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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR


Revista de Direito do Consumidor | vol. 2/1992 | p. 7 - 51 | Abr - Jun / 1992
Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor | vol. 1 | p. 1063 - 1106 | Abr / 2011
Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 4 | p. 91 - 133 | Out / 2011
DTR\1992\473

Thierry Bourgoignie
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Louvain. Diretor do Centre de Droit de la
Consommation

Área do Direito: Consumidor


Sumário:

1. Não existe, no direito belga e no estrangeiro, * nenhuma definição única do termo "consumidor".
Em estudo comparativo das legislações adotadas em favor dos consumidores nos Estados-Membros
da Comunidade Econômica Européia, Norbert Reich e Hans Micklitz escrevem, em 1981: "Se nós
entrarmos nos detalhes da legislação, não encontraremos um conceito claro de consumidor e
notaremos que freqüentemente a lei de cada país usa abordagens diferentes". 1

O legislador pode decidir regulamentar o recurso a uma tal prática de comércio ou o conteúdo de
uma tal transação sem atentar à qualidade da pessoa que é o seu destinatário. Isto ocorre assim, na
Bélgica, em matéria de publicidade enganosa. 2 A qualidade, profissional ou não, do membro do
público enganado por uma mensagem publicitária não importa mais para a. aplicação da
regulamentação em vigor.

O mesmo se dá no domínio das cláusulas abusivas, onde os tribunais belgas têm conduzido um
trabalho de certo significado, consistindo em reclamar uma maior transparência das condições gerais
aplicáveis nos negócios e chegando mesmo a eliminar dos termos dos contratos cláusulas, tais como
as cláusulas penais e as cláusulas de não-garantia, julgadas abusivas pela parte contratante mais
fraca. O benefício do controle abstrato assim colocado em prática pelo poder judiciário não está,
entretanto, reservado somente para o consumidor, mesmo se a jurisprudência sobre questões tais
como a sanção das cláusulas abusivas, a apresentação das condições gerais e a obrigação
pré-contratual de informação encontra no campo do consumo o terreno predileto para se
desenvolver. 3

O direito comparado, nestas mesmas matérias, oferece exemplo de igual generalidade. Muitas
legislações estrangeiras relativas ao controle de cláusulas abusivas nos contratos são aplicadas sem
que seja feita referência à qualidade do consumidor de uma das partes contratantes; o motivo da
intervenção do legislador está ligado mais ao fato de uma das partes ser compelida a aderir às
condições gerais ou a um contrato-tipo que ela não pode negociar do que a sua qualidade de
consumidor. 4 É o caso específico da República Federal Alemã, cuja Lei de 9.12.1976 relativa à
regulamentação das condições gerais dos negócios (AGB-Gesetz) não faz nenhuma alusão à noção
de consumidor; 5 é também o caso do Unfair Contract Terms Act (1977) e do Supply of Goods and
Services Act (1982) do Reino Unido, cujas disposições gerais se aplicam a todos os contratos de
venda e empresariais 6 e, nos Países Baixos, a nova Seção 6.5.2. A do Código Civil, que, uma vez
entrando em vigor, regulamentará as condições gerais sem limitar a amplitude das disposições aos
contratos concluídos entre profissionais e consumidores. 7 Ressaltando uma mesma opção geral,
cita-se ainda o § 36 do Contract Act dinamarquês, que autoriza os tribunais a excluir ou a modificar
uma cláusula abusiva introduzida em qualquer contrato sem considerações sobre a qualidade das
partes, 8 e a Seção 2-302 do Uniform Commercial Code norte-americano relativa aos contratos e
cláusulas qualificadas de não razoáveis. 9

Várias outras intervenções legislativas recentes podem ser citadas, revestidas de grande interesse
pelos consumidores e cuja adoção é justificada, ao menos em parte, pela preocupação de responder
às aspirações externadas pelos representantes dos interesses dos consumidores, mas que
conservam entretanto um aspecto geral sem atentar à qualidade do sujeito que é seu beneficiário.
Assim, os controles preventivos sobre a qualidade e segurança dos produtos e serviços colocados
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em circulação no mercado têm crescido consideravelmente nas últimas décadas e as regras que
regem a responsabilidade profissional do fato do produto têm sido sensivelmente consolidadas,
objetivando entretanto garantir a segurança física não só dos consumidores mas de todas as
pessoas levadas a manipular o produto, quaisquer que sejam elas (construtor, embalador,
transportador, distribuidor, vendedor, comprador, usuário...). 10 O regime instaurado pela diretiva do
Conselho de Ministros da Comunidade Econômica Européia relativa à reunião das disposições
legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros em matéria de responsabilidade
do fato do produto defeituoso, adotado em 25.7.85, 11 não limita seus efeitos somente aos casos
onde a vítima seria um "consumidor", 12 Quanto à obrigação legal de garantia contra os vícios ocultos
atinentes a bens já entregues, ela se adapta sem dificuldade conforme o vendedor seja um
profissional ou não, mas ela beneficia a todos os compradores do bem, quer seja consumidor ou
não. 13

As medidas tomadas com o objetivo de favorecer o acesso dos cidadãos à Justiça, especialmente
pela reorganização das estruturas de consultorias jurídicas e a simplificação das fórmulas judiciárias
de regulamentação dos conflitos, constituem uma outra ilustração de tal resposta geral. 14

Ao mesmo tempo que não se quer conferir uma conotação geral à sua intervenção, o legislador
pode, optando por uma abordagem negativa, prever explicitamente a exclusão dos profissionais do
campo de aplicação das disposições adotadas. Ao reservar todo o benefício dessas ao consumidor,
o legislador evita assim de ter que dar a definição deste conceito.

Esta abordagem é freqüente no domínio da regulamentação do crédito ao consumo. Delimitando o


campo de aplicação da lei de 12.6.91, regulamentando o crédito ao consumo, definiu-se o
consumidor como a pessoa que "age com um fim podendo ser considerado como estranho às suas
atividades comerciais, profissionais ou artesanais". 15 A abordagem negativa da noção de
consumidor é corrente em direito comparado, tanto nos textos legislativos sobre crédito ao consumo
16
como em outras matérias. Assim, a legislação alemã de 1976 sobre as condições gerais dos
negócios forma suas disposições principais, a saber, a lista de cláusulas tidas por abusivas por si
mesmas e a lista de cláusulas presumidas como tal, inaplicáveis desde que as condições sejam
aplicadas em relação com um profissional. 17 A mesma técnica é utilizada pelo legislador britânico no
Consumer Safety Act de 1978, cuja Seção 9 exclui a aplicação do Ato "o fornecimento para uma
pessoa que confirma um negócio de compra cujos bens em questão e reparando e
recondicionando-os", 18 e pelo legislador holandês em iniciativas recentes acerca da publicidade
enganosa e venda ao consumidor. 19

Mesmo que se afirme reservar o benefício das iniciativas legislativas tomadas unicamente em favor
do consumidor, ao fazer expressa referência a este, o legislador muito freqüentemente se omite em
fornecer alguma definição precisa do termo utilizado.

No direito belga, se os textos legislativos e regulamentares suscetíveis de serem aplicáveis aos


consumidores são numerosos, raros são aqueles que fazem referência explícita ao termo
consumidor.

Essa omissão não é própria do legislador belga. Assim, na França, onde as principais disposições
pertinentes ao direito do consumo, tais como a Lei de 22.12.72 relativa à venda a domicílio, 20 as Leis
de 10.1.78 sobre crédito ao consumo 21 de uma parte, e sobre as cláusulas abusivas 22 de outra
parte, ou ainda a Lei de 21.7.83 sobre a segurança dos consumidores, 23 todas fazem referência à
noção de consumidor, mas não dão nenhuma definição desse termo. 24

Ainda assim no Grão-Ducado de Luxemburgo, onde a Lei de 25.8.83 sobre a proteção jurídica do
consumidor, que se quer uma lei básica na matéria, precisa seu campo de aplicação de outra forma
que não uma simples alusão ao conceito sucinto de "consumidor final privado". 25

Ao mesmo tempo que as definições são propostas num conjunto de textos legislativos determinados,
elas permanecem circunstanciais. Limitadas às necessidades da legislação particular concernente,
elas recorrem aos critérios suscetíveis de variar de uma disposição a outra. A noção de consumidor
recebe assim acepções variadas conforme as matérias: comprador de um bem ou serviço - p. ex., o
Consumer Sales Act (1973) e o Consumer Services Act na Suécia 26 -, contratantes em geral - p. ex.,
o Fair Trading Act (1973) e o Unfair Contract Terms Act (1977) do Reino Unido 27 -, ou utilizador - p.
ex., o Consumer Product Safety Act de 1972, nos Estados Unidos; 28 as definições particulares são
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múltiplas e não se excluem necessariamente uma da outra. 29

Através dessas diferenças, entretanto, uma tendência comum aparece, e consiste em introduzir na
definição de consumidor um elemento subjetivo, a saber, o caráter privado do destino reservado aos
produtos ou serviços adquiridos ou utilizados. O próprio caráter privado é definido pela simples
referência da noção do uso "não profissional": exclui-se do domínio da aplicação da norma as
intervenções voltadas a promover interesses dos consumidores dentro do sistema econômico, o
destinatário do bem ou do serviço que adquire ou utiliza esse bem ou serviço no âmbito de sua
atividade profissional ou para as suas necessidades nesse mesmo quadro. 30 Os exemplos tal
formulação são numerosos no direito estrangeiro. 31 Na Bélgica, a decisão de 13.11.86 relativa à
etiquetagem dos gêneros alimentícios pré-embalados, 32 único texto de política econômica nesse
momento contendo uma definição de consumidor, inscrito em uma mesma via: o consumidor, se ele
é definido de forma sucinta como o "consumidor final", distingue-se do usuário, definido como "quem
quer que compre os gêneros alimentícios e os trata ou os acondiciona para colocá-lo em seguida no
comércio...". 33

A tendência que consiste em incluir na definição de consumidor as abordagens subjetiva e negativa


sugeridas, se ela nos dá indicações mais precisas, isto não deixa de suscitar outras tantas questões.
De início ela supõe que esteja definida, na ordem jurídica pertinente, a noção de "profissional", a qual
se opõe à de consumidor, o que, como se dá na Bélgica, não é o caso. 34 Na falta de formulação
positiva mais precisa sobre o que há de se entender por um uso "privado", ela deixa espaço aberto a
numerosas interpretações: deve tratar de um uso pessoal ou individual? O uso privado se estende à
célula familiar ou a outras formas de uso coletivo? O uso deve, para permanecer privado, conservar
um caráter não especulativo e estar desprovido de todo espírito de lucro?

A nível internacional, os instrumentos de integração jurídica utilizados no contexto das matérias


suscetíveis de referirem-se aos interesses dos consumidores revelam uma mesma diversidade e
uma mesma imprecisão nas abordagens da noção de consumidor. Nem a Convenção sobre o
contrato de viagem concluído em Bruxelas em 23.4.70, 35 nem a Convenção européia sobre a
responsabilidade pelo fato do produto em caso de lesão corporal ou de óbito aberta à assinatura dos
Estados-Membros do Conselho da Europa, de 27.1.77 36 não utilizam o conceito de consumidor. 37 A
importante resolução sobre a proteção dos consumidores adotada pela Assembléia-Geral das
Nações Unidas a partir da sessão plenária de 9.4.85, 38 se ela define os objetivos de uma política de
consumo a nível internacional, coloca os princípios diretores da ação nos diversos domínios
pertinentes à proteção dos interesses dos consumidores, especialmente daqueles que residem nos
países em via de desenvolvimento, e formula uma série de detalhadas proposições conforme a
intenção dos governos dos países membros da Organização, não se atém em nenhuma parte a
precisar a qualidade dos destinatários das medidas sugeridas. Quanto às convenções internacionais
referentes à aplicação de regras de conflitos de leis em matéria contratual - Convenção de Roma de
19.6.80 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais,39-40 projeto de Convenção sobre a lei
aplicável a certas vendas ao consumidor, preparado em 1980 pela Conferência de Haia de Direito
Internacional Privado 41 - e em matéria de competência jurisdicional - Convenção de Bruxelas de
27.9.68 sobre competência judiciária e a execução de decisões em matéria civil e comercial,
modificada pela Convenção de Adesão da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido assinada em
9.10.78 42 - elas utilizam a abordagem negativa consistente em definir o consumidor pelo fato de
destinar bens ou serviços que lhe são fornecidos a "um uso que pode ser considerado como
estranho a sua atividade profissional". 43 A idéia subjacente a estes diversos instrumentos é que ela
traz, dada a desigualdade de força que separa vendedor e comprador, de oferecer a este último a
escolha entre o tribunal do domicílio de seu adversário ou o seu próprio tribunal. No caso "Societé
Bertrand", julgado em 21.6.78, a Corte de Justiça da CEE, esclarecendo que cuidava de reservar o
privilégio jurisdicional consagrado pela Convenção de 1968 somente aos "compradores que
precisam de proteção, sua posição econômica estando caracterizada pela fraqueza (em) face o
vendedor, pelo fato de serem consumidores finais em caráter privado, não envolvidos na compra de
produtos adquiridos a título de atividades comerciais ou profissionais", 44 recusa o benefício do art. 14
do texto não revisado da Convenção a uma sociedade francesa que tinha comprado de uma
sociedade alemã um equipamento cujo pagamento era escalonado. Somente o comprador a título de
"consumidor" merece proteção, uma interpretação que confirmarão aos negociadores da Convenção
de adesão de 1978 e das soluções similares tomadas em 1980 nos instrumentos internacionais
referentes à aplicação das regras de conflitos de leis em matéria contratual. 45

O direito europeu adere à tendência constatada no direito internacional e em certas legislações


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estrangeiras em direção à escolha de um critério às vezes subjetivo - "uso privado" - e negativo -


"uso estranho ao exercício de uma atividade profissional" - na definição de consumidor. A Resolução
143 (1973), adotada pela Assembléia Consultiva do Conselho da Europa de 17.5.73 e contendo uma
"Carta de Proteção ao Consumidor", 46 define aquele como "uma pessoa física ou moral à qual os
bens são vendidos e os serviços fornecidos para um uso privado". 47 A resolução do Conselho dos
Ministros da CEE de 14.4.75 concernente a um programa preliminar para uma política de proteção e
informação dos consumidores estabelece o critério definindo consumidor como "o comprador e o
utilizador de bens e de serviços para uso pessoal, familiar ou coletivo". 48 As disposições de direito
comunitário, já adota das ou propostas no quadro de implementação dos programas de ação da CEE
em favor dos consumidores, não trazem novos elementos, seja porque silenciam sobre a noção de
consumidor 49 seja porque retomam, sem outros dados, as formulações subjetiva e negativa já
descritas. Aí então o consumidor se encontra definido como "aquele que atua por uso que pode ser
considerado como estranho a sua atividade profissional", 50 "aquele que atua no âmbito de uma
atividade comercial ou profissional" 51 ou atua como "o consumidor final". 52

Entretanto, a resolução do Conselho de 14.4.75 abre uma perspectiva interessante, ressaltando, em


suas observações introdutórias, uma visão extensiva do conceito de consumidor, que ultrapassa em
muito a noção de comprador e usuário privado habitualmente adotada, quando afirma: "A partir daí o
consumidor não é considerado somente como um comprador e usuário de bens e serviços para uso
pessoal, familiar e/ou coletivo, mas como uma pessoa considerada pelos diferentes aspectos da vida
social que podem direta ou indiretamente afastá-lo enquanto consumidor". 53 A via está aberta em
direção a uma definição que leva em conta estritamente as condições econômicas e sociais que
caracterizam o exercício da função de consumo e a opção adotada pela CEE em prol de uma política
de consumo a mais ampla possível, uma orientação que virá confirmar o texto da resolução do
Conselho dos Ministros da CEE de 19.5.81, tratando do segundo programa da Comunidade por uma
política de proteção e informação de consumidores. 54

2. O exame da jurisprudência formada pelas cortes e tribunais belgas não nos ajuda muito na
pesquisa de uma definição jurídica de consumidor. Em 1951, a Corte de Cassação, na Bélgica, em
uma das poucas decisões da jurisprudência que fornecem alguns dados sobre a noção de
consumidor, referia-se também a um critério subjetivo, próximo do caráter privado do uso,
pretendendo chamar atenção ao senso comum do termo: chamado a definir o termo consumidor
utilizado pelo art. 2.º do Arresto n. 82, de 28.11.39, regulamentando o comércio ambulante, a Corte
decidiu que "à falta de definição legal, o termo deve ser entendido em sua acepção usual: o
consumidor é aquele que compra mercadorias ou gêneros para seu próprio uso". 55 A acepção
adotada permanece bastante imprecisa e o "próprio uso" não implica necessariamente uma
destinação "privada", em muito insuficiente.

Não existe, que seja de nosso conhecimento, nenhum estudo tendendo a procurar destacar o
perfil-tipo de consumidor revelado pelos tribunais na aplicação das diversas disposições próprias do
direito do consumo. As decisões que fazem alusão àquele não buscam dar nenhuma definição. 56
Merecem ser assinaladas aquelas decisões que, mais que fornecer uma definição de consumidor, se
prendem à caracterização do comportamento desse último, notadamente na apreensão de
informação que lhe é fornecida sobre o produto ou o serviço desejado. Assim a aplicação das
prescrições da Lei de 14.7.71, sobre as práticas de comércio relativas à publicidade enganosa e às
mensagens publicitárias suscetíveis de induzir o público em erro, ou de criar confusão, dá aos
tribunais ocasião de fazer um julgamento sobre a faculdade de discernimento do público em geral e
do consumidor em particular. A imagem habitual dada é aquela, conservadora e tradicional, do
consumidor médio ou bom pai de família do qual se espera um mínimo de inteligência, de atenção e
de espírito crítico, notadamente diante de afirmações ou slogans publicitários manifestadamente
exagerados. 57Decisões mais raras condenam a publicidade que engana somente uma parte do
público, a saber os compradores menos inteligentes e menos avisados, que revelam ser os mais
vulneráveis. 58 Na França, decisões recentes testemunham, ao contrário, um reforço nas exigências
do juiz diante da capacidade de discernimento do consumidor. 59 Assim, não se resiste ao desejo de
citar as motivações de uma decisão prolatada em 27.5.82 pelo Tribunal Correicional de Metz que,
para recusar reconhecer o caráter mentiroso de uma mensagem publicitária, se expressa de modo
sobretudo surpreendente e sem nuances como segue: "É preciso observar com Planiol em seu
Tratado Prático que o direito não deve se preocupar em proteger os imbecis; todo indivíduo entrando
no comércio jurídico deve velar por sua própria segurança e não engolir sem protesto todas as
tolices que o anúncio gostaria de fazê-lo engolir. Uma publicidade sobre preços "sacrificados",
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"massacrados", atomizados, reduções monstro e outras bobagens não pode chamar a atenção de
um consumidor médio, senão ele corre o risco de, por sua culpa, ter que se livrar de coisas inúteis, e
ele não pode ser responsável mais do que por si mesmo. Tal é a filosofia do comércio numa
sociedade liberal e a defesa do consumidor, que se torna uma ocupação, senão uma distração para
seus aliados, não serve senão à proteção dos incapazes ofendidos, eternos consumidores assistidos
ou mau pagadores, e não indivíduos livres e responsáveis". 60

O mesmo critério da diligência média, ligada à exigência de boa-fé recíproca entre as partes
contratantes, é adotado pelos tribunais ao mesmo tempo que, pronto a confirmar a consistência de
uma obrigação de informação por parte da direção das entidades profissionais diante dos
consumidores, procuram lhe fixar a medida. É à luz desse critério que apreciaremos as condições de
existência 61 da obrigação, e com esta a ignorância do consumidor e os motivos suscetíveis de
explicá-la (impossibilidade objetiva de se informar, confiança legítima que o consumidor poderia ter
no produto ou na pessoa do vendedor ou do fabricante). 62

3. O estudo de regras da disciplina do comércio e da jurisprudência belgas, o direito comparado, o


direito internacional e o direito comunitário não permitem então, apesar da constatação de uma certa
convergência de iniciativas mais recentes em direção da adoção de um duplo critério subjetivo e
negativo, marcando o caráter privado, isto é, não profissional, do comportamento do consumidor, de
extrair uma definição uniforme e precisa do conceito de "consumidor", sujeito portanto de tanta
solicitude e novas iniciativas.

Uma reflexão teórica sobre o conteúdo e a natureza do direito do consumo não pode acomodar-se a
tal incoerência. A teoria econômica deveria nos ajudar, colocando em evidência as características da
função de consumidor no centro do sistema econômico contemporâneo, melhor precisando a
qualidade do sujeito de nossas preocupações. O caráter, às vezes muito vago e muito restrito, da
visão sugerida por algumas formulações jurídicas propostas neste momento aparecerá então
claramente.

Percepção do papel do consumidor pela teoria sócio-econômica

4. A ausência de definição precisa de consumidor nos textos normativos em vigor nos obriga a nos
voltar para a realidade econômica da nossa tentativa de melhor apreender o destinatário das
iniciativas que propõem uma política de promoção dos interesses do consumidor no centro do
sistema econômico. A literatura sócio-econômica consagra de maneira específica à problemática do
consumo que permanece insuficiente, reflete a menor atenção dedicada pela doutrina à função de
consumir entre as diversas funções econômicas. Ela deixa aparecer duas abordagens
fundamentalmente opostas à percepção do papel do consumidor no centro do sistema econômico
capitalista. 63

Duas visões ou produções teóricas distintas se opõem: uma concepção técnica centrada sobre a
livre escolha do consumidor individual, de uma parte; uma percepção global dando ênfase sobre o
surgimento de novas normas sociais de consumo, de outra parte.

Teoria do consumidor individual

5. A descrição mais comum do fenômeno do consumo apresenta este como um processo de


destruição "técnica" dos bens e serviços. O consumidor aparece como o usuário final de um bem
econômico; ele é "aquele que destrói um bem, ou mais precisamente, destrói a sua substância,
utiliza-o". 64 "O consumidor, logo que se ressente de um certo número de necessidades para sua
sobrevivência biológica, psicológica ou social, as satisfaz pela aquisição de bens e serviços que de
seu lado, que em maior ou menor prazo, vão ser destruídos pelo ato de consumo. Mas a satisfação,
momentânea, da necessidade não vai impedir que esta reapareça e será preciso, em conseqüência,
satisfazê-la novamente pela reaquisição de um bem ou de um serviço apto a fazê-lo". 65 O processo
de destruição assim descrito é técnico e neste sentido que ele se isola de todo o contexto econômico
ou social; ele é visto por si mesmo, enquanto tal, como simples ato material de destruição.

Esta abordagem conduz a uma produção teórica qualificada de "teoria do consumidor individual". 66
"Uma decisão de consumir ou de não consumir emerge do poder do indivíduo, e deste vem a
decisão de investir ou de não investir. O montante de renda global e de poupança global são o
resultado da livre escolha dos indivíduos de consumir ou de não consumir e de sua livre escolha de
investir ou de não investir...". 67 O consumo aparece como o meio técnico de satisfazer o conjunto de
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

escolhas feitas livremente e pessoalmente pelos indivíduos. Ele é "a soma de opções
individualizadas, implicitamente decididas em função de uma racionalidade econômica de otimização
dos recursos". 68

Quatro postulados fundam esta visão do fenômeno do consumo:

I - a produção tem por única finalidade satisfazer as necessidades de consumidores. Ela aparece
como o meio técnico que, através de uma análise da demanda, permite o consumo. 69 A afirmação
da soberania ou da hegemonia 70 do consumidor não pode então ser constatada; II - a procura dos
consumidores é a expressão livre, consentida e racional de suas necessidades. Sem se interrogar
sobre as determinantes suscetíveis de influenciar a escolha dos consumidores, a teoria do
consumidor individual isola o indivíduo para dar deste "a imagem confirmadora de um ser capaz de
se autodeterminar e usufruir das mais largas possibilidades de escolha", 71 A teoria se formula então
de uma perspectiva contratualista de sociedade fundada na afirmação tanto da liberdade do
consumidor - aquela de satisfazer as necessidades ou não - quanto da igualdade dos parceiros
econômicos nela presentes; III - os dois pólos da relação produção-consumo tratam o indivíduo como
sujeito econômico. Disto resulta duas conseqüências: de uma parte, vendedor e comprador agem em
função dos objetivos pessoais próprios e a propriedade, via exclusividade, é então dada à satisfação
das necessidades individuais; de outra parte, o consumidor, ao contrário, consome, age
isoladamente e permanece encarado como uma entidade de análise distinta e individualizada; IV - o
lugar da concretização das relações de mercado entre comprador e vendedor, entre o demandante e
o ofertante, é o mercado. 72 É o mercado que "dá aos consumidores a possibilidade de expressar sob
a forma de demanda as necessidades que eles experimentam; (...) permitir ao produtor conhecer as
necessidades e de colocar em prática os instrumentos adequados a satisfazê-los; (...) formaliza a
relação de troca entre comprador isolado e o vendedor individual". 73

Consumidor e norma social de consumo

6. Uma segunda abordagem do fenômeno do consumo situa este último mais precisamente no
centro de um ciclo econômico global "produção-distribuição-troca-consumo", no desenrolar do qual o
consumo, função econômica mais que ato técnico, encontra-se ligado diretamente. A função de
consumir é certamente específica, mas sua análise não pode ser dissociada das outras funções
econômicas. Situar o papel desempenhado pelo consumidor no centro de um dado sistema
econômico, não pode, então, se fazer a não ser a partir do exame das condições dentro das quais se
exerce a função de consumo no centro do sistema econômico considerado e as relações de
interdependência existentes, no sistema, entre os diversos elementos da totalidade
produção-distribuição-troca-consumo. "Um estudo posto em termos de consumo não pode, em
nenhuma medida, atomizar (pulverizar) seu objeto (...); uma problemática do consumo deve ser
também, e antes de tudo, uma problemática da produção e das relações de consumo". 74

Ora, a análise do ambiente que circunda o campo do consumo, atualmente, revela uma realidade
totalmente diferente daquela sugerida pela teoria do consumidor individual. Produção, distribuição,
troca e consumo aparecem como os elementos de uma totalidade orgânica, e, então, as estruturas e
o modo de funcionamento são determinados pela produção, pólo dominante do ciclo. 75 Dentro de
uma sociedade econômica do tipo capitalista, o fenômeno do consumo se caracteriza por dois
atributos essenciais: de uma parte, o surgimento de uma "norma social do consumo", designando
através dela o desenvolvimento de um sistema de consumo de massa fundado na produção de um
número crescente de bens e atividades muito mais do que sobre a expressão individual dos
consumidores e, em conseqüência, o consumidor perde a supremacia; 76 de outra parte, o
nascimento do que alguns chamam o "consumariado", a saber, a constituição de um conjunto
sócio-econômico reagrupando as diferentes categorias de consumidores, mas que apresentam
todos, apesar de sua diversidade, o caráter comum de uma relação obrigada ao consumo no
mercado como meio de existência. 77

O exame das condições sócio-econômicas que envolvem o fenômeno do consumo, no sistema de


mercado do tipo capitalista, coloca em questão a pertinência dos postulados da teoria do consumo
individual. Se é sem dúvida verdadeiro dizer que o consumo é o objetivo de toda a atividade
econômica, não se pode afirmar que ela é o fim desta. "A escolha do empresário em fabricar tal bem,
e não outro, não resulta tanto da consciência ou do conhecimento que ele tem do estado das
necessidades do consumidor mas mais da possibilidade maior ou menor de rentabilizar um dos
fatores de produção, do capital, fator privilegiado entre os outros, o que lhe assegura a acumulação".
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

78
Mais que se dirigir às únicas demandas expressas no mercado, o ofertante vai impor sua própria
escolha. 79 Fala-se a respeito de um "desvio do consumo", isto é, de uma apropriação do processo
de consumo pela força de produção capitalista. 80Técnicas tão avançadas que permitirão ao sistema
de produção assegurar a manutenção das demandas que ela se propõe a criar e encorajar: o
exercício de pressões sobre a percepção das necessidades e sobre a expressão das demandas por
meio da publicidade e dos métodos comerciais mais e mais agressivos. 81 a incitação ao crédito e ao
endividamento. 82 a diferenciação artificial dos bens oferecidos ao consumo, 83 a obsolescência
programada dos produtos industriais, 84 a entrada no reino das mercadorias e dos serviços
anteriormente não tratados como tal (lazer, atividades culturais e esportivas, informação,...), 85 o
extraordinário potencial do desenvolvimento oferecido pelas novas técnicas de comunicação, de
informação e de trocas 86 constituem tantos determinantes quanto embaraços que influem
diretamente sobre o processo de consumo. A espontaneidade das escolhas do consumidor, 87 a
liberdade e a racionalidade desses aparecem bem teóricas. Normas de comportamento ou normas
sociais de consumo são criadas, então o efeito é integrar os modos de consumo nas condições de
produção. O consumidor perde assim o controle da função de consumir, 88 e a visão contratualista
das relações de consumo se encontra privada de fundamento. 89

7. Esta segunda abordagem do fenômeno do consumo coloca em evidência quatro características


fundamentais da função de consumir e, portanto, do conceito de consumidor:

a) A função de consumir se materializa por um ato qualquer que destrua ou dê fim à vida econômica
do bem; a formalidade jurídica, se ela existe, que reveste o ato material de consumo não importa; a
definição de consumidor em direito deve permanecer ampla e cobrir a generalidade das formas que
podem tomar as relações de consumo.

b) A função de consumir não pode ser encarada, a não ser em estreita relação de dependência com
outras funções econômicas, e principalmente com a função de produção, com a qual ela mantém
uma relação fundamentalmente antagônica. "O consumo não é atomizado; ele é produto de
mecanismos segregados, dispondo, conforme a lógica do capital e de sua reprodução, os indivíduos
nesta escala que expressam bem uma estrutura de consumo de classe, desempenha um papel ativo
na divisão social, que ela não se satisfaz em expressar". 90"O caráter instrumental da racionalização
econômica (é uma preocupação pela melhoria dos métodos produtivos por si mesmos) significa que
as atividades dos agentes econômicos continuamente perturbam o meio físico, social e econômico,
aqueles que mostram um interesse em desenvolver a racionalização instrumental da produção (...)
para cumprir com sucesso os seus papéis empresarial e gerencial. De maneira diversa aqueles que
não têm uma posição de agente econômico apresenta um interesse em restringir tal racionalização
instrumental. O conflito de classe moderno é um rompimento entre as autoridades econômicas no
seu papel como produtores e autoridades não econômicas em seu papel de consumidores". 91 Sem
nos pronunciarmos aqui sobre o fenômeno do "consumo de classe" ao qual se faz alusão, 92 o
caráter necessariamente conflitual da relação de consumo deve ser admitido: 93 Numa economia do
tipo capitalista, o consumidor, se decide extrair das condições de oferta, para exprimir suas
demandas reais e negociar os termos de troca de mercadorias, deverá organizar-se e opor seus
interesses àqueles do ofertante. Os processos de socialização do consumo coloca naturalmente o
consumidor numa relação de forças muito desequilibrada. Quanto ao mercado liberal, lugar teórico
do encontro entre oferta e procura, é repleto de uma série de imperfeições 94que vem reforçar o
desequilíbrio inerente à função de consumo, no· plano notadamente da informação dos
consumidores, do poder de negociação e da representação de seus interesses face aos outros
grupos econômicos presentes. 95 Uma política voltada à promoção dos interesses dos consumidores
procurará então reduzir o desequilíbrio nas relações de forças assim constatada pelo
estabelecimento de um contra-poder efetivo ou countervailing power96 suscetível de organizar e
representar os interesses coletivos dos consumidores com o objetivo de opor estes àqueles dos
produtores. 97 Para esse fim, tal política deve ter uma abrangência bastante ampla.

c) O fenômeno do consumo refere-se mais a uma função do que a um simples ato técnico. Em
conseqüência ele se reveste de uma dimensão coletiva: ele é feito de uma massa de atos
individualmente colocados e repetidos por uma massa de indivíduos. O consumidor não pode então
ser compreendido somente como o parceiro de trocas individualizadas, o que será em muitas
circunstâncias; ele é também o quarto pólo do ciclo produção-distribuição-troca-consumo e partilha, a
este título, os interesses coletivos, similares mas dispersos, dos indivíduos componentes do grupo
econômico "consumidor" ou "consumeriado". Todo o trabalho de normalização jurídica das relações
de consumo deve ter em conta esta dimensão coletiva. De um lado, em não aceitando limitar Página 7
a
O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

percepção de prejuízo alegado por um reclamante isolado somente por ser individual, mas de
valorizar sua importância face à soma de interesses do conjunto de indivíduos tendo que encarar a
mesma situação prejudicial - p. ex., o conjunto de consumidores destinatários de uma mesma
publicidade enganosa, usuário de um mesmo produto perigoso ou subscritores de uma mesma
cláusula abusiva. De outra parte, em se reconhecendo a existência de um interesse coletivo dos
consumidores, específico e distinto do interesse geral, sob o mesmo título que a ordem social
reconheceu e procurou assegurar a defesa de outros interesses coletivos no contexto econômico
contemporâneo, tais como aqueles dos trabalhadores agrupados em sindicatos ou aqueles dos
profissionais reunidos em ordens ou grupos. 98

d) Desde que todo mundo é levado a consumir, todo mundo é consumidor; 99 o consumidor não é um
conceito único, mas difuso; a qualidade do consumidor pertence a todos e a cada um, quer seja
empregador, trabalhador, cidadão, produtor, distribuidor, profissional rico, pobre, etc. 100 O
"consumeriado" é um grupo naturalmente heterogêneo, 101 disto resulta uma maior dificuldade de
organização e convergência de ações. "Toda a organização de consumidores, em dando unidade a
indivíduos socialmente heterogêneos sob uma mesma proteção, é o lugar onde se entrelaçam
alianças entre frações de classes cujos interesses objetivos estão, entretanto, fora desse âmbito
totalmente divergente ou contraditório". 102 "As questões sobre consumidores representam o
denominador político menos comum entre a classe de pessoas que não tem quase nada para uni-las
em torno de questões concretas". O caráter difuso do conceito do consumidor não retira nada à
especificidade da função de consumidor. O consumidor, porque consome, não deve ser tratado
como produtor, trabalhador ou cidadão. Mas a ambigüidade nasce do fato de o produtor, o
trabalhador e o cidadão serem igualmente consumidores. Esta amálgama traz com ela quatro
conseqüências importantes:

I - Possibilidades dos conflitos existem, no meio mesmo do consumeriado, entre os interesses dos
consumidores e aqueles outros grupos sócio-econômicos, com os quais os consumidores não
mantêm necessariamente relações conflituais: se as coalizões de interesses são certas entre os
consumidores e os trabalhadores, sobre múltiplas questões - proteção de interesses econômicos e
de poder de compra, controle de preços e de tarifas do mercado, reforço dos controles da produção
e da distribuição das matérias e substâncias nocivas - os conflitos podem surgir sobre outras
questões, tal como a representação dos consumidores no centro das estruturas públicas e privadas
de consulta e decisão, e desde que as medidas preconizadas no quadro de uma política de consumo
correm o risco de ter implicações sobre o nível de emprego (fechamento de empresas de bens e
produtos nocivos; limitação da exportação de produtos perigosos para os países do 3.º mundo,
levantamento de entraves feitos às importações paralelas, denúncia de medidas nacionais de
protecionismo, regulamentação do horário da abertura das lojas,...).103-104-105

II - O caráter difuso dos interesses dos consumidores dificulta a tomada de consciência, pelos
indivíduos, de sua inserção em um grupo econômico do "consumariado". O indivíduo se apercebe de
início como produtor ou trabalhador e somente em seguida como consumidor; ele se sente
enormemente capaz de se fazer entender e de exercer influência na sua atividade de produção
imediata ou no seu meio de trabalho, que constitui campos de ação bem determinados, sobretudo na
esfera de consumo, onde a tarefa requer esforços, e, pois, um custo, muito mais considerável a par
da multiplicidade dos domínios cobertos. Entre as prioridades que fixam, o trabalhador considera a
manutenção de seu emprego e de seu nível de salário como sendo o seu interesse mais relevante e
portanto suscetível de reter bem mais sua atenção que a reivindicação de uma diminuição marginal
do custo dos bens e serviços que ele consome. 106 Os interesses difusos, repartidos entre uma
massa de indivíduos, tais como os dos consumidores, permanecerão então, apesar de sua
importância numérica, mal organizados e mal representados no contexto sócio-econômico. 107

III - A organização e a representação dos interesses difusos tornam-se mais difíceis, ainda, pela
ausência de motivação dos indivíduos a aderirem e contribuírem ativamente na ação dos grupos que
têm por objetivo reuni-los para o fim de defender e de representar seus interesses de maneira
coletiva. Com efeito, corre o risco de custar-lhe mais dinheiro, energia e tempo em relação ao
benefício auferido que, se adquirido, deverá ser dividido entre todos os membros do grupo; estes
outros são tão numerosos que não se dão conta de que sua própria contribuição poderia fazer
diferença. O consumidor preferirá, então, fazer economia de um engajamento pessoal e esperar o
benefício de uma ação encetada por outros ( free rider). 108 Estas observações são freqüentemente
lançadas para explicar sobretudo as falhas que afetam a representação dos interesses difusos na
Página 8
O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

justiça, ainda que o interesse de agir de um indivíduo isolado, com o objetivo de remediar uma
violação de interesse coletivo envolvido, permaneça muito frágil, em relação ao investimento que
implicaria um tal recurso; ainda assim o indivíduo virá a se beneficiar dos resultados de uma ação
coletiva levada por outros. 109

IV - A heterogeneidade do grupo "consumidor" impede que se dê do consumidor uma imagem única


e mediana. A definição do consumidor deve ser subjetiva, no mesmo centro do campo do consumo,
e levar em conta a particularidade das determinantes econômicas, sociais e culturais que envolvem a
ação das diversas categorias de indivíduos envolvidos nas relações de consumo. 110 As reações, os
comportamentos e as prioridades de uns não são, necessariamente, a dos outros. Uma tipologia
diferente de problemas prioritários deve ser estabelecida conforme as categorias particulares de
consumidores. 111 Chama-se assim a atenção sobre o fato de que a proteção dos interesses de
certos consumidores, no centro do sistema econômico, não mais chama a atenção o suficiente como
na origem do movimento de defesa do consumidor: muitos estudos têm denunciado o caráter
restritivo de uma política de consumo que deixará de lado os problemas específicos dos
consumidores economicamente fracos, 112 reservando uma parte muito importante de suas
preocupações aos problemas encontrados por categorias sociais já privilegiadas pelo nível de renda,
de cultura e educação, e mais aptos a se protegerem. O risco existe então em ver o direito do
consumo se transformar em novo fator de desigualdade social ou em vetor suplementar de inserção
do fenômeno do consumo nos modos de produção. 113 Será exercido nesse domínio, como em
outros, um fenômeno da "caça da palavra" em detrimento dos menos favorecidos. 114 A imagem
habitualmente dada pelos tribunais em suas decisões, de em consumidor médio, diligente e crítico
constitui, sob esse aspecto, uma perigosa abstração que não mais respeita a heterogeneidade do
grupo consumidor e a amálgama de interesses que o compõem.

Esboço de uma definição jurídica de consumidor

8. Uma primeira concepção, qualificada de objetiva, toma por fundamento o ato de consumo, ela
traduz a perspectiva técnica ou neutra defendida pela teoria econômica do consumidor individual;
determina-se, ao contrário, por uma concepção subjetiva da noção do consumidor, mais próxima,
segundo nosso entendimento, da realidade do ambiente sócio-econômico no qual o consumidor é
levado a exercer seu papel (§ 1.º). Os elementos de uma definição subjetiva estão descritos e (§ 2.º)
reunidos numa proposição de texto (§ 3.º).

1. Concepções objetiva e subjetiva da noção jurídica de consumidor

9. Procurando aproximar-se o máximo possível do papel econômico do consumidor, enquanto


destruidor do valor econômico dos bens e serviços em circulação no mercado, muitos autores
sugerem tomar como critério de determinação do campo de análise da política voltada à promoção
dos interesses dos consumidores mais a noção do ato de consumo do que a de consumidor.115-116
O ato de consumo, é definido como sendo "o ato jurídico ou material que, realizando a destinação
final do bem objetivado, esgotando total ou parcialmente o valor econômico e provocando
geralmente a sua retirada, definitiva ou temporariamente, do mercado". 117 O ato de consumo
caracteriza-se pelo único fato que "marca a chegada do bem ao termo de seu curso comercial". 118 A
apreciação se faz, então, fora de toda a consideração do que seja a qualidade, profissional ou não,
da pessoa que o toma, seja com fim profissional ou não, perseguida por aquele. A apresentação do
consumidor como sendo "o usuário final" ou "o consumidor final" de um bem, sem outras condições,
sobressai de uma mesma abordagem objetiva. 119

A noção de ato de consumo apresenta a vantagem da generalidade e da flexibilidade. O ato pode ser
jurídico ou simplesmente material. O critério tomado não é aquele do "contrato de consumo", 120 que
se revela muito restritivo, reservando a qualidade do consumidor à única pessoa que compra ou,
mais genericamente, quem contrata. Sob outro aspecto, todo problema de interpretação ligado à
natureza profissional ou não dos atos praticados, ou à qualidade da pessoa que os pratica, é evitado,
eis que só o fato do consumo basta a tornar aplicável o conjunto normativo destinado ao consumidor.
A concepção objetiva da noção de consumidor permite então incluir no campo das preocupações do
direito do consumo os profissionais, industriais, comerciantes ou prestadores de serviços que
adquirem, para as necessidades de suas empresas, bens de capital e até mesmo de investimento.

Ainda permanece, da definição assim proposta, muitos perigos, dos quais um deles, o principal, nos
obriga a afastá-lo. Colocando ênfase sobre o caráter irreversível da destruição provocada pelo ato de
consumo, ele coloca o problema referente às trocas concluídas no mercado de bens de ocasião. Página O
9
O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

consumidor pode, por sua intervenção, não ressaltar todo o valor mercadológico do bem que ele
consome, mas colocá-lo no circuito da distribuição e trocas, oferecendo aos novos adquirentes,
profissionais ou não, para quem o bem conserva sua utilidade e que podem, por outro lado, não ser
mais que intermediários. Os atos de consumo são então colocados sem que o bem consumido
chegue ao termo de sua vida econômica ou comercial. O perigo apontado não é decisivo e uma
organização relativamente simples da definição proposta do ato de consumo permitiria responder a
questão. 121

Fundamental, em contraposição, é a objeção que ressalta o fato da concepção objetiva de


consumidor não permitir a percepção da especificidade e os atributos da função de consumo na sua
relação com as outras funções econômicas. Viu-se que o ato de consumo não é nem neutro nem
simplesmente técnico, mas deve estar situado no seio do ciclo econômico geral do qual ele é um elo.
122
Então a realidade das relações que unem os produtores e consumidores no centro do sistema
econômico do tipo capitalista revela uma situação de profundo desequilíbrio, via exploração do grupo
consumidor por outro; a definição do campo de análise do fenômeno do consumo não pode conter
essas diferenças e esses antagonismos. O critério do ato de consumo, por sua generalidade, torna o
interesse do consumidor mais difuso do que ele já é. Reforça-se a ambigüidade do conceito ao
suprimir toda a referência às determinantes dos modos de consumo. Por sua aparente neutralidade,
o critério do ato de consumo recusa reconhecer a situação econômica do consumidor, sua
especificidade e suas características. Em assim fazendo, limita-se consideravelmente a aparência e
os objetivos da política voltada a promover os interesses dos consumidores no seio do sistema
econômico, revelando verdadeiro impacto sobre as normas tomadas com o objetivo de compensar o
processo de socialização do consumo, através do qual produz efeito contrário a uma integração
suplementar do fenômeno do consumo nos meios de produção, acelerando assim o desenvolvimento
de normas sociais de consumo descritas acima. 123

Somente uma compreensão subjetiva do fenômeno do consumo centrada sobre a pessoa do


consumidor e sobre as condições nas quais ele realiza seu papel no centro do ciclo de
produção-distribuição-troca-consumo, permitem revelar as oposições que atravessam o campo do
consumo, identificar as fraquezas e necessidades do grupo sócio-econômico "consumidor" no seio
do ciclo e chegar assim a uma definição mais exata dos remédios que o direito é suscetível de trazer
à situação do consumidor. Longe de se afastar a realidade econômica, uma tal tentativa dá conta das
reais influências que se exercem sobre a função de consumir e os desequilíbrios que caracterizam
as relações de consumo no centro do sistema econômico, influências e desequilíbrios que a
concepção objetiva da definição do consumidor tende a passar silenciosamente, se não até a negar.
Sobressai outro aspecto que os autores que propõem a fixação de um critério objetivo para delimitar
o campo de aplicação do direito do consumo acompanham, sobretudo o critério fixado por
considerações subjetivas ligadas à diferença de qualidade das partes presentes. 124

2. Elementos da concepção subjetiva da definição jurídica de consumidor

10. A abordagem se interessa mais sobre a pessoa do que sobre o ato, mais sobre a intenção do
que ao fato.

Para que uma pessoa tenha qualidade de consumidor é preciso que ela preencha no mínimo duas
condições: adquirir, possuir ou utilizar um bem ou um serviço, de uma parte (A); na outra parte
cessar toda atividade de produção, de transformação, de distribuição ou de prestação relativamente
a este mesmo bem ou serviço no quadro de um comércio ou de uma profissão (B). O primeiro
elemento, a saber, o ato de aquisição, a entrada na posse ou a utilização do bem ou do serviço, não
vale por si mesmo, mas enquanto concretizador do exercício da função de consumidor, de forma
específica e distinta das outras funções econômicas, e das quais ele sofre o ônus.

A) Aquisição, posse ou utilização de um bem ou de um serviço

11. A assimilação do consumidor ou comprador de um bem ou de um serviço 125 constitui uma


definição freqüentemente tomada pela doutrina belga e estrangeira. 126 A Corte de Cassação, no
arresto de 23.4.51, não vê na acepção usual do termo "consumidor" nada além do que a qualidade
de comprador (adquirente). 127 Na sua versão original, o trecho do atual projeto de lei sobre as
práticas de comércio e sobre a informação e a proteção do consumidor limitava assim a definição de
consumidor que ele dava. 128
Página 10
O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

Uma tal interpretação, se ela justifica, sem dúvida, no quadro das legislações circunstanciais, uma tal
lei específica sobre a venda ao consumidor se revela muito mais restritiva desde que se perceba o
conceito de consumidor na sua generalidade.

Em primeiro lugar, nada justifica excluir os adquirentes não-compradores de um bem ou de um


serviço. Uma pessoa pode ter tomado contato com um bem ou serviço por múltiplas outras vias que
a assinatura de um contrato de compra-venda individual ou empresarial, sem perder por isso a
qualidade de consumidor: seja quando o fornecimento do bem venha acompanhado de um serviço
(p. ex., o uso de loção capilar por um cabeleireiro, a substituição de uma peça defeituosa por um
técnico, etc.), seja quando a pessoa que se engaja num contrato que, de imediato, não opera
nenhuma transferência de bens, mas lhe permite a aquisição ulterior de bens ou de serviços (vendas
a prestações, financiamentos pessoais, outras operações de crédito), seja para não adquirir a
propriedade efetiva do bem (locação, mútuo, contrato de trabalho, de depósito), seja, enfim, se ele
adquire o bem a título gratuito (doação, herança, prêmios oferecidos). Nessas diversas hipóteses, o
critério de compra deve ser substituído pelo da aquisição.

O critério da aquisição permanece, também, igualmente restritivo. A qualidade de consumidor não


pode estar reservada a pessoa que aceita contratar. Uma pessoa pode entrar na posse de certos
bens ou se beneficiar de certas prestações fora de toda relação contratual e sem mesmo consentir:
imagine-se, por exemplo, à distribuição gratuita de amostras ou na devolução a uma empresa, ou
pessoa, de bem ou serviço no quadro da prática de remessas forçadas. O fato de ter entrado na
posse de bem ou de ser beneficiário de serviço sem ter anuído através de uma relação de natureza
contratual não permite ocultar a qualidade de consumidor ao destinatário da entrega ou da
prestação.

Os critérios de aquisição ou de entrada na posse não são suficientes o bastante para cobrir todas as
formas possíveis de relações de consumo. O ato de consumo pode se manifestar pelo simples ato
material de utilização do bem, implicando na sua total ou parcial destruição, ou do uso de um serviço,
no todo ou em parte. Quando o bem ou o serviço é utilizado, a maneira, contratual ou não, pela qual
o consumidor foi colocado a consumir, não importa. A definição de consumidor deve compreender
todo o usuário de um produto ou serviço sem ter que considerar a natureza da relação jurídica
ocorrida pela transferência do bem ou da prestação, nem mesmo a existência de uma tal transação.
129

A enumeração, na definição do consumidor, das três hipóteses descritas acima permite, nos parece,
cobrir o conjunto de situações através das quais o indivíduo pode se ver colocado na presença de
um bem ou serviço na qualidade de consumidor. É consumidor aquele que "adquire, possui ou
utiliza". O usuário de um bem ou de um serviço que ele adquiriu é, de fato, consumidor, mas são
também: I - o usuário de um bem ou serviço que não o adquiriu pessoalmente (membro de uma
família, amigo, vizinho ou alguém de passagem); II - o adquirente de um bem ou serviço que não
espera utilizá-lo pessoalmente (compra em função de uma doação; encomenda de uma obra por
outrem) assim como III - a pessoa que entra na posse de um bem ou serviço fora de qualquer liame
contratual, que o utiliza ou não. O indivíduo tendo sofrido um dano causado por um produto de
consumo fora de qualquer relação de troca, de qualquer manipulação ou utilização pessoal do bem -
p. ex., a vítima da explosão de uma garrafa colocada sob iluminação em uma grande loja, o pedestre
atropelado por um veículo cuja direção se mostrou defeituosa, etc., não tem, então, qualidade de
consumidor.

B) Cessação de toda atividade de produção, transformação ou distribuição relativamente ao mesmo


bem ou de toda prestação relativa ao mesmo serviço no âmbito de um comércio ou de uma profissão

12. Todo usuário ou todo adquirente não é consumidor. Este se distingue do produtor, do distribuidor,
do prestador e de todo e qualquer possível usuário de um bem ou serviço que destina o bem ou o
manipula, ou o serviço do qual ele se utiliza, para um uso privado. Viu-se que o critério subjetivo da
destinação privada foi tomada mais e mais comumente nos textos do direito estrangeiro, europeu e
internacional ao tentar definir o consumidor. 130 O consumidor seria então aquele que compra,
adquire, entra na posse ou utiliza "para fins privados".

Podendo receber uma interpretação extensiva, o critério permite efetivamente cobrir numerosas
situações que se extraem do campo do consumo.
Página 11
O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

I - Usar um bem ou serviço a título privado não significa necessariamente que o bem ou serviço
envolvido se encontre reservado ao uso pessoal do adquirente. Eles podem ter sido adquiridos por
um indivíduo para um uso coletivo: o membro da família, o responsável por um grupo, o membro de
uma congregação que efetua compras pela coletividade, agem como consumidores.

II - Uso privado não significa ademais "uso não lucrativo". O consumidor pode destinar um bem a um
uso que, em seguida, revelar-se-á lucrativo: a compra em bolsa, o depósito de dinheiro em banco, a
compra de obras de arte, a compra seguida de revenda de um móvel ou imóvel permanecem
operações que ele conclui sem perder a qualidade de consumidor embora elas conservem um
caráter habitual e não especulativo, no sentido dos arts. 1.º e 2.º do CCom.

III - O critério da destinação privada permite também considerar correto o título ao comerciante
adquirente de bens destinados ao seu consumo pessoal como consumidor. As qualidades de
consumidor e de comerciante podem, então, ser encontradas na mesma pessoa131-132 refletindo o
caráter difuso da noção econômica de consumidor. 133

Em contraposição, o critério do uso privado tira a qualidade de consumidor ao comerciante ou


profissional que estoca bens, tais como bens de capital, ou se serve de serviços diretamente
utilizados no exercício de seu comércio ou profissão sem que objetive efetuar a revenda ou prolongar
a prestação além do âmbito de sua atividade comercial ou profissional (compra de material para o
escritório, aquisição de veículos de transporte, empresa de organização e métodos, subscrição de
contratos de seguro...). O consumidor não é mais que um não-comerciante que compra ou revende;
ele é antes de tudo e da maneira mais genérica um não-profissional. É neste estágio que o critério
subjetivo aqui sugerido para definir o consumidor merece ser tratado e diferenciado.

13. Alguns autores têm se pronunciado por uma extensão do benefício da proteção concedida ao
consumidor por certas legislações em proveito das pequenas empresas, do pequeno comércio e das
pequenas propriedades agrícolas desde que adquiram bens ou serviços por necessidade de sua
atividade econômica junto das grandes empresas de produção e distribuição e dos grandes
prestadores de serviços. 134 Iniciativas legislativas nesse sentido são anunciadas em alguns países
em prol dos profissionais qualificados de "pequenos empresários". 135 Ressalta-se que a Corte de
Cassação na França, chamada a decidir sobre a extensão do regime de proteção instituído pela Lei
de 22.12.72 relativa à oferta e à venda a domicílio em proveito dos consumidores com o objetivo de
abranger a hipótese do contrato concluído por um agricultor, em seguida a uma oferta, com um
escritório especializado para a avaliação de sinistro ocorrido em sua exploração agrícola,
pronunciou-se, no arresto de 15.4.82, 136 pela extensão da noção de consumidor ao profissional que
atua fora de sua particular competência: na espécie, o contrato de especialista não pertence à
categoria de atos ligados diretamente à atividade de exploração agrícola, a este último se viu
reconhecer, pelo fato de sua incompetência, a qualidade de consumidor. 137 Enfim, não se pode fazer
abstração da jurisprudência formada pelos tribunais belgas, que, notadamente em matéria de
obrigação de informação 138 em relação às cláusulas limitativas da garantia contra vícios ocultos, 139
assemelhando o profissional, fora de sua especialidade, a um comprador leigo e não prevenido.

A situação do pequeno comerciante levado a fazer compras ou subscrever contratos de empresa por
necessidades de sua atividade profissional, mas relativamente aos objetos e matérias que saem de
sua especialidade, é efetivamente mais próxima daquela do consumidor que contrata para fins
privados. Ele liga, aos olhos da teoria econômica, a esfera do consumo: o profissional em questão
constitui o último elo de ciclo da via econômica de um determinado bem e serviço e se encontra,
dada, às vezes, a sua falta de especialização e a ausência de real poder de negociação ligada à
fraca dimensão de sua empresa, nas mesmas condições de desequilíbrio e de submissão aos
modos de produção.

Para se dar conta desta realidade, preferir-se-á ao critério do uso privado ou não-profissional àquele,
algo mais difuso, da não continuação, na pessoa do titular que adquire, entra na posse ou utiliza um
bem ou um serviço, de toda produção, transformação ou distribuição relativamente ao mesmo bem
ou de qualquer prestação relativamente ao mesmo serviço, no âmbito do objetivo de sua atividade
comercial ou profissional. 140 O consumidor se distingue do profissional pelo fato de adquirir ou
utilizar desses bens ou serviços sem querer prolongar o ciclo econômico desses bens e serviços no
âmbito de um comércio ou de uma profissão. O que caracteriza a função de consumo é que não há
mais, neste estágio do ciclo econômico, de produção, de transformação, de distribuição ou de nova
prestação, senão fora de toda atividade comercial ou profissional. O critério sugerido Página é mais
12
O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

minucioso e mais complexo que o critério subjetivo habitualmente tomado. Ele confere a qualidade
de consumidor ao comerciante ou ao profissional que adquire ou utiliza equipamentos no âmbito de
sua atividade comercial ou profissional mas recusa essa mesma qualidade ao profissional que faz a
aquisição de bens de investimento. 141

A extensão da qualidade de consumidor ao profissional não se justifica a não ser para que se
encontrem reproduzidas, na troca de mercado na qual toma parte o profissional, as condições
específicas que envolvem o exercício da função de consumir. No meio da multiplicidade de relações
comerciais que ocorrem no mercado, essa situação constitui provavelmente a exceção pelo fato,
notadamente, do alto grau de organização e da aglutinação dos interesses dos profissionais dos
diversos ramos de atividades. Para evitar todo o litígio e toda a extensão abusiva do conceito de
consumidor, que arriscaria fazer perder a esfera do consumo a sua especificidade, uma demarcação
impõe-se, o que implica, como toda tentativa de categorização, o recurso a certos critérios
justificáveis, mas necessariamente insuficientes, algo desigual, em algumas espécies de casos.

Partindo-se da presunção que o profissional não é um consumidor, deve ser deixada ao profissional
a faculdade de tomar esta qualidade, desde que ele preencha duas condições, que se acumulam: de
uma parte, a ausência de similitude entre o bem e o serviço que são objeto do ato para o qual o
profissional reclama sua qualidade de consumidor, e os bens ou serviços que são objeto de sua
especialidade comercial ou profissional; de outra parte, a pequena dimensão de sua empresa revela
uma presumível fraqueza no mercado. A qualidade de consumidor ver-se-á recusada ao profissional,
mesmo de dimensão modesta e sem força efetiva no mercado, que opera, por necessidade de sua
atividade comercial ou profissional, operações ligadas a sua especialidade. Ela (qualidade de
consumidor) também será recusada ao profissional que atua fora de sua especialidade, e portanto
sem particular capacidade mas cuja dimensão ou sua posição no mercado lhe confere alguma força
de negociação. A escolha de um teto financeiro, além do qual se presume que a empresa dispõe de
uma posição no mercado, lhe conferindo este poder, revela mais uma decisão de política econômica
do que uma interpretação jurídica. Com a preocupação de harmonizar as leis fiscais e contábeis,
poder-se-ia fazer referência ao montante de 20 milhões previstos no art. 1.º do arresto real de
12.9.83, incidindo na execução do art. 5.º da Lei de 17.7.75, relativa à contabilidade e às contas
anuais das empresas, com uma taxação beneficiando a contabilidade simplificada das pessoas
físicas tendo a qualidade de comerciantes, e a algumas sociedades. 142

C) Ausência de outras condições

Excluídos os dois elementos da definição subjetiva da noção de consumidor, estabelecidos acima,


nenhuma outra condição parece dever caracterizar a qualidade de consumidor,

§ 1.º. Pessoas físicas ou morais

14. A qualidade de consumidor deve poder ser atribuída não somente a pessoas físicas, mas ainda a
pessoas morais (escolas, associações sem fins lucrativos, sociedades, agrupamentos). 143 A
definição do consumidor, tal como nós propomos, proíbe reconhecer a qualidade de consumidor às
empresas que não se encontram em condições de desequilíbrio característica da função de
consumo, mas nada justifica distinguir a priori seja entre pessoas físicas e pessoas morais, 144 seja
entre as pessoas morais mesmo. 145

Os redatores do projeto de lei sobre as práticas comerciais e sobre a informação e proteção do


consumidor estão de acordo sobre uma mesma concepção, enquanto que na versão do projeto
colocado em 1985 limitava a noção de consumidor somente às pessoas físicas.

§ 2.º. Bens e serviços

15. Para se atribuir a qualidade de consumidor, a natureza do bem ou do serviço consumido não
importa.

Duas categorias de bens estão relacionadas pelas disposições atinentes ao direito do consumidor:

I - os produtos, definidos em sentido amplo como todo bem móvel corpóreo. 147 A definição engloba
todas as coisas corpóreas em circulação no mercado, quer sejam ou não resultado de uma atividade
humana ou mecânica. A industrialização progressiva das empresas agrícolas, as condições de
reprodução dos animais nas fazendas, a utilização sistemática dos inseticidas, corantes e outros
Página 13
O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

produtos químicos na colheita de frutas e legumes, o condicionamento dos produtos vegetais e


animais não permitem afirmar o caráter natural dos produtos agrícolas, vegetais e animais, e coloca
o consumidor ao abrigo de todo o perigo, e justificaria uma exclusão desses produtos do domínio das
iniciativas voltadas a proteger os interesses dos consumidores no mercado. 148 A política de consumo
deve tanto se interessar pelos produtos perecíveis ou semiprontos, quanto com aqueles qualificados
de semiduráveis ou duráveis. Encontram-se só excluídos os móveis incorpóreos, tais como direitos,
créditos, ações judiciais, rendas e fundos de comércio. 149 As ações ao portador, obrigações e outros
títulos de sociedade pertencem ao domínio das coisas corpóreas oferecidas ao consumo, 150 e não
se vê, de modo geral, razões para afastar a proteção à poupança do campo das preocupações do
direito do consumidor. 151 O bem pode não ser tangível: o gás, a eletricidade, as ondas de rádio e TV,
as radiações, estão organizados entre bens móveis corpóreos; 152

II - os bens imóveis, no sentido dos arts. 517 e ss. do CC.

Note-se que a abordagem objetiva da definição do consumidor permite com dificuldade integrar os
imóveis no domínio do consumo, eis que o ato de consumo visado, na espécie a aquisição ou
utilização de um imóvel por uma pessoa, não implica nem na destruição, nem na fruição total do
valor de mercado do imóvel ocupado. Se é possível que uma relação, que se estabelece entre o
profissional e o consumidor, por ocasião de uma transação envolvendo a transferência de
propriedade que um bem imóvel oferece, visto o caráter excepcional da transação e a importância
dos valores em jogo, as garantias particulares quanto ao consentimento e à reflexão do candidato a
adquirente que precede a transação, os desequilíbrios que caracterizam as formas de consumo não
permanecem menos reais, e nada permite excluí-la do campo das atividades da esfera do consumo.
"O alojamento responde a uma necessidade pessoal ou familiar. É, a este título, objeto de consumo.
Quer se trate de um apartamento ou de uma casa, quer seja residência principal, secundária ou
ocasional, que o alojamento seja a título de propriedade ou de locação, seu estudo revela o direito do
consumidor. O imóvel para habitação se separa do imóvel para uso industrial, comercial ou
profissional. Nós encontramos, em matéria de alojamento, um dos traços constantes do direito do
consumidor, a pessoa que se aloja, o consumidor da locação, está geralmente em posição de
inferioridade em relação à pessoa que lhe fornece um alojamento. Este desequilíbrio não se explica
somente em função do excesso da demanda face à oferta. Advém sobretudo da desigualdade das
partes em confronto: um é o leigo; o outro, quase sempre, um profissional em matéria imobiliária. As
conseqüências da desigualdade agravam-se pela complexidade dos contratos e pela importância
das somas envolvidas". A função de consumir sendo independente do ato jurídico que a subentende,
a qualidade de consumidor é reconhecida tanto ao adquirente de um bem imóvel como ao locatário
deste último.153-154

O fenômeno de consumo deve também dar conta da extensão considerável e de extrema


diversificação do setor terciário na economia contemporânea, incluindo no seu campo os serviços
destinados ao consumidor. A assimilação da noção de usuário àquele de consumidor é comumente
admitida. 155 A definição de serviço deve permanecer a mais ampla e compreender toda a prestação
exercida por outrem fora de um liame de subordinação e não dando lugar, a título principal, à venda
de um bem. 156 São visados os diversos ramos das atividades e profissões do setor terciário que, de
uma maneira ou de outra, contribuem na satisfação de necessidades, individuais e coletivas, dos
consumidores. O serviço prestado pode ser de natureza material, financeira ou intelectual. O
conjunto coberto é muito vasto: ele envolve notadamente as atividades de construção, locação,
reparo, limpeza, transporte, fornecimento de refeições e hospedagem, organização de viagens e de
cursos, cuidados médicos, os serviços de consultoria jurídica e a defesa em juízo, as operações
bancárias e de seguro, a distribuição de energia elétrica, gás e água encanada, os serviços de
correios, telefone, etc.

16. O conjunto de bens e de serviços contidos no campo de consumo é então mais que aquele
visado pelas disposições da Lei de 14.7.71 sobre as práticas comerciais, assim como pelo projeto de
lei voltada a reformá-la, as quais, com efeito, não se aplicam mais aos bens imóveis e excluem as
prestações feitas pelos profissionais liberais, tais como os advogados e os médicos. 157

§ 3.º. Fornecedor profissional ou não, privado ou público

17. A qualidade de consumidor é atribuída independentemente da qualidade, profissional ou não, do


fornecedor. De fato, a função de consumidor não se concebe a não ser como um certo volume de
bens ou de serviços colocados no centro do sistema econômico por pessoas cuja profissão seja a
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

produção, realizá-la ou distribuí-la; é, aliás, útil que esta evidência seja traduzida no texto da
definição de consumidor, frisando assim a relação direta que une as formas de consumo às formas
de produção e distribuição. Isto não requer, para tanto, que o consumidor tenha adquirido esses
bens e serviços destes mesmos profissionais, ou através de um outro. A qualidade de consumidor é
independente da maneira pela qual esse último entrou na posse do bem ou serviço utilizado, do
canal de distribuição seguido ou da qualidade do profissional fabricante, importador, intermediário,
varejista, representante, empregado, autônomo,... - com o qual celebrou um contrato.

Como corolário, o consumidor não é privado de sua qualidade se ele adquire o bem ou serviço de
um outro consumidor. 158Tal seria o caso, por exemplo, da pessoa adquirente de um bem de ocasião
de um outro particular ou se vendo a oferecer um bem novo adquirido por outrem.

Na hipótese, entretanto, mais corrente, a pessoa com a qual o consumidor se encontra em relação
direta é um profissional, que convém, então, definir de forma mais ampla. Deve ser considerada
como tal pessoa a que exerce, com ou sem fim lucrativo, uma atividade com caráter profissional,
comercial ou financeiro ou industrial, seja em seu próprio nome, seja em nome e por conta de
terceiro dotado ou não de personalidade jurídica. O termo recebe então uma definição extensa,
parcialmente tomada da Lei de 17.7.75 relativa à contabilidade e às contas anuais das empresas, e
indo além da noção de comerciante, artesão, agricultor, mas igualmente os titulares de profissões
liberais, as associações sem fins lucrativos assim como as associações de fato, os estabelecimentos
de utilidade pública, os órgãos públicos e todas as empresas de direito público ou de direito privado
desde que exerçam uma atividade com caráter econômico. Uma definição tão ampla traduz a
recente evolução da jurisprudência estabelecida a propósito do campo da aplicação da Lei de
14.7.71 sobre as práticas de comércio, mais especificamente a aplicação do art. 55 da lei conferindo
direito de agir para suspender o negócio, no sentido de uma extensão das noções de comerciante e
grupos profissionais a todos e quaisquer "operadores" que exerçam uma atividade de natureza
econômica. 159 Os ensinamentos dessa jurisprudência tem além disso inspirado os redatores do
projeto-lei sobre as práticas comerciais e sobre a informação e proteção do consumidor que dá ao
"vendedor" uma definição tão ampla como aquela que propomos, mas que continua a excluir os
titulares das profissões liberais. 160A extensão aos empresários de direito público parece também
justificada no contexto econômico contemporâneo desde que essas empresas sejam chamadas a
exercer atividades de natureza comercial, financeira ou industrial, e a praticar atos reputados
comerciais pelo texto da lei orgânica que as institui. 161 Enfim, não importa mais que o exercício da
atividade comercial ou profissional não constitua mais que uma ocupação acessória do, agente
interlocutor do consumidor.

3. Proposição de texto

18. Para a clareza da análise, reuniram-se diversos elementos que compõem a abordagem subjetiva
da noção de consumidor, tais como os comentados e organizados acima, na formulação que segue:

1.º) O consumidor é uma pessoa física ou moral que adquire, possui ou utiliza um bem ou serviço
colocado no centro do sistema econômico por um profissional sem perseguir ela própria a fabricação,
a transformação, a distribuição ou a prestação no âmbito de um comércio ou de uma profissão.

2.º) Uma pessoa exercendo uma atividade em caráter profissional, comercial, financeiro ou industrial
não pode ser considerado como um consumidor, salvo se ficar estabelecido por ela que ela está
agindo fora de sua especialidade e que ela realiza uma cifra global de negócios inferior a... milhões
de francos por ano."

* Tradução de Ana Lúcia Amaral, Procuradora da República em São Paulo. Este texto foi excertado
do livro Éléments pour une théorie du droit de la consommation, Bruxelles: Story Scientia, 1988, e
depois revisto, modificado e atualizado pelo autor, especialmente para esta revista. A tradução
realizou-se de acordo com essa última forma.

1. N. Reich, H. Micklitz, 1980, p. 11.

2. A doutrina e a jurisprudência belgas assimilam com muita freqüência a noção de "público" àquela
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

de consumidor. P. De Vrofde, Wet op de handelspraktijken 14juli 1971, TPR, 1983, p. 874, ns. 13 e
39; J. J. Evrard, "Les pratiques du commerce. Chronique de jurisprudence (1971-1977), JT 1978, p.
19, n. 16; J. Stuyck "Consummentenrecht in Belgie", in "Hondervijfty...", 1981, p. 268 e as referências
citadas na nota 23; H. Swennen, R. Van Den Bergh, 1983, p. 47, n. 4. A noção de "público" é
utilizada em outros atos legislativos importantes, tais como a lei de 25.3.64 sobre medicamentos,
modificada pela lei de 21.6.83 (art. 9.º e 11).

3. Na falta de intervenção do legislador nestas matérias, o juiz encontra ampla ocasião para aí
exercer as funções de direção e preparação que um modelo de direito qualificado de harmonizador
gostaria de lhe reconhecer; sobre esse modelo e papel desempenhado pelos Tribunais. V. infra n.
59. A ação levada a efeito pelo poder judiciário nos domínios citados é ilustrado na 2.ª parte deste
livro por ocasião do exame da experiência do direito do consumidor na Bélgica até o presente. V.
infra n. 137.

4. Em contrapartida, em outros países, o controle das cláusulas abusivas se insere diretamente no


quadro da política de proteção dos consumidores e se aplica somente nas transações nas quais uma
das partes contratantes é qualificada de "consumidor". É o caso, p. x., da França, na Lei de 10.1.78
sobre a proteção e informação dos consumidores de produtos e serviços (H. Brickx, 1982, p. 4; J.
Calais - Auloy, 1986, p. 168); Grã-Ducado de Luxemburgo, Lei de 25.8.83 relativa à proteção jurídica
do consumidor, op. cit., p. 5; C. Hoffmann, Luxemburgo, in ("O controle das cláusulas abusivas no
interesse do consumidor; Rev. Int. Dir. Comp., 1980, pp. 881-886) e na Suécia, o Act Prohibiting
Improper Contract Terms de 1971 (U. Bernitz, "Valuation of legislative attempts on unfair terms in
consummer contracts", in Th. Bourgoignie, 1983, pp. 201 e ss.). Os estudos de direito estrangeiro e
de direito comparado sobre as legislações relativas às condições gerais e as cláusulas abusivas são
numerosas; remete-se às referências citadas no n. 84.

5. F. Hermanns, A regulamentação das condições gerais dos negócios no direito alemão in


Cieu-Creadif, 1981, pp. 201 e 213, H. Micklitz, W. Bohle, "Five-and-a half year German Standards
Terms Act: an interim survey from the point of view of consummer protection", in Th. Bourgoignie,
1983, pp. 112-114. A versão francesa da lei, ver Repertório do Direito Negocial. XI. Modelos de
contratos relativos às Práticas Comerciais, Júpiter, Paris, n. 42, de set./1977.

6. G. Woodroffe, "Valuation of legislative attempts on unfair terms in consummer contracts", in Th.


Bourgoignie, pp. 79 e ss., D. Yattes, 1982.

7. Sobre esse texto, que entrou em vigor em 1990, leia-se G. Serraris-Perrick, "Het Wetsont werp
algemene voorwaarden anno 1985", Tijds. voor Consumentenrecht, 1986, pp. 3-15; J. Vollebregt,
"Wetsont werp algemene voorwaarden", NJB, 1984, pp. 809·815 (com uma crítica de E. Hondius, pp.
815 e ss.).

8. B. Dahl, 1981, pp. 60-71.

9. Th. Bourgoignie, "Clauses Abusives et le concept d'unconscionability en droit american: une arme
juridique au service des consommateurs?", op. cit., pp. 20-52; R. Dugan, The application of
substantive unconscionability to standardized contracts. A systematic approach, New England Law
Review, v. 18, pp. 77-108; A. Leff, "Contract as thing", American Univ. Law Review; 1970, pp. 131 e
ss.; A. Leff, "Unconscionability and the crowed-consumers and the common law tradition", Univ. Pitt.
Law Rev., 1970, pp. 349 e ss.; A. Leff, "Unconscionability and the Code-The emperor's new clause",
Univ. of Penn. Law Rev., 1967, pp. 485-559; B. Silverglade, "Regulating contract terms in the United
States: a comparative analysis of consummer protection law and policy", Boston College Ind. and
Comp. Law Review, 1979, pp. 477-497.

10. Para um exame de direito comparado, ver Th. Bourgoignie, "La protection du consommateur en
materiere de produits et des services dangereux ou défectueux", in La protection du consommateur.
"Consummer Protection", 1984, pp. 129-172; M. Fallon, 1982, specialement pp. 130-134: N. Reich, H.
Micklitz, 1980, pp. 75-92 e pp. 93-134. Mais particularmente a propósito da responsabilidade do fato
do produto, consulte-se especialmente os seguintes estudos de direito comparado; H. Cousy, 1978;
H. Tebbens. 1979; M. Whincup, "Product liability laws in Common Market countries", C. M. L. Rev.,
1982, pp. 521-540. Outros estudos sobre o direito belga, ver Th. Bourgoignie, "Le traitemente des
produits défectueux en: droit belge: pratique et per spectives, I. T., 1976, pp. 490 e ss., J. L. Fagnart.:
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

"La responsabilité du fait des produits" in Cieu-Creadif, 1981, pp. 149-199; M. Fallon, "La Cour de
Cassation et la responsabilité lieé aux biens de consummation", nota sobre Cass., de 6.3.77, R. C. J.
B., 1979, pp. 162 e ss.; M. Fontaine, Th. Bourgoignie, 1981, pp. 121-143. Consulte-se além destes as
referências citadas nas notas 138 e ss.

11. JO de 7.8.85. L. 210/29.

12. Para uma análise do texto final da diretiva, ver L. Kramer, 1986, pp. 276-294; N. Reich, "Product
safety and product liability. An analysis of the Council Directive of 25 July 1985 on the approximation
of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States Concerning liability for
defective products" (85/374/EEC), JCP, 1986, pp. 133-154.

13. O vendedor profissional, porque profissional, tem que examinar o bem antes de entregá-lo e,
então, se presume que descubra os defeitos; não informar ao comprador a existência dos vícios
constatados torna-o um vendedor de má-fé; esta presunção de má-fé foi criada pelos tribunais, e
proíbe ao vendedor limitar ou excluir sua obrigação legal de garantia através de cláusulas
convencionais. (Cass., 3.4.59, Pas. 1959, 1, 775). A mesma presunção não existe em relação ao
vendedor não profissional.

14. A reflexão que se encetou na Bélgica, como em outros lugares, sobre o acesso dos
consumidores à justiça e as iniciativas tomadas neste domínio contribuem para retomar a
problemática geral do acesso dos cidadãos à Justiça; as preocupações dos organizadores do
movimento de defesa dos consumidores e dos representantes do que alguns chamaram de
"access-tojustice moviment" (M. Capelleti, ed. 1978) se reencontram. Sobre esses dois movimentos e
seus pontos de convergência, v. nota 49. Sobre o que ocorre na Bélgica, ler Th. Bourgoignie, G.
Delvax, F. Domont-Naert, C. Panier, 1981: C. Panier, "L'accès au droit et à la justice, jalons pour une
démocratie juridique et judiciaire", Rev. interdisc. ét. jur., 1980, n. 5, pp. 1-34. No quadro de seu
programa de pesquisa, o Centro de Direito do Consumo de Universidade Católica de Louvain viu-lhe
confiado pela Comissão Européia a realização de uma experiência-piloto sobre procedimento
simplificado para disciplinar os litígios de consumo: sobre essa experiência, que terminou em
setembro de 1986, veja-se E. Balate, "Une procédure l'experience-pilote de Marchienne-au-Port
(octobre 1984 à juin 1986), in "L'Année de la Consommation 1986", 1987, p. 111-116; E. Balate, "Une
procédue simplificé pour les problèmes de consommation: une expérience-pilote à
Marchienne-du-Point", RDC, 1985, pp. 445-446. A experiência insistiu claramente sobre a
necessidade de adaptar o regulamento judiciário para os pequenos litígios em geral, e deveria
encontrar seu prolongamento nas reformas atinentes à organização e funcionamento da Justiça de
Paz no âmbito de sua competência geral. As mesmas observações levaram, em muitos países
estrangeiros, a organização de procedimentos simplificados no centro de jurisdições existentes
"small claims procedure" diante da County Court do Reino Unido, "Act concerning the procedure in
civil action relating to small claims" na Suécia - ou a iniciação de novas instituições judiciárias - "small
claims courts" nos Estados Unidos, "small claims tribunals" na Austrália - para a disciplina dos litígios
cujo conteúdo econômico se situa aquém de um certo teto ( small claims); a competência é geral e
não cuida de litígios que não aqueles entre consumidores e profissionais. V. Th. Bourgoignie, 1982a.

15. Moniteur belge, 9.7.91, p. 15.203.

16. Veja-se na França, a Lei n. 78-22, de 10.1.78 relativa à informação e proteção dos consumidores
no domínio de certas operações de crédito, Dec. 1978,83 (caso de aplicação, v. Trib. Inst. Paris,
4.10.79, Gaz. Pal., 1980, pp. 53-54). Na Alemanha, U. Reifner, 1979a, pp. 403-407. Em direito
comparado, B. Stauder, Rechtsvergleichende Betrachtung Zum Anwendungsbereich einer
Gesetzlichen Regelung des Konzumentenkreditrechts, in H. Giger, W. Schluep, 1979, pp. 99-147.

17. N. Reich, H. Micklitz; "Consummer legislation in the ECcountries. A comparative analysis", 1980,
p. 169, n. 184.

18. M. Whincup, 1980, pp. 97-98.

19. Art. 1.416 do novo Código Civil, acrescido pela Lei de 6.6.80, (staatsblad, 304), relativo à
publicidade enganosa: "eindgetowikers van niet voor een beroep of bedrijf bestemde goederen of
diesten". Voorontwerp inzake consumentenkoop, article 7.1.1.4. do projeto do novo Código Civil;
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

sobre esse texto leia·se A. Brack, 1981, pp. 154 e ss.; E. Hondius, G. Serraris- Perrick, Het
voorontwerp inzake consumentenkoop, N.J.B., 1979, pp. 77 e ss.

20. D. 1973.16.

21. D. 1978.83.

22. D. 1978.86.

23. D. 1983.389.

24. J. Calais-Auloy, 1986, n. 1; P. Minor, op. cit., Int. Comp. Law Quartely, 1984, pp. 110-111; J. P.
Pizzio, "L'introduction de la notion de consommateur en droit français", D., 1982. Chron. 91.

25. Memorial, 1.9.83, p. 1.494.

26. U. Bernitz, "Market and consumer law" in "An Introduction to Swedish law", Stig. Stromholen,
Stockholm, 1981, p. 232; U. Bernitz, "Con· summer protection: aims, methods and trends in Swedish
consumer law", Scandinavian studies in law, 1976, pp. 22-23. A lei sueca sobre serviços ao
consumidor foi adotada em 11.7.85 (SOU 1985:716) e entrou em vigor em 1.7.85; sobre o projeto,
leia-se o estudo de U. Bernitz, "Services and consumer protection, the proposed Swedish Consumer
Services Act", JCP, 1980, pp. 44-56.

27. "Fair Trading Act" séc. 1.37 (2); "Unfair Contract Terms Act, séc. 3" e anexo 1 (o qual precisa o
campo de aplicação da lei no domínio contratual), leia-se "Consumer Law Statues, Monitor Press",
1980, 2.ª edição, pp. 17-31.

28. Sec. 3 (I). V. D. Rotschild, D. Carroll, § 1.01.

29. V. em geral, G. Cornu, "La protection du consommateur et l'execution du contract en droit


français", in Travaux de l'Association H. Capitant. 1975, pp. 132-137.

30. U. Bernitz, "On the consumer concept and consumer protection priorities", JCP, 1978, pp.
214-216; M. Fallon, 1982, p. 40.

31. Limitam-se a algumas referências: I - "Nos contratos concluídos entre um fornecedor profissional
de bens de consumo, duráveis ou não, ou de serviços e um consumidor final privado,..." (Lei de
Luxemburgo de 25.8.83 relativa à proteção jurídica do consumidor; art. 1.º): II - "Para os fins desta
lei, os consumidores ou usuários são as pessoas físicas ou jurídicas que adquirem, utilizam ou
aproveitam como destinatários finais os bens móveis ou imóveis, produtos, serviços, atividades ou
funções ..." (Espanha, "Lezy general para la defesa de los derechos de los consumidores y usuários",
19.7.84, art. 1.º, § 2.º).

32. Mon. 2 de dezembro de 1986. Sobre as disposições dessa decisão leia-se P. Richely, "La
regulamentation des denrées alimentaires en Bélgique en 1986, L'Année de la consommation 1986,
1987", pp. 98-99. A propósito do arresto anterior, v. J. Stuyck, 1981.

33. A definição foi tomada textualmente da diretiva comunitária n. 79/112, de 18.12.78 (JO de 8.2.79,
L. 33/1).

34. O Código Comercial não conhecia mais do que a noção de "comerciante" (art. 1.º).

35. A Bélgica, signatária da Convenção, aprovou-a pela Lei de 30.3.73, que entrou em vigor em
24.2.76.

36. A Bélgica, como a França, Grão-Ducado de Luxemburgo e a Áustria, assinou essa Convenção,
mas não a ratificou. Infra, n. 96.

37. M. Fallon, "Some thoughts on non-community law initiatives as methods for European integration
in consumer matters" in Th. Bourgoignie (ed.); 1982b, p. 285. O objeto da Convenção sobre o
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

contrato de viagem refere-se ao conjunto de direitos e obrigações nascidos do contrato concluído


entre um "organizador" ou um "intermediário" de viagens e o "viajante" (Lei de 30.3.73, art. 1.º). O art.
2.º da Convenção de Strasbourg que contém a definição dos principais termos utilizados no âmbito
da Convenção, não se detém à noção de consumidor.

38. Resolução 39/248. Proteção do Consumidor, Assembléia-Geral das Nações Unidas, doc.
A/RES/39; 248, de 16.4.85, p. 10 - v. infra n. 94.

41. JO, 1978, L. 304; comentário de Schlosser, JO, 1979, C. 59/71. O instrumento de ratificação do
Reino Unido e da Irlanda do Norte foi depositado em 3.10.86 e entrou em vigor com a Convenção de
1.º de janeiro de 1987 (Mon., 16.1.87, p. 585).

42. Convenção de Roma, art. 5.1; texto revisado da Convenção de Bruxelas, seção 4 do título II, art.
13. O projeto da Convenção sobre a lei aplicável aos contratos de venda internacional de
mercadorias, redigida então a partir da sessão extraordinária da Conferência de Haia de direito
internacional privado reunida em outubro de 1985, não se aplica "às vendas de mercadorias
compradas para uso pessoal, familiar ou doméstico" (art. 2.º); v. o texto do projeto na Revista cit. de
Dir. Int. Priv., 1985, pp. 773-781.

43. CJCE, 21.6.78, aff 150/77, Societé Bertrand C. Societé Paul. OTTKG, Rec. 1978, p. 1.431.

44. O uso privado é esclarecido no projeto da Convenção de Haia sobre a lei aplicável a algumas
vendas aos consumidores, cujo art. 2.º define o consumidor como segue: "Para os fins da presente
Convenção, a pessoa que compra mercadorias principalmente para uso pessoal, familiar ou
doméstico é chamado de consumidor". Sobre essas convenções ou projetos e a definição de
consumidor nesses encontrada. v. M. Fallon, "Le droit des rapports internationaux de consommation"
Jour. dir. int. 1984, pp. 765-847, especialmente pp. 815-832; M. Fallon, "Some thoughts..." in Th.
Bourgoignie (ed.) 1980b, pp. 271 e ss., A. C. Imhoff-Scheier, 1981; J. Sauve-Planne, "Consumer
protection in private international law··. Netherland Int. Law Rev., 1985, pp. 100-122.

45. Textos adotados a partir da 25.ª sessão ordinária da Assembléia Consultiva (14-18 mai 1973), 1.ª
parte. A Carta, ao longo de 28 artigos, reconhece ao consumidor certos direitos fundamentais,
enuncia os elementos de uma política ativa visando à promoção dos interesses dos consumidores no
mercado e entrega a lista de medidas prioritárias cuja adoção é recomendada em seguida aos
governos dos Estados-Membros: "Recomendation 705 (1973) relativa à proteção dos consumidores,
adotada em 17.5.73. Sobre o histórico e conteúdo da Carta, leia-se J. E. Frey, F. J. Warrin,
"European Consumer Protection: the Council of Europe Charter initiative", Law and Policy in
International Busines, 1974, pp. 1.107-1.131; P. Hodgens, Consumer protection in the Council of
Europe, Annuaire Européen, vol. XX, 1972, pp. 99-108; V. Wasserman, Council of Europe. Consumer
protection World Trade Law Journal, 1974, pp. 112 e ss.

46. Appendix A. I.

47. JO de 25.4.75, C. 92/2, § 3.

48. V. principalmente a diretiva de 25.7.85, sobre a responsabilidade do fato dos produtos


defeituosos (JO de 7.8.85, L. 210/29) a diretiva de 10.9.84 sobre a publicidade enganosa (JO de
19.9.84, L. 250), a decisão do Conselho de 2.3.84 instaurando um sistema comunitário de troca
rápida de informação sobre os perigos decorrentes da utilização dos produtos de consumo (JO de
13.3.84, L. 70) e as proposições da diretiva de 23.7.83 relativas à segurança dos brinquedos (JO de
29.7.83, C. 203).

49. Diretiva do Conselho de 22.12.86 relativa ao crédito ao consumo (JO de 12.2.87, L. 42/48), art.
2.ª.

50. V. art. 1.2 da proposição de diretiva de 17.1.77 referente à proteção dos consumidores no caso
de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais (JO de 29.1.77, C. 22) modificada em
1978 (JO de 1.6.78. C. 127/6): no texto final da diretiva, adotado pelo Conselho de Ministros, em
11.12.85, esta definição está precisada no art. 2 (JO de 31.12.85, L. 372/31).
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

51. V. preferencialmente a diretiva 71/307 de 26.7.71 sobre a denominação dos produtos têxteis (JO
de 16.8.71, L. 185/16), a diretiva de 19.6.79 relativa à proteção dos consumidores em matéria de
indicação dos preços dos gêneros alimentícios (JO de 26.6.79, L. 158), a proposição da diretiva de
15.12.83 relativa à proteção dos consumidores em matéria de indicação dos preços dos produtos
não alimentares (JO de 13.1.84, C. 8).

52. JO de 25.4.75, C. 92/2, § 3.

53. JO de 3.6.81, C. 133/2, § 4.

54. Cass. 23.4.51, n. 1951, p. 357.

55. P. de Vroede, op. cit., TPR, 1983, p. 874, n. 13.

56. Cite-se principalmente: Com. Bruxelles, 28.5.84, Ing. Cons., 1984, p. 357 e RDC, 1985, p. 123
com nota de Ballon, p. 126 ("consumidor informado medianamente"); Bruxelas, 7.6.83, JT, 1983, p.
717 ("consumidor médio"): Prés. Com. Gand. 23.4.81, RW, 1981-1982, 328 (o juiz estabelece
distinção entre o público que presta uma atenção "média", sem conhecimento especial e os clientes
em potencial); Prés. Com. Bruxelles, 27.4.79, JCB, 1980, p. 83 ("consumidor médio"); Prés. Com.
Liége, 14.12.78, JCB. 1979, p. 575 ("comprador médio").

57. Com. Bruxelles, 14.3.77, JCB, 1978, p. 280; Prés. Com. Bruxelles, 3.9.74, JCB, 1974, p. 500.

58. V. p. ex., Paris, 12.4.83 (caso samsonite), Gaz. Pal., 22-23 de junho de 1983; "os tribunais
devem, para apreciar se a mensagem publicitária é, ou não, de natureza a induzir em erro, se
colocar na ótica do consumidor médio; esse último está agora perfeitamente consciente dos novos
meios de informação e deve se dar conta do grau de discernimento e de senso crítico da média dos
consumidores, e não sendo a lei destinada a proteger as fraquezas do espírito; não poderia se
dispensar o público de um mínimo de esforço de atenção ou de reflexão". Trata-se de um "spot"
publicitário destinado a vangloriar as qualidades de solidez das malas apresentando uma partida de
futebol simulada na qual tratores fazem o papel dos jogadores, enquanto que uma mala da marca
toma o lugar de uma bola sofrendo todas as duras e excepcionais provas das quais ela sai intacta;
muitas malas foram estragadas durante a filmagem publicitária. A Corte de Cassação rejeitou o
parecer da organização de consumidores, tratando desse caso, vendo no filme publicitário em
questão um exemplo autorizado, "pela referência à ótica do consumidor médio e levando em conta o
grau de discernimento e do senso crítico da média dos consumidores", da publicidade hiperbólica:
Cass. Crim., 21.5.84, RDS, 7.3.85, p. 105 e nota de S. Marguery. Sobre o relativo lugar que convém
reconhecer, em direito do consumidor, à tolerância das mentiras qualificadas de "dolus bonus", V. J.
Ghestin, 1983, pp. 84-86.

59. Trib. Corr. Metz., 27.5.82; Gaz. Pal.; 19B 1.79 (com nota de J. C. Fourgoux) D. 1983/422 (com
nota de D. Mayer).

60. Sobre a obrigação de informação e a aplicação que faz a jurisprudência belga, V. infra n. 77.

61. Bruxelas, 16.6.82, RDC, 1983, pp. 526 e ss. com nota de F. Domont-Naert; F. Domont-Naert,
"Obrigação de informação e legítima confiança", nota sob '·Civ. Bruxelles", 18.1.85 e Com. Mons.,
23.10.84, RDC. 1986, pp. 109 e ss. Leia-se tb. J. L. Fagnart, "A obrigação de informação do
vendedor-fabricante". Nota sobre Cass., 28.2.80, RCJB, 1983, pp. 229-259; J. P. Masson, "As
falsidades silenciosas" nota sobre Cass., 8.6.78. RCJB, 1979, pp. 527 e ss.

62. Para uma primeira abordagem da problemática aqui detalhada, V. o estudo: G. Delvax, Th.
Bourgoignie, "La fonction de consomation: l'enjeu réel", Rev. int. ét. jur., 1981, pp. 1-72.

63. M. Wieviorka, 1977, p. 37.

64. G. Delvax, 1983, p. 1.

65. A expressão é tomada de M. Aglietta, 1976, p. 133.


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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

66. J. M. Keynes, 1971, p. 85.

67. G. Delvax, 1983, p. 41.

68. J. M. Keynes, 1971, p. 122.

69. B. Lavergne, 1958.

70. Wieviorka, 1977, p. 14.

71. Robinson, J. Eatwell, 1975, p. 47.

72. Th. Bourgoignie, G. Delvax, F. Domont-Naert. Ch. Panier, 1981, p. 6.

73. M. Wieviorka, 1977, pp. 33-34.

74. D. Horowitz, "Capitalism and the crisis of abundance" in "In the market place: consummerism in
América" Canfield Pres., San Francisco, 1972, pp. 213 e ss.; K. Marx, 1972, pp. 149-175; P.
Meyer-Dohm, 1985; U. Reifner, 1979a, pp. 408 e ss. M. Wieviorka, 1977, p. 12.

75. O conceito é desenvolvido por M. Aglietta a propósito das condições de vida do assalariado:
1976, pp. 131 e ss. V., tb. G. Delvax, Th. Bourgoignie, "La fonction..." op. cit., pp. 15-16.

76. G. Delvax, 1983, p. 38. Este autor utiliza para qualificar a relação consumarial, a sentença: "Eu
consumo, logo eu sou". L. Bihl em sua obra retraçando a história do movimento dos consumidores na
França, nos ensina que as primeiras ligas de consumidores que se formaram no começo do século
tinham decidido, não sem ironia, colocar o "slogan": "Eu gasto, logo eu sou" no cabeçalho de seu
jornal de informação "O consumidor", L. Bihl, L. Willette, 1984, p. 224.

77. G. Delvax, Th. Bourgoignie, "La fonction..." op. cit .. p. 10. V. tb. B. Biervert, 1972; F. Hang, 1973.

78. J. Baudrillard, 1970, ed. 1986, pp. 93 e ss.; J. K. Galbraith, 1961 e 1968. Para uma excelente
descrição das condições de consumo e das técnicas de mercado em uso desde os anos 1920, V. S.
Slichter, 1931, especialmente o capítulo XXII. "The position of consumer", pp. 492 e ss. Leia-se tb. E.
Stein, "The creation and channeling of demand" in "Social Meaning of Legal concepts"; New York,
1952, pp. 296 e ss.; M. Trebilcock, "Consumer protection in the affluent society", M. C. Gill; LJ, 1970,
pp. 263 e ss.

79. A. Granou, 1974, p. 68. Sobre a teoria defendida por este autor, leia-se os comentários de M.
Wieviorka, 1977, pp. 28-34.

80. R. Keurentjes, 1986; J. J. Lambin, 1986; A. Leff. 1976; J. Robinson, J. Eatwell, 1975, p. 250 e ss.;
J. Stuyck, 1975.

81. G. Delvax, 1978, "Capital financeiro e modo de vida: o endividamento dos particulares,
Contradições, 1978, n. 17". É lamentável que nenhum estudo tenha ainda colocado em dia as
estatísticas reunidas por este autor depois que os problemas de endividamento cresceram
consideravelmente na última década. Sobre os estudos completos e recentes sobre a questão,
realizados no estrangeiro, leia-se sobretudo: Reino Unido, dois relatórios redigidos pela "National
Consumer Council", 1980 e 1983; na República Federal da Alemanha, a obra de K. Holzscheck; G.
Hormann. J. Daviter, 1982; nos Países Baixos, N. Huls, 1981. Consulte-se igualmente as
contribuições de direito estrangeiro reunidos no G. Hormann (ed.), 1986.

82. U. Bernitz. "Brand differentiation betwecn identical products". An analysis from a consumer
viewpoint, JCP, 1981, pp. 21-38; J. Stuyck, 1983 (com abundante bibliografia, pp. 111-118); A.
Thomas, "Trade marks, the consummer and the public interest", JCP, 1981, pp. 51-63.

83. T. C. Beron, J. Baillon, 1979; G. Bodenstein, H. Lever. "Obsoleszenzein synoniem für die
Konsumgüten produktion in entfalteren Markwirtschaften, JCP, 1981, pp. 39-50: K. Hillmann,
Geplante obsoleszenz. JCP, 1977, pp. 48-61.
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

84. J. Baudrillard, 1968; 1970, pp. 15 e ss.; V. Scardigli, 1983.

85. S. Nora, A. Minc, 1978; "Une société informatisée; pour qui? pour quoi? comment?", 1982; "Le
consommateur et les nouvelles technologiques", in "Mouvement Ouvrier Chrétien", 1982, pp.
123-135; G. Vallenduc, J. Laffireur, 1982.

86. Numerosos estudos deram ênfase aos sentimentos de ansiedade e frustração retidos pelo
consumidor diante da multiplicação e dificuldade de escolha a serem feitas: v. principalmente L.
Fastinger, 1957.

87. W. Adams, "Consommateur insatisfait, ou est ton pouvoir", "Economie et Humarisme, março-abril
de 1973; J. Rotherberg, "Consumer sovereignty revisited and the hospitability of freedom of choise",
American Economic Review, v.52, 1962, p. 260 e ss.

88. M. Eisenberg, "The bargain principle and its limits", 95 Harv. L. Rev., 1982 e ss.; W. Hamilton,
"The ancient maxim Caveat Emptor" 40 Yate L. J., 1931 e ss.; R. Savatier, 1964, especialmente, pp.
48-89.

89. M. Wieviorka, 1977, p. 24.

90. J. D. Greenstone, 1969, p. 388. Da mesma época, Th. Lowi, "American Business, public policy,
case studies and political theory", World Politics, julho de 1964, pp. 677-715.

91. V. a esse propósito os trabalhos de Halbwachs, 1912: "La socialisation de Ia consommation


devient en terrain et un enjeu décisif de la lutte des classes". M. Aglietta, 1976, p. 142. Os autores
mais próximos do movimento de defesa dos consumidores aprofundaram a reflexão: v. E. Roppo,
"Protezioni de consumatore e teoria della classi", Política del diritto, 1975, pp. 701 e ss.; K. Tonner,
Verbraucherschutz und klassentheorie, DUR, 1976, pp. 241 e ss.; Ktonner, Zum Stellenwert des
verbraucherschutzes, DUR, 1975, pp. 119 e ss.

92. N. Reich, 1977, pp. 180-197; K. Simits, 1976. Sobre a apresentação da tese destes autores,
leia-se D. Hart, Ch. Joerges, Verbraucherrecht und Marktekonomik: eine kritik ordnungstheoretiscer
Eingrenzung der Verbraucherpolitik, in H. Assmann, Bruggemeier, D. Hart, Ch. Joerges, 1980, pp.
167-178 (a propósito do Reich), 178-186 (a propósito de Simits). Sublinhando a necessidade de
reconhecer uma abordagem conflitual, v. M. Hornsby-Smith, "The structural weakness of the
consumer movement", Journal Cons. Studies and Home Econ., 1986, pp. 291-306.

93. Fala-se mais correntemente de "market-failures": F. Baior, "The anatomy of market failure",
Quartely Journal of Economics, 1958, p. 351. V. mais recentemente, B. Mitnick, 1980, pp. 291-296,
309-310.

94. N. Reich, 1977, pp. 214-217; G. Sheritorn, 1975; E. Vonhippel, 1986, pp. 26-43. As deficiências,
que afetam o mercado de bens e de serviços destinados ao consumidor, razões econômicas
justificam o desenvolvimento de uma política de consumo, estão detalhadas, abaixo n. 28 e ss.

95. A teoria do contra-poder foi inicialmente desenvolvida por J. K. Galbraith, 1956.

96. Ch. Angouyard, J. Tortuaux, 1980; Th. Bourgoignie, "Realité et spécificité du droit de la
consommation", JT, 1979, p. 295; J. Forbes, "Organizational and political dimensions of consummer
pressure groups", JCP, 1985, pp. 105-132; M. Garrigou, 1981; N. Reich, Zivilrechtstheorie,
Sozialwissenchaften und Verbraucherchutz, ZRP, 1974, pp. 187 e ss.; N. Reich, K. Tonner, H.
Wegener, 1976, pp. 19-24; M. Ruffat. 1987; D. Weiss, Y. Chirouze, 1984.

97. Th. Bourgoignie, J. Stuyck, "La représentation juridictionnelle des intérêts colectifs", in L'évolution
du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial, 1984, pp. 597 e ss.;
European Consumer Law Group, Action collectif et interêts des consommateur (relatório adotado em
novembro de 1981), in European Consumer Law Group Reports and Opinions, 1917-1984, 1984, pp.
281 e ss.
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

98. "Consumers, by definition, include us ali...": J. F. Kennedy, Special Message to the Congress on
Protecting the Consumer Interest, 15.3.62, Public papers of the President of the US, J. F. Kennedy,
jan. a dez. 31/62, pp. 235-243.

99. R. Cranston, 1984, pp. 10 e ss.; G. Ghidini, "L'intérêst des consommateur comme intérêt diffus et
sa défense", Revista del Diritto commerciale, 1978, pp. 33 e ss.; R. Winter, Economic regulations
versus competition: Ralph Nader and creeping capitalism, Yale L. J., 1982, p. 901.

100. G. Delvax, 1983, p. 41; D. Wagner, "Le monde des consommateurs en Belgique",
Contradictions, 1978/15-16.

101. M. Wireviorka, 1917, p. 38.

102. R. Hofstar, 1955, p. 172.

106. B. Biervert, Organization von Verbraucherinteressen, in H. Matthofer, 1917, pp. 159 e ss.; D.
Hart., Ch. Joerges, op. cit. in H. Assmann. G. Brüggemeier, D. Hart, Ch. Joerges, 1980, pp. 107 e ss.

107. O problema do "free-rider" está excelentemente descrito por M. Olson, 1965. Leia-se também D.
Black, The mobilization of law, Journal Leg. Stud., 1973, pp. 125 e ss., A. Dows, 1961; R. Lempert,
Mobilizing private law: an introductory essay, Law and Soc. Rev., 1976, p. 1.730, R. Posner, Theories
of economics regulation, Bell Journal of Economics and Management Science, 1974, 5, p. 359.

108. Th. Bourgoignie, J. Stuyck, op. cit., in L'évolution du droit judiciaire..., 1984, p. 600; J. Handler,
1978, p. 80; M. Storme, "Restaurer la confiance en la justice", JT, 1982, p. 134.

109. A variação dos comportamentos dos consumidores em função de sua renda é comumente
admitida. A relação a ser estabelecida entre os fatores sociais e culturais, e poder de mercado e a
função de consumo foi menos estudada. V., entretanto, C. Baudelot, R. Establet, J. Toiser, 1975; F.
Sturdivant, "Subculture theory: povertly, minorities and marketing" in S. Ward, Th. Robertson (ed.),
1973; F. Sturdivant, "The "unprotected" consumers: the young, the old and the poor", in R. Katz (ed.),
1976, pp. 29-39; L. Tivey, The politics of the consumer Politics Quarterly, 1968, p. 192; W. Tucker,
1964; Ch. Valentine, 1968.

110. U. Bernitz, On the consumer concept and consumer protection priorities, JCP, 1978, pp.
214-216; F. Sturdivant, op. cit., in R. Kartz (ed.), 1976, pp. 32-33.

111. Th. Bourgoignie. "Le consommateur oublié ou la protection du consommateur économiquement


faible", in "Droit des pauvres. Pauvre droit?", 1984, pp. 149-162. J. Laenens, "L'huissier de justice et
les débiteurs en temps de crise", relatório do Congresso da Câmara Nacional dos Oficiais de Justiça
(Courtrai, 23.11.85) sobre o tema "A pobreza". Os estudos empíricos realizados além Atlântico e no
Reino Unido revelam as dificuldades particulares nas quais se encontram os consumidores
economicamente frágeis confrontados com os habituais destinatários das medidas de proteção
adotadas. V. sobretudo: A. Andreason, 1975; D. Caplovitz, 1967; D. Cayne, M. Trebilcock "Market
considerations in the formulation of consumer protection policy". Toronto Law J., 1973, pp. 396 e 55.,
L. Preston, P. Bloom, "The concerns of the rich/poor consumer", California Management Rev., 1983,
pp. 100-117; E. Schnapper, "Consumer Legislation and the poor", Yale L. J., 1967, pp. 745 e ss.; F.
Williams, 1977. Sobre estudos parecidos na França, leia-se G. Bouvet, "Le nouveau consommateur:
mythe ou realité?" Après. demain (Journal mensuel de documentation politique); ns. 266-269,
nov.-dez./1984, pp. 5-6; L. Mozere, C. Hardouin, 1988; D. Schaffhauser, "Modes de consommation,
facteurs de paupérisation", Après. demain (Journal mensuel de documentation politique), ns.
268-269, out.-nov./1984, pp. 13-15.

112. Th. Bourgoignie, G. Delvax, F. Domont-Naert, Ch. Panier, 1981, p. 84; U. Reifner, Der
Schutzbereich éines Verbrawcherschutzgesetzes und du Schutzwurdiqkeit des Verbrauchers, JCP,
1978, pp. 203-213; E. Roppo, Verbrauschutz und klassentheorie, DUR, 1976, pp. 241 e ss.

113. M. de Sertau, 1968.

114. Supra n. 9.
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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

117. Idem.

118. D. Nguyen-Thanh, 1970, p. 23; E. Von Hippel, 1986, p. 3. Sabe-se o que é o sentido dado à
noção de consumidor por um único texto normativo do direito belga contendo uma definição desse
conceito, a saber a decisão real de 13.11.86, relativo à etiquetagem de gêneros alimentícios
pré-embalados, supra n. 8.

119. O critério de "contrato de consumo" é utilizado pela lei de Quebec sobre a proteção do
consumidor (LQ, 1978, c.q.); não constitui ele, entretanto, mais que um elemento do domínio da
aplicação da lei, a qual requer também que o contrato seja concluído de forma negativa como "uma
pessoa física, salvo um comerciante que procura um bem ou um serviço para fins de seu comércio"
(art. 1,e). V. N. Lhereux, 1983, pp. 23-26. J. Calais-Auloy e E. Hondius se aproximam dessa mesma
definição, insistindo sobretudo na existência de um contrato ou de uma relação de consumo: "o
consumidor", em sentido jurídico, é a pessoa que realiza um ato de consumo, esse último sendo
definido como "o ato jurídico (um contrato, quase sempre) que permite deter um bem ou um serviço,
com o objetivo de satisfazer uma necessidade pessoal ou familiar" (J. Calais-Auloy, 1986, n. 1).

120. O ato de consumo pode esgotar somente "parcialmente" o valor econômico do bem (M. Fallon,
1982, p. 43).

121. Supra n. 13.

122. Supra n. 13.

123. O ato de consumo, se é tomado como critério principal por J. Calais-Auloy, "não interessa ao
direito do consumo a não ser que seja ele realizado por um consumidor", (1986, n. 1).

124. Permite-se utilizar a expressão "comprador de um serviço", desde que Savatier a consagrou
falando de "venda de serviços" no lugar de "prestação de serviços", D., 1971, chron. 223.

125. V. Sobretudo M. Fontaine, "La protetion des consommateurs en Belgique", Rab. zeits, 1976, p.
614, nota 1; M. Fontaine, "La protection des consommateurs en droit civil et commercial belge", RTD
Com. 1974, p. 200, J. Hemard, "Droit de la concurrance et protection du consommateur" Gaz. Pal.,
1971, 2, 575.

126. Supra n. 9. Note-se que a versão norueguesa dessa decisão fala de "verwerft", o que
corresponde muito mais à noção de adquirente. A decisão é interpretada nesse sentido pela doutrina
norueguesa: A. Brack. 1981, p. 140, nota 83; J. Stuyck, "Consumentenrecht in België", in
Honderdvijftig...". 1981, p. 265.

127. Anteprojeto de reforma da Lei de 14.7.71 sobre as práticas comerciais, art. 1.º, 4.ª v. nossa
crítica in op. cit., JT, 1979, p. 296.

128. A doutrina francesa, sobretudo, negligencia esse aspecto da definição de consumidor, dando
ênfase, principalmente, sobre a noção de adquirente: V: J. Calais-Auloy, 1986, n. 1 (o consumidor é
aquele que pratica um ato de consumo que permite "obter" um bem ou um serviço); G. Cas, 1975, p.
8; G. Cornu, Relatório sobre a proteção do consumidor e a execução do contrato em direito francês,
in "Pravaux de L'Association H. Capitant", 1975, p. 135; J. Ghestin, 1980, n. 59 ("O consumidor é a
pessoa que, por necessidades pessoais, não profissionais, torna-se parte em um contrato de
fornecimento de bens ou de serviços"). Para uma definição mais ampla, v. J. C. Fourgoux, J.
Mihailov, M. Jeannin, 1979, C. 3 e C. 4.

129. Supra ns. 8 a 10.

130. V. comentários do Autor in op. cit., JT, 1979, p. 297.

133. M. Fallon, 1982, p. 40 e as referências citadas sob a nota 63, sobre U. Bernitz, "Consumer
protection: aims, methods and trends", in "Swedish consumer law, Scandinavian Studies in Law" ,
1976, pp. 22, 23; U. Bernitz, "On the consumer concept and consumer protection priorities", JCP,
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1978, p. 215; D. Rotschild, D. Caroll, § 1.01.

134. V. sobre a Suécia, U. Bernitz, "Valuation of legislative attempts on unfair terms in consumer
contracts", in Th. Bourgoignie (ed.) 1983, p. 204.

135. Cass. fr. civ., 15.4.82, RDS, 4.10.84, p. 439.

136. Sobre a crítica à decisão, v. J. P. Pizzio, nota in RDS 4.10.84, pp. 439-442. Tendo que aplicar o
art. 35 da Lei ns. 78-23, de 10.1.78, relativa a cláusulas abusivas, a Corte de Cassação francesa
retorna, em 1986, a uma compreensão estreita da noção de consumidor, recusando a qualidade de
consumidor a um agente de seguro que contratou com uma agência de publicidade a realização de
uma campanha sobre seu negócio: Cass. fr. civ. 15.4.86, JCP, 1986, 15.514.

137. G. Rommel, "L'obligation de renseignement", in Th. Bourgoignie, J. Gillardin, (éds.), 1982, pp.
34-36; W. Wilms, Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslaqonder. Zoek, R.
W., 1980, 1981, col. 518. Na França, V. J. Ghestin, 1983, n. 269 e ss.; G. Viney, 1982, n. 502 e ss.

138. Bruxelas, 9.5.72, R. W., 1972-1973; col. 2016; Com. Anvers, 24.11.78; JCB, 1979, I, p. 595
("vendedor ocasional"). Na França, v. G. Berlioz, "Droit de la consommation et droit des contrats",
JCP, 1979, I, 2954, n. 11; J. Ghestin, 1983, ns. 273 e ss.

139. L. Bihl sugeria, já em 1974, uma definição próxima desta dando ênfase sobre o exercício da
função de consumir e o necessário antagonismo oposto entre a função de consumir e as funções de
produção e distribuição: "Vers un droit de la consommation", Gaz. Pal., 13 e 14.9.1974, p. 4.

140. No mesmo sentido, parecer, J. P. Pizzio, op. cit., p. 442, n. 15.

141. Mon., 28 de setembro.

142. O anteprojeto da reforma da Lei de 14.7.71, sobre as práticas comerciais incluía as pessoas
morais na definição de consumidor (art. 1, 4.º) e nós a criticamos, em 1979, crítica sobre este ponto
(J.J., 1979, p. 296). A abordagem mais completa realizada por ocasião da presente obra nos leva a
reexaminar nossa posição. A definição adotada pelo projeto 947 exclui as pessoas morais (art. 1,6).
A Carta de Proteção ao Consumidor adotada em 1973 pela Assembléia consultora do Conselho da
Europa os incluiu.

143. A exclusão das pessoas morais é a hipótese mais freqüente encontrada na doutrina - v.
principalmente U. Bernitz, J. Draper, 1986, pp. 10 e ss. e p. 109, nota 13 (Bernitz qualifica, aí, de
"surpreendente" a definição dada pela Carta do Conselho da Europa) - e nos textos legislativos - v.
principalmente a Lei sobre a proteção do consumidor em Quebec, art. 1, parágrafo d, contra: "A lei
Geral na Espanha, art. 1.2".

144. Alguns propõem reservar a qualidade de consumidores, entre as pessoas morais, às


instituições de caráter social (asilos, clínicas, escolas...), aos a.s.b.l. e às próprias organizações de
consumidores: L. Viaene, Comentários à Lei de 4.7.71, Bull. Regl. Comm., 1973, n. 4, p. 9. J. Stuyck,
op. cit., in "Hondervijftiq...", 1981, pp. 265-266, excluía em qualquer circunstância as sociedades,
mas reconhecia a qualidade de consumidor a uma escola ou a um hospital enquanto agindo como
consumidor final (desde que compre um móvel, p. ex., mas não quando compra alimentos
destinados à preparação de refeições servidas aos alunos ou pacientes).

145. Câmara, sessão de 1986-1987, doc. 826/1, p. 2, art. 1.6.

147. C.Com. arts. 527 e ss. Esta definição geral é aquela que tomou também a Lei de 14.7.71, sobre
as práticas comerciais, art. 1.º; A. de Caluwe, A. Delcorde, X. Leurquin, 1973, t. 1, ns. 69-71. O
projeto 947 não traz nenhuma modificação (art. 1.1.).

148. Contra: J. F. Overstake, "La responsabilité du fabricant des produits dangereux", Rev. trim. dir.
civ., 1972, p. 486, n. 3.

149. C.C., arts. 529 e 530.


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O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR

150. S. Frederico, 1950, t. IV, n. 333, p. 517; J. R. Van Hille (com M. François), 1917, n. 105 e ss.,
pp. 96 e ss.

151. O tema da proteção do consumidor junto aos serviços financeiros, onde a poupança aparece,
aliás, como uma das prioridades do movimento de defesa dos consumidores nos anos 80, v.,
principalmente, M. Fernstrom, 1986 "La protection du consommateur-épargnant"
Consommateurs-Actualités, n. 437, outubro de 1984; J. Mitchell, "Personal financial services in
Europe: a consumer perspective", Journal of Consumer Studies and Home Economics, 1987, p. 101;
Nacional Consumer Council, 1982b; J. Calais-Auloy, na França, hesita-se em estender assim o
domínio do direito do consumidor: v. 1986, pp. 4-5.

152. H. de Page, t. V, n. 702, p. 629; A. de Caluwe, A. Delcorde, X. Leurquin, 1973, n. 71.

155. L. Bihl, a favor de um direito do consumidor, Gaz. Pal., 13 e 14.9.74, p. 4; M. Fontaine, "La
protection..." R. T. D. Com., 1974, p. 200; J. C. Fourgoux, J. Mihailov, M. Jeannin, 1979; C. 3; D.
Nguyen-Thanh, 1970, p. 23; L. Viaene, "Commentaires de la loi du 14.7.71"; Bull. Régl. Comm., août
1973, p. 8. Lamenta-se, com outros (E. Hondius, in "Hondervijftig...", 1981, p. 258; L. Kramer, 1978,
pp. 272-273), que poucos estudos se preocupem com a situação do consumidor usuário dos serviços
públicos ou privados. Cita-se sobretudo "National Consumer Council", 1982; "Le consummateur,
ussager des services", "Contributions au colloque organisé par la CEE à Bruxelles", 11 e 12.10.79
(não publicado). As iniciativas legislativas no domínio dos serviços permanecem bem menos
numerosas em relação àquelas sobre produto de consumo e limitados a certos setores de atividade
(seguro, turismo, transporte, serviços públicos) como movimento geral, não se pode ressaltar mais
do que três instrumentos legislativos recentes: I - o "Supply of Goods and Services Act" de 1980, na
Irlanda (sobre essa lei, leia-se J. Phillips, o controle das cláusulas abusivas no interesse dos
consumidores nos países da CEE Irlanda, Rev. Int. Dir. Comp., 1982, pp. 791-808); II - o "Supply of
Goods and Services Act" de 1982, no Reino Unido, sobre essa lei leia-se R. Lawson, 1982, G.
Woodroffe, 1982); III - e a lei mais completa, de 11.7.85 sobre a proteção do consumidor usuário de
serviços (Consumer Services Act) na Suécia (v. as referências citadas anteriormente na nota 26):
Enfim, frisa-se com interesse que o essencial das proposições formalizadas pela "Comission de
Refonte du Droit de la Consommation" na França, pertine mais aos serviços do que aos bens de
consumo: J. Calais-Auloy, 1985.

156. Nenhum bem é vendido a título principal por aquele que fornece o serviço àquele que o recebe,
o que não impede que a prestação seja acompanhada, a título acessório, de transferência de
propriedade de uma coisa (produtos utilizados para a lavagem, peças de substituição colocadas por
ocasião de um conserto, etc.).

157. Lei de 14.7.71, art. 1.º; A. de Caluwe, A. Delcorde, X. Leurquin, 1973, n. 74; H. Swennen, R.
Van Den Bergh, 1983, pp. 4-5, citando Anvers. 16.12.80, "Jura Falconis", 1980-1981, p. 435. Este
limite não foi mais levado na definição que dá dos serviços o texto do projeto "947" (art. 1,2).

158. A posição por nós adotada é mais detalhada do que aquela por nós desenvolvida no artigo do
JT, 1979, p. 297. A doutrina, na sua maioria, exclui as relações entre particulares do campo do direito
do consumidor: v. U. Bernitz, J. Draper, 1986, p. 12; N. Reich, 1977, p. 195, que distingue direito da
empresa (Unternehmenrecht, direito das relações entre profissionais e entre empresas e o Estado), o
direito do consumidor (Verbraucherrecht, direito das relações entre profissionais e consumidores), o
direito civil (Bürgerrecht, direito das relações entre particulares); N. Reich, Sozialwissenschaften und
Verbraucherschutz, ZRP, 1974, p. 188.

159. Bruxelas, 15.5.84, RDC, 1984, p. 633, confirmando Prés. Comm. Bruxelles, 27.6.83, RDC,
1984, p. 233 (a.s.b.l. PMU belga); Comm. Bruxelles, 7.2.84, JT, 1984, p. 345 com nota de M. Coipel,
et RS, 1984, p. 302 com nota de J. Kint (a.s.b.l. Association des Consommateurs); Comm. Bruxelles,
16.9.83, Ing. Cons., 1984, p. 439 (agência de viagem), Prés. Com. Anvers, 16.7.82, RDC, 1984, p.
218 (Croix. Rouge de Belgique), Prés. Com. Bruxelles, 25.4.80, JCB, 1982, p. 324 (a.s.b.l.
Association des Consommateurs); Bruxelles, 22.11.79, n, 1980, p. 153 e Bruxelles, 19.1.81; Ing.
Cons., 1981, p. 20 (congregação religiosa); Prés. Com. Marche, 6.4.76, Ing. Cons., 1977, p. 38 (soc.
coop. Quality-Control). A extensão da noção de comerciante não vale entretanto para todas as
disposições da Lei de 14.7.71: assim, a palavra "comerciante" utilizada no art. 22 da lei deve ser
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restringida ao sentido do art. 1.º do CCom. (Cass., 1.2.85, RDC, 1985, p. 259). A deslocação da
noção de comerciante no sentido do art. 1.º do CCom. para aquela de "empresa comercial" constitui
uma das claras evoluções do direito comercial belga recente: S. Frederico, Y. Merchiers, in
"Honderdvijftig...", 1981, p. 209. Sobre a questão dos estatutos das associações sem fins lucrativos
que se prestam a atividades comerciais, v. M. Coipel, 1985; J. Prosman, "As a.s.b., podem exercer
atividades de natureza sócio-econômica ou comercial?" RDC, 1984, pp. 164-181; M. Wolfcarius, "Les
activités commerciales des associations sans but lucratit", RPS, 1979, p. 204; M. Wolfcarius, "Les
a.s.b.l. sont - elles necessairement civiles?" in "Unité et diversité du droit privé" , 1984, pp. 19-32.
Sobre as recentes evoluções da jurisprudência, V. J. J. Evrard, "Les pratiques de commerce
(1978-1984), JT, 1985, p. 173. Mais recentemente, leia-se Cass. 17.10.86 (inédito), reformando
Bruxelles, 20.2.85 (ing. Cons., 1985, p. 268); Comm. Charleroi, 13.10.86 e 24.11.86, JMLB, 1987, p.
56; Prés. Comm. Liége, 20.11.86, RDC, 1987, p. 467.

160. Project "947", art. 1,5, Exposição de motivos, pp. 6-7.

161. W. Van Gerven, "Egalité des enterprises privées et publiques devant la loi belge", JT, 1979, pp.
245-246. Na França, leia-se J. Chevallier, "Les droits du consommateur usager de services publics"
Droit Social, 1975, pp. 75-86; M. Sapin, 1983. Sabe-se que ao lado de algumas legislações de direito
econômico, são integradas explicitamente as atividades econômicas das empresas públicas, no
campo de sua aplicação, a Lei de 17.7.75 sobre contabilidade e contas anuais, ou mesmo o art. 90
do Tratado de Roma relativa à concorrência, os Tribunais concluem com freqüência, em matéria de
polícia sobre o comércio, por uma igualdade de tratamento entre empresas públicas e privadas: V. a
propósito a aplicação da Lei de 14.7.71 sobre as práticas comerciais; Prés. Trib. Comm. Bruxelles,
3.1.72, JCB, 1972, p. 89 (interdição de uma publicidade realizada pela SNCB, porque julgada
comparativa); a propósito a decisão de 22.1.45 contendo a regulamentação de preços, Brux.,
17.1.79, RW, 1979-1980, col. 1.451-1.457 (condenação da Societé Nationale de Distribuition des
Eaux pela alta ilícita das tarifas).

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