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Sumário:
1 Introdução
Nas primeiras duas décadas do século passado, o Brasil enfrentava inúmeras greves
operárias e revoltas armadas, culminando com a Revolução de 1930, que pôs fim à
dominação política dos grandes fazendeiros da região sudeste. Nesse período de
incontáveis mudanças socioeconômicas, o cerne da discussão gravitava sobre o real
papel da ciência jurídica: instrumento ao qual deveria se submeter o poder político ou
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mero instrumento de “dominação” dos grandes empresários da época. Nesse contexto
histórico é que desponta a admirável figura do jurista, professor e advogado Orlando
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Gomes.
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Delineamentos de uma função social do contrato no
pensamento das “transformações” de Orlando Gomes
Forte crítico do direito das obrigações do século XIX (calcado nos preceitos fundamentais
do direito romano e, principalmente, do direito germânico), chega a reconhecer o avanço
econômico trazido pela pandectística, mas afirma que esta “legitimou abusos” que
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concorreram para a “preponderância do mais forte”.
Tal método, portanto, proveio dos teóricos do chamado “racionalismo sistemático”, cujo
grande expoente até hoje ainda influente em alguns grandes códigos europeus foi
Pufendorf – e é sob sua influência que, dentro da Escola Pandectística, foi desenvolvida a
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construção de uma teoria do Negócio Jurídico.
Nesse ponto da história, importa referir a crítica amplamente defendida por Orlando
Gomes, com amparo em Ihering:o sistema esquece que “as normas e soluções jurídicas
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estão condicionadas ao fim prático e social das instituições” (grifamos) – pensamento
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esse que permeia toda a obra de uma vida inteira.
O presente ensaio, dividido em duas grandes partes, pretende perpassar pelo gênero
negócio jurídico (cuja “espécie” mais notável é o contrato), tratando de elementos
fundamentais trazidos pela produção de Orlando Gomes – inicialmente, abarcando a
evolução do elemento volitivo, a transição pela qual passou o voluntarismo – o que,
pode-se dizer, ainda não é questão plenamente finalizada – para, em seguida, passar à
análise do papel da autonomia privada (ou “reelaboração de seu conceito”, na ótica do
autor).
No cenário histórico ora resumido, tudo parecia convergir para uma grande revisão do
método pandectista – a qual é, pelo autor, considerada revolução da cultura jurídica
(note-se: não restrita ao direito privado), visando a abarcar/atender as demandas de
novas formas de comportamento não previstas, mas “socialmente típicas”. Orlando
Gomes em muito se aproxima da linha básica condutora do raciocínio de Emílio Betti tal
como se pressuposta fosse; há pontuais divergências na forma de pensar o “negócio”,
mas a convergência de ideias fundantes é notória:
[...] Seria um erro conceber a fattispecie como se fosse um puro fato, desprovido de
qualificação jurídica, ou como qualquer coisa materialmente separada, ou
cronologicamente afastada, da nova situação jurídica que lhe corresponde. Na verdade,
esta não passa de um desenvolvimento daquela, uma situação nova em que se converte
a situação preexistente com o sobrevir do fato jurídico. Especialmente quando a situação
nova consiste em se constituir uma relação jurídica, a situação preexistente consiste no
particular modo de ser que assume uma relação da vida social, quando sobrevém um
fato jurídico. Este – por ex., um contrato – faz nascer uma obrigação [...] A relação
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social entre os dois interessados eleva-se, com o contrato, a relação jurídica.
(grifamos)
Antes de haver negócio jurídico o que existe são fatos, posições, meios, que os
particulares tomam ou fazem para organizar os pressupostos previstos pela lei ou por
ela permitidos e julgados suficientes. No latim medieval apareceu a expressão species
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facti, figura de fato ou, ainda, pressuposto de fato [...] definindo-se como o que se vê.
(grifamos)
Tal manifestação, assim, expressa aquelas que considera deveriam ser as preocupações
basilares do direito das obrigações, notadamente a proteção ao “mais fraco” e uma
elevação dos interesses coletivos em relação aos individuais (considerados “egoísticos”).
Em perspectiva do Código Civil de 2002, Tereza Ancona Lopez destaca um choque entre
o individualismo e a socialidade, bem como a necessária prevalência de valores de
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natureza coletiva sobre os individuais (em eventual conflito), em plena sintonia com os
aludidos anseios.
O “equilíbrio social”, ademais, parece ser o fim maior da aplicação prática da própria
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função social aos institutos de direito civil – na linha de uma tendência moralizadora e
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socializante das instituições de direito privado – o que naturalmente viria a se projetar
no contrato sob a forma de “equilíbrio contratual”.
Orlando Gomes considera, em síntese, que seja essa uma inovação em termos de
método jurídico, efetuando profunda pesquisa histórica e teleológica acerca de cada
transformação, tecendo suas reflexões e analisando os resultados dessas metamorfoses
no campo obrigacional.
2.1 A superação do voluntarismo no contexto do negócio jurídico
Ainda que em confronto direto com as ideias do próprio Código Civil (LGL\2002\400)
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Delineamentos de uma função social do contrato no
pensamento das “transformações” de Orlando Gomes
E segue expondo uma evolução demonstrativa das concessões que foram sendo feitas
pelo voluntarismo clássico até que o advento de uma nova construção teórica em direta
oposição fosse, então, inevitável. Trata-se da própria Teoria preceptiva do negócio
jurídico, idealizada por Oskar Büllow, defendida por Karl Larenz, mas que encontra em
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Emílio Betti seu mais representativo expoente.
À exata mesma conclusão chegaria Orlando Gomes sobre a citada Teoria da Declaração,
“[...] visto que, em última análise, nega à vontade o poder de criar direitos e obrigações
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[...]”, admitindo, também, que tenha sido a primeira “brecha” na Teoria da Vontade.
Pois bem, para Orlando Gomes, o mesmo capitalismo que autorizou abusos e fomentou
o individualismo e seu voluntarismo também traria em si a base para o seu declínio. A
aceleração econômica provocada pela industrialização provocaria (e provocou) um
crescimento desenfreado das relações jurídicas de massa, cada vez mais comuns na
nova organização social – o que tornaria evidente o caráter irreal dos construtos
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voluntaristas. O autor mantinha consigo o propósito idealista de um regramento apto a
conciliar, no âmbito do direito privado, a liberdade do indivíduo com a justiça social.
É sabido que o individualismo liberal, entre nós, viria a nortear a orientação da legislação
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de 1916. Quando da elaboração do Código Civil de 2002, todavia, o cenário já teria
sofrido drásticas modificações. Narra o próprio Miguel Reale a superação definitiva do
individualismo condicionante das fontes da legislação anterior:
[...] reconhecendo-se cada vez mais que o Direito é social em sua origem e seu destino,
impondo a correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais, para
que a pessoa humana seja preservada sem privilégios e exclusivismos, numa ordem
global de comum participação, não pode ser julgada temerária, mas antes urgente e
indispensável a renovação dos Códigos atuais, como uma das mais nobres e corajosas
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metas de governo.
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Delineamentos de uma função social do contrato no
pensamento das “transformações” de Orlando Gomes
Orlando Gomes virá a dizer que os juristas alemães pandectistas, dominados por sua
percepção política e ideológica, defenderam a onipotência da vontade esquecendo que
sua fonte precípua é a lei – e, vale frisar, as exigências de cooperação, negando a
natureza social do fenômeno contratual. Em suma: Por terem centrado seus estudos
cegamente no papel da vontade na formação do negócio jurídico, abandonaram o
caminho que conduzia ao estudo da autonomia privada. Em razão disso, sofreram os já
abordados embates que provocaram uma atualização da teoria do negócio jurídico
(provenientes em especial de autores italianos – Betti, Sconamiglio, e de tantos outros
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alemães, a exemplo de Hippel).
Em suas primeiras monografias, Orlando Gomes teria muito presente e firme o conflito
autoridade versus liberdade. Mantinha consigo, todavia, a concepção de ver o
encurtamento do campo de ação de indivíduos como uma das tendências fundamentais
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do Estado moderno. Nota-se, aqui, a presença de um idealismo até certo ponto
ingênuo, de que o Estado representaria o bem comum, de todos os cidadãos.
Assim como Orlando Gomes, outros autores (por todos, será citado Pietro Perlingieri)
também identificam nesta “primeira fase” uma formulação que, embora oposta ao
individualismo, ainda não teria seu perfeito desenvolvimento, posto que o poder de
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regulação concedido aos particulares traria em si um “quadro ideal”; “atrás do encanto
da fórmula, todavia, escondem-se tão somente o liberalismo econômico e a tradução em
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regras jurídicas de relações de força mercantil”. Um ato só se completaria, pois, como
manifestação de “autonomia privada” se as relações jurídicas a que visasse alcançar
fossem, já, previamente reguladas pelas normas existentes.
O negócio jurídico não é apenas um fato cujos efeitos são atribuídos pelo ordenamento
jurídico. Trata-se de um instrumento para disciplinar fatos futuros, inovando a ponto de
(re)escrever o conceito de autonomia privada ao entender que o negócio jurídico
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preencheria o espaço deixado pelas normas dispositivas, uma verdadeira Lei.
Fato é que o contrato viria a consagrar-se como principal ferramenta para fomentar e
operacionalizar a circulação de mercadorias, por ser o mais eficaz instrumento da
autonomia privada para a mobilização do direito de propriedade. E se, por um lado, esse
novo modo de pensar o contrato impulsionou as relações econômicas, por outro,
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todavia, traria uma série de limites jurídicos a valores como a liberdade e a igualdade.
3 Reflexos na teoria contratual: “crise”?
Em uma primeira fase, conforme visto, muito embora a teoria das fontes das obrigações
tenha sido muito estudada pelo pandectistas, uma ótica teleológica do contrato foi
sempre mantida em segundo plano, visto que não teria aplicabilidade prática à
hermética e fechada formulação teórica voluntarista da época. O Código Civil
(LGL\2002\400) brasileiro de 1916 (que muito absorveu dessa fonte) admite com maior
facilidade a possibilidade de ocorrência de eventual injustiça, posto que considera seja
inerente ao contrato.
Ainda sobre a função (aqui, falava da propriedade), Orlando Gomes refere que teria se
tornado “social” no momento em que a ordem jurídica reconheceu que o exercício dos
poderes ou faculdades não mais deveria ser protegido em razão de seus interesses
particulares. Mais do que oposição ao “individual”, assim, o “social” representaria o papel
desempenhado pelo indivíduo como agente cuja atividade econômica se integra ao
interesse da coletividade. Tal discurso, conforme se pode notar, é plenamente aplicável
ao contrato.
[...] Esses pressupostos foram modificados após meados do século XX, em razão do
“dirigismo econômico” realizado pelo Estado, por uma política legislativa destinada a
compensar as falhas da igualdade formal tratando diferentemente os sujeitos da relação
contratual (como por exemplo no contrato de trabalho) e por uma limitação à liberdade
de contratar para “compensar a inferioridade econômica dos pobres, com uma
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superioridade jurídica”.
O contrato foi trazido para o centro da força criadora de riqueza graças ao novo
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Delineamentos de uma função social do contrato no
pensamento das “transformações” de Orlando Gomes
Por fim, ressalta e conclui Orlando Gomes que a contratação enfrentou uma crise capaz
de alterar a função do contrato, que retirou de seu foco central a o poder de
autodeterminação privada para ampliar seu espectro, abrangendo atender, também, aos
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“interesses da coletividade”. Passa, portanto, a ser dotado de função social.
4 Conclusões
2. Para Orlando Gomes, o direito deveria ser instrumento vocacionado à proteção dos
mais fracos, daí resultando sua tentativa de promover discussões doutrinárias sobre
temas caros à vivência de trabalhadores e consumidores. Afirmava ele que a
inferioridade material de alguns indivíduos precisou ser suprida mediante uma
superioridade jurídica, pugnando pela necessidade de um direito desigual – motivo pelo
qual deveriam surgir, necessariamente, no campo do direito privado, regras jurídicas
que proporcionassem aos aludidos sujeitos uma melhor condição perante as
arbitrariedades cometidas pelos detentores do poder.
3. Inegável traço marcante de Orlando Gomes foi o poder de antever o “futuro jurídico”.
As rupturas dos anos 1940 a 1960 vêm a se tornar lugar comum da doutrina dos anos
1980. Transformações gerais do direito das obrigações, escrita originalmente em 1967,
traz pontos até hoje discutidos, ventilados e controversos.
4. A obra do autor é extremamente vasta, mas ele, como jurista, era detentor de
admirável humildade intelectual. Inúmeras vezes fez questão de rever posições,
atribuindo aos impulsos de justiça da juventude certos ideais que não mais defendia (a
exemplo de sua primeira tese de cátedra – O Estado e o indivíduo, na defesa ferrenha de
interesses marxistas). O esforço para evolução e amadurecimento intelectual do
pensamento jurídico é bastante visível.
5. A busca por uma função traz o contrato para o plano dos fatos concretos, evitando
juízos de excessivas abstrações; ainda, conforme bem ressalva Gerson Branco: “[...]
Todavia, a falta de limites dogmáticos para a funcionalização gera um pragmatismo
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particularizante, com risco de subjetivismo e empirismo nas decisões judiciais”. E,
nessa busca por equilíbrio da função social do contrato, o Brasil tem em Orlando Gomes
seu precursor.
5 Bibliografia
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2008.
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20.05.2017.
1 COMPARATO, Fábio Konder. Prefácio. In: RAMOS, Luiz Felipe Rosa; SILVA FILHO, Osny
da. Para entenderOrlando Gomes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015.
3 Dois, em especial, foram seus primeiros grandes mestres: Edgard Ribeiro Sanches
(enquanto primeira influência jusnaturalista) e Filinto Bastos (fonte da inspiração de
resistência ao direito alemão que ora circulava na clássica Escola de Recife). Vide
RAMOS, Luiz Felipe Rosa; SILVA FILHO, Osny da. Op. cit.,p. 18-31.
4 Atributo este que não era por ele confirmado nem negado, definia-se apenas como
crítico firme da ditadura Vargas, “antifascista” e “defensor da função social da
propriedade”. Cf. SIMÕES, Jairo. Este moço Orlando Gomes. Sans adieu: 50 anos de
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pensamento das “transformações” de Orlando Gomes
5 GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 2. ed. aum. (1. ed.
1967). São Paulo: Ed. RT, 1980. p. 2.
6 A qual, reconhece o próprio Orlando Gomes, não teve maiores repercussões no BGB.
Por suas observações, todavia, nota-se grande apreço pelo trabalho, que traz candentes
as ideias marcadas pela dialética e contraposições típicas socialistas, de alta carga
ideológica.
7 REALE, Miguel; MARTINS-COSTA, Judith (Coord.). História do novo Código Civil. São
Paulo: Ed. RT, 2005. p. 62.
8 O próprio Orlando Gomes chega a referir que poderiam ser substituídos por alguma
forma de “inteligência artificial” – tema cuja discussão é corrente nos dias de hoje. O
caráter visionário do jurista novamente transparece. In: GOMES, Orlando.
Transformações gerais..., cit.,p. 3.
9 GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. (1. ed. 1959). Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.
6.
11 Baseado neste panorama apresentado, Orlando Gomes menciona, pela primeira vez,
aquilo que denomina uma “Crise espiritual”, que então afetaria toda a dogmática,
fundamentos filosóficos base, finalidades (doutrinária e legislativamente).
13 BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. (1ª ed. 1950). São Paulo: Servanda,
2008. p. 23.
14 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Negócios jurídicos e negócios de disposição. In:
FRADERA, Véra Maria Jacob de (Org.). O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do
Couto e Silva. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 73.
19 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Negócios jurídicos e negócios de disposição. In:
FRADERA, Véra Maria Jacob de (Org.). O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do
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Delineamentos de uma função social do contrato no
pensamento das “transformações” de Orlando Gomes
20 Ibidem, p. 74-80.
21 “Na verdade, a vontade, como fato psíquico interno, já se determinou primeiro: ela
esgota-se, como se disse, com a declaração ou com o comportamento; e é por ela (ou
por ele) absorvida. Pelo contrário, o preceito da autonomia privada aparece pela
primeira vez com a declaração e com o comportamento; e é a partir desse momento que
adquire vida como entidade duradoura, exterior e separada da pessoa de seu autor”
(BETTI, Emílio. Op. cit., p. 99).
24 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 4. ed. (1. ed. 1957). Rio de Janeiro:
Forense, 1974. p. 97.
26 RAMOS, Luiz Felipe Rosa; SILVA FILHO, Osny da. Op. cit., p. 97.
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Delineamentos de uma função social do contrato no
pensamento das “transformações” de Orlando Gomes
35 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Para uma história dos conceitos no Direito Civil
e Direito Processual Civil. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, v.
LVIII, 1982. p. 322.
36 Cf. COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. São Paulo:
FGV, 2006. p. 31.
39 Clóvis do Couto e Silva, em texto sem data de publicação discriminada, mas escrito
em época próxima ao advento do negócio jurídico na Alemanha, defende que o raciocínio
de “modificação” é aplicável ao processo legislativo, mas que“o mesmo raciocínio não é
aplicável ao negocio jurídico, porque, nesse, o estipulado permanece sempre vitorioso
face ao tempo e aos acontecimentos (pacta sunt servanda)”(COUTO E SILVA, Clóvis.
Negócios jurídicos..., cit., p. 79). A este tempo, não refere, todavia, a possibilidade de
existirem eventuais “defeitos” na formação, e advoga visão oposta à adaptação a
exigências novas que advenham de turbulências econômicas – o que revela o caráter
modificativo das transformações descritas por Orlando Gomes.
43 Não os considera suficientes sozinhos, pois, ainda que presentes no texto, não
retiram a sua rigidez diante de “certas situações que estão se multiplicando” (GOMES,
Orlando. A crise do direito, cit).
49 GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 101
et. seq.
51 Idem.
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