DIREITO PENAL

TEORIA DA PENA

ARA1228
• ADVOGADO;

• PROFESSOR DE DIREITO PENAL;

• MESTRANDO EM CIÊNCIAS CRIMINAIS PELA PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL;

• PÓS-GRADUADO EM CIÊNCIAS PENAIS EM NÍVEL DE ESPECIALIZAÇÃO PELA PONTIFÍCIA

UNIVERSIDADE CATÓLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL;

• PÓS-GRADUANDO EM COMPLIANCE E DIREITO ANTICORRUPÇÃO EM NÍVEL DE

ESPECIALIZAÇÃO PELO COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA;

• GRADUADO EM DIREITO PELA PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL;

• MEMBRO DA ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS DO ESTADO DE SANTA

CATARINA - AACRIMESC;

• MEMBRO DA COMISSÃO DE ASSUNTOS PRISIONAIS - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL -

SECCIONAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA;

• SECRETÁRIO DA COMISSÃO DE INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA E JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA -

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA;

• REPRESENTANTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SC JUNTO AO CONSELHO DA

COMUNIDADE NA EXECUÇÃO PENAL DA CAPITAL.
 PENA-PROVISÓRIA:
AGRAVANTES E ATENUANTES
v A 2ª fase da pena é feita a analise das circunstâncias atenuantes e agravantes.
v As atenuantes e agravantes podem ser:

a) Genéricas: São aquelas previstas na parte geral do Código Penal. Aplica-se aos crimes e geral.
Arts. 61, 62, 65 e 66 do Código Penal.

b) Específicas: São aquelas previstas na parte especial do Código Penal e na legislação extravagante. Aplica-se
apenas a determinados crimes.
Exemplo: arts. 14 e 15 da Lei 9.605/98 (Agravantes e Atenuantes aplicáveis apenas aos crimes ambientais).

§ Diferentemente das circunstâncias judiciais, que ficam a critério do juiz, as agravantes e atenuantes são de
aplicação obrigatória, salvo quando já caracterizarem circunstâncias elementares do tipo, qualificadora ou figura
privilegiada, ou, ainda, causa de aumento ou diminuição da pena.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre AGRAVAM A PENA, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher
na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
 REINCIDÊNCIA
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o
período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
 REQUISITOS DA REINCIDÊNCIA
§ Para caracterização da reincidência são obrigatórios o seguintes requisitos:

a) Prática de um CRIME ANTERIOR, cometido no Brasil ou no Estrangeiro;

b) TRANSITO EM JULGADO da sentença condenatória desse crime;
c) Pratica de um NOVO CRIME APÓS o trânsito em julgado da sentença penal condenatória do
crime anterior;
d) Entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido
período de tempo superior a 5 (cinco) anos (computado o período de prova da suspensão ou
livramento condicional, se não ocorrer revogação – conta do início da audiência/decisão que
concede o livramento ou suspensão);
e) Não se tratar de crime militar próprio ou crime político;
IMPORTANTE: Se o novo crime for praticado antes do transito em julgado da sentença penal
condenatória do crime anterior, o agente não pode ser considerado reincidente.
§ Crime militar próprio: aquele que só um militar pode cometer e pessoa comum não;

§ Exemplo: art. 163 do Código Penal Militar (Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto
ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução).

§ Crimes políticos: a doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que são aqueles previstos
na Lei 7.170/83.
§ a) CUMPRIMENTO DA PENA: a contagem (dos 5 anos) inicia do exato dia em que o agente termina de cumprir sua pena (unificada);

§ b) PENA EXTINTA: inicia a contagem da data em que a pena foi extinta e não da data em que ocorreu a decisão de extinção da pena (ex:
prescrição da pretensão executória);
§ c) CUMPRIMENTO DO PERÍODO DE PROVA DA SUSPENSÃO OU DO LIVRAMENTO CONDICIONAL: inicia a contagem da data da
audiência/intimação de advertência do sursis ou livramento.

PERGUNTA: PENA EXTINTA POR ABOLITIO CRIMINIS, A CONTAGEM DOS 05 ANOS INICIA QUANDO?
§ Art. 7º da Lei das Contravenções Penais: Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois
de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil,
por motivo de contravenção.
§ Art. 63 do CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
SENTENÇA ANTERIOR INFRAÇÃO PENAL
REINCIDÊNCIA PREVISÃO LEGAL
TRANSITADA EM JULGADO POSTERIOR
CRIME (BRASIL) CRIME SIM Art. 63 do CP
CRIME (EXTERIOR) CRIME SIM Art. 63 do CP
CRIME (BRASIL) CONTRAVENÇÃO SIM Art. 7º da LCP
CRIME (EXTERIOR) CONTRAVENÇÃO SIM Art. 7º da LCP
CONTRAVENÇÃO (BRASIL) CRIME NÃO Art. 7º da LCP
CONTRAVENÇÃO (EXTERIOR) CRIME NÃO Art. 7º da LCP
CONTRAVENÇÃO (BRASIL) CONTRAVENÇÃO SIM Art. 7º da LCP
CONTRAVENÇÃO (EXTERIOR) CONTRAVENÇÃO NÃO Art. 7º da LCP
 REINCIDÊNCIA X MAUS ANTECEDENTES

SÚMULA N. 241 DO STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstancia agravante e,
simultaneamente, como circunstancia judicial.

§ Havendo mais de uma condenação anterior transitada em julgado, uma poderá servir para agravar a pena pela
reincidência e as demais poderão caracterizar maus antecedentes, sem que isso caracterize bis in idem.

É firme o entendimento desta Corte Superior de que, em se tratando de agente que ostenta mais de uma condenação
definitiva anterior, não configura bis in idem nem ofensa à Súmula 241 do STJ a utilização de anotações criminais distintas
na primeira e segunda etapa da dosimetria para reconhecer, respectivamente, os maus antecedentes e a agravante de
reincidência. Precedentes.
(HC 304.411/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 10/05/2018)
Motivo Fútil: algo insignificante, desproporcional (entre a causa e o crime), banal. Muitos também
equiparam à aquele que comete um crime “sem nenhum motivo”.
Exemplo: Lesão corporal após desentendimento banal no trânsito.

Motivo Torpe: algo repugnante, asqueroso, indigno, desprezível, imoral.

Exemplo: Espancar uma pessoa por razões de preconceito.
Abuso de autoridade: aquela pessoa em que a lei legitima civilmente: pais, tutores e curadores.
Exemplo: Pai comete maus-tratos contra seu próprio filho.

Relações domésticas: relações entre pessoas que residem na mesma casa, não necessitando que seja
familiar.

Coabitação: Pessoas que convivem no mesmo lugar de modo duradouro, não precisando ser seu domicílio.

Hospitalidade: Pessoas que convivem no mesmo imóvel por temo limitado.

Abuso de poder: cometido por pessoa que exerce cargo ou função de natureza pública. Cuidar para que não
seja elementar do tipo (crime funcional ou crime de abuso de autoridade).

Ofício: atividade pública autorizada a quem não detém cargo público (equivale a função).

Ministério: atividade desempenhada por religiosos, como padres.

Profissão: atividade exercida de modo privado, regulamentada em lei.

Punir o particular que pratica crime contra pessoa que está sob a proteção de autoridade pública.

Exemplo: invadir uma delegacia para matar um preso.

O agente fica embriagado para cometer crime.
 Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa
Art. 65 - São circunstâncias que sempre ATENUAM A PENA:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da
sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
§ Art. 66 - A pena poderá ser ainda ATENUADA em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Trata-se de circunstância anterior ou posterior ao crime e não comcomitante;

Exemplos:
Ø Sincero arrependimento do autor;
Ø Autor acometido por doença grave;

Ø Estado de miserabilidade.
 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidência.

A regra geral no concurso entre agravantes e atenuantes é a compensação, chamada de equivalência

das circunstâncias.
A exceção são as chamadas circunstâncias preponderantes, sendo todas elas SUBJETIVAS:
a) Motivos e personalidade podem agravar ou atenuar a pena.
b) Reincidência sempre agrava a pena.
 CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES

Agravante preponderante neutraliza a atenuante

Agravante Preponderante Atenuante comum
e aumenta um pouco a pena.

Agravante Preponderante Atenuante Preponderante Compensação.

Atenuante preponderante neutraliza a agravante

Atenuante Preponderante Agravante Comum
e diminui um pouco a pena.

Atenuante Comum Agravante Comum Compensação.

 Circunstâncias preponderantes mais comuns reconhecidas pela jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante
da reincidência.
(REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013)

A Terceira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a
compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.
(AgInt no HC 509.333/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020)
 Circunstâncias preponderantes mais comuns reconhecidas pela jurisprudência:

Tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código
Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento
aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
(HC 543.261/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
 Circunstâncias preponderantes mais comuns reconhecidas pela jurisprudência:

No que é pertinente à segunda fase da dosimetria, este Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a
confissão espontânea (Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT) e a menoridade relativa, sendo
atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante
disposto no art. 67 do Código Penal.
(AgRg no AREsp 1472960/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)
ü Da mesma forma que as circunstâncias judicias do art.59, o Código Penal não diz a porcentagem de aumento e
diminuição das agravantes e atenuantes, respectivamente;

ü A Jurisprudência, contudo, fixou um critério objetivo, adotando o PERCENTUAL DE 1/6 DA PENA-BASE para agravar
ou atenuar a pena, sob a justificativa de que se trata do menor percentual previsto no Código Penal para causas
majorantes e minorantes.

ATENÇÃO: SÚMULA 231 DO STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal.
A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada A FRAÇÃO
PARADIGMA DE 1/6 (UM SEXTO) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das
agravantes ou atenuantes (...).
(AgRg no RHC 122.370/PA, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020)

As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na

segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência.
(AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe
16/03/2020)
Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as
outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual,
como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.

É consabido que nos casos da existência de mais de uma circunstância qualificadora do delito de homicídio, uma delas será
utilizada para a modulação dos limites mínimo e máximo do preceito secundário da norma, enquanto as demais serão
utilizadas como circunstância agravante, ou como circunstância judicial, sem ensejar bis in idem. Assim, na esteira da
jurisprudência desta Corte, uma circunstância qualificadora irá qualificar o delito, e as restantes poderão fundamentar
as circunstâncias legais e judiciais na dosimetria.

(HC 550.036/ES, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA,
julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020)
v Na 3ª fase da aplicação da pena é feita a analise das causas de aumento e diminuição da pena, também chamadas de

majorantes e minorantes, respectivamente.

v Se dividem em:
a) Genéricas: São aquelas previstas na parte geral do Código Penal. Aplica-se aos crimes e geral.
Exemplo: Tentativa (art. 14, II, do CP).

b) Específicas: São aquelas previstas na parte especial do Código Penal e na legislação extravagante. Aplica-se apenas a
determinados crimes.
§ Exemplo: art. 157, §2º-A, I, do CP (roubo majorado pelo emprego de arma).
v Na 3ª fase da aplicação da pena é o único momento em que a pena pode ultrapassar os limites legais, ou seja, as

majorantes podem aumentar a pena para além do máximo legal, assim como as minorantes podem reduzir a pena para
aquém do mínio legal;

v Primeiro se aplica as causas de aumento e depois as de diminuição;

v Art. 68, Parágrafo único, do CP - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na PARTE ESPECIAL, pode o juiz
limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
v Embora o texto legal diz que “pode” o juiz, a doutrina e jurisprudência entendem que é um DEVER.

Concurso de causa de aumento/diminuição prevista na

PARTE GERAL PARTE GERAL Aplica-se as duas;

PARTE GERAL PARTE ESPECIAL Aplica-se as duas;

O Juiz deve aplicar apenas uma

PARTE ESPECIAL PARTE ESPECIAL das causas (a que mais aumenta
ou a que mais diminui).