Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Filosofia do Direito
Filosofia do Direito
Prof. Douglas Azevedo
1
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
Olá! Boas-Vindas!
Cada material foi preparado com muito carinho para que você
possa absorver da melhor forma possível, conteúdos de qua-
lidade.
Com carinho,
Equipe Ceisc ♥
2
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
Filosofia do Direito
Prof. Douglas Azevedo
Sumário
1. Grécia Antiga ........................................................................................................................... 4
2. Idade Média ............................................................................................................................. 7
3. Contratualismo ......................................................................................................................... 9
4. Teorias Éticas ........................................................................................................................ 10
5. Teoria Geral do Direito ........................................................................................................... 13
6. Teorias Políticas/Sociais ........................................................................................................ 22
Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para
a 1ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, reco-
menda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente.
3
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
1. Grécia Antiga
Este conjunto de autores leva este nome em razão do alinhamento de sua filosofia com a
de Sócrates, responsável por uma completa mudança nos temas debatidos até então, ou, como
se diz, Sócrates tirou a filosofia dos céus e a trouxe para dentro da casa das pessoas. Antes de
Sócrates, a principal questão debatida pelos filósofos era cosmológica e metafísica – como sur-
giu o mundo, as leis da natureza etc., e, em seguida, passou a se debater a humanidade e suas
relações sociais, trazendo temas como justiça, política e ética para o debate. Elemento essencial
para se compreender este período reside na relação sujeito-pólis (cidade), isto é, o indivíduo do
período era parte de uma coletividade, e é neste meio em que vai residir a tônica da filosofia do
direito deste período.
1.1. Platão
Platão, em sua obra A República, trabalha a ideia de justiça, direito e política na pólis
(cidade) grega; contudo, a concepção do justo do filósofo é muito diferente das atuais, o que
pode gerar um estranhamento. Em primeiro lugar, há uma grande aproximação da noção de
justiça com a de direito (ao passo que, hoje em dia, separamos as leis por vigentes ou não
vigentes), assim, estamos ampliando o conceito, associando-o às noções de política e virtude.
Aqui, no entanto, Platão critica a democracia, a mesma que condenou seu mestre, Sócra-
tes, à morte. Os fundamentos são justamente no sentido de que não são os mais sábios que
elaboram as leis e tomam as decisões políticas, mas, sim, a maioria – ocorrendo aqui um afas-
tamento do justo. Ora, quem deveria, então, governar? Platão responderá: que os filósofos sejam
os reis, ou que os reis sejam filósofos.
Retornando à questão da justiça, Platão entende que esta deve ser algo interno. Assim,
traça uma interessante analogia: o indivíduo é justo quando as partes que compõem sua alma
(razão, espírito e apetite) estão em harmonia, obedecendo à razão. Somente assim o sujeito age
com justiça. Do mesmo modo, uma cidade só é justa quando a distribuição de tarefas ocorre de
forma harmoniosa: os filósofos governando, os mais fortes atuando como guardiões e os demais
atuando como produtores. O pleno funcionamento ordenado, no qual cada um exerce sua função
conforme sua aptidão, resulta na cidade justa. CIDADE JUSTA: CIDADÃOS JUSTOS
4
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
Há, portanto, um deslocamento interessante: a justiça não está só nos indivíduos, mas
deve ser entendida dentro da lógica da pólis, adquirindo uma aresta social. Se há injustiça na
sociedade, os indivíduos não estão dela alheios. Hoje, associamos a justiça ao sujeito – “tal
pessoa é justa” ou “tal pessoa praticou um ato justo”. Em nosso âmago pessoal, todos somos
justos, e a sociedade que é injusta. Tal ideia é totalmente contrária aos escritos de Platão.
1.2. Aristóteles
Em sua obra Ética a Nicômaco, Aristóteles complementa sua teoria política (na qual polí-
tica é a arte de bem governar a pólis) com sua teoria ética, a qual apresenta um caminho para o
pleno desenvolvimento e a boa vida em sociedade. Isto porque concebe o homem como animal
político, ou seja, afirma que a espécie humana só difere dos animais no momento em que se
encontra em relação com seus semelhantes. Inclusive vale aqui ressaltar que o surgimento da
cidade grega (a pólis) é um dos principais fatores que possibilitou o nascimento da filosofia oci-
dental, uma vez que o homem poderia acumular riquezas e viver de forma ociosa, tendo, assim,
tempo para pensar e refletir sobre as questões da vida.
Para Aristóteles, todas as ações humanas possuem uma finalidade (logo, teleológica), isto
é, a eudaimonia, traduzida como a felicidade ou o sumo bem. Para se chegar até essa felicidade,
é preciso seguir o caminho racional das virtudes, entendidas como o meio-termo ou a mediana
entre dois vícios (de excesso e de insuficiência. Ex.: coragem é equilíbrio, covardia é insuficiência
e temeridade é excesso). Fala o autor, ainda, do hábito virtuoso e do exercício da razão, ou seja,
as virtudes são aprendidas por meio do hábito, da repetição.
Ser moderado com minhas paixões é igual a ser virtuoso, e ser moderado nas minhas
ações com o outro é o mesmo que justiça. Entre as virtudes, a justiça é a mais elevada, pois se
estende ao próximo – é a própria excelência moral, estando presente em todas as outras virtudes
– é universal.
Justiça, por sua vez, é dividida pelo autor em duas categorias:
1) A justiça lato sensu seria o princípio geral que possibilita a convivência social. É a ideia
de seguir a lei. Aqui, temos de fazer uma ressalva importante: Aristóteles entendia a lei dentro
de uma construção ética no seio da pólis; logo, a lei seria justa. Uma lei ruim não pode sequer
ser considerada uma lei.
2) Já a justiça stricto sensu refere-se apenas a determinadas ações previstas pela lei. Esta
se divide também em duas:
5
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
Justiça
Lato Sensu
Justiça
Justiça
Distributiva
Justiça Stricto
Sensu
Justiça
Corretiva
Alguns cuidados acerca dos conceitos de justo: quando abordamos as justiças em sentido
estrito de Aristóteles, temos de considerar que o justo só se aplica àqueles que estão em situa-
ções semelhantes. Como o próprio autor diz, pessoas livres e proporcional ou aritmeticamente
iguais: assim, não se fala em justiça quando, competindo por uma vaga, temos um adulto e uma
criança de 10 anos, por exemplo. A justiça na lógica proporcional ocorre no âmbito dos seme-
lhantes. Ou seja, entre os cidadãos da pólis – os homens, maiores de 21 anos e nascidos em
Atenas, excluindo mulheres, crianças e escravos. O justo acaba sendo uma medida da elite po-
lítica da época.
6
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
Outro ponto relevante é entender a justiça como uma virtude tanto em potencial como na
prática. Sobre este último aspecto, vale lembrar a ideia do meio-termo: a análise de cada caso
revelará o meio-termo adequado para a ação justa.
Vale destacar ainda outros dois conceitos de justo para Aristóteles:
1) Justiça política: melhor forma de organizar uma cidade / fazê-la funcionar bem faz
todos serem felizes.
2) Equidade: perceber a necessidade de se buscar uma solução adequada ao caso con-
creto que não está na lei, que é limitada ao seu conteúdo – uma ideia de direito natural, ou seja,
compreender a natureza das coisas dentro de um caso concreto (as partes, circunstâncias etc.).
Em poucas palavras: regular e preencher lacunas; melhorar o justo na aplicação do caso con-
creto.
2. Idade Média
Período marcado pela forte presença de Deus e da Igreja em todas as esferas da vida
pública (ética, moral, explicações metafísicas etc.). Num primeiro momento, a filosofia seguia os
ditames da chamada patrística (os pais da igreja), sobretudo os ensinamentos de Santo Agosti-
nho. Só muitos séculos depois, com a escolástica, o pensamento filosófico medieval abre mais
espaço para uma base filosófica mais racional, inspirada em Aristóteles, tendo como principal
referência São Tomás de Aquino. No período, há de se destacar o jusnaturalismo teológico, quer
dizer, o homem até pode criar leis, mas estas estão sempre fundadas na figura de Deus.
7
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
com Agostinho fala-se em um direito natural teológico que não advém da “natureza”, mas, sim,
de Deus, sendo inflexível e imutável. Todavia, mesmo sendo as leis humanas injustas por natu-
reza, a elas todos devem se submeter. Isto porque Agostinho entende que a autoridade existe
por um desígnio divino. Mesmo injustas, as leis terrenas devem ser aplicadas e seguidas, no
intuito de se manter a ordem.
8
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
3. Contratualismo
9
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
instituição para julgar as disputas, prevenir abusos, punir os que descumprem as leis naturais
etc.
Surge, assim, o contrato social e, com o consentimento das partes, há a cessão de direitos
ao Estado com o intuito de se poder criar as próprias leis, um sistema coercitivo e instituir juízes
imparciais. A ideia, portanto, é a de melhorar algo que já era bom.
Assim, modelo de governo = democracia representativa; papel do Estado = garantia das
liberdades individuais.
Por fim, vale destacar o direito de defesa proposto por Locke. Para o autor, se o governo
representante não garante à população os direitos de liberdade e a propriedade privada, o povo
pode contra ele se insurgir.
3.3. Rousseau
No Estado natural de Rousseau, o homem é bom; ele era solitário (grupo familiar, no
máximo) e os indivíduos respeitavam a liberdade uns dos outros. O eventual crescimento popu-
lacional acaba por instituir o chamado Estado de sociedade, no qual alguns homens tomam para
si a propriedade, dando início a uma sociedade desigual e corrompida. As leis protegem os ricos
etc. Há, portanto, a corrupção do homem pela sociedade. Não há liberdade, pois só alguns fazem
as leis.
O contrato social seria celebrado para sair desse Estado de sociedade para um novo mo-
delo. Para isso, seria necessário romper a alienação inicial dos oprimidos e instaurar um modelo
de democracia participativa pautada na ideia de vontade geral – entendida como o substrato das
vontades coletivas; o interesse comum “norteando” a sociedade; o que cada homem quer em
comum com seus semelhantes.
4. Teorias Éticas
4.1. Utilitarismo
O utilitarismo foi uma corrente filosófica pragmática e consequencialista, isto é, estava
preocupada com o resultado das ações, e não com os meios. Em outras palavras, o que importa
são os fins obtidos, e não os meios utilizados para se chegar até eles.
10
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
Para Bentham, as ações são boas quando promovem a felicidade (ação moralmente cor-
reta) e más, quando geram infelicidade (moralmente incorreta). Para melhor representar a teoria
do autor, vale citar o seu princípio da utilidade: toda ação deve ser aprovada/rejeitada conforme
tendência de aumentar ou reduzir o bem-estar (seu e geral).
Deve-se, portanto, agir de forma a produzir uma maior quantidade de bem-estar. Ex.: cinco
pessoas estão amarradas em um trilho de trem e uma pessoa em outro. Um indivíduo, puxando
uma alavanca, pode escolher matar um ou cinco. Pela lógica utilitarista, deveríamos sempre
escolher poupar cinco vidas, independentemente de quem fosse essa pessoa a ser sacrificada.
Bentham trabalha a ideia, portanto, de quantidade de bem-estar/felicidade como critério
para a justiça.
4.2. Kantismo
4.2.1. Immanuel Kant
Kant era iluminista, ou seja, buscava romper com a moralidade anterior que tolhia a liber-
dade dos indivíduos.
Para tanto, Kant vai tentar elaborar uma teoria da moralidade fundada na razão – caráter
universal (vale para todo mundo).
Em sua obra, Kant aborda a questão da ética da moral, bem como aspectos jurídicos e
políticos, sobretudo sob a lógica de como orientar nossa ação. Nesse contexto é que o autor
11
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
apresenta os imperativos. Estes (que são os princípios) podem ser tanto hipotéticos (inclinações
– sede, fome, desejo etc.) como categóricos (baseados na razão). Nestes últimos, a ação passa
a ser um fim em si mesma – é o certo a ser feito, é o puro dever.
Transcrevendo os imperativos categóricos de Kant, temos:
• “Age de modo que a tua ação possa se tornar uma lei universal.”
• “Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como meio.”
• As coisas possuem preço, as pessoas possuem dignidade.
Ex.: Por que não mentir? Segundo o imperativo hipotético, alguém pode contar uma men-
tira buscando evitar sofrimento, ou para se livrar de uma situação negativa. Pela lógica do impe-
rativo categórico, o indivíduo não deve mentir, pois não é o correto; é inviável para uma ordem
social que as pessoas mintam quando acreditarem que o podem fazer. Logo, o caráter universal
– por meio da razão, o ser humano já consegue chegar a esta conclusão, não importa em qual
cultura ele esteja inserido. Outrossim, a ação só estará conforme a moralidade, para Kant, caso
eu não minta por não querer mentir; se eu não o faço em virtude de minha boa vontade, e não
apenas por medo de uma punição. Logo, a boa vontade é elemento fundamental na ação moral
– o indivíduo deve agir daquela forma pois ela é correta, independentemente dos fins.
Em outras palavras, o agente, ao agir, precisa querer o resultado bom, e não agir apenas
por interesse pessoal. A ação é boa independentemente dos fins que se alcançam com ela. Essa
boa vontade, portanto, não deve ser afetada pelas inclinações, mas, sim, pela vontade de agir
por dever.
Exemplo de boa vontade: o comerciante que pratica preços justos por receio de que,
caso cobre valores elevados, acabe perdendo clientes para os concorrentes. Embora o resultado
seja a prática dos preços justos e em conformidade com os demais vendedores, a intenção do
comerciante está moralmente maculada, pois não o faz pensando ser o certo, seu dever e obri-
gação, mas tão somente para evitar seu prejuízo. Caso esse comerciante exerça preços justos
motivado por uma noção de dever e obrigação moral, estará, portanto, imbuído de boa vontade.
Isso não quer dizer que o homem não deva se preocupar com sua felicidade (os imperativos
hipotéticos), a questão é que esta não pode ser considerada quando a questão permeia a esfera
do seu dever moral. É esse agir que nos tornaria, portanto, dignos da felicidade.
12
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
A lei, por sua vez, é algo cumprido pelo medo da coação, logo, é externa ao indivíduo. A
boa vontade, por sua vez, é interna – a vontade de agir de forma ética está dentro do próprio
sujeito.
Por fim, temos que, para Kant, a justiça consiste em agir conforme o imperativo categó-
rico, pois ao assim fazê-lo, estamos adequando nossa conduta a uma máxima universal benéfica
para todos.
A teoria geral do direito consiste no estudo dos principais conceitos jurídicos. Diferente
dos demais autores que trabalhamos até agora, que via de regra debatiam sistemas filosóficos
mais amplos dentro dos quais destacamos o que importa ao direito, os autores da teoria geral
do direito buscam debater diretamente o ordenamento jurídico e suas particularidades.
13
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
Já no que toca ao jusnaturalismo, temos a ideia de leis naturais que independem de leis
positivas, ou seja, que existem regramentos na “natureza” e que o ser humano, sendo dotado de
razão, compreende e segue. Por exemplo, é preciso estar escrito em um código penal que matar
alguém é errado ou o ser humano é capaz de compreender, naturalmente, que tal prática é in-
correta?
14
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
15
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
Temática que ainda não foi cobrada, mas que se mostra pertinente, sobretudo em virtude
de sua popularidade acadêmica, é o debate travado entre Hans Kelsen e Carl Schmitt a respeito
de quem deveria ser o guardião da Constituição.
Para Schmitt, a Constituição possui uma conotação política (sendo a soma dos poderes
reais), de modo que este caráter político se sobreporia ao caráter jurídico. Assim, seu guardião
deveria ser um órgão apto a manter esse seu caráter, portanto, o Presidente, eleito democrati-
camente.
Já Kelsen entendia que o guardião da Constituição deveria ser um órgão autônomo, com
a tarefa exclusiva de efetuar o controle de constitucionalidade concentrado, ou seja, um Tribunal
Constitucional. Tal Tribunal não possuiria nenhum vínculo com qualquer outro poder e seria de-
rivado da própria Constituição, portanto, independente, e teria o poder de anular normas disso-
nantes do sistema constitucional.
Num primeiro momento, a visão de Carl Schmitt foi dominante, sendo, inclusive, adotada
pelo regime nazista alemão. Todavia, após a Segunda Guerra Mundial, praticamente todos os
países passaram a adotar o modelo kelseniano de Tribunais Constitucionais, cada um, é claro,
com suas particularidades tanto no funcionamento como no próprio sistema jurídico, como o
brasileiro, que permite também o controle difuso de constitucionalidade realizado por juízes de
qualquer instância.
16
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
17
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
• Completude;
• Possibilidade de que todo caso seja resolvido pelo ordenamento.
É neste último ponto que a Fundação Getúlio Vargas (FGV) tem insistido na prova: nas
lacunas e nas antinomias.
Lacunas podem ser:
• Próprias: espaço vazio no sistema;
• Impróprias: originam-se da comparação do sistema real versus ideal (Ex.: a lei so-
bre aborto brasileira é injusta se comparada com a legislação alemã sobre o tema).
18
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
19
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
Para Reale, todas estão corretas. Cria, assim, a teoria tridimensional do direito, na qual
os elementos (norma, valor e fato) se implicam e se exigem de forma recíproca, resultando na
interação dinâmica e dialética dos três elementos.
Temos, assim, a Dialética da complementaridade – norma, fato e valor correlacionam-se
(interagem um sobre o outro), de tal modo que cada um deles se mantém irredutível ao outro e
distinto, mas se exigindo mutuamente, o que resulta na origem da estrutura normativa como
momento de realização do direito.
Exemplo 1: art. 121 do CP. O artigo determina que matar alguém resulta em uma pena
corporal – há, assim, uma imputação. O valor perseguido é o valor vida, que se entende como
bem tutelado por aquela sociedade naquele momento.
Exemplo 2: Um título de crédito é um documento previsto na legislação e que regula-
menta um fato de ordem econômica (as relações comerciais muitas vezes operam por meio de
títulos de crédito) e há, por trás disso, um valor, consistente no pronto pagamento do débito
contraído.
20
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
fazer ao seu máximo, mas são as regras que estabelecerão as peculiaridades). É, contudo, pos-
sível aplicar os princípios diretamente.
Estão sempre em rota de colisão a prevalência sempre se dá diante do caso concreto por
juízo de ponderação – o que sucumbiu não deixa de existir. A tabela a seguir apresenta algumas
outras diferenças entre princípios e regras:
*Para todos verem: tabela.
REGRAS PRINCÍPIOS
Mandado de determinação (menos abstrato). Mandado de otimização (aplicar ao máximo pos-
sível).
Aplicadas ao modelo tudo ou nada (aplica ou não Aplicados na dimensão do peso/importância –
aplica – subsunção). prevalecem em detrimento a outro, em alguns ca-
sos – logo, não são mais importantes só naquele
caso.
É possível numerar todas as exceções de uma re- Aplicam-se por ponderação.
gra (que já vêm previstas na própria regra – ex.:
legítima defesa).
Uma regra exclui a outra. Um princípio não é exceção a outro.
No julgado, percebe-se como o STF entendeu que o bloco dos direitos da liberdade de
imprensa possui precedência sobre o bloco dos direitos da personalidade. Contudo, estes últi-
mos ainda permanecem na relação, protegendo as partes de eventuais abusos.
21
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
imparcialidade, e a aplicação da argumentação nos processos mais difíceis (nos quais o silo-
gismo é insuficiente).
A argumentação se da na adoção de soluções interessantes para os jurisdicionados bem
como adequadas com o sistema jurídico. Isso seria possível adotando-se critérios como univer-
salidade (imparcialidade); consistência (ausência de contradições); coerência (harmonização da
solução com o sistema jurídico); e consequência (análise da solução argumentativa, pois tal de-
cisão passa a virar um parâmetro para outras futuras). Dessa forma, a argumentação permite
que os magistrados decidam adequadamente em casos em casos difíceis, sem se utilizar da
discricionariedade.
6. Teorias Políticas/Sociais
6.1. Montesquieu
O autor aponta, em seus estudos, os tipos de governo e em qual princípio se baseiam:
despotismo (medo)/República (virtude)/Monarquia (honra). Quanto a este último, trata-se, con-
tudo, de uma monarquia regida por leis. Esse modelo defendido por ele introduz a ideia de tri-
partição de poderes, sendo inspirado no inglês. As leis decorrem da realidade social e histórica
de um povo: não há justo ou injusto, mas, sim, uma situação do que é adequado naquele con-
texto. Dentro do contexto da monarquia inglesa: liberdade é fazer tudo o que as leis permitem.
Em O espírito das leis, Montesquieu não parte do pressuposto da existência de um Direito
natural, inato ao ser humano, captado pela razão. Rejeita esse argumento porque as leis, de
fato, não se fundamentam na razão humana; pelo contrário, elas derivam de circunstâncias na-
turais sob a influência de determinados fatores físicos e morais.
Por fim, Montesquieu trabalha com a ideia da separação de poderes, que persiste até o
modelo atual. Para o pensador, executivo, legislativo e judiciário precisam ser órgãos indepen-
dentes e autônomos, cada um limitando a esfera de atuação do outro. Com isso, evitar-se-iam a
centralização do poder e os eventuais abusos.
22
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
estavam em países estranhos, na qualidade de apátridas, não sendo titulares, portanto, de direi-
tos (direitos humanos em especial). A autora destaca, portanto, a importância do direito a se ter
direitos, o que muitas vezes implica pertencer a determinada comunidade que o aceite (o apá-
trida) e garanta seus direitos.
23
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Filosofia do Direito
24