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Luiza Trani
Mestranda em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP (FD-USP).
Membro do Grupo de Estudos Avançados de Processo da Fundação Arcadas (GEAP).
Advogada. luizatrani@hotmail.com.
1. O acesso à Justiça como acesso à ordem jurídica justa e aos meios adequados de
solução de controvérsias - 2. Condicionantes ao acesso à Justiça e a comprovação do
interesse de agir - 3. O método de ODR como instrumento de possível superação da
cultura da sentença - 4. À guisa de conclusão: o ODR como mecanismo de expansão do
acesso à Justiça e a possibilidade de se condicionar o prévio acesso ao Judiciário ao
esgotamento das vias extrajudiciais - 5. Referências bibliográficas
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Alternative Dispute Resolutions (ADR) e On-Line Dispute
Resolutions (ODR): porque os meios adequados de
resolução de controvérsias e o avanço tecnológico
implicam na necessária revisão do conceito de ...
1. O acesso à Justiça como acesso à ordem jurídica justa e aos meios adequados de
solução de controvérsias
A natural evolução do processo civil demanda a cíclica releitura dos seus institutos
tencionando-se à sua adaptação ao Zeitgeist. Não se trata de anarquizar a ciência,
insurgindo-se, cega e gratuitamente, à sabedoria amealhada pela experiência e ao
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tradicionalismo que compõe o conceito, mas da promoção do seu enriquecimento ,
agregando-se ao mesmo a evolução da mentalidade que o circunda.
Entre nós, sobre o quid igualmente se debruçou a melhor doutrina, projetando novos
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relevos ao vetusto princípio, esculpido no inciso XXXV do artigo 5º da CF (LGL\1988\3) .
Deveras, despojando-se de suas antigas vestes, que acobertavam somente o seu
aspecto formal, relativo à garantia ao jurisdicionado de mero acesso aos órgãos
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judiciários – isto é, de ingresso em juízo –, o citado princípio agasalhou-se de nova
roupagem, passando a significar acesso à ordem jurídica justa.
“Assim, cabe ao Judiciário não somente organizar os serviços que são prestados por
meio de processos judiciais, como também aqueles que socorram os cidadãos de modo
mais abrangente, de solução por vezes de simples problemas jurídicos, como a obtenção
de documentos essenciais para o exercício da cidadania, e até mesmo de simples
palavras de orientação jurídica. Mas é, certamente, na solução dos conflitos de
interesses que reside a sua função primordial, e para desempenhá-la cabe-lhe organizar
não apenas os serviços processuais como também, e com grande ênfase, os serviços de
solução dos conflitos pelos mecanismos alternativos à solução adjudicada por meio de
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sentença, em especial dos meios consensuais, isto é, da mediação e da conciliação.”
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Hodiernamente, portanto, acesso à Justiça é acesso à ordem jurídica justa ,
desempenhada por meio de adequada tutela que efetivamente resolva a controvérsia,
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levando à pacificação social, escopo primordial da jurisdição . Daí porque a
ressignificação do mencionado princípio implica na oferta, à população, de todos os
mecanismos apropriados à solução do seu conflito de interesses, entre esses os meios
adequados de resolução de controvérsias ou alternative dispute resolution (ADR), como
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forjado pela doutrina norte-americana. -
“[...] o direito à solução dos conflitos de interesses e dos problemas jurídicos em geral
pelos meios mais adequados, e não apenas pelos processos estatais, com a
institucionalização, com critérios de qualidade e de uniformidade em sua prática, dos
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mecanismos consensuais de solução de conflitos.” -
O direito ao acesso à ordem jurídica justa, entretanto e como visto, distante está de ser
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somente o direito de acesso ao Judiciário, ou ao direito de ação , o qual, por sua vez,
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não é absoluto e tampouco potestativo, sendo, aliás, deveras condicionado , servindo
de exemplo as condições de admissibilidade da ação, representada pelos requisitos do
interesse de agir e da legitimatio ad causam.
Enquanto este segundo serve à garantia de que o provimento judicial se destine à(s)
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pessoa(s) que é(são) titular(es) do(s) interesse(s) em conflito , “[...] o interesse de
agir não consiste unicamente no interesse de conseguir o bem garantido pela lei (o que
forma o conteúdo do direito), mas também no interesse de consegui-lo por obra dos
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órgãos jurisdicionais”, de acordo com Giuseppe Chiovenda.
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Alternative Dispute Resolutions (ADR) e On-Line Dispute
Resolutions (ODR): porque os meios adequados de
resolução de controvérsias e o avanço tecnológico
implicam na necessária revisão do conceito de ...
Assim como o acesso à Justiça, também o interesse de agir está na berlinda ante a
realidade judiciária contemporânea, questionando-se se a sua configuração dar-se-á in
statu assertionis, bastando, portanto, a narrativa apresentada pelo autor à autoridade
judiciária, ou se cabível, nas palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso, o seu
enriquecimento cultural
Portanto, e como se vê, em que pese inegavelmente ainda vivermos sob à égide da
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Alternative Dispute Resolutions (ADR) e On-Line Dispute
Resolutions (ODR): porque os meios adequados de
resolução de controvérsias e o avanço tecnológico
implicam na necessária revisão do conceito de ...
“ODR is dispute resolution outside the courts, based on information and communications
technology and in particular, based on the power of computers to efficiently process
enormous amounts of data, store and organize such data and communicate it across the
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internet on a global basis and with speed.”
Distante, portanto, de ser a panaceia do processo civil moderno, o ODR deve ser visto
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como mais um – entre os(as) diversos(as) – meio adequado ou porta disponível ao
cidadão para a resolução do seu conflito e, portanto, à superação da cultura da sentença
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e alcance da cultura da pacificação – finalidade precípua da justiça conciliativa –,
sendo que tal método, evidentemente, será mais ou menos adequado a depender da
espécie da controvérsia e dos agentes envolvidos, especialmente diante da possível
assimetria de informação existente entre as partes, considerada como a principal causa
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de insucesso dos acordos.
A utilização do ODR não é algo tão recente, servindo certamente de leading case a
exitosa experiência do sistema de resolução de controvérsias on-line criado para os
usuários das plataformas eBay e PayPal em 2004, o qual anualmente suporta mais de 60
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milhões de disputas relativas ao e-commerce , alcançando uma taxa de acordos de
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90% e quase sem a intervenção humana por parte da companhia.
Esse modelo serviu de inspiração para outras tantas iniciativas de ODR, entre as quais a
plataforma mantida pelo Estado brasileiro consumidor.gov.br, a qual foi lançada
oficialmente em 2014 e que permite a comunicação direta entre consumidores e
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empresas para a resolução dos seus conflitos de consumo via internet . No último
boletim divulgado pelo site, 80% das reclamações registradas foram solucionadas pelas
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mais de 600 empresas cadastradas e em um prazo médio de 6,5 dias.
Apesar do aparente sucesso da plataforma, Fernanda Mattar Furtado Suriani indica que
ainda não existem dados suficientes para se afirmar, com precisão, que a mesma
implicou na efetiva redução do número de ações judiciais e, portanto, serve como
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instrumento de prevenção de litígios consumeristas . De toda forma, é inegável que a
plataforma apresenta uma outra porta ao consumidor insatisfeito – além do judiciário e
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dos procedimentos administrativos junto ao PROCON –, o que já é de grande valia.
Como visto, o ODR nada mais é do a evolução do ADR, haja vista tratar-se de um meio
adequado auxiliado ou amplificado pelo uso da tecnologia da informação e da
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comunicação . Logo, e diante da nova definição de acesso à Justiça como sendo acesso
à ordem jurídica justa e aos meios adequados de solução das controvérsias, inequívoco
que o ODR entre estes se inclui, tanto assim que o próprio Estado criou a plataforma
consumidor.gov.br com o objetivo de garantir ao consumidor mais portas para acesso à
Justiça e, assim, a verdadeira pacificação social sem a necessidade de decisões
adjudicadas.
Posto isso, e ante a verdadeira política pública, inaugurada pela Resolução 125/2010 do
CNJ (LGL\2010\2910), de incentivo aos meios adequados de solução de controvérsias,
que ensejou a bem-vinda e necessária revisão dos conceitos de acesso à Justiça e, por
conseguinte, do direito de ação e de suas condições, nos parece legítimo – além de
deveras recomendável, como, aliás, já defenderam, a título de exemplo, Daniel Becker e
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Bruno Feigelson , Giácomo Paro, Ricardo Dalmaso Marques e Ricardo Quass Duarte ,
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Fernando da Fonseca Gajardoni e Rodolfo de Camargo Mancuso –, a necessidade de
esgotamento das vias extrajudiciais disponibilizadas ao cidadão para permitir a
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comprovação do seu interesse processual e, assim, o seu direito de acesso ao
Judiciário, salvo nas hipóteses de urgência ou em situação especiais, evidentemente.
5. Referências bibliográficas
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3 Lei 13.140/2015.
6 CAPPELLETTI, Mauro; e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabres, 1988.
7 Constituição Federal.
8 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil I. 10. ed. São
Paulo: Malheiros, 2020. p. 150.
perfaz apenas pelo acesso aos tribunais, mas pelo acesso à ordem jurídica justa,
englobando uma série de requisitos acima enunciados. Nesse amplo conceito, o acesso à
justiça é regido pelos subprincípios da universalidade e adequação dos instrumentos
utilizados a atingir a solução dos conflitos. A principal meta do acesso à ordem jurídica
justa é a pacificação, que será maior ou menor de acordo com os métodos processuais
utilizados. Assim, o acesso à justiça concretiza-se pela jurisdição e o elemento essencial
da jurisdição é o acesso à justiça. Fechando-se esse círculo entre acesso à justiça e
jurisdição” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio sobre a processualidade: fundamentos
para uma nova teoria geral do processo. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2018. p. 83-84).
11 Acerca dos escopos da jurisdição: YARSHELL, Flávio Luiz. Curso de Direito Processual
Civil. São Paulo: Marcial Pons, 2014. v. I. p. 158-162; e DINAMARCO, Cândido Rangel;
LOPES, Bruno Carrilho Lopes. Teoria Geral do Novo Processo Civil. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2019. p. 20-22. Contra: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz;
MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo.
Thomson Reuters Brasil, 2010. v. 1. p. 149-150: “Por isso, no atual estágio dos nossos
estudos, parece não ser adequado concluir que a jurisdição se caracteriza pelo fim da
pacificação social. É preciso, antes de tudo, analisar de que forma esse fim é obtido, ou
melhor, verificar a legitimidade do poder de resolução dos conflitos e das decisões
destinadas a regulá-los. Sem isso estaríamos aceitando que todo poder direcionado à
pacificação social é um poder jurisdicional e, assim, para dizer o mínimo, igualizando
jurisdição do Estado legislativo com a jurisdição do Estado Constitucional.”
12 Conforme leciona Kazuo Watanabe: “Pode-se afirmar assim, sem exagero, que os
meios consensuais de solução de conflitos fazem parte do amplo e substancial conceito
de acesso à justiça, como critérios mais apropriados do que a sentença, em certas
situações, pela possibilidade de adequação da solução à peculiaridade do conflito à sua
natureza diferenciada, às condições e necessidades especiais das partes envolvidas.
Trata-se, enfim, de um modo de se alcançar a justiça com maior equanimidade e
aderência ao caso concreto. Essa é a premissa que se deve ter em mente quando se
pensa em meio consensuais de conflitos: adequação da solução à natureza dos conflitos
e às peculiaridades e condições especiais das pessoas envolvidas. A redução do número
de processos a serem julgados pelos juízes, resultado que certamente ocorrerá com a
adoção deles, será mera consequência. E, sendo esses meios utilizados também na
solução dos conflitos ainda não judicializados, haverá mesmo a redução do número de
processos, e não apenas da quantidade de sentenças a serem proferidas” (WATANABE,
Kazuo. Op. cit., p. 82).
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em:
[www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atua
Acesso em: 17.12.2020. p. 93.
28 O conceito de direito de ação talvez seja um dos temas mais complexos e estudados
no direito contemporâneo, extrapolando os limites desse simples ensaio, razão que
justifica remeter-se o leitor aos seguintes textos sobre o assunto, somente a título de
exemplo: CABRAL, Antonio do Passo. Alguns mitos do processo: a contribuição da
prolusione de Chiovenda em Bolonha para a Teoria da Ação. Revista de Processo, ano
38, vol. 216, p. 57-70, fev. 2013; e SICA, Heitor Vitor de Mendonça. Op. cit., p. 6-57.
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maio-agosto 2020.
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2020. p. 205-220.
45 SURIANI, Fernanda Mattar Furtado. Access to justice and consumidor.gov case. In:
LUCON, Paulo Henrique dos Santos; WOLKART, Erik Navarro; LAUX, Francisco de
Mesquita; RAVAGNANI, Giovani dos Santos (Coord.). Direito, Processo e Tecnologia. São
Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 237-258, notadamente p. 239.
52 DUCA, Louis F. Del; RULE, Colin; RIMPFEL, Kathryn. eBay's De Facto Low Value High
Volume Resolution Process: Lessons and Best Practices for ODR Systems Designers.
Arbitration Law Review, vol. 6, 2014.
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implicam na necessária revisão do conceito de ...
54 WOLKART, Erik Navarro. Op. cit., p. 728. Giácomo Paro, Ricardo Delmaso Marques e
Ricardo Quass Duarte também apontam qual a razão do sucesso da experiência: “Alguns
pontos de destaque desse sistema são, portanto: (1) a preocupação em evitar que a
insatisfação do usuário chegue a um conflito, a partir de informações fornecidas logo de
início sobre os principais problemas que podem ser vivenciados; (2) a busca dos
usuários pela preservação de sua reputação na plataforma, de modo a garantir novas
transações e recorrência; (3) o alto volume de dados relativos às disputas, que são
utilizados pelas empresas para melhorar seus serviços, antever possíveis conflitos e
também oferecer soluções cada vez mais precisas; e (4) a efetividade dos acordos e
decisões tomadas, que podem ser implementadas prontamente (por exemplo, ao se
cobrar ou se estornar valores diretamente no cartão de crédito ou na conta de
pagamento do usuário na plataforma” (“On-line Dispute Resolution (ODR) e o interesse
processual.” PARO, Giácomo; MARQUES, Ricardo Delmaso; DUARTE, Ricardo Quass. In:
LUCON, Paulo Henrique dos Santos; WOLKART, Erik Navarro; LAUX, Francisco de
Mesquita; RAVAGNANI, Giovani dos Santos (Coord.). Direito, Processo e Tecnologia. São
Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 277-325, especialmente 295-296).
59 Idem.
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resolução de controvérsias e o avanço tecnológico
implicam na necessária revisão do conceito de ...
ingresso da demanda para satisfazer a sua pretensão. Essas soluções são absolutamente
compatíveis com a garantia de acesso ao Poder Judiciário, na medida em que permitem
uma solução mais adequada, simples, célere e eficaz ao conflito. Ademais, é inequívoco
que elas terão um poderoso efeito pedagógico (em termos de incentivos) para as partes
e seus advogados, pois saberão, de antemão, que o processo corre o risco de ser
suspenso ou extinto caso a solução extrajudicial não seja ao mesmo tentada. Vale
destacar, por fim, que, nos termos do art. 2º, IV, do Código de Ética e Disciplina da
Ordem dos Advogados do Brasil, é dever o advogado “estimular, a qualquer tempo, a
conciliação e a mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a
instauração de litígios” – o que claramente inclui os eficientes métodos de ODR na
realidade atual” (PARO, Giácomo; MARQUES, Ricardo Delmaso; DUARTE, Ricardo Quass.
Op. cit., p. 325).
63 Ver página 8.
64 Ver página 7.
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