Marcelo de Almeida Silva

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OAB/SP nº. 337.654
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Seção criminal

HABEAS CORPUS com pedido liminar

MARCELO DE ALMEIDA SILVA, advogado, inscrito na OAB/SP sob o nº 337.654,

com escritório na Rua Afonso Pena, 660 – Centro, Cruzeiro/SP, vem à presença de Vossa
Excelência, impetrar ordem de HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR, com fulcro no artigo
5º, inciso LXVIII da Constituição Federal c/c os artigo 647 e seguintes do Código de Processo
Penal, em favor de MATEUS GONÇALVES MACIEL, atualmente preso, em face do Juízo da 3ª
Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro-SP (autos nº 0005131-85.2014.8.26.0156), pelos motivos
de fato e de direito a seguir expostos:

Em Agosto de 2014, o paciente foi preso em virtude da suposta prática do crime previsto
no artigo 33, caput, cc. artigo 35, caput da Lei 11.343/06. Após manifestação ministerial, o Juízo
decretou a prisão preventiva do paciente, nos seguintes termos:

“Vistos 1 - Trata-se de pedido de prisão preventiva formulada pelo Ministério Público em desfavor
de Marciel Willy Veiga de Oliveira e Matheus Gonçalves Maciel, agora acusados da prática dos crimes de
tráfico de drogas e de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes. Acolho o pedido. Estão presentes
os motivos que autorizam a custódia cautelar, já que provada a materialidade delituosa dos fatos e existirem
indícios suficientes de participação de ambos na prática delitiva, em especial o teor das degravações de
filmagens realizadas no curso das investigações e a própria delação feita pelos comparsas que, na
oportunidade da ação policial, foram presos em flagrante. O crime a eles imputado é grave. Intimamente
ligado ao tráfico de entorpecente, equiparado a hediondo, também serve como motor do aumento da
criminalidade na sociedade. A resposta estatal, no caso, dever ser pronta e eficaz e a prisão preventiva, no
caso, mostra-se necessária também para a preservação da ordem pública e garantia de instrução do
processo e da futura e eventual aplicação da lei penal. A ordem pública recomenda a medida, eis que, em
poder dos acusados. Além disso, os autos não evidenciam que os réus possuam sério compromisso com o
distrito da culpa, o que indica que a prisão poderá auxiliar na agilidade do procedimento sem que se ponha
em risco a instrução do processo. Expeçam-se mandados de prisão. 2 Fls. 113, itens 2, e e 4 Defiro,
expedindo-se o necessário. Uma vez cumprido, atenda-se o disposto no Art. 55 da Lei nº 11.343/06 em
relação a Marciel e Willy. Desde já, cumpra-se a providencia em relação aos demais acusados. Sem
prejuízo, oficie-se à OAB para a indicação de Defensores para os acusados, que serão intimados a ofertar a
defesa inicial caso não sejam constituídos defensores no prazo assinalado no mandado. Int.”

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O paciente é primário e de bons antecedentes, afirma que apenas estava no local dos
fatos no dia da filmagem, pois costuma ir ao local para fumar maconha, acreditando este ser um
local seguro para o uso.

Assim, a única prova que tem contra o paciente nos autos é a suposta delação dos outros
co-réus em seus depoimentos na delegacia, afirmando que o paciente era o dono da “boca” e que
este comercializa drogas no local.

E foi apenas essa prova que o levou à condenação, a suposta delação dos outros co-réus,
sendo que o paciente não comercializa drogas, não necessita até porque recebe pensão por
morte do INSS e também trabalha como polidor de veículos auferindo renda suficiente para uma
vida digna, sendo primário e com bons antecedentes conforme documentos em anexo.

Essas provas, colhidas na delegacia sem o crivo do contraditório, que são as únicas contra
o paciente, são muito fracas para ensejar um decreto condenatório, pois no direito penal aonde
impera a verdade real, uma simples duvida deve ser o bastante para ensejar a absolvição, de
acordo com o principio “in dúbio pró réu”.

Além disso, o fato de existir provas o bastante para condenar os outros réus, não quer
dizer que existam provas contra o paciente, pois seu envolvimento nos autos se dá apenas pelo
depoimento dos outros prestados na delegacia que foram encontrados com drogas e afirmaram
em sede policial que estavam ali traficando.

Uma condenação que leva em consideração apenas o depoimento de dois criminosos que
confessaram o crime na delegacia pode levar a um erro judiciário sem precedentes, pois um
inocente pode estar sendo condenado apenas pelo depoimento de dois criminosos, e não é isso o
necessário para uma condenação, é necessário que apareça a verdade dos fatos, baseada em
todas as provas colhidas nos autos, e não apenas em dois depoimentos como aconteceu nos
presentes autos.

As provas colhidas na delegacia que foi o depoimento dos outros co-réus foi a única prova
ensejadora da condenação do paciente, foram indícios colhidos na delegacia que não se
concretizaram durante a instrução.

Ora, o inquérito policial é um instrumento de natureza administrativa, extremamente

formal, e, como o próprio nome diz, é inquisitorial; não há direito ao contraditório, não se
condena ninguém com o inquérito.

Constitui mera peça informativa que vai auxiliar o Promotor de Justiça.

Julio Fabbrini Mirabete em sua obra “ Código De Processo Penal Interpretado”, Ed. Atlas,
sobre o art. 4º leciona:

“ 4.1 Inquerito Policial... A investigação realizada pela autoridade policial não se

confunde com a instrução criminal, distinguindo o Código o “Inquérito policial” (art 4º a 23) da
“instrução criminal” (arts 394 a 405). Por essa razão, regra geral, não se aplicam ao inquérito
policial os princípios processuais, nem mesmo o do contraditório.A Constituição Federal vigente
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refere-se “processo judicial” ao assegurar aos “acusados” ( que só existem neste) o contraditório e
a ampla defesa ( art. 5º LV) ... De qualquer forma, o inquérito policial é um procedimento
administrativo e, por isso, não pode estar a salvo do controle de sua legalidade, impondo-se ainda
as garantias constitucionais especificas ( art 5º, incs LXII a LXVII da CF). ...” (g.n.)

E, ainda, sobre esse artigo 4º, continua o festejado mestre:

“ ...4.5 Valor probatório.O inquérito policial tem valor informativo para a instauração
da competente ação penal, como instrução provisória, de caráter inquisitivo, que é.Não se pode,
por isso, fundamentar uma decisão condenatória apoiada exclusivamente no Inquérito Policial, o
que contraria o principio constitucional do contraditório”.

Cita, ainda, esse consagrado sempre mestre processualista, Jurisprudência do Colendo

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

“ Não se justifica decisão condenatória apoiada exclusivamente em inquérito

policial pois viola o principio constitucional do contraditório”

art. 6º, V do C.P.P..

E, ainda

Dominando essas autoridades, o conhecimento sobre a questão de indícios, sua doutrina e

Jurisprudência, como por exemplo:

Doutrina:

WALTER P. ACOSTA, em sua consagrada obra “O PROCESSO PENAL”, ed. Do

autor, 6º Edição, à pág. 258, Leciona:

“ Indícios não é sinônimo de presunção, como alguns entendem: é a circunstancia

ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, ao
passo que a presunção é o efeito que essa circunstancia ou antecedente produz, no animo do
julgador, quanto á existência do mesmo fato.Na técnica da prova indiciaria desenvolve-se um
silogismo, em que a premissa menor é um fato, ou circunstancia indiciante, e a premissa maior,
que se ajusta outra, é simplesmente problemática ou abstrata, calcada nos ensinamentos do bom
senso comum” (g.n)

Jurisprudência:

“ Os indícios, por mais veementes que sejam, não bastam para alicerçar um juízo
condenatório.” RT 450/380

no mesmo sentido TCRSP,JTACRESP 51/442 56/265 e 312, 58/253.

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“ Simples indícios, por veementes que sejam, não bastam por si só para justificar
conclusão da culpabilidade”

TACRIMSP Ap. 153.211

“ Não pode haver condenação sem prova plena de crime e de sua autoria.Indícios,
ainda que veementes, desautorizam-na” RT 184/89

“ Sem a certeza total da autoria e da culpabilidade, não pode o juiz criminal proferir
uma condenação”

Jurisp. Criminal- Fragoso, pág 507

“ A existência de contra-indicios que levante duvida invencível sobre o animo

doloso do agente, fazendo periclitar a certeza da culpabilidade deste, impõe a prolação de decreto
absolutório”

JTCRESP 50/395 No mesmo sentido TACRSP; JTCRESP; 72/339

“ Há duvida sempre que uma assertiva se apresente com motivos afirmativos e

negativos.E quando eles se igualam com idêntico valor, temos apenas a credibilidade.Uma
sentença condenatória somente pode ser proferida diante da mais completa certeza.Havendo
duvida,chegando as provas somente ao crível, a justa solução é a absolvição com fundamento no
nºVI do art. 386 do C.P.P.

RT 568/316

“ O direito penal não opera em conjecturas. Sem a certeza total da autoria e da

culpabilidade não pode o juiz criminal proferir condenação”

TACRIMSP Ap. 175.637

“ Sem a prova plena e verdadeira, a condenação será sempre uma injustiça e a

execução da pena uma violência”

RT 582/288- JULGADO DO TJSP

Os depoimentos colhidos na delegacia não podem alicerçar uma condenação, pois muitos
dos acusados não afirmaram em juízo o que foi dito na delegacia.

Além disso, a questão do escrivão de policia consignar frases ou palavras não ditas, dos
“declarantes”, e até dos “interrogandos”, é fato comum e tira a confiabililidade dos depoimentos
prestados na delegacia

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Inclusive, o preclaro mestre NILO BATISTA, professor de Direito Penal da faculdade de
direito Cândido Mendes, em sua Obra “DECISÕES CRIMINAIS COMENTADAS”, E.liber-juris, à
pág.118, leciona:

“... O fato muito comum de escrivães de policia perguntarem aos declarantes o que
sabem, e depois verterem o que ouviram com suas próprias palavras (desobedecendo à sabia
regra do art. 215, do CPP) é responsável principal pela constante decepção que esta prova causa
aos profissionais da justiça criminal; no inquérito, vozes uníssonas, uma versão que emerge
nítida; em juízo, retificações, corrigendas, esclarecimentos, que são naturalmente maiores e mais
freqüentes na razão direta da pouca instrução e baixa condição social dos depoentes.Este
comportamento a que nos referimos pode até mesmo, e ironicamente, tornar imprestável (pela
suspeita de conluio) uma prova que, se colhida naturalmente, sem a preocupação uniformizante
do escrivão, seria apta à demonstração pretendida.

“ Ponto interessante é analisar onde colocar, no processo penal, a delação.Não é

confissão...Não é prova testemunhal,...É o que ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO
ARANHA, denomina de prova anômala.

A delação não pode ser um ato processual isolado do contexto probatório, mas deve sim,
concordar com os demais indícios. ... MITTERMAYER dá lhe valor, mas, além de exigir que esteja
ela arrimada em outras provas, entende ser imprescindível a realização da acareação.

Entre nós, o Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, vem entendendo
reiteradamente, que: “ A clássica chamada de co-réu, implica da própria responsabilidade.Por
conseguinte, o primeiro elemento necessário para que ela seja verdadeira é que a confissão
também o seja: em segundo lugar que não tenha a inspira-la razões de ódio e em terceiro lugar
que não mascare o escopo oculto de atenuar a responsabilidade de quem quer que seja” RT
419/295...”

A Egrégia 5º CÂMARA do Colendo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL, na apelação nº 70009701509, em caso de furto qualificado, com delação de
co-réu, deixou julgado:

FURTO. QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. A

delação feita pelos demais envolvidos no evento delituoso não serve à condenação do réu quando
isolada.A absolvição se impõe, por insuficiência probatória (art 386, VI, do Código De Processo
Penal)...

A Egrégia 3º CAMARA CRIMINAL do Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, na Apelação nº 224.344-3, em caso de trafico de drogas, com delação de cúmplice, deixou
julgado:

TÓXICOS – Tráfico – Insuficiência probatória quanto a autoria –

Impossibilidade de condenação com base em mera delação do co-réu – Absolvição
decretada nos termos do artigo 386, VI, do Código De Processo Penal.

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A Egrégia 5º CAMARA CRIMINAL do Colendo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, na apelação nº 246.249-3, em caso de receptação, com delação de co-réus, deixou
julgado:

“RECEPTAÇÃO – Condenação – Insuficiência Probatória – Caracterização –

Decreto condenatório fundado em mera delação dos co-réus. Ausência de quaisquer outras
provas – Hipótese de absolvição –Recurso Provido.

O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no Hábeas Corpus nº 9850 – São Paulo,

deixou julgado:

EMENTA – PENAL. Sentença condenatória.Prova.Delação de co-réu.Insuficiência

para a condenação.Habeas Corpus.

O juízo de condenação penal deve fundar-se em prova idônea, demonstrativa da

existência real do fato delituoso e de sua verdadeira autoria.

Não contem validade jurídica a sentença condenatória que tem como único embasamento
a delação de co-réu, que não substancia prova isenta, demonstrativa da verdade substancial, sob
pena de ofensa ao principio constitucional do contraditório e ampla defesa.(art. 5º, LV).Habeas
corpus concedido.

Assim espera os apelantes, que esse Egrégio Tribunal reforme a respeitável decisão de 1º
instancia.Absolvendo-os, com fulcro no art. 386, inciso VI por não existir prova suficiente para a
condenação, ou também com base no art. 386, inciso IV por não existir prova de ter o réu
concorrido para a infração penal.

A medida excepcional deve apoiar-se em fatos concretos que a embasem, não apenas em
hipóteses ou conjecturas. É nula quando há falta de fundamentação concreta de sua necessidade
cautelar.

Evidentemente, o fato imputado ao paciente na exordial (tráfico de drogas) e (Associação

ao Trafico) é grave, e por isso, encontra-se em lei esparsa criminal, punindo a respectiva conduta.
Somente se existir algo além (excessivo e concretamente perigoso) na conduta do agente que
conduza a um entendimento de risco à ordem pública.

O mesmo raciocínio vale, aliás, para a argumentação de que invoca a gravidade abstrata
do crime de tráfico de drogas, razão pela qual, inclusive, a orientação jurisprudencial unânime dos
Tribunais Superiores nega a idoneidade da fundamentação de uma prisão pautada na gravidade
do delito ou no clamor público, equivoco no qual incidiu a autoridade coatora.

Acrescente-se que não há qualquer elemento nos autos sobre a necessidade da custódia
cautelar em razão da conveniência da instrução criminal.

Como se observa, o deferimento da liminar é medida de rigor, se considerarmos que o

paciente encontra-se preso cautelarmente de forma ilegal.

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No presente caso, verifica-se a existência do periculum in mora, pois grave e irreparável
está sendo o dano ao paciente, que está preso injustamente desde Agosto 2014; e do fumus
boni iuris, em face de injusta coação acima demonstrada, com a ausência de fundamentação
legal para a permanência em cárcere, não se podendo protelar mais a sua soltura, sob pena de se
tornar iníqua a decisão final.

Portanto, requer o impetrante a concessão da medida liminar, com base no artigo 660,
parágrafo segundo do Código de Processo Penal, para que seja revogada a prisão preventiva do
paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura.

Assim sendo estará este Colendo Tribunal aplicando a Justiça

Do exposto, requer o Impetrante:

a) seja processado o pedido e anexo na forma da lei e regimento interno desta Corte, e
concedida a ordem ora impetrada, expedindo-se, em conseqüência, o competente alvará de
soltura;

b) Subsidiariamente, requer-se a substituição da prisão por outra medida cautelar prevista

na lei processual, eis que a decisão sequer fundamentou por que não seria cabível medida
cautelar alternativa à prisão;

c) a concessão da ordem liminarmente (art. 660, § 2º, do Código de Processo Penal).

Nestes Termos,
Pede e Espera Deferimento.

Cruzeiro, 10 de Outubro de 2014.

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