Delson da Paiva José Viramão

Fiscalização como mecanismos de garantia da constituição no ordenamento jurídico

moçambicano

Licenciatura em Direito

Universidade Licungo

Beira

2020
 Delson da Paiva José Viramão

Fiscalização como mecanismos de garantia da constituição no ordenamento jurídico

moçambicano

Monografia científica a ser apresentada ao

departamento de Filosofia e Ciência Sócias,
Extensão da Beira para o fim de obtenção do grau
académico de licenciatura em Direito.

Supervisor: Dr. Ermelindo Cossa

Universidade Licungo

Beira
 II

2020

Lista de abreviaturas.......................................................................................................................IV
Declaração de honra........................................................................................................................V
Dedicatória.....................................................................................................................................VI
Agradecimentos............................................................................................................................VII
Resumo........................................................................................................................................VIII
Abstract..........................................................................................................................................IX
Introdução.......................................................................................................................................10
Justificativa.................................................................................................................................11
Objectivos...................................................................................................................................11
Problematização..........................................................................................................................12
Hipóteses.....................................................................................................................................12
Metodologia................................................................................................................................13
a) Método de abordagem.....................................................................................................13
b) Métodos de procedimento................................................................................................13
c) Técnicas de pesquisa........................................................................................................13
Capítulo I.......................................................................................................................................15
1. Noção dos mecanismos de garantia da constituição...................................................................15
1.1 Fiscalização como mecanismos de garantia da constituição................................................18
1.1.1 Breve historial da fiscalização da constitucionalidade no ordenamento jurídico
moçambicano..........................................................................................................................20
Capítulo II.....................................................................................................................................22
2. Sistemas de fiscalização da constitucionalidade........................................................................22
2.1 Contexto do surgimento dos sistemas da fiscalização da constitucionalidade.....................22
2.2 Sistema de fiscalização difuso ou desconcentrado da constitucionalidade..........................23
2.2.1 Principais características do sistema de fiscalização difusa e o seu paralelismo com o
modelo moçambicano.............................................................................................................24
2.3 Sistema de fiscalização concentrado da constitucionalidade................................................26
2.3.1 Sistema de fiscalização jurisdicional concentrado da constitucionalidade....................26
2.3.2 Sistema de fiscalização político concentrado da constitucionalidade............................28
Capítulo III....................................................................................................................................31
 III

3. Fiscalização jurisdicional difusa e incidental da constitucionalidade no ordenamento jurídico

moçambicano..................................................................................................................................31
3.1 Órgãos com competência para realizar a fiscalização difusa...............................................31
3.2 Decisões que cabem recurso ao CC e os seus efeitos...........................................................33
3.2 Declaração de inconstitucionalidade duma norma geral com efeitos inter parte.................34
3.2.1 Direito comparado Moçambique, Cabo- Verde, São Tomé Príncipe e Guine Bissau...36
Conclusão.......................................................................................................................................37
Sugestões........................................................................................................................................38
 IV

Lista de abreviaturas

CC – Conselho Constitucional;

CPC – Código do Processo Civil;

CRM – Constituição da República de Moçambique;

CRP- Constituição da República Portuguesa;

LOCC – Lei Orgânica do Conselho Constitucional;

LOTCP – Lei Orgânica do Tribunal Constitucional de Portugal;

MP – Ministério Público;

Op cit – Obra citada;

P - Página;

PR – Presidente da República

QPC - Questão Prioritária de Constitucionalidade;

Ss – seguinte;

TC – Tribunal Constitucional;
 V

Declaração de honra

Declaro que esta Monografia é resultado da minha investigação pessoal e das orientações do meu
supervisor, o seu conteúdo é original e todas as fontes consultadas estão devidamente
mencionadas no texto, nas notas e na bibliografia final.

Declaro ainda que este trabalho não foi apresentado em nenhuma outra instituição para obtenção
de qualquer grau académico.

Beira, aos 19 de Maio de 2020

_________________________________________

(Delson da Paiva José Viramão)

 VI

Dedicatória

Dedico esse trabalho a toda minha família, em especial a minha querida mãe, Rabia André, aos
meus irmãos Zeferino e Delfim e a minha namorada Ângela.
 VII

Agradecimentos

Agradeço a Deus pela protecção e a vida que tem me proporcionado, agradecer também a minha
família pelo apoio financeiro e moral que me concedeu durante a minha formação. Para além do
apoio familiar, também tive o apoio dos meus docentes, em especial ao meu supervisor, Dr
Ermelindo Cossa, pelos seus sábios e construtivos conhecimentos e conselhos. Agradecer
também ao Dr. Fonseca Aguiar pelos seus sábios conhecimentos
 VIII

Resumo
O presente trabalho, que tem como tema, a fiscalização como mecanismos de garantia da constituição no
ordenamento jurídico moçambicano, pretende analisar o sistema de fiscalização da constitucionalidade
adoptado em Moçambique, onde o Conselho Constitucional, designado legislador negativo, no processo
de fiscalização sucessiva concreta, inválida uma norma geral e abstracta com a aplicação em um só caso, o
que permite que a norma inconstitucional seja aplicada no ordenamento jurídico moçambicano. Essa
situação seria ultrapassada com a generalização dos efeitos duma norma declarada inconstitucional no
processo de fiscalização sucessiva concreta. O trabalho em análise comporta três principais capítulos, o
primeiro capítulo aborda em torno da noção dos mecanismos de garantia da constituição, o segundo dos
sistemas de fiscalização da constitucionalidade e último da fiscalização jurisdicional difusa e incidental da
constitucionalidade em Moçambique.

Palavras-chave: Fiscalização da constitucionalidade, inconstitucionalidade, efeitos particulares

 IX

Abstract

The present work, which has as its theme, the inspection as mechanisms for guaranteeing the constitution
in the Mozambican legal system, intends to analyze the system of constitutionality inspection adopted in
Mozambique, where the Constitutional Council, designated negative legislator, in the concrete successive
inspection process, a general and abstract rule is invalid with application in only one case, which allows
the unconstitutional rule to be applied in the Mozambican legal system. This situation would be overcome
with the generalization of the effects of a rule declared unconstitutional in the concrete successive
inspection process. The work under analysis comprises three main chapters, the first chapter deals with the
notion of constitutional guarantee mechanisms, the second of the constitutionality inspection systems and
the last of the diffuse and incidental judicial inspection of constitutionality in Mozambique.

Keyword: Inspection of constitutionality, unconstitutionality, particular effects

 10

Introdução

Por forma a permitir que as normas constitucionais se prevaleçam diante das demais normas do
ordenamento jurídico moçambicano, a constituição consagrou os seus próprios mecanismos de
protecção, que são as garantias da constituição. Razão pela qual, o presente trabalho, com o tema
fiscalização da constitucionalidade como mecanismos de garantia da constituição no
ordenamento jurídico moçambicano, pretende analisar o sistema de fiscalização da
constitucionalidade adoptado por Moçambique, onde se procurará perceber as razões do
Conselho Constitucional, durante a fiscalização concreta, declarar uma norma inconstitucional
com efeitos particulares.

Com o intuito de viabilizar o processo de fiscalização da constitucionalidade emergiu ao nível do

mundo dois principais sistemas antagónicos de fiscalização da constitucionalidade; o primeiro
sistema de fiscalização da constitucionalidade surgiu nos EUA, designado por sistema de
fiscalização difuso da constitucionalidade, o segundo sistema surgiu na Áustria, designado por
sistema de fiscalização jurisdicional concentrado da constitucionalidade; inspirado pela Áustria, a
França desenvolveu o sistema de fiscalização político concentrado da constitucionalidade. No
sistema difuso o poder de realizar a fiscalização da constitucionalidade é entregue a todos os
tribunais; já no sistema jurisdicional concentrado é entregue a um tribunal criado para o efeito,
enquanto no sistema político o poder de realizar a fiscalização da constitucionalidade é um órgão
de natureza política.

O ordenamento jurídico moçambicano fez a combinação dos três principais sistemas descritos
anteriormente, o que significa, que todos os tribunais e os órgãos jurisdicionais recebem o poder
de realizar a fiscalização da constitucionalidade das normas que aplicam, existe um órgão criado
para declaração da inconstitucionalidade das normas; esse órgão é jurisdicional porque aplica o
direito ao caso concreto, com o objectivo de solucionar os conflitos de interesses, também é um
órgão político pela forma de designação da maioria dos seus membros.

Justificativa
 11

Na perspectiva de MARCONI1 a justificativa é o único item do projecto que apresenta respostas à

questão por quê?. Sendo assim, a razão que estive por detrás da escolha de realizar um estudo em
torno da fiscalização como mecanismo de garantia da constituição, foi o facto de ter constatado
que em Moçambique, apesar da constituição se prevalecer sobre todas as demais fontes do
ordenamento jurídico, as normas infraconstitucionais declaradas inconstitucionais pelo órgão
competente continuam a produzir os seus efeitos jurídico, como é o caso da normas contidas nos
números 1 e 2 do artigo 184 da Lei n.º 23/2007, de 1 de Agosto, declarada inconstitucional pelo
acórdão nº 3/CC/2017 de 25 de Julho por contrariarem a norma do artigo 70 da Constituição,
conjugada com a norma inscrita na primeira parte do n.º 1 do artigo 62, e ainda as normas
contidas nos números 2 e 3 do artigo 56. Isso contribui para que uma normal, que é geral,
declarada inconstitucional, seja aplicada de forma diferenciada e continue a violar os direitos
fundamentais dos cidadãos.

A realização da presente pesquisa contribuirá para uma percepção, por parte da comunidade
jurídica, em torno dos sistemas de fiscalização da constitucionalidade, para além de ser mais um
contributo teórico que se dá as ciências jurídicas, em geral, e em especial para a ciência do
Direito Constitucional, sobre tudo no campo da fiscalização da constitucionalidade.

Objectivos

Geral

Analisar o sistema de fiscalização da constitucionalidade vigente no ordenamento jurídico

moçambicano

Específicos

 Apontar os diversos mecanismos de garantia da constituição;

 Identificar os sistemas de fiscalização da constitucionalidade;

 Caracterizar o sistema de fiscalização jurisdicional difusa e incidental da

constitucionalidade adoptado pelo ordenamento jurídico moçambicano;

MARCONI, Maria de Andrade, LAKATOS, Eva Maria, Fundamentos da metodologia científica, Editora Atlas
1
 12

 Demonstrar as principais consequências da declaração de inconstitucionalidade numa

norma pelo Conselho Constitucional.

Problematização

No ordenamento jurídico moçambicano a fiscalização jurisdicional, difusa, concreta e incidental

é feita nos termos do artigo 213 da CRM, que estabelece: “nos feitos submetidos a julgamento os
tribunais não podem aplicar leis ou princípios que ofendam a constituição”, o que significa que
os tribunais ou órgãos jurisdicionais devem, sempre que estiverem a aplicar a lei, verificar se está
é ou não compatível com a constituição, se for contrária a constituição, o tribunal deverá
desaplicar a norma e remete-la obrigatoriamente ao CC, para a apreciação; uma vez declara
inconstitucional pelo CC, a norma só se aplica ao caso que deu origem ao processo de
fiscalização, o que significa que o nosso sistema de fiscalização da constitucionalidade permite
que uma norma inconstitucional vigore no ordenamento jurídico por muito tempo; razão pela
qual que se questiona porque que uma norma, declarada inconstitucional pelo Conselho
Constitucional, durante a fiscalização concreta, tem efeitos particulares? Permitindo que
ela continue a produzir os seus efeitos jurídicos.

Hipóteses

 Declarada uma norma inconstitucional, no processo de fiscalização sucessiva

concreta, os órgãos jurisdicionais não podem voltar a aplicar a mesma norma, nos
termos do artigo 213 da CRM, porque sobre ela já existe um juízo de
inconstitucionalidade, ainda que ela não seja erradicada do ordenamento jurídico
moçambicano.

 O Conselho Constitucional ao declarar uma norma inconstitucional está actuar no

exercício da função legislativa negativa, que consiste na criação de normas gerais
aplicáveis a todos, diferente da função jurisdicional consiste na criação de normas
individuais.
 13

Metodologia

Na perspectiva de GIL2, método é o caminho para se chegar a determinado fim. Sendo assim,
para este autor, o método científico é o conjunto de procedimentos intelectuais e técnicos
adoptados para se atingir o conhecimento.

a) Método de abordagem

Para a realização do trabalho foi utilizado o método indutivo, que como base a ideia de
LAKATOS3, consistiu num processo mental por intermédio do qual, partiu-se de dados
particulares, suficientemente constatados, chegando em verdade geral ou universal. A
implementação desse método no presente trabalho consistiu na recolha de informações
particulares disponíveis, e a partir destas, chegou-se a conclusões de carácter genérico.

b) Métodos de procedimento

Quanto ao procedimento, para o presente trabalho foi adoptado o método da pesquisa

bibliográfica, que com base na ideia de GIL 4, no presente trabalho consistiu na recolha de diverso
material já elaborado, constituindo principalmente em livros disponíveis nas bibliotecas, artigos
científicos, legislação nacional e estrangeira e acórdãos consultados em sites virtuais;

Foi usado também o método histórico, que no trabalho consistiu na análise em torno evolução
histórica dos sistemas de fiscalização da constitucionalidade; foi usado ainda o método
comparativo, onde foi feito uma comparação dos sistemas de fiscalização da constitucionalidade
vigente em outros ordenamentos jurídicos, para se aferir as diferenças e semelhanças com o nosso
sistema.

c) Técnicas de pesquisa

As técnicas de pesquisa constituem num conjunto de preceitos ou processos de que se serve uma
ciência, são também, habilidade para usar estes preceitos ou normas, na obtenção de seus
propósitos. Corresponde, portanto, à parte prática de colecta de dados. Na implementação do
presente trabalho foi usado a documentação indirecta que abrange a pesquisa documental, que

2
GIL, António Carlos, Métodos e técnicas de pesquisa social, 6a ed, São Paulo, Atlas Editora, p 8
3
LAKATOS, Eva Maria, MARCONI, Maria de Andrade, op cit, nota 1, P 95
4
GIL, António Carlos, op cit nota 2, p 50
 14

consistiu na recolha de documentos relevantes para pesquisa, também foi usada a pesquisa
bibliográfica.
 15

Capítulo I

1. Noção dos mecanismos de garantia da constituição

Toda ordem jurídica, incluindo a moçambicana, é uma estrutura escalonada de normas jurídicas,
estando a constituição no topo do estalão; está, regula a produção das demais normas dum
determinado Estado. Os mecanismos de garantia da constituição são diversas formas de defesa ou
protecção da constituição, o que significa que a inexistência desses mecanismos tornaria a
Constituição num documento normativo débil. Na perspectiva do professor CANOTILHO5, a
garantia da constituição está ligada a ideia de defesa do Estado, que se define como o conjunto de
institutos, garantias e medidas que visam a defender e proteger, interna e externamente, a
existência jurídica e fáctica do Estado, o que implica a defesa do território, defesa da
independência, defesa das instituições.

O professor MIRANDA6 entende que garantia, no sentido geral, é algo acessório a norma
jurídica, ou seja constitui num mecanismo ao serviço da norma jurídica, o que implica que a
norma jurídica não se garante de per si, mas através do conteúdo ou do sentido de outras normas
jurídicas, existindo nessa senda, uma norma jurídica garantida e a norma jurídica garantia. Em
nosso entender, a norma jurídica que consagra que todo o cidadão tem direito a vida é garantida
por uma outra norma jurídica, que dá a prerrogativa aos cidadãos de acederem aos tribunais para
salvaguardarem os seus direitos e interesses. Assim sendo, podemos afirmar que na constituição
existem normas substantivas, passiveis de serem violadas pelo poder político, que são
acompanhadas pelas normas adjectivas.

Já na perspectiva de HESSE7, que prefere apelidar de protecção da Constituição, entende que o

Direito Constitucional tem a tarefa de assegurar a Constituição contra ameaças ou uma possível
eliminação; e a protecção da constituição implicaria também a protecção do Estado; essa
protecção seria levada a cabo por instituições que devem assegurar a ordem constitucional contra
ataques de fora e de dentro, contra aspirações anticonstitucionais de cima ou de baixo. O

5
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional, 6a ed, Coimbra, Almedina, 1993, p 953
6
MIRANDA, Jorge, Teoria do Estudo da Constituição, Coimbra, Coimbra editora, 2002, p 716
7
HESSE, Konrad, Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, tradução de Dr. Luís
Afonso Heck, Porto Alegre, SE, 1998, p 503
 16

asseguramento institucional não garante uma protecção absoluta da constituição, mas tudo
depende da sua força normativa. Percebe-se a partir da ideai do autor acima citado que, a
protecção das normas constitucionais implica o fortalecimento da sua força normativa.

O professor SCHMITT8 entende que a ideia de existência do guardião e defensor da constituição

começou a surguir na recente história constitucional, principalmente na Inglaterra, mais
precisamente após a morte de Cromwell (1968), onde começaram a surguir ideias sobre o
defensor da liberdade e o defensor da constituição, o que implicaria a criação duma instituição
que pudesse exercer tais prerrogativas. A partir dessa altura as constituições de alguns países
procuraram salvaguardar mecanismos de protecção da constituição, mas o destaque vai para a
Constituição da Baviera (1818) e da Saxônia (1831), que já traziam um capítulo na constituição
sob a epígrafe “Da garantia da Constituição.”, que tratavam, primeiro, do juramento do rei, dos
servidores público e dos cidadãos sobre a Constituição; segundo, o direito dos estamentos9 em
apresentar queixas por violação da Constituição; terceiro, o direito dos estamentos em instaurar
um processo por violação à Constituição; quarto, as condições em que é feita uma emenda a
constituição.

Garantias da Constituição significam, para KELSEN10, garantias da regularidade das regras

imediatamente subordinada a Constituição, isto é, essencialmente, garantias da
constitucionalidade das leis; a regularidade, na visão do mesmo autor nada mais é que a relação
de correspondência de um grau inferior com um grau superior da ordem jurídica, essa garantia da
regularidade materializar-se-á através da existência da jurisdição constitucional. É importante
esclarecer que a jurisdição constitucional não constitui o único mecanismo de garantia da
constituição, o que significa que existem vários mecanismos de garantias da constituição, como
por exemplo, os limites de revisão constitucional.

No ordenamento jurídico moçambicano os principais mecanismos de garantia da constituição

são: (i) a garantia feita pelo Presidente da República, nos termos do no 2 do artigo 149 da CRM,
que estabelece: “No momento da investidura, o Presidente da República eleito presta o seguinte
juramento: Juro, por minha honra, respeitar e fazer respeitar a Constituição, desempenhar com

8
SCHMITT, Carl, o guardião da constituição traduzido por Gilmar Ferreira Mendes,, Delrey, p 4
9
Os estamentos é uma estrutura social tipica do sistema feudal
10
KELSEN, Hans, jurisdição constitucional, traduzido por Sérgio Sérvulo da Cunha, São Paulo, Martins Fontes,
2003, p 123
 17

fidelidade o cargo de Presidente da República de Moçambique, dedicar todas as minhas energias

à defesa, promoção e consolidação da unidade nacional, dos direitos humanos, da democracia e
ao bem-estar do povo moçambicano e fazer justiça a todos os cidadãos”.

Com base nesse artigo o PR tem a obrigação de respeitar a Constituição e fazer com esta seja
respeitada por todos, o professor CANOTILHO 11 entende, que o juramento feito pelo PR assume
dois sentidos, o sentido negativo e positivo; em termos positivos, a Constituição impõe ao PR
uma actuação activa no sentido de defender e obrigar a fazer cumprir a Constituição (veto ou
recusa de assentimento a actos inconstitucionais, nos termos do no 3 do artigo 162 da CRM); em
termos negativos, a Constituição proíbe ao PR comportamentos contrários à Constituição
(interdição de condutas inconstitucionais).

(ii) O outro mecanismo de garantia da Constituição moçambicana é a Rigidez Constitucional,

consagrado no capítulo II do título XV da CRM, com base nestas disposições conclui-se que a
nossa Constituição é rígida na medida em consagra um processo mais agrado para a sua revisão
em relação ao processo de revisão das leis. A revisão da constituição está sujeita a certos limites;
o limite é o formal, que tem ver com as formalidades para a revisão da constituição, as propostas
de alteração da Constituição são da iniciativa do Presidente da República ou de um terço, pelo
menos, dos deputados da Assembleia da República e devem ser depositadas até noventa dias
antes do início do debate, nos termos do artigo 299 da CRM, as alterações da Constituição são
aprovadas por maioria de dois terços dos deputados da Assembleia da República, nos termos do
no 1 do artigo 303 da CRM;

(iii) O direito de necessidade estadual, previsto nos artigos 290 e ss da CRM, constitui no outro
mecanismo de garantia da constituição moçambicana, que para o professor CANOTILHO 12,
consiste na: “Previsão e delimitação normativo-constitucional de instituições e medidas
necessárias para a defesa da ordem constitucional em caso de situação de anormalidade que, não
podendo ser eliminadas ou combatidas pelos meios normais previstos na Constituição, exigem o
recurso a meios excepcionais. Trata-se, por conseguinte, de submeter as situações de crise e de
emergência (guerra, tumultos, calamidades públicas) à própria Constituição”.

11
CANOTILHO, J. J. Gomes, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra Editora, 1993, p
569
12
Ibdem, p 1145
 18

O direito de necessidade estadual traduz-se na declaração do Estado de sítio ou de emergência,

que nos termos do artigo 290 da CRM, podem ser declarados no todo ou em parte do território,
nos casos de agressão efectiva ou eminente, de grave ameaça ou de perturbação da ordem
constitucional ou de calamidade pública. A diferença entre o Estado de sítio e de emergência está
na gravidade dos pressupostos, ou seja, a declaração do Estado de sítio pressupõe maior
gravidade da ameaça ou da perturbação da ordem constitucional ou de calamidade pública.

(iv) O outro mecanismo de garantia da constituição é a fiscalização da constitucionalidade, que

abordaremos no sob capítulo seguinte.

1.1 Fiscalização como mecanismos de garantia da constituição

Dentre os vários mecanismos de protecção ou salvaguarda da ordem constitucional, a fiscalização

da constitucionalidade, objecto do presente trabalho, é que se mostra o mais eficaz, como entende
o professor CANOTILHO13que: “A instituição da fiscalização da constitucionalidade das leis e
demais actos normativos do Estado constitui, nos modernos Estados constitucionais
democráticos, um dos mais relevantes instrumentos de controlo do cumprimento e observância
das normas constitucionais”

Não se pode confundir a fiscalização e garantia, apesar de na maioria das vezes esses termos
estarem relacionados, a fiscalização, para o professor MIRANDA 14, é um meio
institucionalizado, um sistema, uma aparelho orgânico ou um processo criado a título mais ou
menos específico para tal fim. Enquanto garantia é um fim mais que meio, o que significa que a
fiscalização é um meio ao serviço da garantia. Mas na constituição existem situações em há
fiscalização que não tem ver com garantia, como é o caso da fiscalização feita pelo parlamento ao
executivo. A fiscalização desempenha duais funções, a primeira serve como garantia de
observância da constituição, ao assegurar, de forma positiva, a dinamização da sua força
normativa, e, de forma negativa, ao reagir através de sanções contra a sua violação; a segunda,
como uma garantia preventiva, ao evitar a existência de actos normativos, formal e
substancialmente violadores das normas e princípios constitucionais.

13
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, op cit, nota 5, p 955
14
MIRANDA, Jorge, op cit, nota 6, p 719
 19

Ao invés de fiscalização da constitucionalidade, o professor ROLO 15, prefere designar de justiça

constitucional, que abarca, na perspectiva do mesmo autor, um conjunto de áreas e operações
jurídicas, realizadas sobretudo por órgãos jurisdicionais, com o fim de controlar a prossecução e
aplicação das normas e princípios constitucionais vigentes e de conformar a posição e relação do
Estado com as outras pessoas colectivas públicas e os seus respectivos órgãos. Ainda no entender
do mesmo professor, a justiça constitucional surgiu duma necessidade de garantia da própria
Constituição que, no sentido de a defender de potenciais e reais actos capazes de ferirem o seu
corpus.

A diferença entre o termo “fiscalização da constitucionalidade” e a “ justiça constitucional” é o

facto de aquele ser mais restritivo, ao se referir a compatibilidade entre as leis com as disposições
constitucionais, enquanto a justiça constitucional é um pouco mais abrangente, aos abarcar o
conjuntos de instituições jurisdicionais e normas tender a proteger a ordem constitucional.

Como mecanismos de garantia da Constituição moçambicana, a fiscalização pode ser analisada

sob vários critérios, a saber: quanto ao momento, a fiscalização da constitucionalidade em
Moçambique pode ser, preventiva, feita antes da entrada em vigor do acto normativo, com o
intuito de evitar que uma norma que contraria a constituição entre em vigor no ordenamento
jurídico moçambicano, com forme os artigos 162, 245 da CRM e 54 da LOCC. Ainda quanto ao
momento, a fiscalização da constitucionalidade pode ser também sucessiva, feita depois do acto
entrar em vigor no ordenamento jurídico moçambicano, está fiscalização pode ser concreta,
quando a questão de inconstitucionalidade é suscitada num caso em concreto em curso nos
tribunais, nos termos dos artigos 213, 246 da CRM e 63 e ss da LOCC; a fiscalização sucessiva
também pode ser abstracta, quando é feita só tendo em conta a preservação da constituição, nos
termos dos artigos 244 da CRM e 60 e ss da LOCC.

Quanto ao órgão ou sujeito, a fiscalização da constitucionalidade no ordenamento jurídico

moçambicano pode ser feita por um órgão de competência comum, como é o caso do PR, nos
termos do artigo 162 da CRM; ainda quando ao órgão, a fiscalização pode ser difusa, quanto
todos os tribunais tem o poder de verificar a compatibilidade das normas a aplicar com a
15
ROLO, Nuno Cunha, A fiscalização concreta em Portugal e o controlo difuso da constitucionalidade em
direito comparado: o sistema americano e o(s) sistema(s) europeu(s),verbojuridico, p 16, disponível em
https://www.academia.edu/36088557/Direito_p%C3%BAblico_comparado_A_fiscaliza
%C3%A7%C3%A3o_concreta_em_Portugal_e_o_controlo_difuso_da_constitucionalidade_em_direito_comparado_
o_sistema_americano_e_o_s_sistema_s_europeu_s_, consultado no dia 10 de Fevereiro de 2020;
 20

constituição, nos termos do artigo 213 da CRM; ainda quanto ao órgão a fiscalização pode ser
feita por um órgão de competência especializada, que realiza a fiscalização concentrada, nos
termos do artigo 240 da CRM.

1.1.1 Breve historial da fiscalização da constitucionalidade no ordenamento jurídico

moçambicano

Em 1975, com aprovação da Constituição da República Popular de Moçambique, o pais adopta,

não de forma muita clara, o sistema de fiscalização jurisdicional concentrada, que era exercida
pelo Tribunal Popular Supremo, como podemos retirar do artigo 63 da Constituição em Vigor na
altura, que estabelecia: “O Tribunal Popular Supremo promoverá a aplicação uniforme da lei por
todos os tribunais ao serviço dos interesses do povo de Moçambique, e assegurará o cumprimento
da Constituição, das leis e de todas as normas legais da República Popular de Moçambique”.
Com base na disposição desse artigo percebe-se que a garantia da Constituição estava a cargo do
Tribunal Popular Supremo, que no nosso entender, podia usar de todos os mecanismos para que
as normas constitucionais pudessem ser cumpridas; esses mecanismos podiam ser também, o
exercício da fiscalização da constitucionalidade das normas.

Para além da garantia jurisdicional, também existia a garantia política, que era feita pelo
Presidente da República Popular de Moçambique, nos termos do artigo 48 n o 1 alínea a) da
CRPM que preconizava: “Ao Presidente da República Popular de Moçambique compete fazer
respeitar a Constituição e assegurar o funcionamento correcto dos órgãos estatais”. A primeira
manifestação, de forma clara, do sistema de fiscalização político da constitucionalidade, feita pela
Assembleia Popular, foi dada na 3.ª revisão constitucional, em que foi aprovada a lei n.º 11/ 78,
de 15 de Agosto, com forme artigo 44 alínea i), estipulava: “ Compete a Assembleia Popular
revogar as deliberações das Assembleia do Povo que contrariem a Constituição ou outras
disposições legais”. Com base nessa disposição, é possível perceber que só podiam ser
sindicalizados, pela AP, as deliberações da Assembleia do Povo, este que era, nos termos do
artigo 37 do mesmo diploma, os órgãos superiores do poder de Estado em cada escalão, isso
significa, que passou a existir um sistema de fiscalização política da constitucionalidade.

A fiscalização difusa da constitucionalidade das leis surge com a Constituição da República de

Moçambique de 1990, onde se cria o CC. A fiscalização difusa estava consagrada no artigo 162,
que estabelecia, em nenhum caso os tribunais podem aplicar leis ou princípios que ofendam a
 21

constituição. Com base nessa disposição, constata-se que todos os tribunais no ordenamento
jurídico moçambicano já estavam habilitados, em qualquer estágio do processo verificar a
compatibilidade de uma lei com as normas constitucionais. Mas importa salientar que nessa
altura os tribunais não estavam obrigados a remeterem obrigatoriamente as decisões que
desaplicavam uma norma com o fundamento na sua inconstitucionalidade ao CC, ou seja, a
Constituição de 1990 e a LOCC vigente na altura, não previam o processo de fiscalização
concentrado concreto.

Apesar de ter sido criado em 1990, o CC só começou a funcionar em 2003, com aprovação da Lei
9/2003 de 22 de Outubro, LOCC; isso significa que entre 1990 a 2003 a garantia jurisdicional da
constituição era feita pelos tribunais no processo de fiscalização concreta e incidental. Com o
funcionamento do CC, em 2003, só existiam quatro espécies de processo, nos termos do artigo 39
da Lei 9/2003 de 22 de Outubro, que eram processo de fiscalização abstracta da
constitucionalidade e ilegalidade, processo de fiscalização da constitucionalidade dos referendos,
reclamações e recursos eleitorais e processo de proclamação de resultados eleitorais.

Com a independência dos tribunais e a não existência do processo de fiscalização do processo de

fiscalização concentrada concreta, a fiscalização difusa permitia que os tribunais interpretassem e
aplicassem as normas constitucionais de forma diferenciada, existindo situações em que a mesma
norma seja inconstitucional para um tribunal e constitucional para outro. Por essas razões, a
revisão constitucional de 2004 e 2018 e a lei 6/2006 de 2 de Agosto revista pela lei 5/2018 de 5
de Maio, criam o processo de fiscalização concreta concertada, feita pelo CC, e a remessa
obrigatória das decisões dos tribunais que não aplicam uma lei com o fundamento na sua
inconstitucionalidade.
 22

Capítulo II

2. Sistemas de fiscalização da constitucionalidade

Antes de avançarmos com os sistemas de fiscalização da constitucionalidade, que é tema do

presente capítulo, achamos pertinente abordarmos de forma breve do historial e contexto do
surgimento dos sistemas da fiscalização da constitucionalidade.

2.1 Contexto do surgimento dos sistemas da fiscalização da constitucionalidade

Por possuir a constituição mais antiga do mundo, a Inglaterra é conhecida como o país pioneiro
da discussão em torno na necessidade de invalidar uma norma que contradiz os princípios ou
normas plasmadas na constituição. O professor ROLO 16 descreve que na Inglaterra despoletou
um controvertido caso, onde Thomas Bonham era um médico inglês, formado pela Universidade
de Cambridge, foi proibido de exercer a profissão porque não possuía autorização do Royal
College of Doctors, só podia voltar a exercer caso pagasse a multa e tivesse a devida autorização.
Thomas Bonham continuo a exercer a profissão sem que para tal obedecesse a exigências, facto
que levou a sua detenção pelo Colégio Real, na sua defesa o detido alegava que não estava sob a
jurisdição do Colégio Real, mas sim da Universidade de Cambridge, enquanto o Colégio entendia
que exercia a jurisdição sobre o detido, segundo uma lei de Henrique VII.

Este celebre caso foi alvo de várias discussões entre os juristas, principalmente o Coke, que
avançou uma tese que veio a mudar o mundo da fiscalização da constitucionalidade. Coke
considerou o estatuto real (aprovado pelo Parlamento inglês e sancionado pelo Rei) contrário ao
Common Law, pois convertia o Colégio num juiz em causa própria, violando, assim, o princípio
nemo judexinre sua. Em muitos casos, para ROLO17, o common law controlará as leis do
Parlamento e em alguns casos julgará que são totalmente nulas quando estão contra a razão do
Direito ou são de impossível cumprimento. Essa decisão não teve qualquer aplicação na
Inglaterra por causa da decisão do Rei, mas inspirou as colónias britânicas donde surgiu o sistema
de fiscalização difusa, tema a ser abordado no parágrafo seguinte.

16
Ibdem, p 7
17
Ibdem, p 17
 23

2.2 Sistema de fiscalização difuso ou desconcentrado da constitucionalidade

Os Estados Unidos de América, inspirados pela tese do célebre jurista inglês, Coke no caso do
médio Thomas Bonham descrito no parágrafo anterior, foram os pioneiros no modelo de
fiscalização difuso ou desconcentrado da constitucionalidade, ou judicial review of legislation,
onde todos os tribunais têm o poder de recusar a aplicação de normas que creiam ser
inconstitucionais, havendo naturalmente recurso para tribunal superior. O entendimento segundo
o qual, todos os tribunais não deviam aplicar normas inconstitucionais, veio Juiz Marshall no
caso Madison, em 1803, onde afirma, segundo FALCÃO18, que todo o acto legislativo contrário à
constituição é inválido, e que, caberia aos tribunais americanos verificarem a constitucionalidade
das leis, onde SOARES19,entende: “neste embate, o então Presidente da Suprema Corte, John
Marshall, decidiu não examinar o pedido do juiz William Marbury sob o argumento de que o
preceito jurídico que baseava o pedido (Judiciary Act de 1789) mostrava-se contrária à
Constituição. Marshall entendeu que nenhuma lei infraconstitucional poderia alargar a
competência atribuída ao Poder Judiciário pela Lei Fundamental, razão pela qual concluiu que
aquele Tribunal era constitucionalmente incompetente para apreciar a demanda”
É importante realçar que o entendimento do Juiz Marshall não provem de qualquer disposição
constitucional, mas sim cultura jurídica. SOARES20, entende que por causa do sistema da
Common Law, herança deixada pela Coroa inglesa, os tribunais, que representava o poder
judicial, exerciam um certo poder de autoridade sobre o parlamento, na medida em que podiam
desaplicar uma norma aprovada pelo parlamento se esta fosse inconstitucional. Estava ligado
também a isso, a uma certa desconfiança que existia sobre o parlamento, na medida em este
actuava em prol da Pátria-Mãe, Inglaterra, cometendo alguns abusos, pondo em causa os direitos
e liberdades dos indivíduos da colónia. Com a sentença do juiz Juiz Marshall, consagra-se nos
EUA a Constituição como lei suprema de todos os acto normativos, e que todos os tribunais

18
FALCÃO, Paula Margarida Tavares, Sistema de Fiscalização Concreta da Constitucionalidade em Portugal,
Universidade Católica Portuguesa, 2013, p 9, disponível em
https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/15245/1/Tese_indice_v03.pdf, consultado em 18 de Novembro de
2019;
19
SOARES, Raísa Crespo, A fiscalização preventiva da constitucionalidade, Universidade de Coimbra, 2018, p
14, disponivel em https://eg.uc.pt/bitstream/10316/85882/1/Ra%c3%adsa%20Crespo%20Soares%20-%20A
%20Fiscaliza%c3%a7%c3%a3o%20Preventiva%20da%20Constitucionalidade.pdf, consultado em 19 de Março de
2020
20
Ibdem, p 13
 24

estavam habilitados a invalidar uma norma que contrariasse os designo constitucionais.

Analisemos de seguida as principais características desse sistema de fiscalização.

2.2.1 Principais características do sistema de fiscalização difusa e o seu paralelismo com o

modelo moçambicano

As principais características do sistema judicial review of legislation são: o carácter difuso,

concreto, incidental a posteriori e efeitos inter parte da decisão. Algumas características podem
ser expurgadas na ideia do professor CANOTILHO21, segundo a qual: “Se não se pode contestar
que o princípio da judicial review reconhece apenas aos tribunais o poder de constatar a nulidade
de uma norma legal contrária à constituição e desaplicá-la no caso concreto”. A fiscalização será
difusa, na medida em que todos os tribunais têm o poder de verificar a compatibilidade entre uma
lei com a constituição; será concreto, porque a fiscalização é feita num a caso a ser discutido num
Tribunal, podendo ser num processo civil, criminal, laboral, militar, administrativo, aduaneiro e
até mesmo fiscal.
Terá o carácter incidental porque a discussão da constitucionalidade irá surgir por meio de um
incidente, que é definido por COSTA22, como uma ocorrência extraordinária, acidental e
estranha, surgida no desenvolvimento normal da relação jurídica processual. O incidente
processual verdadeiro e próprio pressupõe, regra geral, a existência de uma questão a resolver
que se configure como acessória e secundária face ao objecto da acção ou do recurso, e como
ocorrência anormal e adjectivamente autónoma em relação ao processo principal. Essa
fiscalização só é feita num acto que já se encontra em vigor no ordenamento jurídico, razão pela
qual que é posterior.
A outra característica do sistema norte-americano é facto de uma vez declarada uma norma
inconstitucional, a decisão só iria valer para o processo em causa, o que significa que a norma
podia ser aplicada por outros tribunais. KELSEN23 entende que o tribunal declara uma norma
geral como inconstitucional e não aplicá-la num caso específico significa que o órgão está
autorizado a invalidar a norma para aquele caso em concreto; porém apenas para ele, a norma
geral enquanto tal contínua válida podendo, portanto, ser aplicada em outros casos concretos.
Em nosso entender, as decisões em torno da inconstitucionalidade dos actos normativos do
Estado tomada pelos tribunais tem efeitos inter parte porque é características dos tribunais tomar
21
CANOTILHO, J. J. Gomes, Op cit, nota 5, p 957
22
COSTA, Salvador da, Os Incidentes da Instância, 7ª Edição, Lisboa, Almedina, 2014. P 7-17.
23
KELSEN, Hans, Op cit, nota 10, p 303
 25

uma decisão aplicável a uma situação em concreto, não devendo a decisão dos tribunais ser geral
e abstracta, tal como as normas jurídicas são. Sendo assim, a desvantagem dessa solução consiste
no fato de que os diferentes órgãos aplicadores da lei podem ter opiniões diferentes com respeito
à constitucionalidade de uma lei e que, portanto, um órgão pode aplicar a lei por considerá-la
constitucional, enquanto outro lhe negará aplicação com base na sua alegada
inconstitucionalidade. A ausência de uma decisão uniforme sobre a questão da
constitucionalidade de uma lei, ou seja, sobre a Constituição estar sendo violada ou não, é uma
grande ameaça à autoridade da própria Constituição. É importante salientar que os efeitos erga
omnes, o qual, todavia, pode ser alcançado por meio do princípio do stare decisis, especialmente
quando se trata de controlo exercido pela Supreme Court.
No ordenamento jurídico moçambicano a fiscalização difusa materializa-se através do artigo 213
da CRM, o que significa que a semelhança do sistema norte-americano, todos os órgãos
jurisdicionais tem o poder ou dever de realizar a fiscalização da constitucionalidade. Entre o
sistema difuso de fiscalização da constitucionalidade norte-americano e o sistema de fiscalização
difuso moçambicano existem algumas diferenças e semelhança que merecem alguma atenção,
sendo assim, começamos pelas semelhanças dos dois sistemas.

A primeira semelhança a ser apontada é o facto de nos dois sistemas a fiscalização difusa ser a
posterior, ou seja, é feita depois da entrada em vigor da norma jurídica; a outra semelhança é o
facto da fiscalização difusa ser feita em processo em curso, que pode ser um processo cível,
penal, laboral, fiscal, militar, administrativo, aduaneiro e fiscal; a outra característica é o facto
dos efeitos da decisão na fiscalização difusa terem efeitos inter parte. Como já referíamos, a par
das semelhanças, existem também diferenças, a primeira é facto de, no sistema norte-americano
os tribunais tem o poder de fiscalizar e declarar a inconstitucionalidade sem remessa obrigatória
para o outro órgão, o que significa, uma vez declarada uma norma inconstitucional pelo tribunal,
este já podia apreciar o mérito da causa principal sem a norma oura declarada inconstitucional.
Esse senário não é aplicável ao contexto moçambicano, onde os tribunais fiscalizam a
constitucionalidade das normas, mas com recurso obrigatório para outro órgão, o que significa
que o processo será suspenso até a decisão final deste órgão, nos termos do artigo 68 da LOCC.
Como entende o CC no acórdão 10/CC/2014 que:, “a solução consagrada no artigo 68 da Lei nº
6/2006, de 2 de Agosto, tem um efeito negativo que consiste no impedimento do Juiz da causa de
proferir decisão sobre a questão principal, até que os autos, entretanto remetidos ao Conselho
 26

Constitucional, baixem juntamente com a notificação do Acórdão que decida a questão incidental
de inconstitucionalidade suscitada no processo”.

Em nosso entender, no ordenamento jurídico moçambicano, a fiscalização jurisdicional difusa

concreta suscita obrigatoriamente a fiscalização concreta concentrada feita pelo CC, ou seja, no
processo de fiscalização concreta, a constitucionalidade ou não duma norma é apreciada, em
princípio, obrigatoriamente por dois órgãos, os tribunais e o Conselho Constitucional; mas
situações há em que no processo de fiscalização concreta da constitucionalidade duma norma é
apreciado por um órgão, que são as situações em que o Conselho Constitucional actua como um
tribunal eleitoral, por exemplo, nos termos do artigo 101 e ss da LOCC. No ordenamento jurídico
norte-americano a generalização dos efeitos da inconstitucionalidade duma norma é feita pelo
Supremo Tribunal, por meio do stare decisis; já no contexto moçambicano, a generalização dos
efeitos da inconstitucionalidade duma norma só é feita pelo CC num processo de fiscalização
próprio.

2.3 Sistema de fiscalização concentrado da constitucionalidade

No sistema de fiscalização difuso da constitucionalidade todos os tribunais dum determinado

país, até mesmos os órgãos jurisdicionais, que não sejam tribunais, recebem a competência de
realizar a fiscalização da constitucionalidade, podendo não aplicar a norma no caso em concreto,
se acharem que a norma é contrária as normais e princípios constitucionais. Já no sistema de
fiscalização concentrado da constitucionalidade só é um órgão que decide a respeito da
constitucionalidade ou não nas normas jurídicas. O sistema de fiscalização concentrado da
constitucionalidade encontra-se dividido em duas categoria, em função da natureza do órgão que
realiza a fiscalização, a saber: o sistema de fiscalização jurisdicional e o sistema de fiscalização
político, analisemos de seguida esses dois sistemas.

2.3.1 Sistema de fiscalização jurisdicional concentrado da constitucionalidade

Esse sistema de fiscalização da constitucionalidade foi adoptado pela primeira vez pela Áustria
sob proposta de Hans Kelsen na Constituição de 1920, antes da aprovação dessa constituição,
entende KELSEN24 que, na Áustria existia um sistema de fiscalização difuso da
constitucionalidade de origem norte americana, mas como esse sistema punham em causa a

24
Ibdem, p 303
 27

autoridade da constituição, pelo facto de existirem várias decisões diferentes sobre a

constitucionalidade ou não das mesmas normas, havendo assim órgãos a aplicar uma norma que
um outro tribunal considerou de inconstitucional.
Por esses fundamentos Hans Kelsen propôs uma centralização da revisão judicial da legislação no
interesse da autoridade da Constituição, foi nessa senda que nasce a Corte Constitucional
(Verfassungsgerichtshof), que tinha a competência exclusiva, nos termos do artigos 137-48 da
Constituição de 1920, realizar a revisão judicial da legislação, ou seja, a fiscalização da
constitucionalidade.
A criação da Corte Constitucional para SOARES25 serviu para uniformizar a jurisprudência no
que se refere a constitucionalidade ou não das normas, não havendo com isso, decisões com
efeito inter parte, tal como no sistema difuso, na medida em que a constitucionalidade é
apreciada numa acção independente cujo objecto é a declaração da constitucionalidade das
normas. O tribunal Constitucional ao declarar a norma como inconstitucional estará a actuar
como um “legislador negativo”, na medida em que a norma é expurgada no ordenamento
jurídico.
A doutrina de Hans Kelsen sofreu inúmeras críticas, sobre tudo na Europa, onde prevalecia a
concepção segundo a qual a Constituição se direccionavam apenas aos poderes do Estado, de
modo a limitar a actuação de seus governantes, logo, o texto constitucional era restringido a um
documento essencialmente político. O grande exemplo que a doutrina apresenta com a ideia de
que a Constituição era um documento político foi o jurista alemão Carl Schmitt, este não
concordava que o guardião da Constituição fosse um Tribunal, porque sendo a Constituição um
documento político, a sua garantia devia ser por um órgão político, se assim não fosse estaria a se
politizar a justiça, entende Carl Schmitt citado por SOARES,26. Sendo assim, Schimitt, citado
MENDES27, sustentou com base nos artigos 48.º e 70.º da Constituição de WEIMAR, que o
Chefe de Estado, o Protector da Constituição, devia assegurar a fiscalização da
constitucionalidade das leis, atendendo à sua legitimidade democrática.

Como o guardião da constituição tem a prerrogativa de garantia a eficácia e das normas jurídicos
constitucionais, em nosso entender, não deveria ser órgão com vínculo dos três principais poderes
25
SOARES, Raísa Crespo, Op cit, nota 17, p 18
26
Ibdem, p 20
27
MENDES, Armindo Ribeiro, tribunal constitucional entre o direito e a política — a fiscalização preventiva da
constitucionalidade, 2007, p 1, disponível emhttp://julgar.pt/wp-content/uploads/2016/05/06-Ribeiro-Mendes-TC-
fiscaliza%C3%A7%C3%A3o-preventiva.pdfconsultado em 09 de Março de 2002 as 15 horas.
 28

do Estado, porque a sua missão em alguns caso é julgar os interesse desses poderes. Assim sendo,
devia ser um órgão que representasse os interesses do titular do poder constituinte originário,
razão pela qual a forma de designação dos seus membros não deveria ser por meio de partidos
políticos.

Moçambique também adoptou a fiscalização jurisdicional concentrada, que é realiza pelo

Conselho Constitucional, nos termos da alínea a) do n o 1 do artigo 243 da CRM e alínea a) do n o
1 do artigo 6 da LOCC. Para além dessa semelhança, entre a fiscalização jurisdicional
concentrada austríaca e moçambicana existem algumas diferenças, a primeira diferença é a
designação do órgão que realiza a fiscalização concentrada; no sistema austríaco é um Tribunal
enquanto no sistema moçambicano é um Conselho, embora o conselho tenha um carácter também
jurisdicional. A outra diferença tem que ver com os efeitos da decisão desses órgãos, no sistema
austríaco, o órgão que realiza a fiscalização concentrada quando declara a inconstitucionalidade
duma norma, essa sempre tem efeitos gerais, independentemente do tipo de processo; já no
contexto moçambicano, o órgão que realiza a fiscalização concentrada quando declara a
inconstitucionalidade duma norma, essa decisão pode ter efeitos inter parte, quando se trata de
fiscalização concreta, nos termos do 73 da LOCC, também pode ter efeitos gerais, quando se trata
da fiscalização sucessiva abstracta, nos termos do artigo 244 da CRM e artigo 66 da LOCC.

2.3.2 Sistema de fiscalização político concentrado da constitucionalidade

O sistema de fiscalização político foi adoptado pela primeira vez pela França, que era um sistema
atípico, tendo em conta os dois grande sistemas que eram aplicados por alguns Estados, que
tinham a peculiaridade de serem órgãos do poder judicial a realizar a fiscalização da
constitucionalidade. Como os tribunais não estavam do lado do povo na Revolução Francesa, e
não são leitos, a França procurou afastar a fiscalização da constituição do poder judicial, ou seja,
os tribunais, que não eram eleitos pelo povo, não tem a prerrogativa de questionar a vontade do
povo expresso pelo Parlamento, como está consagrado no artigo 6 o da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, que: “A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o
direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação…”.
Paralelamente a isso é do entendimento de MENDES 28 que: “No modelo francês tradicional, o
controlo da constitucionalidade das leis era político e cabia ao órgão parlamentar, porque este

28
Ibdem, p 1.
 29

tinha o poder de formular a expressão normativa da vontade geral, visto os respectivos membros
serem os legítimos representantes do povo, único titular do poder legislativo”

Ainda no entender de MENDES29, na constituição francesa de 1795 a fiscalização da

constitucionalidade era realizada pelo próprio parlamento através do Conselho de Anciãos, que
foi uma câmara parlamentar especializada. Já em 1946 com a aprovação da IV constituição da
República Francesa, cria-se o Comité Constitucional, que foi um órgão de natureza política, ad
hoc composto pelo Presidente da República, pelos presidentes das duas câmaras legislativas e por
10 membros eleitos pela Assembleia Nacional e pelo Conselho da República, que exercia, pela
primeira vez no mundo, preventivamente a fiscalização da constitucionalidade das leis ordinárias
já aprovadas.
Com a aprovação da V constituição da República Francesa em 1958 cria-se o Conselho
Constitucional como o único órgão com competência exclusiva de realizar a fiscalização
preventiva da constitucionalidade das leis, ou seja, uma vez aprovada e promulgada a lei já se
mostrava impossível ser submetida ao controle da constitucionalidade das leis. Todavia, no
entender de JÚNIOR30 com a reforma da constituição feita em de 23 de Julho de 2008 introduziu
na França a fiscalização sucessiva da constitucionalidade. Importa salientar que o Conselho
Constitucional Francês é um órgão marcadamente político, na medida em que os seus membros
podem ou não ser juristas.
A fiscalização sucessiva na França só é feita através da Questão Prioritária de
Constitucionalidade (QPC), que pode ser suscitada em qualquer processo, sendo ele judicial ou
administrativo, como consta do artigo 61-1 da Constituição da República Francesa, que:
“Quando, no âmbito de um processo pendente perante um órgão jurisdicional, é argumentado que
uma disposição legislativa ameaça direitos e liberdades garantidos pela Constituição, o Conselho
Constitucional pode ser convocado para analisar o caso por meio de citação do Conselho de
Estado ou do Supremo Tribunal, que se pronuncia em um prazo determinado”.

A partir do artigo anteriormente citado, percebemos que trata-se duma fiscalização concreta da
constitucionalidade, que é feita num caso concreto, mas os efeitos da declaração da
29
Idem.
30
JÚNIOR, Dirley da Cunha, O Controle de Constitucionalidade na França e as alterações advindas da Reforma
Constitucional de 23 de julhode 2008 , Brasil Jurídico, p 11. Disponível em https://brasiljuridico.com.br/artigos/o-
controle-de-constitucionalidade-na-franca-e-as-alteracoes-advindas-da-reforma-constitucional-de-23-de-julho-de-
2008.-por-dirley-da-cunha-junior., Consultado no dia 9 de Março de 2020 as 15 e 30
 30

inconstitucionalidade no âmbito desse processo tinha efeitos geral, ou seja, a norma é revogada
da ordem jurídica, com forme o artigo 62 da Constituição da República Francesa. É importante
que se saliente que os tribunais, no ordenamento jurídico francês, não realizam a fiscalização da
constitucionalidade, na medida em que não podem tomar qualquer juízo do valor relativamente a
constitucionalidade ou não da norma, cabendo-lhes somente proceder a um primeiro exame, para
aferir se a questão prioritária é admissível e se cumpre os critérios estabelecidos pela lei orgânica.
Se estas condições forem cumpridas, o tribunal encaminhará a questão prioritária de
constitucionalidade ao Conselho de Estado, quando se trate de processo de natureza
administrativa, ou ao Tribunal de Cassação, quando for um processo que tenha natureza judicial;
esses órgãos procederão a um exame mais aprofundado da questão prioritária de
constitucionalidade e decidirá se a remete ou não ao Conselho Constitucional, como refere
JÚNIOR31.

Moçambique adoptou algumas características do sistema francês de fiscalização da

constitucionalidade; a primeira característica tem ver com a designação do órgão com
competência para realizar a fiscalização concentrada, que é o Conselho Constitucional, a outra
característica tem que ver com a fiscalização feita antes da entrada em vigor do acto, nos termos
do no 2 do artigo 162, 245 da CRM e artigo 54 da LOCC, que a fiscalização preventiva; a
diferença entre esses dois sistemas tem que ver com os efeitos das decisões do Conselho
Constitucional no que tange a inconstitucionalidade das normas, o CC na França só toma
decisões com efeitos gerais, situação diferente vive-se no contexto moçambicano, como já
referimos nos parágrafos antecedentes.

31
Ibdem
 31

Capítulo III

3. Fiscalização jurisdicional difusa e incidental da constitucionalidade no ordenamento

jurídico moçambicano

A fiscalização difusa em Moçambique é feita nos termos do artigo 213, que estabelece: “Nos
feitos submetidos a julgamento os tribunais não podem aplicar leis ou princípios que ofendam a
Constituição”. Enquanto a fiscalização jurisdicional sucessiva concentrada, para o professor
JUSTINO32, é feita pelo CC nos termos do artigo 246 da CRM.

3.1 Órgãos com competência para realizar a fiscalização difusa

O professor MIRADA33 entende, de acordo com cada tipo de sistema fiscalização já abordados
anteriormente, há quatro estatutos possíveis dos tribunais frente às questões de
inconstitucionalidade, o primeiro estatuto é de não ter competência para conhecer e, portanto,
para decidir; outro estatuto é de ter competência para conhecer e para decidir; o terceiro estatuto é
de ter competência para conhecer, mas não para decidir, salvo sobre a viabilidade da questão (por
isso caber a um tribunal situado fora da ordem judicial, o Tribunal Constitucional); o último
estatuto é de ter competência para conhecer e para decidir, com recurso possível ou necessário
(conforme os casos) para um tribunal situado fora da ordem judicial.
No ordenamento jurídico moçambicano todos os tribunais têm competência para conhecer e para
decidir com recurso necessário para um órgão situado fora da ordem judicial, que é CC. Não é só
da competência exclusiva dos tribunais, mas de outros órgãos, como nos dá a entender o
professor CANOTILHO34, quando se refere ao artigo 213: “Este preceito significa que a função
jurisdicional íntegra também a fiscalização da constitucionalidade e que os tribunais - todos e
cada um deles - têm o poder e o dever de confrontar com a lei fundamental as normas
infraconstitucionais que sejam chamados a aplicar, tendo de recusar-se a aplicá-las se elas não
forem compatíveis com ela”

32
JUSTINO, Justino Felisberto, O regime jurídico do acesso de cidadãos à justiça Constitucional moçambicana em
fiscalização concreta à luz da constituição de 2004, Editorial Fundza, 2018, p 194
33
MIRANDA, Jorge, o regime de fiscalização concreta da constitucionalidade em Portugal, CJP, p 1, disponível
em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/1119-2440.pdf, consultado no dia 20 de Janeiro de 2020 as 10 horas
34
Ibdem
 32

Mas é importante esclarecer que nem sempre quando há uma questão de inconstitucionalidade
implica necessariamente a suspensão do processo e posterior recurso ao CC, nos termos dos
artigos 246 da CRM 67 da LOCC. Os efeitos jurídicos não normativos públicos e privado, como
é o caso dum contrato de trabalho que viole as normas constitucionais, a dissolução da
Assembleia da República feita pelo Presidente da República sem que para tal estejam
preenchidos as formalidades legais, nesses actos pode o Tribunal Judicial e Administrativo
declarar esses actos inconstitucionais sem que tenha remeter obrigatoriamente ao CC, com
podemos perceber do contra censo da alínea a) do no 1 do artigo 243 da CRM e alínea a) do n o 1
do artigo 6 da LOCC, que estabelece que o CC tem competência para apreciar e declarar a
inconstitucionalidade leis e a legalidade dos actos normativos do Estado e o contrato de trabalho
não é uma lei e muito menos um acto não normativo do órgão de Estado, razão pela qual que não
cabe nas competências do CC.

Sendo assim a fiscalização é uma competência que é entregue aos órgãos que exercem a função
jurisdicional. Órgão jurisdicional é aquele que aplica o direito ao caso concreto, com o objectivo
de solucionar os conflitos de interesses e, com isso, resguardar a ordem jurídica e a autoridade da
lei, essa função ao nível da constituição é encarregue aos tribunais, nos termos do artigo 211. A
função jurisdicional está de certo modo ligada a administração da justiça. Sendo assim que se tem
a dizer relativamente a natureza do CC.

Quando a natureza do Conselho Constitucional importa referir nos termos do artigo 241, “o
Conselho Constitucional é o órgão de soberania, ao qual compete especialmente administrar a
justiça, em matérias de natureza jurídico-constitucional”. Na perspectiva de MACUACUA 35, com
base no artigo supra citado, fica difícil afirmar categoricamente que esse órgão seja de natureza
política ou jurisdicional, entende ainda o autor acima citado que o Conselho Constitucional é um
órgão jurisdicional, por estar a exercer as funções dum tribunais, entendimento esse que não
partilhamos pelos seguintes fundamentos; se nos atermos as origens do conselho constitucional,
esse órgão com essa designação teve o seu surgimento na França, onde a fiscalização da
constitucionalidade era em princípio encarregue a um órgão de vontade geral, que é o
parlamento, não sendo admissível a um órgão jurisdicional questionar a vontade geral.

35
MACUÁCUA, Edson Da Graça Francisco, Funções e Natureza Jurídica do Conselho Constitucional
Moçambicano, Maputo, p5, disponível em https://docplayer.com.br/82652540-Edson-macuacua-funcoes-e-natureza-
juridica-do-conselho-constitucional-mocambicano.html, consultado no dia 18 de Março de 2020 as 11 horas
 33

Dada a necessidade de especializar a função de fiscalização criou-se o Conselho Constitucional,

que apesar de ser um órgão autónomo do parlamento, ainda tinha base parlamentar, porque maior
parte dos membros do Conselho Constitucional são eleitos pelo parlamento. Essa realidade
francesa foi transportada até nós por meio do artigo 241 alínea b) da CRM, o que significa que o
Conselho Constitucional é composto maioritariamente duma forma política, até porque acaba
exercendo a função de legislador negativo, expurgado do ordenamento jurídico normas
inconstitucionais, que é função política. Mas isso não nos leva a crer que o Conselho
Constitucional seja por excelência um órgão político, porque em algum momento acaba
exercendo a jurisdicional; entendimento esse, partilhado pelo conselho constitucional por meio
do acórdão no 9/CC/2008 de 13 de Novembro, que entende que o Conselho Constitucional por ser
um órgão vocacionado em administrar a justiça em matéria de natureza jurídico-constitucional,
nos termos do no 1 do artigo 240 da CRM, acaba exercendo a função jurisdicional, sendo nesses
termos também destinatário da norma do artigo 213 da CRM.

Razão pela qual, o CC é um órgão de natureza um órgão jurisdicional-político (mista), ou seja,

quando estiver a analisar a questão da constitucionalidade duma norma está actuar como um
órgão político, porque anular uma norma constitui uma actividade legislativa no sentido negativo,
para além disso, maior parte dos membros do CC vem no meandro político, 6 dos 7 juízes são
designados ou nomeados por órgãos político e só um vem dum órgão jurisdicional, nos termos do
artigo 7 da LOCC. Mas também o CC é um órgão jurisdicional, porque julga litígios de natureza
eleitoral; os seus membros são juízes, o que significa devem observar os mesmos princípios
aplicáveis aos magistrados de careira, como é o caso do princípio da irresponsabilidade,
disciplinado no artigo 11 da LOCC, o regime da responsabilidade disciplinar dos juízes
conselheiro do CC é o mesmo dos juízes conselheiros do Tribunal Supremo, nos termos do artigo
13 da LOCC; para além disso, o CC para a distribuição dos processos e contagem dos prazos
aplica as normas do CPC, nos termos dos artigos 42 e 46 da LOCC.

3.2 Decisões que cabem recurso ao CC e os seus efeitos

Como já referenciamos no parágrafo anterior, nem todas as decisões que versam em torno da
inconstitucionalidade dos actos cabem recurso para o CC, porque este só aceita quando forem os
actos normativos do Estado.
 34

Ao nível da doutrina, como é o caso do professor MIRANDA 36, entende que são três tipos de
decisões que cabem recurso a fiscalização concentrada da constitucionalidade que são as decisões
que recusem a aplicação de certa norma com fundamento na inconstitucionalidade ou na
ilegalidade, decisões que apliquem norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade haja sido
suscitada durante o processo, cabem ainda recurso as decisões que apliquem norma anteriormente
julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio órgão que realiza a fiscalização concentrada.
No ordenamento jurídico moçambicano, só há recurso ao CC, das decisões de recusam a
aplicação de uma norma com base na sua inconstitucionalidade, nos termos do artigo 246 da
CRM, deixando de fora as decisões que apliquem uma norma julgadas inconstitucionais pelo
próprio CC em sede da fiscalização concreta, também deixa-se de fora o recurso das decisões que
apliquem normas que um dos intervenientes no processo tenha levantado o incidente de
inconstitucionalidade, a não ser que o tribunal a quo concorde com os fundamentos do recurso e
se recuse a aplicar a norma em causa. Como entende o professor JUSTINO 37, o no nosso sistema
não podem ser submetidos ao CC os acórdãos e decisões tenha aplicado normas inconstitucionais
ou ilegais, cuja inconstitucionalidade ou a ilegalidade haja sido suscitada pelas partes.

3.2 Declaração de inconstitucionalidade duma norma geral com efeitos inter parte

Com a declaração de inconstitucionalidade de uma norma em sede da fiscalização concreta da

constitucionalidade, ela tem feitos inter parte, nos termos do artigo 73 alínea c) da LOCC, que
estabelece: “faz caso julgado no processo quanto a questão da inconstitucionalidade suscitada”. A
respeito desses efeitos, o CC através do acórdão nº. 9/CC/2017 de 27 de Dezembro entende que:
“Na circunstância é importante frisar que nos processos de fiscalização concreta de
constitucionalidade, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Conselho
Constitucional, se reflectem apenas in casu, isto é, têm efeito de caso julgado no processo. A
norma é declarada inconstitucional, mas não é erradicada da ordem jurídica”.
Isso implica que uma norma declarada inconstitucional em sede da fiscalização concreta não
desaparece do ordenamento jurídico moçambicano, oque significa que conserva a sua eficácia.
Importa salientar que apesar da norma continuar em vigor no ordenamento jurídico, ela é
inconstitucional, o que implica que todos os órgãos jurisdicional, nos termos do artigo 213 da

36
MIRANDA, Jorge, Op cit, nota 30, CJP, p 27
37
JUSTINO, Justino Felisberto, Op cit, nota 33, p 34
 35

CRM, não podem aplicar essa norma, mas essa norma não se aplica ao órgãos da Administração
Pública.
Apesar da norma, declarada inconstitucional em sede da fiscalização concreta, os órgãos
jurisdicional estarem proibidos de aplicar, esses pretendendo desaplicar a norma, terão que
submeter, obrigatoriamente a apreciação do CC, nos termos do artigo 246 da CRM 67 da LOCC.
Na de perspectiva de KELSEN38 as autoridades que são chamadas a aplicar a norma geral, que
tenha o poder de retirar sua validade no caso concreto se reconhecer sua irregularidade, tem na
realidade o poder de anulá-la, mas a anulação é simplesmente parcial, limitada ao caso em
exame. É essa é a situação dos tribunais – mas não das autoridades administrativas.
Sendo assim, o poder de anular uma lei inconstitucional numa caso em concreto só é reconhecido
ao tribunais e os órgãos jurisdicionais, nos termos do artigo 213 da CRM, mas no ordenamento
jurídico moçambicano, apesar do poder de declarar a inconstitucionalidade de uma norma estar
centralizado no CC, este continua a anular as normas de forma parcial.
Ainda no entender de KELSEN39, anulação duma norma constitui no exercício duma função
legislativa negativa e não numa função jurisdicional; a diferença entre função jurisdicional e
função legislativa consiste antes de mais nada em que esta cria normas gerais, enquanto aquela
cria unicamente normas individuais. Ora, o CC ao anular uma lei está a estabelecer uma norma
geral, porque a anulação de uma lei, no entendimento do autor acima citado, tem o mesmo
carácter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração
com sinal negativo e portanto ela própria uma função legislativa.

O professor SOUZA40 entende que as leis são aqueles actos legislativos que são dotados de
generalidade e abstracção no seu conteúdo. A abstracção corresponde a indeterminabilidade das
situações de facto a que lei é aplicável, ao passo que a generalidade respeita a
indeterminabilidade dos seus destinatários, sejam estes indivíduos ou entidades por eles
constituídas. Sendo assim, a norma jurídica nasce para ser geral e abstracta, não faria sentido que
o legislador negativo fixasse uma norma individual, isto é, aplicável a um caso.

38
KELSEN, Hans, Op cit, nota 10, p 144
39
MOREIRA, Valter Tavares, A Justiça Constitucional Cabo-Verdiana, Lisboa, 2017, p 7, disponível em
https://constitutions.albasio.eu/wp-content/uploads/Saggio-Capo-Verde.pdf, consultado no dia 17 de Março de 2020
as 16 horas
40
SOUSA, Marcelo Rebelo de e Sofia Galvão – Introdução ao Estudo do Direito, 5.ª edição, Lex, Lisboa, 2000, p 52
 36

3.2.1 Direito comparado Moçambique, Cabo- Verde, São Tomé Príncipe e Guine Bissau

Fazendo uma análise comparativa com outras realidades, como é o caso de Cabo Verde, constata-
se que nesse ordenamento jurídico, que também teve influência de Portugal por causa da
colonização, declarada uma norma inconstitucional na fiscalização concreta, os efeitos dessa
decisão proferida pelo TC são gerais, com estabelece o artigo 279º da Constituição Cabo-
verdiana, que estabelece: “Os Acórdãos do Tribunal Constitucional, que tenham por objecto da
fiscalização da constitucionalidade ou ilegalidade, qualquer que tenha sido o processo em que
hajam sido proferidos, têm força obrigatória geral”. Enquanto em Moçambique tem efeito inter
parte. Assim sendo, em Cabo Verde, a lei sendo geral é aplicada de igual forma para todos, o que
significa que ela não é só inconstitucional para um caso em específico.

Essa solução também é acolhida por São Tomé e Príncipe, que no processo de fiscalização
concentrada concreta, a decisão de inconstitucionalidade tem sempre efeitos gerais, como
preconiza o no 1 do artigo 150 da Constituição da República Democrática de São Tomé e
Príncipe, que: “a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória
geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e
determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado”. Para além de Cabo
Verde e São Tomé e Príncipe, o outro exemplo que podia ser observado é de Guine Bissau, que
apesar da fiscalização da constitucionalidade estar a cargo do Supremo Tribunal de Justiça, este
órgão não toma decisões com efeitos diferenciados no que tange a decisão de
inconstitucionalidade de uma norma geral, como podemos assacar do nos 3 e 4 do artigo 126 da
Constituição da República do Guine Bissau, que: “Admitida a questão da inconstitucionalidade, o
incidente sobe em separado ao Supremo Tribunal de Justiça, que decidirá em plenário. As
decisões tomadas em matéria de inconstitucionalidade pelo plenário do Supremo Tribunal de
Justiça terão força obrigatória geral e serão publicadas no Boletim Oficial”.
 37

Conclusão

Finalizado o trabalho conclui-se que, por forma a evitar com que a ordem constitucional seja
bastante vulnerável a violações por parte do poder político, a constituição consagra os próprios
mecanismos de protecção e defesa, dentre esses mecanismos de protecção das normas
constitucionais, o destaque vais para a fiscalização da constitucionalidade das norma, que é
considerado o mecanismo de protecção mais eficaz, razão pela qual que quase todos os países,
incluindo Moçambique, procuraram adoptar nas suas constituições ou em leis ordinárias, um
sistema de fiscalização da constitucionalidade.

O objectivo principal ou geral do trabalho foi atingido, que era de analisar o sistema de
fiscalização da constitucionalidade adoptado por Moçambique, onde se avançou que o
ordenamento jurídico moçambicano adoptou o sistema misto de fiscalização da
constitucionalidade, que faz a combinação entre o sistema de fiscalização difuso norte-americano,
o sistema de fiscalização jurisdicional concentrado Austríaco e o sistema de fiscalização político
concertado francês.

A pergunta que orientou a presente pesquisa foi a de perceber porque que uma norma, declarada
inconstitucional pelo Conselho Constitucional, durante a fiscalização concreta, tem efeitos
particulares, permitindo que ela continue a produzir os seus efeitos jurídicos; as hipóteses
apresentadas para esta questão confirmaram-se, na medida em que verificou que o CC, ao
invalidar um acto normativo com fundamento na sua inconstitucionalidade, está fixar uma norma
geral, que deve ser aplicada a todos os destinatária da norma, na medida em que o CC é um
legislador negativo, verificou-se também que, independentemente do tipo de processo, o CC
quando declara a inconstitucionalidade duma norma, está será apagada para os órgãos
jurisdicionais, por causa da proibição imposta no artigo 213 da CRM, de não aplicar normas
inconstitucionais.

No processo de elaboração do presente trabalho encontraram-se algumas limitações ligadas a

insuficiência de manuais que abordam com mais profundidade em torno do tema, dificuldade na
compreensão de alguns conceito ou ideias.
 38

Sugestões

Realizada a pesquisa sugere-se:

 Ao CC, como um legislador negativo, não invalide a lei ou qualquer acto normativo do
Estado com efeitos particulares ou inter parte;
 Que todas as normas declaradas inconstitucionais no processo fiscalização concreta
concentrada, por violarem o capítulo dos direitos fundamentais, já não podem ser
aplicadas porque sobre elas já existe um juízo de inconstitucionalidade.
 39

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c) Legislação estrangeira

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Constituição da República de Cabo-verde;

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Acórdão no 9/CC/2008 de 13 de Novembro;

 42

Acórdão nº. 9/CC/2017 de 27 de Dezembro;

Acórdão nº. 9/CC/2017 de 27 de Dezembro.