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Dezembro/97
CICLO DE ESTUDOS
Seminrios
Volume VII
ndice
Apresentao .......................................................................................... 07 Introduo ............................................................................................... 09
Fatores que limitam a arrecadao da Previdncia Social Adalberto Bandeira de Melo Neto Fiscal de Contribuies Previdencirias - AL. ......................................... .11 Crimes contra a ordem tributria Francisco Augusto Carlos Auditor-fiscal do Tesouro Nacional no Estado de Alagoas ................... 15 A cultura brasileira frente aos tributos Dnis Ubirajara Sarmento Lisboa Secretaria da Fazenda do Estado de Alagoas ...................................... 27 A Procuradoria do INSS, a fiscalizao e a ao penal Bruno Mendes Procurador do INSS ............................................................................ 35 A natureza jurdica do crime fiscal Delson Lyra Fonseca Procurador da Repblica ....................................................................... 39 A Polcia Federal no combate sonegao e fraude Marco Omena Delegado da Polcia Federal de Alagoas ............................................. 53 A relao fisco-contribuinte Evilsio Feitosa da Silva Procurador do Estado de Alagoas .......................................................... 57 Os partcipes da persecuo criminal em matria tributria Paulo Roberto de Oliveira Lima Juiz Federal ............................................................................................ 65
Apresentao
Dando prosseguimento discusso sobre Sonegao, Fraudes e Evaso Fiscal, a ANFIP realizou por intermdio de seu Centro de Estudos este Seminrio com a participao das fiscalizaes federais, estaduais e municipais, alm de Procuradores do INSS e da Repblica, Delegado de Polcia Federal e Juiz Federal, objetivando a anlise das aes praticadas por sonegadores e fraudadores. A perda de receitas oriundas da sonegao e da fraude representa somas expressivas e a cada dia descobrem-se novos mtodos utilizados pelos audaciosos na arte de burlar o fisco e de escapar impunemente das penas das leis. Hoje, os poucos contribuintes que pagam, acabam pagando uma imensa carga fiscal, cruel e perversa com incidncias elevadssimas, decorrentes dos espertos sonegadores e fraudadores. O princpio universal de que onde todos pagam, todos pagam menos. Os depoimentos aqui publicados so um libelo pblico contra a indigna proteo aos sonegadores e aos fraudadores. So depoimentos fortes, incisivos, partindo principalmente de profissionais, estudiosos e tcnicos em legislao fiscal e penal. Servem, sobretudo, de alerta ao pas sobre as falhas legislativas propositadamente elaboradas pelos protetores em favor de seus protegidos. Infelizmente, essas maldades acabam sendo aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pelo Executivo. Este Seminrio realizado pela ANFIP e AFIPAL - Associao dos Fiscais Previdencirios de Alagoas, em Macei-AL. Os sonegadores e fraudadores no so combatidos. Ao contrrio, so protegidos por artifcios de leis. Quem acaba diante do juiz para ser condenado - como constatado - so sempre os pequenos contribuintes. preciso que a sociedade comece a exigir tratamento de respeito e honestidade entre todos, inclusive e principalmente, dos que aprovam,
ou deixam ser aprovadas legislaes antipatriticas, vergonhosas, protecionistas e de impunidade aos sonegadores e fraudadores. Os debates realizados em Macie-AL foram extraordinariamente objetivos e sobretudo denunciadores quanto aos mtodos empregados por especialistas na burla da legislao tributria ou previdenciria e que resulta na enorme prtica da sonegao. Somos um pas pobre com ricos e nababescos fraudadores que continuam impunes ao imprio das leis. Esperamos contribuir para o aperfeioamento das instituies e arregimentao dos que se dispem a lutar bravamente contra essas prticas impatriticas e de esperteza nacional.
ANFIP
Conselho Executivo
Introduo
Os debates realizados durante o VII Seminrio sobre a "Sonegao, a Fraude e a Evaso Fiscal" promovidos pela ANFIP, com o apoio da AFIPAL, foram o principal evento ocorrido em Macei-AL, a respeito dos estudos quanto eficincia da fiscalizao, alm de oferecerem aos participantes subsdios profissionais dos mais objetivos e prticos para o trabalho dirio. Participaram do Seminrio fiscais da Previdncia Social de Alagoas, da Bahia e do Maranho, objetivando incentivar o debate a respeito das reiteradas prticas da Sonegao, Fraude e Evaso Fiscal. Ao mesmo tempo, trocar experincias entre as entidades que representam as carreiras de fiscais de Municpios, Estado e Unio, com contedo diferenciado em relao s diferenas scioeconmica. louvvel a iniciativa da ANFIP e esperamos que a entidade mantenha sempre essa saudvel preocupao, tanto com o trabalho fiscal como tambm com a consolidao da Previdncia Social. Os Auditores da Receita Federal, da Previdncia e do Trabalho, participantes do Seminrio, ofereceram s entidades, principalmente s pequenas e mdias empresas os ensinamentos quanto ao combate a sonegao e da evaso fiscal que reflete a desobedincia ao cumprimento das obrigaes empresariais com a Sociedade e a Nao. Como o corpo arrecadador composto de profissionais a quem cabe aplicar e cobrar dos responsveis o valor institudo de ressaltar a falta de condies materiais e humanas dos rgos referidos, principalmente face ao reduzido nmero de auditores em relao ao universo de contribuintes. A qualidade dos servios prestados pelos servidores nos setores de arrecadao e fiscalizao demonstra a dedicao e o esforo sobre-humano deste contingente. Da a razo das entidades nacionais, como ANFIP, em cobrar dos rgos governamentais os meios mais adequados para que o contingente fiscal seja mais eficiente e sobretudo mais produtivo no seu trabalho. A AFIPAL agradece em dividir o sucesso deste Seminrio com a ANFIP e espera que possamos, juntos, realizar outros, como por
exemplo, sobre a Reforma Tributria, que alm de criar novas oportunidades para trocas de experincias, servem tambm como fator de valorizao profissional para a categoria de Auditores Fiscais da Previdncia Social.
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Como sabido, a existncia de empregos no formais repercute de modo direto e negativo sobre o nvel de arrecadao. A fraude e a sonegao, por seu lado, tm efeitos algo diferentes. O combate a ambas dificultado, no mbito da Previdncia Social, pela legislao complexa e suas constantes mudanas, alm da interpretao restritiva da legislao sobre o sigilo bancrio e fiscal. Estamos prximos a ter um sigilo fiscal e bancrio que a tudo protege, transformando o Brasil em mais um paraso fiscal. Outro fator limitante o nvel de renncia de receita, na forma de imunidade e isenes, especialmente na rea da filantropia dedicada sade e educao. Entre os fatores administrativos que dificultam o combate fraude e sonegao destacam-se: a descontinuidade administrativa, as mudanas constantes de chefias e direes; a falta de entrosamento com os demais rgos fiscalizadores , e morosidade na soluo de processos administrativos. E por ltimo, mas muito importante, o nmero insuficiente de fiscais: para um universo de cerca de 4 milhes de empresas h aproximadamente 3.500 fiscais na ativa, o que perfaz uma mdia de 1.200 empresas por fiscal. Em termos comparativos, a arrecadao do ICMS ultrapassa os 30 bilhes de reais e conta com um total de 30 mil fiscais. Aspectos scio-culturais so muito importantes, em especial a falta de educao e de conscientizao sobre a importncia do pagamento da contribuio previdenciria pela pouca conscincia sobre a funo desta instituio. Os mecanismos de evaso fiscal so muitos, como a falta de
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recolhimento, o no-recolhimento de contribuies retidas, a apropriao indbita ou como depositrio infiel. Os casos so constatados e os responsveis autuados, porm rarssimos so os casos em que os infratores so punidos e presos. Percebe-se, deste modo, a fragilidade da legislao penal aplicvel nesses casos.
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A Portaria do Ministrio do Trabalho no recebeu regulamentao, o que impossibilita reconhecer as possibilidades e os efeitos de sua aplicao. Sem a apresentao da documentao correspondente fica mais difcil confirmar afirmao da empresa de que no tem empregados. De certo modo podemos afirmar que atravs de normal infralegal revogam-se artigos da CLT. Mesmo que a fiscalizao chame a ateno para essas possibilidades, ocorre que responsveis regionais das Delegacias do Trabalho acabem abonando os fraudadores, colocando s vezes a instituio contra a fiscalizao. Se o fiscal do INSS que constata a falta de registro, estar tambm levantando uma irregularidade trabalhista. Ele incluir em seu relatrio referente obteno da CND, no campo das observaes, que a empresa embora declarasse no ter empregados, na verdade os tem. Infelizmente no h condies de checar as informaes prestadas pela empresas, j que em Alagoas h apenas 19 fiscais da Previdncia, dos quais 9 ou 10 em servio interno. Como se observa, uma portaria afeta a relao de emprego declarada, diz respeito tambm ao INSS. Teria sido sem dvida prefervel que a Previdncia tivesse participado e da implementao daquela, o que aparentemente no ocorreu.
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na esfera administrativa quanto na judicial, e ela estimula bastante a evaso. Ao que tudo indica a fiscalizao e os rgos envolvidos consideram essa situao muito sria, mas o governo no. Mesmo a morosidade do Judicirio mencionada, mas pouco se faz para resolvla. Ao contrrio, os problemas vo se avolumando. No Estado de Alagoas a receita da Previdncia gira na faixa de 16 a 18 milhes de reais, enquanto a despesa se aproxima dos 40 milhes. Por outro lado, sabemos exatamente quem no recolhe a contribuio. As usinas, as prefeituras e o Estado de Alagoas no o fazem, as empresas de construo s o fazem com problemas e entraves. As pilhas de processos comprovam esse estado de coisas. Contudo, no fim do ms, a Previdncia tem que pagar as aposentadorias e os benefcios.
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"A conscincia popular reluta em admitir que as infraes fiscais possam configurar o ilcito criminoso. Em revendo, antes na ao ou omisso contrrias s leis, uma forma de defesa da liberdade natural, contra as atuaes fiscais"... "Concordamos em sustentar que a evaso tributria deve ser implacavelmente perseguida, mediante o aperfeioamento dos mtodos destinados a localiz-la e investig-la e mediante severa represso consistente em penalidades fortemente gravosas para o infrator. Que ela seja no s reparatria, mas tambm exemplar". Rui Barbosa Nogueira Crimes contra a ordem tributria so atualmente tratados na forma da Lei n 8.137/90. Ela elenca as condies que caracterizam a fraude e a sonegao por parte do contribuinte. A elas corresponde algum tipo de crime correlato, como falsidade ideolgica, falsidade material, a prpria sonegao e a fraude. As prticas que levam fraude e sonegao so possibilitadas, em boa parte, pela fragilidade dos controles sobre o sistema bancrio. A parania com relao ao sigilo bancrio, como caracterizou um colega, permite acobertar o uso dos expedientes mais eficazes para fraudar e sonegar, contornando os objetivos da legislao, principalmente no tocante ao imposto de renda da pessoa jurdica.
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As fraudes cambiais
A fraude cambial , no geral, realizada por meio de outra empresa, muitas vezes em paraso fiscal. Ela aparece como a importadora de valores subfaturados de exportao, e os repassa para o destinatrio final, em outro pas, pelo valor de mercado. A diferena fica no exterior, consubstanciando sada irregular de divisas e sonegao no interior do pas. Uma das permissividades mais gritantes so as chamadas contas de no residentes, conhecidas com CC5 (Carta-circular no 5 do Banco Central). Aquela circular permite aos residentes no exterior abrirem conta no Banco do Brasil e moviment-la, ingressando e retirando dinheiro do pas com grande facilidade. Em uma ao fiscal em So Paulo foi constatado um investimento de capital no valor de 200 milhes de dlares de uma grande empresa multinacional em sua subsidiria no Brasil. A quantia ingressou atravs de banco particular, via Banco Central. Conforme as normas, o banco particular tem a liberdade de converso das divisas. Sendo mais vantajosa, a converso ocorreu no mercado paralelo. No mesmo dia, a empresa diluiu o montante em contas por trinta e dois bancos. Logo em seguida o dinheiro retornou a uma instituio financeira que o depositou em conta de no residente (CC5). Tendo permisso para remete-lo para o exterior, a instituio financeira solicitou sua converso em dlar pelo cmbio oficial. Em suma: o dlar foi comprado pelo cmbio oficial, vendido no paralelo e novamente comprado pelo cmbio oficial. Com isto, a empresa consolidou sua fraude fiscal e ainda auferiu um ganho de 800 mil dlares, ficando com seu capital com os devidos registros para efeitos fiscais.
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operaes chamadas "off shore". Basta que qualquer empresrio abra uma empresa no estrangeiro, aproveitando sobretudo os chamados "parasos fiscais" e passe a operar com ela. A Lei no 9.430/96 tenta evitar qualquer transao com empresas no estrangeiro quando houver coligao ou outra forma de relacionamento entre empresas o que , contudo, muito difcil de comprovar. Essas relaes so mais uma vez acobertadas pelo sigilo bancrio, tanto no Brasil como nos demais pases. Em muitos casos basta algo em torno de 600 mil dlares ou at menos (h registro de que com cem mil dlares abre-se um banco em paraso fiscal) para abrir uma firma no exterior, que permite a remessa de quantias expressivas, caracterizando a fraude cambial. Outro tipo de fraude se baseia em uma operao de comrcio exterior. Se h a inteno de remeter dlares para o exterior, basta declarar um faturamento de exportao supervalorizado. No caso de um produto importado receber algum benefcio fiscal, um faturamento supervalorizado permite remeter divisas para o exterior. E uma importao subfaturada permite pagar menos imposto no pas. Como sonegao gera sonegao, o dinheiro retorna ao pas na forma de emprstimos. Os pseudobancos remetem o montante emprestando-o, gerando encargos financeiros e cambiais, ocasionando e justificando a remessa de juros devidos pela concesso dos emprstimos. Expedientes semelhantes so utilizados por um grande banco quando precisa injetar recursos em empresa por ele controlada, mas no tem interesse em aumentar oficialmente o capital desta ltima. Remete o dinheiro para o exterior que retorna como emprstimo concedido por banco tambm sediado no exterior, embora na verdade constitua novo investimento.
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dinheiro de um banco do exterior, proveniente de operao conhecida como "off shore". Embora as leis brasileiras prevejam penas claras, h uma grande facilidade para abrir conta bancria em nome de outra pessoa, o chamado "laranja". Em episdio recente, em tempos de campanha poltica uma pessoa solicitou emprego em comit de candidato, onde lhe pediram que deixasse seus documentos. Tempos depois foi detectada grande movimentao bancria em seu nome, embora ela seguisse desempregada. A fiscalizao esbarrou na negativa do banco oficial em questo de quebrar o sigilo bancrio. Feita a presso mediante intimao e verificada a ficha bancria, constatou-se que a assinatura no era do titular da conta e o endereo declarado correspondia ao do irmo do candidato.
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tambm prev que agentes do Tesouro tero acesso a informaes bancrias. De modo semelhante est prevista a quebra do sigilo bancrio na Lei no 8.021/90. So, portanto, inmeras as situaes em que no h o sigilo bancrio.
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investigadores, como no Brasil, e de uma equipe especializada composta de fiscais mais experientes, denominados investigadores criminais, especializados em crimes tributrios. O fisco americano trabalha junto com um promotor pblico. No Brasil h tambm a Procuradoria da Republica que, contudo, ainda trabalha muito afastada da fiscalizao. No h, por exemplo, um promotor pblico atuando junto fiscalizao da Previdncia ou da Receita Federal. Apenas o fisco estadual s vezes consegue um promotor para trabalhar junto, para acionar perante a Justia ou para obter determinado tipo de informao, que no se consiga pelos meios normalmente disponveis. Nos Estados Unidos, o Departamento de Investigao trabalha em conjunto com promotores. Sua funo antes de tudo exemplar. Eles escolhem 5 mil contribuintes para serem fiscalizados mais de perto e que apresentam alta probabilidade de serem exemplarmente punidos, inclusive com deteno. Nessas operaes a converso do dbito tributrio em crdito no o objetivo principal. A questo tornar a sonegao um risco muito srio. Em funo da cooperao do Departamento com um promotor pblico, tendo acesso Justia, inclusive para quebrar sigilo bancrio, fiscal e telefnico, muitos sonegadores acabam na cadeia. Um detalhe importante ajuda muito: qualquer transao acima de U$ 10.000,00 nos Estados Unidos automaticamente informada ao IRS.
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tal ponto que o prprio juiz me alertou para manter a calma e no ficar preocupado porque no era o ru. O Procurador da Repblica a tudo assistia, enquanto o advogado do contribuinte fazia carga contra o fiscal que havia apresentado a representao penal. Aquela e outras experincias me fizeram concluir que a seqncia da execuo penal no est destinada condenao. Ao contrrio. Prender sonegador no medida popular, enquanto defender o prprio emprego sempre encontra justificativa. Por isto as leis so aprovadas, com todas imperfeies embutidas, e sua execuo se pauta por outra filosofia. Defendendo, ao contrrio, que a funo da arrecadao no s arrecadar, mas tambm incorporar ao universo de contribuintes os que se mantm margem, que se furtam a contribuir com o Estado para o bem comum. S podemos melhorar essa realidade, para a gerao atual, atravs da punio. Por outro lado, podemos alcanar e aperfeioar a conscincia tributria das futuras geraes com educao. Por isto, imprescindvel revogar o art. 34 da Lei no 9.249/95: ele permite aumentar no curto prazo a arrecadao, o que muito cmodo, porque o contribuinte antes da denncia ou da priso acaba recolhendo o tributo. Mas, do ponto de vista educativo, ou seja, de tornar a sonegao um risco, a possibilidade de extino da punibilidade mediante o recolhimento do tributo pssima.
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o fiscal descobrir algo - o que no muito provvel j que h em mdia entre 1.100 e 1.200 contribuintes para cada fiscal - e ainda conseguir caracterizar a situao como crime, recolhe-se o tributo, mas s aps discutir em duas instncias administrativas, aproveitando todas as brechas legais. Nessas circunstncias, s paga em dia o tributo quem bobo. Com o mesmo esprito so editadas com certa regularidade as leis de fim de ano. Diante da falta e da desorganizao da fiscalizao o governo acaba optando pelo caminho aparentemente mais fcil. As anistias permitem aumentar a arrecadao no curto prazo, alguns pagam e outros escapam. Se hoje vivemos em um "mar de sonegao", se estima-se que para cada real recolhido um real devido no o , esta situao deve-se a todas as facilidades descritas acima para quem no est propenso a cumprir com suas obrigaes tributrias, aliadas carga tributria mal distribuda. E mais ainda: a sonegao de fato incentivada em nosso pas.
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Convenhamos que a estrutura legal hoje existente permite que o contribuinte quase perpetue o processo, j que isto de seu interesse. Ele pensa no geral que, j que vai pagar, melhor adiar o recolhimento, aproveitando todas as esferas existentes. A demora no pode ser imputada ao fiscal, ou a sua eficincia. a norma de cobrana de dbito que mal estruturada. Outro aspecto relevante a falta de vontade de tornar efetivas as polticas de arrecadao ou de tributao do Estado. A carga tributria estimada como proporo do PIB vem aumentando, especialmente no governo de Fernando Henrique Cardoso, mas ainda no das mais altas em termos internacionais. Mas altssima em termos individuais. Ela pesada para quem paga e baixa comparada com o que o Estado necessita. O problema a m distribuio da carga tributria. No existe no Brasil um tributo sobre grandes fortunas, embora ele seja dos mais justos. Ele se destinaria a tributar o que a pessoa sonegou durante toda a vida. No entanto, esse imposto nunca aprovado e ningum quer regulamentar a questo. Resta sempre a opo de aumentar o imposto de renda do assalariado, que o elo mais fraco. O fiscal se esfora combatendo sonegao, e ouve as crticas do contribuinte e dos rgos de imprensa de que o dinheiro mal aplicado. O fiscal tem suas justificativas mas como no desanimar frente as crticas, muitas vezes justas? claro que vale a pena continuarmos trabalhando, pois o Estado a nossa casa. Se abrirmos mo de nossas obrigaes, cada um em seu rgo, afundamos todos juntos.
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balco na Receita Federal est informado sobre a base de dados e como ter acesso a eles. Por isto, aconselho aos colegas da Previdncia ou do Ministrio do Trabalho que se dirijam a outro colega de seu mesmo nvel na Receita para agilizar a troca possvel de informaes. Entendendo que mesmo as informaes sob sigilo fiscal podem e devem ser repassadas a colega identificado de outros rgos. O sigilo transferido para ele, que se responsabiliza tambm pelo uso da informao. A Lei prev que o Ministrio Pblico pode requisitar qualquer informao fiscal. H, alm disto, a interpretao oficial por escrito, de que o administrador pode fornecer a informao necessria no apenas ao Ministrio Pblico, atendo-se ao preceito legal de que a prova deve ser obtida sempre por meios lcitos, como o do ofcio do administrador. A troca de informaes pode ser bastante agilizada entre colegas fiscais dos vrios rgos, melhorando-se muito o dilogo entre eles. Nesses casos, as exigncias formais sero facilmente superadas.
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No temos a tradio de uma cultura de pagar imposto. Certamente isto se deve ao fato de que o seu recolhimento no relacionado com uma prestao do Estado, como educao e sade. O retorno do que se arrecada, nos nveis da unio, dos estados e dos municpios, no mostrado para a populao, independente dos desvios de recursos que sempre podem ocorrer. Os mtodos de fiscalizao permanecem os mesmos de dez anos atrs, enquanto o contribuinte busca aperfeioar sua atuao mediante o uso de melhor tecnologia. A aplicao da informtica certamente o melhor exemplo. O microcomputador s comeou a ser usado na Secretaria em 1995. At ento, pouco se realizava em termos de acompanhamento efetivo de fiscalizao, pois todo o controle era feito mediante processos manuais, o que dificultava sobremodo o gerenciamento da fiscalizao. Os fiscais pouco conhecimento tinham do que as empresas faziam. Essa defasagem tecnolgica abria para a sonegao, pois se o contribuinte no se sente controlado, vigiado e pressionado, ele fica mais disposto a praticar a sonegao fiscal. S uma estrutura eficaz e tecnologicamente avanada permite o acompanhamento necessrio. A morosidade na cobrana dos dbitos tambm funciona como incentivo sonegao e a fraudes. Se na Unio, como foi mencionado, o prazo efetivo para cobrana se estende de um a trs anos, no estado j chegou em alguns casos a dez anos. A fase administrativa no geral muito longa, o que implica que, ao final, a empresa-contribuinte muitas vezes j desapareceu.
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qualquer contrato de locao. Em outras palavras, o fornecedor simulava a operao para o estado, com o fim de fugir da tributao. O caso interessante para mostrar como o que parecia ser um caso clssico de eliso fiscal era, de fato, evaso fiscal. Caracterizlo foi bastante difcil, pois faltavam os elementos de prova. A operao era aparentemente correta, mas a investigao posterior mostrou o contrrio.
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Executivo os utiliza quando deles necessitam, para pressionar algo ou algum. Ao levantar dados importantes sofri na prpria pele intervenes de vrios tipos, no sentido de suspender as investigaes, sob a alegao de que no teria direito de faze-las em algumas empresas, das quais eu teria que me retirar. Sem dvida uma situao desmoralizadora. Em boa parte, esse tipo de presso decorre do fato de dependermos de rgos, de dirigentes e de governos que so mutveis. A categoria dos fiscais tem decerto todo interesse no avano continuado de sua capacidade tcnica. O governo, ao contrrio, pouco se interessa por isso. Os documentos fiscais muitas vezes no so apresentados ou se extraviam, sem o que no fica registrada a sada ou entrada de mercadoria. As informaes comunicadas por meio magntico entre estados permitem, por seu turno, um acompanhamento muito mais eficaz dos contribuintes que movimentam carga para dentro ou para fora do estado. Sublinhe-se que qualquer fiscal que seja aprovado em concurso pblico ter que contar com uma base adequada de recursos de informtica, sob pena de no conseguir escapar da forma arcaica de fiscalizar. A Secretaria da Fazenda prope-se a criar uma base slida de trabalho em moldes modernos em quatro anos.
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At bem pouco tempo, ao que parece, considerava-se no estar diante de crime tributrio quando a empresa demonstrasse t-lo gasto em outros pagamentos necessrios. No geral, as dificuldades de aplicao dos dispositivos legais, pelas exigncias postas para a caracterizao penal, tm inibido a condenao por crimes tributrios, especialmente nos casos de sonegao fiscal. E natural que o contribuinte no queira ter, alm do processo administrativo contra si, um outro paralelo qualificando-o como autor de crime contra a ordem tributria. Ao ter que se defender nos dois mbitos, seus custos aumentam. Por outro lado, um processo criminal requer maior qualificao tanto do fiscal, que deve narrar os fatos necessrios para a notcia-crime, base para a denncia, quanto do prprio representante do Ministrio Pblico, j que no se trata de situao normal. A qualificao especial de ambos para este tipo de processo s foi efetivada tambm a partir de 1995 mediante convnio especfico. Desde ento qualquer contribuinte sabe que pode ser enquadrado tambm em crime contra a ordem tributria.
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de Fazenda do estado em questo mediante processo, solicitando que os fiscais de l faam a diligncia demora no geral meses para surtir efeito. Resultados melhores e mais rpidos tm sido alcanados deslocando fiscais para os estados destinatrios onde, em conjunto com os colegas locais, realizam as diligncias necessrias. Atualmente, detectar este tipo de movimentao fraudulenta muito mais fcil, pois as empresas j esto remetendo as informaes de venda por meios eletrnicos, mas verificar a sonegao ainda depende de levantamento em outros estados.
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mercadoria saindo sem documentao, no final do prazo previsto ainda poderia emitir a nota respectiva para recolher o tributo devido. Este argumento tem sido aceito pelo Judicirio, com base na redao da nova lei, que exige a comprovao do no recolhimento pare tipificar o crime. O mesmo tipo de defesa contra a constatao de nota calada tem sido utilizado ao se verificar valores em vias de nota fiscal apreendidas em fiscalizao no interior do estado, diferentes da nota existente na empresa.
A extino da punibilidade
Sabemos que a Lei n 9.249/95 trouxe a excluso de punibilidade quando o contribuinte efetua o pagamento do tributo. O objetivo da Lei n 8. 137/90, por seu lado, a tutela do tributo, quer dizer, resguardar o pagamento do tributo que constitui o fator fundamental. Portanto, se o contribuinte efetiva o recolhimento, mesmo depois de ter sido iniciado o processo, dois tipos de argumentao so possveis. A primeira enfatiza que, se o contribuinte pode prever a extino da punibilidade, ele estaria sendo incentivado a no recolher o tributo no prazo previsto, pois no ter receio em voltar a no pagar, j que sempre ser possvel faze-lo antes da denncia pelo Ministrio Pblico, caso seja alcanado pela fiscalizao. O outro ponto de vista mais tcnico. O paralelo com o crime de homicdio ajuda a esclarecer o argumento: naquele caso o que se quer tutelar a vida humana. Uma vez cometido o homicdio no h mais nada a fazer para reaver a vida humana. Assim sendo, tambm no h possibilidade de extino da punibilidade que possibilite devolver a vida ao assassinado. No caso tributrio h, ao contrrio, a possibilidade de que o contribuinte efetue o recolhimento do tributo, mesmo que no o tenha feito no tempo devido. A doutrina do Direito tem se fundamentado no fato de que assim se justificaria a extino da punibilidade, j que o objetivo principal - o do recolhimento do tributo - ainda pode ser alcanado. Assim sendo, a nova lei veio para ajudar a administrao pblica a cobrar efetivamente o tributo. Ela no passa de um meio coercitivo, da rea penal, para obrigar o recolhimento do tributo.
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Por outro lado, a Lei n 9.430/96 trazia um problema srio. Ela dificultava a representao fiscal, exigindo que fosse feita s aps o julgamento administrativo. Como sabido, o processo administrativo longo e pode ocorrer a prescrio na rea penal antes que se chegue denncia. Contra esse dispositivo, ao que parece, o prprio Ministrio Pblico interps uma medida cautelar ou outra de tipo semelhante, tentando sustar seus efeitos. Seu argumento que seria indevido vincular e condicionar a ao do Ministrio Pblico ao fim do julgamento do processo administrativo, o que foi aceito pelo STF, dentro do raciocnio de que a ao pblica e incondicionada. Quer dizer que seus representantes, tendo conhecimento da infrao, podem proceder denncia, conforme o caso, sem esperar o processo administrativo. O contribuinte, por seu turno, levanta que h sempre a possibilidade, que ocorre na prtica, de que o algum seja condenado por crime contra a ordem tributria, pelo lado penal, e a prpria administrao julgue improcedente a autuao original, sendo ela a instancia competente por excelncia para o lanamento do tributo. Se ela mesma declara que no caberia o recolhimento do tributo, como pode algum ser condenado pelo seu no recolhimento? H que se explicar que h autonomia de julgamento e o Judicirio sempre se sobrepe ao rgo administrativo. No campo civil isto muito comum. Um fato civil tem repercusses na rea penal e o juiz neste mbito no precisa esperar a definio ou o julgamento do fato na rea civil. O juiz da rea penal pode fazer o julgamento e chegar a posicionamento diferente, j que sua deciso no est vinculada a outras instancias, nem mesmo do prprio Poder Judicirio. Com mais razo ainda, se justifica a no vinculao entre rgo judicial e administrativo.
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O Estado s funciona arrecadando, pois necessita de meios financeiros para promover a Sade Pblica, a Previdncia, a Segurana Pblica, a educao. Sem arrecadao o Estado no tem condies de cumprir satisfatoriamente sua finalidade. Por isto, to certo como a morte o fato de que sempre pagamos impostos. Outra certeza que onde h imposto h sonegao, ou pelo menos tende a have-la. Esta pode ser em maior ou menor nvel, conforme a carga tributria a que a sociedade esteja submetida e a confiana desta nas aes do governo ao utilizar o dinheiro pblico. Diante das dificuldades da investigao de fatos geradores do ilcito previdencirio, foi sugerido que a Procuradoria ou alguma instncia intermediria investigue as provas necessrias para caracterizar os ilcitos penais , antes da apresentao da denncia. H que se lembrar, no entanto, que a Procuradoria, por suas prprias atribuies, no tem poder investigatrio. A investigao competncia da Polcia Federal, que atua a pedido da Procuradoria do INSS ou do Ministrio Pblico. Sem dvida, como tem sido sugerido, poderia ser criada uma instncia intermediria de investigao preliminar. Por exemplo uma equipe pericial, composta de fiscais com amplo conhecimento em matria tributria e com condies de conhecer a vida contbil da empresa, alm de tcnicos da Polcia Federal com conhecimento e experincia de procedimentos de investigao na busca de provas suficientes para uma possvel condenao. Tendo em vista as deficincias de todos, necessrio que a representao venha j instruda, bem detalhada, a partir da atividade fiscalizadora, podendo at ser encaminhada diretamente ao Ministrio Pblico, sem mobilizar a Polcia Federal, desde que o Ministrio Pblico no exija uma investigao mais aprofundada. Deste modo, a denncia
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poderia ser feita de maneira mais rpida, e seriam evitadas a prescrio das penas ou outros obstculos aplicao da pena.
A fiscalizao
Seu grande desafio distinguir o simples inadimplente (aquele que no paga porque no tem dinheiro), do sonegador. Sonegar negar. O sonegador o que nega, foge, escamoteia determinada situao para no pagar o tributo, para no pagar a exao. E a sonegao fiscal crime. A atividade de fiscalizao pode ter outros desdobramentos. Identificada uma irregularidade pode ser lavrada a notificao, que poder desembocar no Judicirio com a execuo fiscal se no ocorrer o recolhimento do tributo. A notificao pode apenas implicar em relatrio fiscal que, em momento oportuno, passvel de ser utilizado para fins de
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representao penal. A fiscalizao enfrenta inmeras dificuldades. H dois grandes objetos de preocupao. O primeiro se refere ao limite legal de sua atuao. Em outras palavras: at onde o fiscal pode ir em sua ao, at que ponto no estar ocorrendo desvio de poder ou abuso de autoridade. A segunda preocupao, tambm justa e nobre, a de fornecer ao Ministrio Pblico Federal todos os elementos indispensveis sua atuao na persecuo penal.
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seu embasamento legal, para procurar e juntar os elementos necessrios para a representao e a denncia. Para que sodas as instncias envolvidas alcancem o mximo xito em seu trabalho altamente desejvel que se mantenha a autoridade policial com os dados suficientes para sua ao e, por fim, ter resultados concretos do combate sonegao junto ao Poder Judicirio. Atualmente esta ltima etapa a grande barreira para o xito de todo o trabalho. Para alcanar o objetivo de detalharmos ao mximo possvel e necessrio os fatos, impe-se colher evidncias e documentos, sempre que possvel j durante o ato de fiscalizao, tomando dois cuidados bsicos. No provocar injustificadamente a prestao jurisdicional na rea penal e no causar constrangimentos indevidos ao contribuinte.
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Infelizmente vivemos hoje uma ausncia de paradigmas, a partir dos quais devemos tratar os assuntos que nos interessam aqui. Vivemos, na verdade, esta crise de valores em todos os setores da vida social. Ela se apresenta na realidade de forma muito concreta, pois h inadequao dos fundamentos para a avaliao do que seja melhor para a sociedade. A concluso necessria de que devemos rever nossos fundamentos. Assim tambm no campo da criminalidade fiscal, ou seja, da prtica de crime atravs de mecanismo nas relaes entre contribuintes e o Estado, detectado pela fiscalizao. Esse tipo de criminalidade no pode ser tratado segundo os mesmos parmetros da criminalidade ordinria. O defeito de base est na legislao como tambm na concepo da lide penal pelo Ministrio Pblico e suas conseqncias pelo Judicirio. E est tambm na forma de atuar dos fiscais e da Polcia Federal. A questo , portanto, de fundamento em primeira instncia. Estamos diante de criminalidade organizada que se defronta com um aparato estatal ainda profundamente desorganizado para atuar no combate ao poder econmico e, em especial, ao poder econmico delinqente. Alguns esforos importantes tm sido desenvolvidos para aparelhar e organizar os setores de fiscalizao e represso estatais, mas os resultados ainda so claramente insuficientes.
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Nos casos em que define a pena, remete para uma outra lei que no tem relao com arrecadao a Lei n 7.492/86, chamada Lei dos Crimes Financeiros. No crvel que as pessoas que redigiram a lei no soubessem que, pelo Princpio da Legalidade, no h crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal. Portanto, a lei no ocorreu por acaso. Por isto, seus efeitos tambm no so aleatrios.
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transparente a relao incestuosa entre empresa e empresrio. Neste aspectos estamos bastante atrasados com relao Europa e os Estados Unidos, onde desde o sc. XVII parte-se da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, pela qual pode-se afirmar que esta apenas uma sombra, pois os atos so cometidos pelo empresrio. Tal posio facilita sobremodo a caracterizao das circunstancias reais, porque o empresrio pode estar muito bem financeiramente, inclusive investindo em outros setores, enquanto sua empresa esteja falida. H uma grande variedade de artifcios contbeis utilizando a multiplicidade de empresas e de empreendimentos, s vezes em nome de outras pessoas, conhecidas como "laranjas". Contra esses artifcios a fiscalizao pouco pode fazer, pois lhe faltam os instrumentos e meios necessrios. H que se compreender que temos que passar por um perodo de adaptao, pois aps um perodo de estado de excesso poltica e jurdica, durante o regime militar, a Constituio colocou no centro das preocupaes novamente as garantias individuais dos Direitos Fundamentais do Homem. Eles so, sem dvida, inalienveis. Mas, desde ento, eles tm sido tratados de modo quase mitolgico e absoluto. Quer dizer, sendo direitos de cada um, so direitos e individuais quase absolutos, portanto inatingveis, mesmo quando o indivduo viole as regras de convivncia social.
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pois a Cincia Jurdica at agora no absorveu ainda que aquele o meio atual de armazenar dados e insiste em no encar-lo como documento fiscal. No o sendo, s poderia ser manuseado pela fiscalizao aps ordem judicial. Em outros termos, a prova foi desclassificada por ilicitude de comportamento da fiscalizao. Todos sabemos que no se trata de caso pouco comum. Outro exemplo: na apreenso de um caminho de cocana no Cear, uma instncia judicial condenou e outra absolveu porque a Policia Federal agira aps interceptar uma comunicao telefnica sem autorizao judicial. Levando o argumento ao extremo, por extenso toda prova produzida foi considerada tambm ilcita pela Justia. Sem dvida, h que se rever os fundamentos dessa jurisprudncia. Reiteramos que no se est pleiteando abrir mo dos Direitos Fundamentais do Homem, tampouco necessrio instrumentalizar esses direitos em prol da convivncia social civilizada.
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a condenao. Um tipo dos mais discutidos do no recolhimento das contribuies sociais como apropriao indbita. Ao utilizar esse nome jurdico, entramos em terreno escorregadio, porque o Cdigo Penal define, no art. 168, o crime enquanto tal com elementos subjetivos da vontade de delinqir, cujas caractersticas so quase impossveis de provar para o crime empresarial.
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Concluso
A mensagem bsica deve ser que devemos superar as
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barreiras formais e protocolares que separam os diversos rgos voltados para a fiscalizao e o controle. Necessitamos dos auditores fiscais e servidores como testemunhas na Justia, sem temor diante dos tribunais. preciso quebrar o gelo, pois muitas vezes faz-se necessrio o testemunho do tcnico. Ir Justia depor , sem dvida, incmodo, mas precisamos deixar os preconceitos de lado. Para tal fundamental que ocorram entendimentos menos protocolares e prximos entre as instncias que cuidam do problema criminal envolvendo aspectos fiscais como o Ministrio Pblico Federal, o INSS, a Receita Federal, as receitas estaduais, a Polcia Federal. O Judicirio coloca-se, em princpio, algo distanciado, at por fora da sua funo. Os que trabalham na produo da prova, na revelao do fato e da autoria, tm que estar mais prximos, e encontrar caminhos para contornar os obstculos formais que so colocados. A situao do fiscal como testemunha no processo criminal realmente delicada, ainda marcada pelo constrangimento. Sem dvida, o Ministrio Pblico tem uma parcela de culpa, pois ainda est muito distanciado de sua clientela. Ao ser indiciado como testemunha, o fiscal deve procurar o Ministrio Pblico para receber orientao, no sobre o que deve dizer, mas para alcanar em uma conversa informal uma pacificao emocional sobre a situao pela qual o fiscal dever passar no depoimento. O Ministrio Pblico tem um compromisso tico-institucional prprio, com a realizao da Justia, e no tem qualquer interesse em manipular o depoimento de quem quer que seja. Para uma conversa do tipo mencionado, que certamente muito ajuda o fiscal, estaremos sempre disposio.
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A Polcia Federal atua basicamente na apurao criminal, para que o Ministrio Pblico possa conhecer elementos necessrios para a propositura da ao penal, alimentando assim a relao entre o INSS e a Procuradoria da Repblica. A PF tem a incumbncia de identificar os meios empregados na sonegao e os elementos que os constituem. Deparamo-nos com situaes reais, como a do contribuinte que sonega para obter vantagens como lucro maior e prosperidade de sua empresa. Ou tambm a do sonegador fortuito, ameaado por situaes econmicas adversas, que acaba sendo facilmente confundido com um sonegador contumaz. O sonegador do primeiro tipo, aquele que o realmente, fundamenta seus negcios nos chamados "laranjas". Seus assessores tentam demonstrar que seus negcios esto corretos e que o processo fiscal apresenta falhas. Independente da interpretao sobre a caracterizao jurdica do crime, o empresrio, que descontou a contribuio previdenciria mas no a recolheu, ao comparecer diante da Polcia Federal o faz na condio de apropriador indevido de um valor descontado e no repassado. Na Polcia Federal tratamos o caso como de apropriao indbita, para no dar a demonstrar ao sonegador todas as nuances e benesses contidas na Lei e, assim, no permitir-lhe talvez dificultar o trabalho da prpria Justia. Ao faze-lo, trabalhamos conforme a Lei, aplicando pura e secamente o artigo referente apropriao indbita, j que no cabe polcia interpretar a lei para o delinqente. Somos correntemente confrontados com a viso bastante disseminada de que o fiscal atua por presso poltica e que a polcia ratifica esse tipo de presso. Na maioria das vezes quem reafirma este tipo de interpretao pertence casta dos polticos ou mesmo est ligado
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a empresas pblicas, utilizando no s os valores descontados mas todos os bens da empresa para seus prprios fins. A alegada presso poltica no passa de uma maneira de justificar, perante seus pares, o vexame ao qual esto submetidos os empresrios quando investigados.
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ter acesso ao setor administrativo de uma empresa o fiscal tem as melhores condies de levantar a vida contbil da mesma, por exemplo, ao levantar a relao de empregados e a folha salarial de cada um, incluindo os dados da retiradas dos patres. Ao encaminhar seu relatrio, o fiscal j o repassa com esses elementos, o que acelera bastante o processo na polcia, no Ministrio Pblico e na Justia. No geral, os processos vindos da fiscalizao no incluem a vida contbil da empresa. O fiscal se atm via de regra ao resultado administrativo e no aos aspectos criminais. Por isto so os peritos da polcia que acabam fazendo o trabalho de levantamento contbil que permite verificar se havia ou no recursos na empresa no momento do no recolhimento das contribuies descontadas. O Cdigo Comercial Brasileiro, no seu artigo 18, probe em geral o acesso contabilidade das empresas, mas abre exceo fiscalizao tributria e tambm polcia, na medida de sua competncia. Quando o acesso negado pelo empresrio, a polcia pede autorizao ao juiz, mas isto raramente necessrio. A fiscalizao, por seu lado, no necessita administrativamente de qualquer autorizao judicial para verificar a contabilidade de uma empresa.
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A relao fisco-contribuinte
Expositor: Evilsio Feitosa da Silva
Procurador do Estado de Alagoas
Quem sonega no presta a obrigao de contribuir para o patrimnio pblico, tendo o dever, a obrigao legal, de contribuir ou de pagar tributos, j que contribuio e tributos, de um modo geral, so basicamente a mesma coisa, com poucas diferenas. Se interessa a cada indivduo e sociedade como um todo, que todos cumpram o que est disposto na regra jurdica, ela existiria independente de sano, de coao. A partir de certa poca da histria da humanidade os indivduos, de modo geral, abriram mo de sua liberdade individual plena para viver uma liberdade coletiva, em funo de um coletivo, segundo uma forma de instituio coletiva - o Estado - que no entendimento atual a mais perfeita forma de sociedade existente. O Estado no um fim em si, mas apenas um meio para se atingir um fim, a satisfao do cidado e da sociedade, quer dizer, o bemestar social. Para alcanar tal objetivo, as pessoas tm que necessariamente contribuir para que o Estado possa se manter e distribuir um pouco dessa contribuio pela sociedade, em forma de benefcio. Apesar de depender, de alguma forma do Estado, alguns cidados sentem-se no direito de viver, de conviver e de manter relaes entre pessoas e com o Estado sem contribuir minimamente para o bem-estar social. Em funo disso criam-se normas de coao e de presso sobre o indivduo para que ele no deixe de cumprir sua obrigao de contribuir para a formao do patrimnio pblico. A sonegao pode ser vista sob trs prismas: do penal; da administrao tributria (da administrao das aes voltadas para buscar o tributo que do Estado); e do estritamente jurdico, que caracteriza a sonegao.
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recolher impostos. Na prtica de Procurador do Estado ocorre que, recebendo certides de dvidas ativas para cobrar, antes de ajuizar envia correspondncia aos devedores comunicando que elas sero executadas se no se dispuser a negociar o pagamento ou o parcelamento da dvida. H contribuintes que ingenuamente alegam acreditar que tais dbitos no mais existissem, porque um deputado, que ocupou o cargo de secretrio de Fazenda, lhe teria dito que no se preocupasse. No se trata de comportamento isolado. No geral, o brasileiro cr que a Lei e a Constituio pouca importncia tm. Mais importante ser amigo do rei, constituindo o que se denomina trfico de influncias. Este funciona com mais eficcia que a autorizao do sistema jurdico. H deputados que afirmam publicamente que, se so eles que fazem as leis, no podem estar submetidos a elas. Se eles assim pensam, natural que o cidado tambm seja imbudo do mesmo tipo de pensamento. Ele parte do princpio de que sempre conseguir se safar do recolhimento do tributo.
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obrigado a pagar, a recolher dinheiro aos cofres pblicos. Aos seus olhos, para que recolher impostos se eles sero distribudos da forma descrita, com pouco resultado prtico para a sociedade.
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Mais adiante estendeu seu entendimento de unicidade da empresa para quaisquer terras do usineiro e at para terras arrendadas pelo mesmo. Atualmente ele no paga ICMS sobre cana prpria em hiptese alguma, mesmo quando a cana no de fato sua. Basta afirmar que o seja para exclui-lo da cobrana. Beneficiados pela deciso do STF, ingressaram com aes de repetio de dbito, chegando ento ao famoso acordo com o ento Governador de Alagoas, que findou por excluir qualquer cobrana de ICMS sobre a cana.
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Com satisfao participo desse encontro, pois h muito sinto a necessidade do Judicirio poder conversar com aqueles que, em termos de persecuo criminal em matria tributria, atuam do outro lado, como o Ministrio Pblico, titular da ao penal. ele que mais se revolta com o estado geral de impunidade, de aparente absolvio generalizada. O Ministrio Pblico um rgo tcnico que tem conscincia de sua atuao, de seus poderes e de suas fragilidades. Ele tem o mesmo preparo jurdico dos juizes e entende os motivos pelos quais as coisas funcionam do modo como ocorrem. Os fiscais, no geral, no tm o mesmo preparo, o que torna necessrio esse contato com o Judicirio.
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pessoas que no so seus parceiros contumazes. Se isto no di na conscincia social, embora possa at agredir a conscincia individual de cada um, a definio daquela conduta como crime no tem maiores efeitos. De modo semelhante, pouco h a fazer se a grande maioria dos brasileiros prefere pagar menos ao mdico por uma consulta sem a emisso de recibo. H sonegao, por exemplo do Imposto de Renda Pessoa Fsica sobre servios pessoais, mas os nicos que tomam conhecimento do fato so os dois participantes do negcio. Se houvesse uma presso de critica transgresso fiscal, o mdico no faria a proposta, porque ele saberia de antemo que teria 80% de possibilidade de v-la recusada. E ainda sob o risco de ter divulgao pblica de seu comportamento. Em suma, no temos conscincia da agresso social que representa a sonegao. H pases onde esta considerada um dos crimes mais hediondos. L seu combate tende a funcionar porque todos so fiscais de todos. No Brasil, ao contrrio, no pagar tributos no chega a ser visto pela sociedade como crime. Como considerar a sonegao fiscal um crime? Isto s pode ocorrer em duas circunstncias: ou a carga tributria e sua regulamentao to simples e justa, que no recolher o tributo devido passa a ser visto como um ato ignbil e vil, a ponto de constituir crime; ou ento a carga tributria to injusta, excessiva e complexa que ningum paga, salvo quando h represso eficaz. Qual o caso do Brasil? Em nosso pas, o contribuinte s paga tributo se houver a efetiva ameaa de priso ou outra pena pesada, pois, em caso contrrio, sempre encontrar outras pessoas que o apoiem ou se tornem at cmplices neste tipo de crime. Ele encontrar no ambiente social o momento propcio para que no ocorra o pagamento do tributo.
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que firam aquele preceito. Qualquer dispositivo da legislao infraconstitucional que afirme que "No pagar tributo crime", ser inconstitucional porque implicar na priso por dvida, e esta foi rechaada e repudiada pela Constituio. Este tem sido talvez o maior problema tcnico do combate ao crime de sonegao fiscal, salvo o conceito de apropriao indbita. No mbito do INSS, a criminalidade na rea fiscal praticamente restrita aos chamados crimes de apropriao indbita: quando o empresrio empregador desconta a contribuio previdenciria do empregado e no a recolhe aos cofres da Previdncia. O comportamento sobejamente conhecido: a empresa dispe do dinheiro para pagar o empregado, mas desconta-lhe o correspondente contribuio previdenciria. A lei confiou ao empresrio o ato de recolher esse dinheiro, em um tipo de substituio tributria, porque mais fcil cobrar do empregador do que do universo de empregados. Mas o empresrio retm e usa arbitrriamente o correspondente contribuio previdenciria descontada, embora o dinheiro no lhe pertena. A sociedade no aceita esse tipo de comportamento. Ela no cmplice do empresrio nesse ato. Qualquer juiz federal condenaria sempre esse tipo de infrator. Cabe perguntar, no entanto, porque isto no ocorre. H algumas explicaes para esta no condenao.
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inqurito criminal que encaminhado Polcia Federal. Esta instaura o inqurito, junta as peas e convoca os responsveis pela conduta suspeita. Aqui temos a primeira dificuldade. Pessoa jurdica no comete crimes, j que todas as penas so direcionadas a pessoas fsicas. Logo, h que se identificar qual pessoa fsica cometeu o crime, aspecto que no nem pode ser levantado pela fiscalizao do INSS por no ser sua atribuio. Sua funo termina ao verificar qual o tributo devido e se foi pago.
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nus da prova, como o nome sugere, a distribuio entre as partes da responsabilidade por demonstrar a verdade do que se alega. Se o fiscal, ao fazer a fiscalizao, descreve os fatos e menciona onde ele encontrou os elementos incriminadores, que o levaram a fazer a autuao, ele j, de certa forma, cumpriu com seu dever e com o nus da prova. verdade que a palavra do fiscal, apenas sua palavra, ainda que tenha f de ofcio, na rea criminal no suficiente para dispensar o prprio exame do livro contbil. Nesse caso especfico, quando na prpria autuao o fiscal menciona em que livro encontrou os elementos necessrios para a autuao, a alegao do contribuinte de que a imposio de que ele apresente os livros seja uma inverso do nus da prova fica prejudicada. Sendo assim, o juiz determina por via de oficio sua apresentao. Os livros contbeis sero apreendidos e continuaro anexados ao inqurito. Se forem livros que no podem sair da empresa porque acompanham a vida diria do contribuinte, sero extradas cpias que sero autenticadas. Ento no haver a inverso do nus da prova, apenas a requisio da apresentao de um complemento da prova feita pelo fisco. Mesmo na rea cvel adota-se o mesmo procedimento diariamente. Em uma discusso de natureza fiscal, quando o contribuinte embarga a execuo contestando por qualquer razo uma exao por indevida, o processo administrativo como um todo requisitado, incluindo os livros contbeis ou cpias do que for essencial para o julgamento do processo. No processo de natureza tributria basta, portanto, que o fiscal mencione quais os elementos encontrados e onde os encontrou.
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Muito diferente a atitude daquele que escamoteia, que no registra nem contabiliza, que esconde os negcios praticados. Sua condenao ocorre com muito mais facilidade. Observe-se como o crime de apropriao indbita realmente de difcil punio.
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usando apenas o critrio de grandeza de tempo, elas seriam graves demais. Ilustrando melhor: se para qualquer ilcito o indivduo sempre tivesse que passar trs anos na penitenciria em regime fechado, considero a pena prevista mnima extremamente rigorosa. A realidade da execuo das penas no Brasil algo diferente disto. Se a pena for inferior a oito anos, j no cumprida em regime fechado. Entre quatro e oito anos o regime semi-aberto e pena inferior a quatro anos cumprida em regime aberto. O juiz se v forado a buscar alguma soluo que acaba sendo mais benfica que o determinado pela Lei. Os juizes tm tomado o cuidado de pedir direo do estabelecimento penal que separe os presos de regime fechado, e os semi-abertos permitindo-lhes que saiam para trabalhar e voltem noite. E h ainda o livramento condicional, a suspenso condicional da pena em benefcio de quem cometeu o crime. Com tantos benefcios possveis a pena deixa de se adequar a cada caso. Por exemplo, para um ilcito como o de apropriao indbita uma pena de dois anos no mximo parece-me adequada, desde que de efetiva punio de privao de liberdade.
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Outro detalhe relevante, que no se deve esquecer, que o fiscal do INSS embora testemunha convocada pelo Ministrio Pblico testemunha do processo e no do procurador. Raramente presenciei testemunhas constrangidas por depoimentos tomados na Justia Federal. Por incrvel que parea, no tm sido tanto as questes levantadas pelos advogados que, em raros casos, ocasionaram constrangimento mas aquelas postas pelo Ministrio Pblico. Trata-se de uma mera constatao, no uma crtica. s vezes, o Ministrio Pblico est to aflito para apresentar um resultado til ao processo que, sem se dar conta, espreme a testemunha. Em suma, a testemunha no est sendo acusada de nada e, no geral, elas vo depor acompanhadas de advogado. Essa necessidade uma falsa necessidade que serve apenas para dar algum conforto psicolgico, mas no necessariamente contribui para a busca da verdade real.
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rural. Para tal no preciso que trabalhe na enxada, que era a tese defendida pelo INSS. Tampouco que o motorista trabalhe com trator. Basta que transporte os empregados para as fazendas ou v comprar e trazer insumos para as fazendas para ser classificado como rural. Nesses casos o juiz no vai decidir levando em conta que a deciso pode ser contrria aos interesses do INSS, que perderia receita e ficaria sem condies de pagar os benefcios previdencirios. O raciocnio tem que ser outro. Ao estruturar a Previdncia o legislador tem que ter se fundamentado em um clculo de custo e benefcio, de receita legal do instituto. Para a Justia importa decidir tecnicamente, conforme a Lei, independente de ser contrria ou favorvel aos interesses do INSS. O juiz no julga a Lei, o juiz julga com a Lei. Ele no adota a soluo que lhe parece melhor, mas a que a Lei determina. Decerto ele deve buscar no sistema jurdico o maior contedo social da norma, mas no pode julgar em desacordo com a Lei.
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Receita ou de qualquer outro rgo fornea informaes deste tipo imprensa. O sigilo fiscal foi criado exatamente para preservar a atuao dos rgos de arrecadao e fiscalizao e aumentar sua eficincia. No se pode permitir que essas informaes sejam utilizadas para denegrir qualquer indivduo ou empresa.
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fizeram, pode criar alguma confuso, porque com isto no se est definindo crime algum, apenas classificando-o. Os crimes podem ser comissivos, comissivo/omissivos e omissivos. Matar algum um crime comissivo, pois cometido atravs de uma ao. Como pode-se tambm matar mediante uma omisso, por exemplo ao no se dar um remdio necessrio, comete-se um crime em princpio comissivo atravs de uma omisso, caracterizando um crime comissivo/omissivo. O crime em questo uma omisso: a de deixar de pagar contribuies descontadas da folha de pagamentos. A preocupao com sua utilizao , contudo, fundada, pois se se declarar que o crime o de deixar de pagar, ele inconstitucional. No h nada demais na existncia de um crime omissivo prprio, a legislao est repleta deles, mas o crime omissivo prprio, quando a omisso for no pagar, inconstitucional, porque a constituio probe considerar crime o no pagamento ao declarar que ningum ser preso por dvida. Contra essa determinao mxima nada h a fazer. A Constituio no s constituda por palavras; ao contrrio, se no fosse sustentada por idias no teria fora nenhuma. Ao dizer que ningum ser preso por dvida, est dizendo: na situao de um devedor de qualquer valor, no possvel ao legislador construir sobre esse fato algo que permita uma priso. por isso que se recorre figura da apropriao indbita. A doutrina, os fiscais, o Ministrio Pblico, todos esto interessados em obter uma eficincia maior nessa rea penal. Mas h que se acrescentar algo nessa definio criminal enquanto crime omissivo, porque caso contrrio estar consubstanciada a inconstitucionalidade. O governo tentou h pouco tempo algo que terminou como um tiro pela culatra. Ele criou a figura do depsito, considerando que a Constituio permite a priso do depositrio infiel. O contribuinte passaria a declarar todo ms quando deve em tributo e que depositrio daquele valor. Se no recolhesse poderia ser condenado como depositrio infiel. No entanto, firmou a jurisprudncia, da qual discordo, de que com aquele procedimento a matria deixou de ser penal para ser cvel. Por entendimento da 5 Regio e do Superior Tribunal de Justia, a partir daquela norma, toda matria de criminalizao na rea tributria passou a ser cvel, deixando de ser crime. Com isto, o Judicirio tem mandado encerrar as aes penais em tramitao. Como resultado
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federal podia editar decretos-lei apenas em determinadas matrias: finanas pblicas e administrao, com as medidas provisrias ele pode tudo e em todas as reas. No h limites, o que lamentvel. O fato da legislao integrar em cdigo um conjunto de determinaes legais no influi na hierarquia das leis. A nica diferena se refere necessidade de um processo legislativo para modificao de um cdigo, o que de certa forma incompatvel com a urgncia que justificaria a edio de uma medida provisria. Como se observa, fica difcil afirmar que o uso de medida provisria no possvel em qualquer campo, at na criao de tributos, mesmo levando-se em conta limitaes como o princpio da anualidade dos tributos e a anterioridade nonagesimal das contribuies previdencirias. Como compatibilizar isso, com o magro perodo de 30 dias de vigncia das medidas provisrias? Ora, nada impede que ela seja instituda em um momento, se transforme em lei no prazo de trinta dias, e o prazo nonagesimal seja contado a partir da edio da medida provisria. A possibilidade de reedio da medida no muda sua abrangncia ilimitada, embora a reedio em si seja uma outra discusso. Na minha opinio, as medidas provisrias podem disciplinar qualquer matria que no esteja afeta legislao complementar. Ou seja, em matria de lei ordinria, a Constituio reza: "As medidas provisrias tm fora de lei".
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ANFIP
Vice-Presidncia de Assuntos da Seguridade Social Centro de Estudos da Seguridade Social
CICLO DE ESTUDOS
Seminrios
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CICLO DE ESTUDOS
Seminrios
Conselho Diretor:
Antonio Rodrigues de Sousa Neto Presidente Jos Avelino da Silva Neto Secretrio Geral
Coordenadoria Geral:
Pedro Dittrich Jnior Coordenador Geral Neiva Renck Maciel Secretria Executiva
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