VINÍCIUS PICOLO DE ALMEIDA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FRENTE ÀS PRISÕES

CAUTELARES INDEVIDAS

CURSO DE DIREITO – UNIEVANGÉLICA

2021
 VINÍCIUS PICOLO DE ALMEIDA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FRENTE ÀS PRISÕES

CAUTELARES INDEVIDAS

Projeto de monografia apresentado ao

Núcleo de Trabalho de Curso da
UniEvangélica, como exigência parcial para
a obtenção do grau de bacharel em Direito,
sob a orientação do Prof. M. e. Alessandro
Gonçalves da Paixão.

CURSO DE DIREITO – UNIEVANGÉLICA

2021
 VINÍCIUS PICOLO DE ALMEIDA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FRENTE ÀS PRISÕES

CAUTELARES INDEVIDAS

Anápolis, 25 de Maio de 2021

Banca examinadora:

______________________________________

______________________________________
 AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiro a Deus por ter me mantido no caminho certo durante

este projeto com saúde, paciência, perseverança e principalmente por ter me dado
forças para chegar até o final deste árduo trabalho de pesquisa.

Sou grato à minha família e amigos pelo apoio que sempre me deram
durante toda a minha vida, principalmente ao meu padrinho Cássio Lima Jacob, o
qual sempre acreditou em mim e nunca mediu esforços para me auxiliar no que
fosse preciso.

Deixo um agradecimento especial ao meu orientador Alessandro

Gonçalves Da Paixão pelo incentivo, apoio, cuidado, paciência com os meus surtos
semanais e pela dedicação ao meu trabalho de pesquisa, sou imensamente grato
por tudo que fez por mim até aqui.

Por último, quero agradecer também ao Centro Universitário de Anápolis -

UniEvangélica e todo o seu corpo docente, em especial a M. e. Aline Seabra Toschi,
a qual, através de seu artigo Jean Bodin e sua relação com o Iluminismo
Constitucional, foi peça fundamental para o deslinde final desta pesquisa.
 RESUMO

Este trabalho busca analisar e discutir o ato jurisdicional como fonte de

responsabilidade civil do Estado frente às prisões cautelares, abordando os
principais aspectos que tange a aplicação da jurisdição em relação às prisões
cautelares, bem como suas modificações ao caminhar da história através das
questões debatidas através dos capítulos. Assim, ao decorrer do presente trabalho
demonstra-se possível, entendermos a possibilidade jurídica da aplicação da
responsabilidade civil, assim com as condições oportunas para a aplicação de uma
medida cautelar, a qual não se limita apenas a aplicação atual da lei no estado em
que se encontra, mas em todo o seu processo histórico e jurídico de formação,
sendo lapidado por influências externas em seu constante processo de modificação.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade. Princípio. Justiça. Prisão. Clamor.

 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1

CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS .............................................................................. 3

1.1 Estado, e seus limites para responsabilização ............................................... 3
1.2 Medidas cautelares nas normas brasileiras. .................................................. 6
1.3 Princípios norteadores das medidas cautelares ............................................. 8

CAPÍTULO II – ORDEM E PROGRESSO OU REGRESSÃO PERANTE O CAOS . 11

2.1 Evolução histórica do ordenamento jurídico penal brasileiro........................ 11
2.2 Princípio cautelar da excepcionalidade. ....................................................... 13
2.3 Relativização dos princípios constitucionais................................................. 14
2.4 A aplicação da teoria do risco administrativo ............................................... 16

CAPÍTULO III – LIBERDADE ENTRE GRILHÕES................................................... 20

3.1 Direito e moral .............................................................................................. 20
3.2 Clamor social por justiça .............................................................................. 22
3.3 Entendimento dos Tribunais Superiores ...................................................... 26

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 28

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 30
 1

INTRODUÇÃO

O trabalho monográfico buscou analisar a ascensão de casos decorrentes

de erro judicial, principalmente no que tange às prisões cautelares, por se tratar de
uma discussão atual é, de extrema relevância social, a qual vem sendo debatida em
instâncias superiores, sendo dividido didaticamente em três capítulos distintos
porem complementares construídos através da pesquisa bibliográfica baseada em
contribuições de diversos autores sobre o assunto em questão, por meio de consulta
a livros periódicos.

Ao decorrer do primeiro capitulo foram discutidas as hipóteses de

responsabilidade civil do estado frente às prisões cautelares indevidas em relação
ao ato jurisdicional levando em questão sua real eficácia em relação aos
procedimentos jurisdicionais, considerando seus limites para aplicação.

Em seguida, através da exposição da aplicação do direito no caso

concreto, atentando-se aos princípios constitucionais em especial, o princípio da
excepcionalidade, em consonância a teoria do risco administrativo, o segundo
capitulo norteou os limites para a sua aplicação do direito, assim como expôs a
relação entre o ato jurisdicional errôneo e a ausência do devido processo legal.

Ao analisar o conflito entre Direito e Moral abordando os parâmetros do

senso comum de justiça, o terceiro capitulo expôs a interferência dos dilemas sociais
por meio do clamor social por justiça à aplicação da norma coercitiva, fechando o
raciocínio dos capítulos anteriores através do paralelo entre o texto de lei e o
entendimento jurisprudencial.
 2

Ao decorrer de todo o trabalho, torna-se perceptível que, apesar de a

disposição legal ser clara a respeito dos limites para a responsabilização, o direito se
encontra em constante modificação, onde o atendimento aos procedimentos
previstos em lei tidos como certos por ora, é de extrema importância para o caminho
equilibrado da jurisdição, visto que o desequilíbrio gera lesão à tutela jurisdicional,
interferindo diretamente no entendimento jurisprudencial
 3

CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS

É consolidado no nosso ordenamento jurídico que as condutas praticadas

por agentes públicos, no exercício de suas atribuições, devem ser imputadas ao
Estado, principalmente por tal imputação ser reforçada pelo princípio da
impessoalidade, bem como sustentada pela teoria moderna do órgão público.

1.1 Estado, e seus limites para responsabilização

Quando falamos de Estado, devemos nos ater a ideia de uma sociedade

constituída de normas coercitivas, em regra, sendo politicamente organizada, com o
objetivo geral de assegurar os direitos e garantias de todos os indivíduos a ela
pertencentes, ou seja, “o Estado é o órgão executor da soberania nacional” (MALUF,
2014).

Todavia, ao fecharmos o conceito tão somente em relação às normas

coercitivas pertinentes a sua organização, consolidamos a ideia de um único
caminho a seguir, sem sequer oportunizar a aplicação de um justo meio, ora limites,
como defendia o filósofo Aristóteles, pois “o bem é aquilo a que todas as coisas
tendem, mas há uma diferença entre os fins: alguns são atividades, ao passo que
outros são produtos à parte das atividades que os produzem” (1094, cap. 5).

Assim, remetemos o Estado a uma pessoa jurídica de personalidade

autônoma, diferentemente da responsabilidade da administração pública que apesar
de complementar, não é titular de direitos e obrigações na ordem civil. Portanto, é de
responsabilidade extracontratual, visto que há “obrigação de reparar danos
causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos,
 4

materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos” (DI

PIETRO, 2017, cap. 15.1).

Nesse ínterim, aplicamos a responsabilidade civil quando constatamos o

ato ilícito, tal como ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência que
viola direito ou causar prejuízo a outrem, e, por conseguinte, a responsabilidade civil
é a obrigação que o agente que praticou o ato ilícito tem de ressarcir e/ou reparar os
danos causados a outrem, desde que restaram devidamente comprovados,
obedecendo aos critérios estabelecidos em nosso ordenamento jurídico (BRASIL,
2002).

Entretanto, as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente

responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver,
por parte destes, culpa ou dolo (BRASIL, 2002).

Desta forma, o ato praticado por agentes públicos no exercício da função

é de inteira responsabilidade do Estado, aplicando a responsabilidade
extracontratual, uma vez que, vinculam-se danos sofridos em uma determinada
relação jurídica de sujeição em geral, abordada de forma objetiva, seguindo o
mesmo entendimento defendido pelo professor Alexandre Mazza, observa-se:

[...] o tema responsabilidade do Estado investiga o dever estatal de

ressarcir particulares por prejuízos civis e extracontratuais
experimentados em decorrência de ações ou omissões de agentes
públicos no exercício da função administrativa. Os danos
indenizáveis podem ser materiais, morais ou estéticos (2013, cap.
6.1).

A aplicação da responsabilidade extracontratual nos casos concretos, não

se deu de imediato, e tampouco em um curto intervalo de tempo, desde os
primórdios com a promulgação da Constituição Federal de 1824, a responsabilidade
era tida como subjetiva, a chamada a teoria subjetiva ou teoria da responsabilidade
sem culpa, onde a aplicação do poder de indenizar fundamenta-se na noção de
culpa, desde que constatada a existência de ato, dano, nexo causal e culpa ou dolo
(MAZZA, 2013).
 5

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, assim como em

decorrência do novo modelo de Estado implantado após a segunda guerra mundial,
marcado por uma maior intervenção estatal, bem ainda com o advento civilista, a
responsabilidade civil do Estado passou de caráter subjetivo para objetivo, a
chamada teoria da responsabilidade objetiva ou teoria da responsabilidade sem
culpa, onde a aplicação do poder de indenizar fundamenta-se na noção de risco,
independentemente da existência de comprovação de culpa ou dolo na prática do
ato ilícito pelo agente público (MAZZA, 2013).

Portanto, em regra, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado desde que prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
praticados por seus agentes causados a própria administração ou a terceiros,
assegurado o direito de ação regressa contra o real responsável nos casos da
incidência de dolo ou culpa (BRASIL, 1988).

Em oposição à aplicação da teoria objetiva, temos a seguinte situação

hipotética: um determinado indivíduo é preso cautelarmente por uma conduta ilícita,
e após a apuração dos fatos, constatamos a sua inocência, neste caso entendemos
que o agente público foi omisso ao efetuar a prisão cautelar, sem o devido processo
legal, desta forma, constatada o omissão, bem ainda verificada existência de ato,
dano, nexo causal e culpa ou dolo, os danos por omissão submetem-se à teoria
subjetiva, o que por sinal, é também o entendimento adotado pelos Tribunais
Superiores e pela doutrina majoritária, sendo cabível a indenização do Estado em
decorrência de omissão derivada de negligência, por meio da teoria subjetivista,
seguindo o entendimento do doutrinador Alexandre Mazza, vejamos:

[...] em linhas gerais, sustenta-se que o Estado só pode ser

condenado a ressarcir prejuízos atribuídos à sua omissão quando a
legislação considera obrigatória a prática da conduta omitida. Assim,
a omissão que gera responsabilidade é aquela violadora de um dever
de agir. Em outras palavras, os danos por omissão são indenizáveis
somente quando configurada omissão dolosa ou omissão culposa
(2013, cap. 6.5).

Ademais, é importante frisar que o Estado indenizará o condenado por

erro judiciário, assim como o individuo que preso e/ou detido além do tempo fixado
no ato decisório, de maneira que será de responsabilidade da vítima o ônus
 6

probatório, buscando comprovar a omissão para fins de indenização em face do

Estado, visto que, o tribunal, caso a parte lesionada o requerer, poderá reconhecer a
possibilidade de direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos
comprovados, devendo o Estado em forma de ressarcimento próprio, caso queira,
propor ação de regresso contra o agente público causador do ato ilícito que gerou o
dano, possibilitando menores prejuízos aos cofres públicos (BRASIL, 1941).

Em regra, conforme a Constituição Federal de 1998 estabeleceu, será

aplicado de maneira geral à responsabilidade objetiva do Estado, porém
excepcionalmente como no caso hipotético acima, a responsabilidade pode ter
caráter subjetivo, desde que verificada existência de ato, dano, nexo causal e culpa
ou dolo, constituindo a culpa anônima do Estado, uma vez que será plenamente
responsável pela conduta de seus agentes e/ou indivíduos, principalmente por tratar
de erro judicial, embora o poder judiciário seja independente, tal fato não exclui a
responsabilidade do Estado, por ser um atributo inerente a cada poder, podendo
acontecer nas esferas Executivas e Legislativas (MAZZA, 2013).

1.2 Medidas cautelares nas normas brasileiras

Com o advento da lei 12.403/11, ocorreram diversas alterações no

ordenamento jurídico penal brasileiro, principalmente em questão da prisão
processual, liberdade provisória e as medidas cautelares, embora todo processo
tenha trâmite regular, obedecendo aos critérios e limites processuais impostos pela
norma, os procedimentos adotados em processos de natureza não penal,
ressalvadas as exceções, são opostos aos procedimentos adotados em processos
de natureza penal (PACELLI, 2020).

Contudo, seguindo o mesmo entendimento o doutrinador Guilherme de

Souza Nucci dá ênfase às exceções, permanecendo a ideia de oposição, mas
agregada a complementação, que embora sejam esferas distintas, evidenciamos a
composição, como por exemplo, a prisão em ambas é conceituada como a privação
da liberdade, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere em decorrência
da instrução processual. Assim, em uma visão geral, desde que, apuradas as
 7

circunstâncias, a medida cautelar medida cautelar penal equivale à tutela de

urgência consolidada na esfera civil (NUCCI, 2020).

Seguindo este raciocínio, é necessário entendemos que o direito é

instituído por uma ordem de coerção que busca satisfazer uma determinada
obrigação ou estabelecer normas a serem cumpridas, apoiando em condições e
pressupostos previstos em lei através das disposições legais, por meio de atos de
coerção ou sanções (KELSEN, 1999).

Nesse sentido, segundo o doutrinador Hans Kelsen, a existência de ato

ilícito ou delito culpável não significa dizer que houve negação à coerção, mas sim a
ocorrência de pressupostos de validade do direito, sendo a consequência da
aplicação dos atos de coação instituídos pela ordem jurídica em decorrência de fatos
diversos, os quais nem sempre se caracterizam com sanções (KELSEN, 1999).

Porém, o conceito de prisão irá além da privação de liberdade, mas

também relativo ao inteiro teor do processo de aplicação da norma, bem como
através do caráter imprescindível do controle a norma por intermédio da fiscalização
detida à autoridade judiciária obedecendo à hierarquia das normas, como
fundamentado na Carta magna (BRASIL, 1988).

A partir da promulgação da lei 12.403/11, as medidas cautelares

passaram a ser um instrumento restritivo da liberdade de caráter provisório e
urgente, diverso da prisão, adequando ao caso concreto em observância aos
princípios constitucionais, durante toda a fase de persecução penal, exercendo
função de acautelamento dos interesses da jurisdição criminal, como o
comparecimento periódico em juízo, a proibição de acesso a determinados lugares;
a proibição de manter contato com pessoa determinada; a proibição de ausentar-se
da Comarca; o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; a
suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou
financeira; a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça; a aplicação de fiança, nas infrações que couberem
e por fim a monitoramento eletrônico (NUCCI, 2020).
 8

As modificações não se limitaram às medidas cautelares, mas também se

estenderam a aplicação da prisão bem como da liberdade provisória, a qual,
segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci seria a liberdade concedida, tão
somente em caráter provisório ao réu, em respeito ao princípio da presunção de
inocência. Todavia, a prisão passou a ser classificada em prisão temporária, prisão
em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente de pronúncia, prisão decorrente
de sentença condenatória e prisão por meio da condução coercitiva (NUCCI, 2020).

1.3 Princípios norteadores das medidas cautelares

Sabemos que as medidas cautelares são aplicadas, em observância à

previsão legal, se atendo a necessidade de sua aplicação a investigação ou
instrução criminal, assim como sua adequação à gravidade do delito, por meio da
apuração das circunstâncias do fato e a condição pessoal do indiciado (BRASIL,
1941).

Em um primeiro momento, considerando a aplicabilidade da norma

jurídica ao caso concreto, constatamos a eficácia das medidas cautelares como uma
saída para evitar a uma possível prisão irregular. Porém, em casos excepcionais há
a ineficácia frente à investigação ou/e processo, em desrespeito à apuração da
veracidade dos fatos e aos princípios constitucionais, tais como, os princípios da
proporcionalidade, da legalidade, da excepcionalidade, da razoabilidade, da
presunção de inocência e do contraditório, optando pelas modalidades de prisão, em
ocorrência mais acentuada na prisão preventiva (PACELLI, 2020).

A respeito, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci conceitua a prisão

preventiva como “uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu,
por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei” (2020,
cap. XIV), quais sejam os critérios da natureza pertinente a ação, a probabilidade da
condenação (fumus boni juris), o perigo na demora (periculum in mora) e por fim o
controle jurisdicional prévio (NUCCI, 2020).

Em consonância, os princípios constitucionais são a estrutura

fundamental do ordenamento jurídico, traçando limites e fundamentos de validade
 9

para aplicação da norma ao caso concreto através de meios democráticos e a

defesa dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos em respeito à legalidade da
norma, deste os procedimentos iniciais até a fase de execução penal por intermédio
do princípio da legalidade, o qual estabelece a participação democrática, garantindo
os direitos fundamentais previstos na Carta Magna (LENZA, 2018).

Diante disso, temos como regente das medidas cautelares o princípio da

proporcionalidade, o qual auxilia na proibição de excessos, na máxima efetividade
dos direitos fundamentais previstos em lei bem como auxilia no controle de validade
e alcance da norma, ou seja, um juízo de ponderação na escolha da norma mais
adequada ao caso. Seguindo esse entendimento doutrinador Eugênio Pacelli
argumenta que o princípio da proporcionalidade deve caminhar em conjunto com o
da razoabilidade, uma vez que, tal procedimento deve se ater ao devido processo
legal (PACELLI, 2020).

Em complementação temos o princípio da excepcionalidade, que, por

maioria das vezes, é aplicado de forma genérica, abstendo-se da real legalidade do
procedimento, de modo que constatamos a ausência de pressupostos legais,
entrando em conflito com os princípios constitucionais como iremos discutir no
segundo capítulo. Não obstante, haja imposição preferencial nas medidas cautelares
segundo entendimento o doutrinador Eugênio Pacelli, dispõem:

[...] a regra deverá ser a imposição preferencial das medidas

cautelares, deixando a prisão preventiva para casos de maior
gravidade, cujas circunstâncias sejam indicativas de maior risco à
efetividade do processo ou de reiteração criminosa. Esta, que, em
princípio, deve ser evitada, passa a ocupar o último de grau das
preocupações com o processo, somente tendo cabimento quando
inadequadas ou descumpridas aquelas (2020, cap.11).

Outrossim, cabe esclarecer dois aspectos importantes trazidos pelo

princípio da presunção de inocência, a regra probatória e a regra de tratamento,
ambos remetendo ao princípio do contraditório e da ampla defesa em equivalência
com o princípio da legalidade, todos dispostos no âmbito constitucional (NUCCI,
2020).
 10

Nesse contexto, a presunção de inocência também é expressa através do

princípio do in dubio pro reo, trazendo a normatização de apreciação de provas,
impõe que quando existirem dúvidas sobre a autoria e materialidade do fato
delituoso, a decisão a ser tomada deve ser a mais favorável ao acusado, optando-se
pela sua absolvição, já que mais valeria a liberdade de um culpado do que a prisão
de um inocente (NUCCI, 2020).

O legislador ao dispor acerca das medidas cautelares considerou o

caráter pessoal da norma, buscando evitar os malefícios da segregação provisória,
por meio do encarceramento dos acusados, tal modificação, por ora contribuiu para
a redução da superpopulação carcerária. Segundo dados atualizados do INFOPEN
(Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias), o Brasil ocupa o 3º lugar no
ranking dos países com maior número de pessoas presas, cerca de 268.438 presos
provisórios, ou seja, aguardando julgamento, o que significa 34,7% da população
carcerária nacional (ONLINE, 2020)

Embora a prisão seja embasada na decisão de magistrado competente,

devendo ser motivada e precisa nos termos da lei, bem ainda em observância à
passível a tentativa do legislador ao aplicar as medidas cautelares, evidenciamos
cada vez mais o aumento da população carcerária no país (PACELLI, 2020)
 11

CAPÍTULO II – ORDEM E PROGRESSO OU REGRESSÃO PERANTE

O CAOS

Sabemos que os métodos de aplicação de norma jurídica se modificaram

com o transcurso do tempo, até chegar à forma em que conhecemos hoje, porém
não em forma perpétua, mas em constante processo de modificação, aperfeiçoando
assim, com o findar de cada ano, seja de forma progressista ou regressista, variável
a cada ponto de vista.

2.1 Evolução histórica do ordenamento jurídico penal brasileiro.

De plano, ao analisarmos o inteiro teor, em que a norma se encontra

atualmente, abordado todas as formas de aplicação, consolidação e evolução,
devemos nos ater a todo o transcurso de seu desenvolvimento, no caso em questão
a norma penal, uma vez que o fato externo em conformidade com seu significado
objetivo se torna um ato jurídico (KELSEN, 1999).

A princípio, o ser humano sempre esteve agrupado, por entender que a

atuação em conjunto seria mais viável à sobrevivência, dando origem às tribos
primitivas. Nesse período, evidenciamos a aplicação do direito penal, através das
punições divinas, as quais eram aplicadas como forma de imposição de limites,
distinguindo o que era certo ou errado, ou até mesmo interferindo nos costumes
cotidianos, ocasião em que o culto ao “divino” era necessário e, tudo se justificava
nesse fim, sejam acontecimentos naturais ou conflitos entre os componentes das
tribos (NUCCI, 2020).
 12

Embora o culto ao “divino” estabelecesse limites à aplicação das sanções,

direito penal era considerado a princípio como meio de vingança, tal conceituação se
pendurou por muitos anos, se transformando em diversas ramificações, com, por
exemplo; a vingança divina, a vingança particular e a vingança pública englobando
os períodos dos direitos penais romano, germânico e canônico (NUCCI, 2020).

Somente em meados do século XVIII, o direito penal deixou de ser

rotulado como meio de vingança e passou a ser entendido de uma forma
humanitária, através dos pensamentos iluministas preponderantes à época, dando
início à formação do direito penal em que conhecemos hoje. Ainda, devemos nos
ater que a partir da exposição dos ideais iluministas, bem como as mudanças sociais
ocorridas, deram início a formação da escola clássica do direito penal (NUCCI,
2020).

Ao analisarmos o transcurso do tempo, constatamos que durante todo o

processo de formação e evolução humana, se fez necessária a imposição de
normas, em um primeiro momento em caráter de sobrevivência. Entretanto,
percebemos que a evolução da norma sempre esteve interligada com as relações
sociais, assegurando as condições inerentes à segurança da vida humana,
originando o chamado fato social (DAMÁSIO, 2020).

O fato social é o ponto de partida da criação da norma, ainda que não

seja de fato uma norma jurídica, considerando a possibilidade de estabelecer limites
a serem respeitados. Por outro lado, somente através da aplicação de sanções é
possível a regulação do fato social. Assim, através da correlação entre o fato social e
a criação da norma, deu início à construção do ordenamento jurídico como
conhecemos atualmente (DAMÁSIO, 2020).

Através destas exposições iniciais, entendemos que o direito penal seria o

corpo de normas jurídicas voltado tão somente à fixação dos limites do poder
punitivo exercidas pelo Estado, instituindo infrações penais e as sanções a elas
pertinentes, bem como regras atinentes à sua aplicação abrangendo todo o
procedimento em regra previsto em lei, diferenciando-se assim dos demais ramos do
 13

direito por ser caráter coercitivo, segundo o doutrinador Guilherme De Souza Nucci,
observa-se:
[...] O Direito Penal é, por fim, sancionador, pois, por meio da
cominação da sanção, protege outra norma jurídica de natureza
extrapenal. Assim, o Direito Civil regula o direito de propriedade, ao
passo que o Código Penal, nos preceitos secundários das normas
que definem os “Crimes contra o Patrimônio”, comina sanções
àqueles que atentam contra a propriedade alheia. É, pois, o Direito
Penal um conjunto complementar e sancionador de normas jurídicas
(2020, cap. I).

Desta forma, entendemos que a conduta de um indivíduo está interligada

a conduta de outro, porém nem sempre de maneira ilícita, mas também de forma
lícita, a partir de então demos início a construção do Estado, mesmo que a princípio
em caráter de sobrevivência como um Estado primitivo que, com o passar dos anos
atingiu a forma em que conhecemos (KELSEN, 1999).

2.2 Princípio cautelar da excepcionalidade.

A carta magna de 1988 é o norte estabelecido para todas as ramificações

da norma jurídica, considerada por muitos doutrinadores como a unidade lógica da
ordem jurídica, dispondo acerca de pressupostos de legitimidade, efetividade,
validade e eficácia a aplicação na norma ao caso concreto, segundo o entendimento
do doutrinador Hans Kelsen, vejamos:

[...] A significação da norma fundamental torna-se especialmente

clara quando uma Constituição não é constitucionalmente
modificada, mas é revolucionariamente substituída por uma outra,
quando a existência - isto é, a validade - de toda ordem jurídica
imediatamente assente na Constituição é posta em questão (1999, p.
146).

Embora a aplicação da norma jurídica seja basilar, ao estudarmos cada

ramificação a ela pertencente, entendemos que cada caso em específico possui
uma diversidade a ser explanada como, por exemplo, na aplicação das medidas
cautelares. Devemos observar que o processo de natureza penal se difere do
processo de natureza não penal, em decorrência da existência de um processo
cautelar, o qual busca evitar o constrangimento individual à liberdade (NUCCI,
2020).
 14

Em atenção à disposição legal, a prisão preventiva somente seria

determinada quando apuradas todas as circunstâncias que geraram o fato ilícito,
bem como o conjunto probatório até então posto, restando plenamente justificado
que não haveria possibilidade de substituição por outra medida cautelar, tais como;
o recolhimento domiciliar nos períodos noturnos e nos dias de folga, o
comparecimento periódico em juízo, a suspensão do exercício de função pública, e
as demais proibições previstas no rol do artigo 319 do Código de Processo Penal
(BRASIL, 1941).

A apuração de tais circunstâncias, segundo o entendimento do

doutrinador Guilherme De Souza Nucci se dá através do preenchimento de dois
requisitos específicos, conhecidos através das expressões latinas; fumus boni iuris e
periculum in mora ou libertatis, significando a aparência do bom direito e o perigo da
demora, considerando também por se tratar de processo de natureza penal, o fumus
comissi delicti, que remete a aparência do fato delituoso, demonstrando assim o
caráter excepcional da aplicação da prisão preventiva (NUCCI, 2020).

Nesse passo, na mesma consonância o doutrinador Guilherme De Souza

Nucci ainda expõe que “a regra deverá ser a imposição preferencial das medidas
cautelares, deixando a prisão preventiva para casos de maior gravidade, cujas
circunstâncias sejam indicativas de maior risco à efetividade do processo ou de
reiteração criminosa” (NUCCI, 2020, cap. XI).

Por outro lado, é de se salientar, que o princípio da excepcionalidade está

interligado com o princípio da presunção de inocência, o qual estabelece que
nenhum indivíduo seja condenado sem o devido processo legal ou considerado
culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, dando acesso ao
contraditório e a ampla defesa, outro princípio estabelecido na constituição (BRASIL,
1988).

2.3 Relativização dos princípios constitucionais.

De plano, sabemos que a Constituição Federal de 1988, norteia todo o

ordenamento Jurídico brasileiro, desta forma, ao remetermos a ideia de medida
 15

cautelar devemos nos ater não só as circunstancias para tal ato, mas também para
as consequencias, um exemplo claro disto está disposto no diploma legal
supracitado, onde caberá ao Estado indenizará o condenado ou individuo com seu
direito lesionado em decorrência de erros judiciários (BRASIL, 1988).

Tal disposição é considerada por muitos doutrinadores como argumento

forte na defesa da responsabilidade do Estado por ato jurisdicional, acarretando à
ofensa à coisa julgada, por mais que haja divergência a presunção de inocência é
tida a priori, como princípio basilar, seguindo o entendimento da doutrinadora Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, nota-se:

[...] A própria presunção de verdade atribuída às decisões judiciais

aparece enfraquecida num sistema judiciário como o nosso, em que
o precedente judiciário não tem força vinculante para os magistrados;
são comuns decisões contrárias e definitivas a respeito da mesma
norma legal; uma delas afronta, certamente, a lei (2017, cap. 15.2.7).

Porém ao analisarmos, os princípios norteadores das medidas cautelares

dispostos no primeiro capítulo (item 1.3), quais sejam os princípios da
proporcionalidade, da legalidade, da excepcionalidade, da razoabilidade, da
presunção de inocência e do contraditório são relativizados durante a aplicação da
norma ao caso concreto, tendo sempre como maneira mais “viável” e de extrema
relevância “social” o cárcere, meus diante da superpopulação carcerária existente
em nosso país (PACELLI, 2020).

A Carta Magna de 1988, assim com todo o ordenamento jurídico nos

remete constantemente o justo meio através da linha tênue entre o certo e o errado.
Entretanto, o cárcere vem relacionado com o devido processo legal, o qual vem
acompanhado de uma “redoma de vidro” de princípios correlatos que são facilmente
quebrados, uma vez que não há o que se falar em flexibilização.

Seguindo esse raciocínio a Carta Magna de 1988 ainda dispõe

claramente que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes'' (BRASIL, 1988).
 16

Seguindo esse raciocínio, o doutrinador Sahid Maluf afirma que “a

Constituição, pela sua natureza superior, justifica bem o nome que se lhe dá de lei
das leis. Ela contém os princípios basilares da ordem social, política, econômica e
jurídica.” (MALUF, 2014, cap. IV), de maneira que, ao enxergamos a relativização
dos princípios constitucionais, estamos regredindo em grande escala a todo
desenvolvimento estatal, bem como batendo de frente com a supremacia da
Constituição Federal e perante seu exercício de controle jurisdicional, mais
conhecido como controle de constitucionalidade que, em tese, nos remete a
subordinação da lei ordinária aos princípios constitucionais, sendo tudo que foge do
seu parâmetro irregular.

2.4 A aplicação da teoria do risco administrativo

No decorrer do primeiro capítulo entendemos os parâmetros para a

responsabilização do Estado frente ao erro judicial e, por conseguinte, seus limites,
tendo como ponto de partida a aplicação da responsabilidade extracontratual nos
casos concretos. Assim, quando nos referimos à responsabilidade do Estado,
devemos nos ater a três tipos de função distinta do poder estatal, qual seja a
administrativa, alvo de discussão deste trabalho e a jurisdicional e a legislativa
tratada em caráter excepcional à norma (DI PIETRO, 2017).

Antes, porém, de adentrar-se a teoria do risco administrativo, é pertinente

entendermos a transição histórica até chegarmos à teoria do risco administrativo
através da Teoria da Irresponsabilidade, as Teorias Civilistas e as Teorias
Publicistas, a fim de assimilarmos as diferenças existentes, bem como no que
pertinente a sua aplicação. Insta esclarecermos que embora haja divergências entre
as aplicações e parâmetros das teorias, é consolidado que a responsabilidade do
Estado por erro judicial não é nem objetiva, quanto subjetiva, mas sim condicionada
à situação concreta em que deva ser aplicada (DI PIETRO, 2017).

Em um primeiro momento, origina-se à época dos Estados absolutistas, a

Teoria da Irresponsabilidade remete-se a ideia de soberania, onde o Estado é a
autoridade incontestável, onde sua responsabilidade se configurava de maneira
subjetiva, ante a incidência de culpa em iguais circunstâncias (DI PIETRO, 2017).
 17

Com o transcurso do tempo e em decorrência das mudanças sociais

dadas a época, durante o século XIX a Teoria da Irresponsabilidade foi superada,
passando a serem adotados os princípios do Direito Civil na responsabilidade do
estado, a chamada Teoria Civilista da Culpa de forma equiparada, ainda em caráter
subjetivo segundo o entendimento da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
observa-se:

[...] em grande parte dos casos, o particular pode acionar diretamente

o funcionário, admitindo-se, em algumas hipóteses, a
responsabilidade direta do Estado, porém, desde que haja culpa,
apurada da mesma maneira e tão amplamente como a de um
particular em iguais circunstâncias. Trata-se de responsabilidade
subjetiva (2017, cap. 15.2.1).

Após, partindo do pressuposto de que a responsabilidade do Estado não

pode se reger, tampouco ser definida pelos princípios do Direito Civil, uma vez que
devemos analisar detidamente cada caso, com as regras excepcionais. A partir de
então surgiu às chamadas Teorias Publicistas, originado a Teoria da culpa
administrativa ou culpa de serviço, e a Teoria do Risco, definida por alguns
doutrinadores como Teoria do Risco Administrativo ou Teoria do Risco Integral,
passando a responsabilidade do Estado a ser aplicada de forma objetiva (DI
PIETRO, 2017).

Na Teoria do Risco administrativo, mais conhecida como Teoria da

Responsabilidade Objetiva, defende que a culpa é substituída por pelo nexo de
causalidade entre o causador do dano e o dano causado, tendo por apreço o dolo ou
culpa, de maneira em que há a total averiguação do dano causado, e principalmente
se a origem do dano é pertinente a sua responsabilização. A respeito à da
doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dispõem:

Nessa teoria, a ideia de culpa é substituída pela de nexo de

causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo
sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha
funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. Constituem
pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado: (a) que seja
praticado um ato lícito ou ilícito, por agente público; (b) que esse ato
cause dano específico (porque atinge apenas um ou alguns
membros da coletividade) e anormal (porque supera os
inconvenientes normais da vida em sociedade, decorrentes da
 18

atuação estatal); (c) que haja um nexo de causalidade entre o ato do

agente público e o dano (2017. Cap. 15.2.3).

Nesta estreita, ao analisarmos a Carta Magna, entendemos que a

responsabilidade é aplicada em caráter objetivo ao Estado, e em caráter subjetivo ao
agente público causador do dano, ou seja, as pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de um determinado serviço, responderão pelos
danos que seus agentes causarem, seja decorrente da própria função de maneira
individual, coletiva, ou a terceiros, sendo assegurado direito de regresso contra o
real responsável no caso de incidência de dolo ou culpa, desta forma, embora o
Estado tenha responsabilidade objetiva, cabe a ele a proposição de ação em
regresso contra o agente causador do dano (BRASIL, 1988).

Segundo entendimento da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

existem três hipóteses em que a responsabilidade do Estado é excluída, quando não
há a existência de nexo de causalidade ou é existente de forma parcial, apesar de
existir controvérsias acerca do assunto (DI PIETRO, 2017).

As hipóteses excludentes são aplicadas em consonância com as

disposições civilistas, ante a ocorrência de situações de força maior, a culpa da
vítima, e a culpa de terceiros, seguindo o raciocínio da existência de acontecimentos
imprevisíveis, inevitáveis e estranhos à vontade das partes. Todavia, é apontada
pela doutrina a culpa concorrente da vítima, como causa atenuante (DI PIETRO,
2017).

Desta forma, sem a ocorrência das causas excludentes e atenuantes é

impossível excluir a responsabilidade do Estado, embora o poder judiciário seja tido
como independente, a responsabilidade é atributo inerente a cada um dos poderes,
seja executivo, legislativo ou judiciário (DI PIETRO, 2017).

Entretanto, no decorrer deste capítulo, entende-se que o direito está em

constante processo de modificação, embora tais modificações tenham contribuindo
para a aplicação do direito em norma pura, como na situação em questão, em vias
de coerção e instituição de conduta (MALUF, 2014).
 19

Portanto, seguindo o entendimento do doutrinador Miguel Reale é

necessário entendermos a “constante coordenação racional das relações
intersubjetivas, para que cada homem possa realizar livremente seus valores
potenciais visando a atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os da
coletividade” (REALE, 2002, cap. V), considerando assim, que o direito encontra-se
em constante processo de modificação, sendo de suma importância entender todo o
diálogo construído na história, vez que a conexão entre história e justiça é peça
crucial para transformação da realidade jurídica atual, seja em sentido de
progressão ou regressão.
 20

CAPÍTULO III – LIBERDADE ENTRE GRILHÕES

Em um primeiro momento, se faz necessário entendermos a coexistência

entre o direito e a moral, através de um vínculo preciso de perpétua construção,
sendo relativo a cada indivíduo ou absoluto por meio de um padrão social comum,
embora a norma não seja aplicada através do senso único, há uma limitação de um
para com outro.

3.1 Direito e moral

A priori, a relação entre direito e moral sempre esteve em embate,

principalmente em relação à aplicação da norma ao caso concreto, sendo
necessária a limitação da moral para eficácia da norma, somente assim o direito
poderia existir em seu inteiro teor, seguindo o raciocínio do filósofo Jeremy Bentham,
o qual defendeu a teoria do mínimo ético, sendo necessário ao direito tão somente a
preservação do mínimo moral tido como obrigatório para convivência social (REALE,
2002).

Nessa estreita, entendemos a moral como um ato espontâneo de

expressão social, abrangendo todas suas formas e opiniões, com finalidade geral na
asseguração de direitos e paz social. Entretanto, a moral ultrapassa o padrão
comum, podendo ser variável a construção social de cada indivíduo através a
imposição de um senso de justiça partindo de uma premissa pessoal a qual se torna
parte fundamental de um enredo coletivo, assim, o direito não é diferente da moral,
mais sim uma parte complementar embasada em garantias específicas fiéis ao
 21

padrão comum estabelecido pelo meio social, segundo entendimento do doutrinador

Miguel Reale, dispõem:

A teoria do “mínimo ético” pode ser reproduzida através da imagem

de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o
círculo menor o do Direito. Haveria, portanto, um campo de ação
comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral. Poderíamos
dizer, de acordo com essa imagem, que “tudo o que é jurídico é
moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico'' (2002, cap. V).

O senso comum de justiça é baseado através das experiências adquiridas

a cada caso, sejam pessoais ou em comunidade, considerando que a relação entre
conduta e norma varia de indivíduo para indivíduo podendo ser caracterizada como
imediata ou mediata. O termo imediato é considerado como a relação de indivíduo
para indivíduo, enquanto o termo mediato se refere à relação de indivíduo e
sociedade, tais conceitos partem da premissa que o direito e moral são fatores da
ordem social (KELSEN, 1999).

Assim, seguindo o entendimento do doutrinador Hans Kelsen, podemos

afirmar que o direito e a moral regulam a conduta humana, vejamos:

As normas de uma ordem jurídica regulam a conduta humana. É

certo que, aparentemente, isto só se aplica às ordens sociais dos
povos civilizados, pois nas sociedades primitivas também o
comportamento dos animais, das plantas e mesmo das coisas
mortas é regulado da mesma maneira que o dos homens (1999, p.
22).

Ao observamos os paralelos existentes entre o direito e a moral,

percebemos que o direito em sua essência é moral, levando em consideração o
aspecto valorativo da norma na acepção do termo, correspondendo a validade da
norma jurídica, independente de autoafirmação moral pessoal e nem sequer
concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral (KELSEN, 1999).

Por outro lado, embora haja coexistência entre direito e moral, em alguns
aspectos, não há igualdade nas definições sendo necessária a limitação de um
preceito para a aplicação de outro em respeito ao padrão comum. Todavia, quando
o padrão comum é desobedecido seja do ponto de vista moral ou jurídico,
principalmente quando discutimos a coação da norma, vez que a moral é
 22

incompatível como a privação de direitos, desta forma o que distingue o direito da

Moral, apesar de que a expressão técnica mostrar a plena compatibilidade entre
eles, o aspecto da coercibilidade, e peça chave para destoar tais conceitos (REALE,
2002).

Sabemos que a conduta coercitiva tem caráter absoluto, embora seja

conflitante com a moral, o caráter absoluto sobrepõem o relativo, visando à paz
social de forma igualitária e obedecendo aos interesses sociais como um todo e não
de forma unitária, seguindo o entendimento do doutrinador Hans Kelsen, vejamos:

Mesmo que, portanto, a paz fosse de considerar como um valor

moral absoluto, ou como um valor comum a todas as ordens morais
positivas - o que, como mais tarde veremos, não é o caso -, não
poderia o asseguramento da paz, a pacificação da comunidade
jurídica, ser considerado como valor moral essencial a todas as
ordens jurídicas, como o “mínimo ético” comum a todo o Direito
(1999, p. 29).

Ademais, o direito é tido como força que assegura a paz social, porém
quando nos referimos ao termo “paz”, devemos nos ater não só a ideia de medidas
praticadas sem o emprego da força ou da coerção através de meios naturais e
espontâneos, sendo aplicados tão somente ao mínimo obrigatório, mais sim a ideia
que a paz enquanto direito tem caráter relativo e não absoluto como aplicado à
conduta social (KELSEN, 1999, pág. 29).

Portanto, embora a moral seja definida como um conjunto de normas

sociais que busca regular a conduta humana estando indissociavelmente ligada à
questão da justiça, se demonstra evidente a dependência da moral ao direito, vez
que a ordem moral não impõe obediência e tão pouco a ordem sendo inviável a
distinção (KELSEN, 1999).

3.2 Clamor social por justiça

Seguindo o entendimento do doutrinador Hans Kelsen, a justiça pode ser

considerada com um valor construído por uma norma, a qual serve como norte a
aplicação do direito ao caso concreto, sendo considerada justa a conduta que
 23

corresponde a essa norma em todos os seus aspectos e parâmetros, e será injusta

a que a divergir dos limites por ora estabelecidos (KELSEN, 1999).

Por outro lado, a ideia de justiça atravessa os limites de seu próprio

conceito, levando em consideração que o direito em sua pura aplicação busca
valorar a conduta seja ela benéfica ou não, de maneira que a pluralidade enseja na
perfeita composição da experiência jurídica, seguindo o entendimento do doutrinador
Miguel Reale, observa-se:

Partindo-se da observação básica de que toda regra de Direito visa a

um valor, reconhece-se que a pluralidade dos valores é
consubstancial à experiência jurídica. Utilidade, tranquilidade, saúde,
conforto, intimidade e infinitos outros valores fundam as normas
jurídicas. Estas normas, por sua vez, pressupõe outros valores como
o da liberdade (sem o qual não haveria possibilidade de se escolher
entre valores, nem a de se atualizar uma valoração in concreto) ou
os da igualdade, da ordem e da segurança, sem os quais a liberdade
redundaria em arbítrio (2002, Cap. XVII).

Seguindo esse raciocínio, entendemos que o clamor social por justiça, se

faz pertinente expandir o próprio conceito de justiça, visto que em pese nos é
remetido à ideia de descontentamento, indignação ou comoção no meio social
resultante da prática de delitos em circunstâncias específicas, as quais venham a
dar azo a possíveis repercussões no meio social (BRASIL, 2021).

Em contrapartida as premissas acima expostas, ao tratarmos da

interferência do clamor social na aplicação da norma jurídica, devemos entender que
o ordenamento jurídico brasileiro vigente prevê que a norma somente será aplicada
quando preenchidas as hipóteses que lhe cabem, como por exemplo, considerando
o tema abordado no presente trabalho, o artigo 312 do Código de Processo Penal
nos traz um rol taxativo de hipóteses referente a decretação da prisão, haja vista que
somente após o preenchimentos dos requisitos ali impostos poderá ser efetuada tal
medida, nota-se:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da

ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de
 24

perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (BRASIL,

1941).

Desta maneira, ao analisarmos o artigo 312 do Código de Processo

Penal, percebemos que a norma, tratando-se da adoção de prisão preventiva em um
determinado caso, incidirá sob as hipóteses em que será instrumento para
assegurar a ordem pública, a ordem econômica, ao atendimento das necessidades
da instrução processual e para assegurar a aplicação da lei, restando ausente à
hipótese a qual o clamor social seria instrumento necessário na aplicação da norma
(BRASIL, 1941).

A ausência de previsão legal incide na inafastabilidade do clamor social

na instrução processual, visto que é inerente à liberdade humana. Todavia, devemos
ressaltar que a aplicação da norma distingue-se dos demais princípios da legalidade
estrita e da tipicidade, considerando as exigências ético-sociais norteadoras do
direito penal (REALE, 2002).

As exigências ético-sociais, tidas como distinção estão dispostas em toda

a estruturação da Carta Magna de 1988, mas necessariamente através dos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, tidos como peça chave
no para o deslinde final desta problemática (REALE, 2002).

Desta forma, podemos trabalhar esta problemática dentro de um possível

conflito social, onde o legislador, em regra assume um posicionamento equiparado e
amparado pela lei, de maneira que há a defesa de toda a base estrutural da norma,
sendo princípio, meio e fim (LENZA, 2020).

Nesse sentido, ao analisarmos toda a construção histórica da sociedade

entendemos que os parâmetros sociais derivam de uma concepção integra
valorativa da norma, sendo esta o principio de toda a criação e, inclusive basilar para
a formação da norma jurídica no formato em que conhecemos, mesmo que incidam
divergências a respeito do assunto, a lei sempre fortalecerá a proteção social em
todos os aspectos que lhe couber, de maneira que os direitos individuais e coletivos
 25

serão assegurados por meio da chamada “vitória legislativa”, seguindo o

entendimento do doutrinador Pedro Lenza, vejamos:

O legislador assume uma posição em relação a determinados

conflitos sociais e, ao consagrar certo posicionamento, para o grupo
que tem a sua posição amparada na lei, essa “vitória legislativa” se
caracteriza como verdadeira superioridade da concepção valorativa,
sendo secundária a eficácia normativa da lei. Assim, o grupo
prestigiado procura influenciar a atividade legiferante, fazendo
prevalecer os seus valores contra os do grupo “adversário” (2020,
Cap. 2.3.2.1)

Outro aspecto importante, a se ressaltar, em relação à resolução desta

problemática é o princípio da constitucional da motivação das decisões judiciais
disposto no rol do artigo 93 da Constituição Federal de 1988, o qual prevê que toda
decisão judicial e\ou administrativa deverá ser firmada em lei, sem a interferência de
fundamentos que dela divergem, aspecto este confirmado através do princípio da
imparcialidade do juiz, onde mesmo havendo amplitude de seus poderes
instrutórios, seu dever sempre será embasado em lei (LENZA, 2020).

Diante toda a exposição, antes de adentrarmos ao entendimento dos

tribunais superiores a respeito do assunto, é necessário entendermos que a norma
jurídica não se limita tão somente a sua completa estrutura, mas também que ela
obedeça aos requisitos de validade para que seja atribuído o caráter obrigatório
(REALE, 2002).

Segundo o doutrinador Miguel Reale, a validade da norma se dá através

do preenchimento de três requisitos, sendo a validade formal a qual se refere à
competência de legislar e a vigência da norma, mais conhecida pelo termo validade
técnico-jurídica. Em seguida a validade social em consonância com a validade ética,
que diz respeito ao direito como lei em sua forma autêntica espelhada em sua
eficácia, vez que o reconhecimento do direito autêntico é reconhecido e vivido de
forma íntegra no meio social, pois a regra geral dispõem que o direito deve tornar a
norma formalmente válida e socialmente eficaz, vejamos:

A validade está simultaneamente na vigência, ou obrigatoriedade

formal dos preceitos jurídicos; na eficácia, ou efetiva correspondência
dos comportamentos sociais ao seu conteúdo, e no fundamento, ou
 26

valores capazes de legitimar a experiência jurídica numa sociedade

de homens livres (2002, Cap. X).

Logo, a ausência do preenchimento dos requisitos de fundamento,

eficácia social e vigência são indispensáveis para a validade da norma, de maneira
que a ausência de um requisito enseja a invalidade da norma (REALE, 2002).

3.3 Entendimento dos Tribunais Superiores

Sabemos que os entendimentos jurisprudenciais são construídos ao

decorrer da história, através de cada fase ou momento oportuno do qual se criou um
precedente, assim a história é construída e, por consequência o entendimento
jurisprudencial é formado, respeitando as disposições da Carta Magna e em
igualdade com as reivindicações sociais (SEABRA, 2019).

Apesar das reivindicações sociais serem cruciais para o desenvolvimento

jurídico, não se devemos confundir a soberania do Estado na qualidade de
representante da vontade popular através do emprego de valores individuais e/ou
coletivos com o exército democrático do poder, vez que a discricionariedade não
equivale à liberdade total, seguindo o entendimento da mestra em ciências penais
Aline Seabra Toschi, dispõem:

Valores que se fundamentam não somente pelos preceitos forenses,

mas, também, por uma sólida filosofia em que a justiça não se altera
pela vontade dos homens, somente pela equidade das leis naturais,
advindas da condição humana: “O mais alto grau de felicidade é
poder o que se quer, e o de grandeza é querer o que se pode, no
que ele mostra que o Príncipe nada pode que seja injusto” (2019).

Assim, se faz necessário considerarmos algumas disposições legais, as

quais norteiam o entendimento jurisprudencial por ora consolidado, levando em
consideração os preceitos dispostos no rol do artigo 5º da Constituição Federal 1988
(ONLINE, 2021).

A responsabilidade do Estado quanto à indenização é considerada

objetiva em relação ao dano causado, não se limitando tão somente ao erro no
 27

judiciário, mas sim, em todos os elementos que compõem e submetem-se a ordem

estatal de sua competência (BRASIL, 1988).

Nesse sentido, a responsabilidade civil encontra sua disciplina geral

delineada nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, cujo teor impõe o dever de
reparar os danos causados a outrem por conduta voluntária culposa ou dolosa
contrária ao direito, Entretanto, a doutrina e a jurisprudência exigem a presença de
quatro elementos estruturais da responsabilidade civil: conduta humana ilícita; culpa
ou dolo; nexo de causalidade; e dano indenizável, em outras palavras, para que se
configure a responsabilidade civil, exige-se que haja uma conduta humana (ação ou
omissão), de forma culposa ou dolosa, que viole um dever jurídico preexistente,
causando, por esse agir (nexo causal), dano a outrem (BRASIL. 2002).

Desta forma, ao discutimos sobre a responsabilidade civil do estado em

relação à prisão irregular, mesmo que seja aplicada de forma cautelar, devemos nos
ater a ideia que a carta magna é clara quanto a permanência na idoneidade, vez que
comprovada a ilegalidade de tal medida, a prisão deverá ser imediatamente
interrompida e\ou relaxada, de forma que a permanência irregular de tal medida
acarretaria o direito indenizatório (BRASIL, 1988).

A irregularidade da prisão por sua vez é constatada atrás da incidência de

erro em todo ou em parte do procedimento seja em fase cautelar ou após o deslinde
final de toda a instrução processual, considerando o erro pode ocorrer em qualquer
fase processual, desde que não atendido os princípioS constitucionais, onde um
determinado indivíduo somente será considerado culpado após o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória, por um determinado delito (ONLINE, 2021).

Portanto, a jurisprudência pátria vem entendendo que, ocorrendo à prisão

ilegal, por se tratar de dano presumido, o Estado tem o dever de indenizar, desde
que não ocorra a incidência de nenhuma causa excludente de responsabilidade,
como se confirma através do julgamento (ONLINE, 2021).
 28

CONCLUSÃO

O conceito de justiça, não se refere somente à questão de culpa, mas

também de inocência, nos remetendo ao questionamento de “qual e o real senso de
justiça?”, o que por sinal, foi discutido neste presente trabalho, através dos
fundamentos jurídicos e legais aqui expostos, de maneira que ficaram estabelecidos
os procedimentos previstos em lei, assim como os parâmetros jurisprudenciais,
através de um caminho equilibrado, visto que o desequilíbrio gera lesão à tutela
jurisdicional.

Ao teor do ordenamento jurídico penal brasileiro, ora lei 12.403/11, no que

tange às prisões cautelares, devemos considerar a sua real eficácia frente à
investigação ou/e processo, apesar de que, na maioria das vezes, não há apuração
da veracidade dos fatos puramente, assim como o respeito aos parâmetros
estabelecidos em lei, tais como os princípios da legalidade, da excepcionalidade, da
presunção de inocência e do contraditório sendo um afronta direta à Carta Magna.

Cabe ressaltar que, o princípio da excepcionalidade tratando-se de

medida cautelar é aplicado de forma genérica, abstendo-se da real legalidade do
procedimento, de maneira que, por maioria das vezes constatamos que na prática
apenas o “clamor popular por justiça” é priorizado, como forma de calar a voz
sociedade com aquilo que é oportuno, de uma maneira irresponsável que coloca em
questão a validade da constituição como ponto central de toda norma brasileira.

Apesar de que, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o Estado

é civilmente responsável pelos atos jurisdicionais apenas em casos declarados em
lei, não se revestindo de caráter absoluto ao relacionarmos o embate liberdade
 29

versus prisão, nos paramentos da teoria do risco administrativo é suficiente a

existência de dano, culpa do agente e nexo de causalidade entre o fato e a delito,
havendo o dever do Estado de reparação em casos de cerceamento de defesa, ou
desobediências dos princípios mencionados, passando de caráter subjetivo ao
objetivo, visto a relação de causalidade.

Entretanto, é de se salientar, as divergências doutrinárias a respeito do

assunto, as quais giram em torno do devido processo legal, não se referindo tão
somente à questão de erro procedimental, mas também a incidência de
interferências externas, como por exemplo, através da teoria do risco administrativo
é estabelecido que para configurar a responsabilidade torna-se necessário a
existência de dano, culpa do agente e nexo de causalidade entre o fato e a delito,
visto que o preenchimento dos requisitos gera ao Estado o dever de reparação

Por outro lado, tratando-se de prisão ilegal, o desrespeito ao devido

processo legal, neste caso afronta diretamente os princípios constitucionais e mais
especificamente desvaloriza o princípio da excepcionalidade, seja por erro
procedimental ou influência externa, como, por exemplo, o clamor social por justiça
em um caso de grande comoção social.

Assim, faz-se necessário reconhecermos o caráter indenizatório a vítima

de erro judicial, em decorrência da prisão ilegal, uma vez que, pode ser constatada a
afronta princípios constitucionais e ainda a desvaloração do princípio da
excepcionalidade. Assim, perante o quorum indenizatório devemos considerar não
só em casos taxados em lei, com embasamento na teoria do risco administrativo
conforme preceitua o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, mas também da detida
análise de toda investigação ou/e processo, apontando irregularidades, partindo do
pressuposto da individualidade à coletividade, buscando a utopia.

Portanto, é possível percebemos que a regularidade dos atos não gera

responsabilização do Estado, somente em casos em decorrência de erro
procedimental, seja no âmbito judiciário ou administrativo cabendo ao Estado
amparar a vítima e, por conseguinte, buscar seu ressarcimento através de ação
regressiva em desfavor ao agente que causou o dano.
 30

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