ISAIAS DOS SANTOS OLIVEIRA

O ALCANCE NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE Nº

13 NA NOMEAÇÃO DE CARGOS POLÍTICOS

Londrina
2021
 ISAIAS DOS SANTOS OLIVEIRA

O ALCANCE NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE Nº

13 NA NOMEAÇÃO DE CARGOS POLÍTICOS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao

Departamento de Direito Público da Universidade
Estadual de Londrina, como requisito parcial à
obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ma. Nélia Edna Miranda Batisti

Londrina
2021
 ISAIAS DOS SANTOS OLIVEIRA

O ALCANCE NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 NA

NOMEAÇÃO DE CARGOS POLÍTICOS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao

Departamento de Direito Público da Universidade
Estadual de Londrina, como requisito parcial à
obtenção do título de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

____________________________________
Orientador: Prof. Ma. Nélia Edna Miranda Batisti
Universidade Estadual de Londrina - UEL

____________________________________
Prof. Dr. Componente da Banca
Universidade Estadual de Londrina - UEL

____________________________________
Prof. Dr. Componente da Banca
Universidade Estadual de Londrina - UEL

Londrina, _____de ___________de _____.

OLIVEIRA, Isaias dos Santos. O alcance normativo da súmula vinculante nº 13 na
nomeação de cargos políticos. 2021. 78 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação
em Direito) – Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2021.

RESUMO

Tem-se como objetivo do presente trabalho verificar o alcance da súmula vinculante nº 13 na

nomeação de cargos políticos, como os cargos de Ministro de Estado, Secretário Estadual e
Municipal. Foi verificada que a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal é no
sentido da não submissão desses agentes às vedações impostas pelo referido enunciado
sumular, desde que o nomeado apresente as qualificações técnicas para o específico mister e
ausente qualquer prova de nepotismo cruzado. Para tanto foi estudado que a Administração
Pública, de modo geral, possui funções estritamente políticas e funções estritamente
administrativas. A partir daí passou-se a averiguação dos agentes públicos que compõe toda a
estrutura da Administração Pública, sendo que tais agentes visam, unicamente, cumprir com o
dever estatal, isto é, atingir o bem comum da coletividade. A par disso, foi abordado a
respeito dos princípios constitucionais, em especial os elencados no art. 37 da Constituição
Federal, sendo eles impostos a toda Administração Pública e seus agentes independente da
distinção entre cargos políticos ou administrativos. Na sequência, abordou-se acerca da
história da Súmula Vinculante nº 13, a qual tem uma grande papel no nosso ordenamento
jurídico na luta contra o nepostismo. Por fim, por meio de uma análise da jurisprudência, em
especial do STF, e da doutrina, verificou entendimentos divergentes em relação a exceção
criada pela Suprema Corte. Viu-se que, essas nomeações residem, igualmente, na obediência
aos postulados da moralidade e da impessoalidade, que são a própria razão da existência da
referida Súmula, pois conforme os precedentes que ensejaram a sua edição, a proibição da
prática do nepotismo decorre diretamente do núcleo desses princípios.

Palavras-chave: Súmula Vinculante nº 13. Administração Pública. Nepotismo. Cargos

políticos. Princípio constitucionais.
OLIVEIRA, Isaias dos Santos. The normative scope of binding summary nº 13 in the
appointment of political offices. 2021. 78 f. Monograph (Law Degree) – State University of
Londrina, Londrina, 2021.

ABSTRACT

The objective of this work is to verify the scope of the binding summary nº 13 in the
appointment of political positions, such as the positions of Minister of State, State and
Municipal Secretary. It was verified that the predominant orientation of the Federal Supreme
Court is in the sense of not submitting these agents to the prohibitions imposed by the
aforementioned summary statement, as long as the nominee presents the technical
qualifications for the specific task and lacks any evidence of crossed nepotism. Therefore, it
was studied that Public Administration, in general, has strictly political functions and strictly
administrative functions. From then on, the investigation of the public agents that make up the
entire structure of the Public Administration began, and such agents aim, solely, to fulfill the
state's duty, that is, to achieve the common good of the community. In addition, it was
addressed about the constitutional principles, especially those listed in art. 37 of the Federal
Constitution, which are imposed on the entire Public Administration and its agents regardless
of the distinction between political or administrative positions. Next, the history of the
Binding Precedent nº 13 was discussed, which has a great role in our legal system in the fight
against nepostism. Finally, through an analysis of the jurisprudence, especially of the
Supreme Court, and of the doctrine, it verified divergent understandings in relation to the
exception created by the Supreme Court. It was seen that these appointments also reside in
obedience to the postulates of morality and impersonality, which are the very reason for the
existence of the aforementioned Summary, as, according to the precedents that gave rise to its
edition, the prohibition of the practice of nepotism is directly related to core of these
principles.

Key words: Binding Precedent nº 13. Public Administration. Nepotism. Political positions.
Constitutional principle.
 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
ART. Artigo
CF Constituição Federal
CNJ Conselho Nacional de Justiça
MC Medida Cautelar
MS Mandado de Segurança
RCL Reclamação
RE Recurso Extraordinário
STF Supremo Tribunal Federal
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 12

2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................................... 15

2.1 Administração Pública: critério formal e critério material .................................... 16
2.2 Diferenciação entre Administração e Governo e as funções administrativas e
funções políticas .................................................................................................... 17
2.3 A natureza e finalidade da Administração Pública ................................................ 20

3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS AGENTES PÚBLICOS ................. 23
3.1 Princípios constitucionais da Administração Pública............................................ 26
3.1.1 Princípio da legalidade .......................................................................................... 27
3.1.2 Princípio da impessoalidade .................................................................................. 30
3.1.3 Princípio da moralidade ......................................................................................... 32
3.1.4 Princípio da publicidade ........................................................................................ 35
3.1.5 Princípio da eficiência ........................................................................................... 36

4 OS AGENTES PÚBLICOS ................................................................................ 38

4.1 Cargos, empregos e funções públicas .................................................................... 39
4.2 Distinção entre cargos públicos, cargos de confiança e cargos comissionados .... 40
4.3 Particulares em colaboração com o Poder Público ................................................ 45
4.4 Servidores Públicos ............................................................................................... 45
4.5 Agentes Políticos ................................................................................................... 46
4.6 As diferenças entre agentes políticos e agentes administrativos ........................... 48

5 A HISTÓRIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 ........................................ 51

5.1 Súmulas Vinculantes do ordenamento juridíco brasileiro ..................................... 53
5.2 Precedentes da Súmula Vinculantes nº 13 ............................................................. 55
5.2.1 Ação declaratória de constitucionalidade nº 12/DF............................................... 55
5.2.2 Recurso Extraordinário nº 579.951/RN ................................................................. 56
6 O SENTIDO E ALCANCE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ................................................ 51
6.1 A divergência de entendimento acerca da incidência da súmula vinculante nº 13
existente no STF e demais tribunais ...................................................................... 62
6.2 A divergência de entendimento acerca da incidência da súmula vinculante nº 13
existente na doutrina .............................................................................................. 67
6.3 Tema 1000 STF ..................................................................................................... 70

7 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 75

REFERÊNCIAS................................................................................................... 78
 12

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a incidência da Súmula

Vinculante n° 13 na nomeação de cônjuge, companheiro ou parentes, para o exercício de
cargos de natureza política, assim entendidos os cargos de Ministro de Estado, de Secretários
Estaduais e Municipais, à luz dos princípios constitucionais da moralidade e da
impessoalidade, constantes no art. 37, caput, da Constituição Federal.
O enunciado sumular proíbe a nomeação de cônjuge, companheiro, parente
em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para o exercício de cargo em
comissão ou de confiança, ou de função gratificada na Administração Pública Direta e
Indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios. Ademais, veda o nepotismo cruzado, que compreende o ajuste mediante
designações recíprocas.
Um dos precedentes da Súmula Vinculante n° 13 foi a Ação Declaratória de
Constitucionalidade n° 12/DF, em que foi declarada a constitucionalidade da Resolução n°
7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, que coibia a prática do nepotismo no âmbito do
Poder Judiciário. Neste julgamento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a vedação
imposta pela Resolução são as mesmas restrições já impostas pelos princípios constitucionais
elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal.
No julgamento do Recurso Extraordinário n° 579.951/RN, o leading case
que levou à edição da Súmula Vinculante n° 13 , a Suprema Corte ampliou a vedação da
prática do nepotismo aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, assim como consolidou
o entendimento de que referida proibição decorre diretamente dos princípios da
Administração Pública. Na decisão, a Suprema Corte declarou nulo o ato de nomeação de
parente para cargo em comissão, contudo, considerou hígida a nomeação do agente político,
em decorrência da existência de qualificação normalmente exigida para o cargo e por não ter
ficado evidenciado o nepotismo cruzado.
O referido Recurso Extraordinário tornou-se um representativo da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as nomeações de agentes
políticos não se submetem às vedações impostas pela Súmula Vinculante n° 13. A partir
disso, serão analisados os fundamentos que deram substrato a esse entendimento.
Para tanto, primeiramente, será abordada a Administração Pública em seu
aspecto subjetivo e objetivo, o tratamento constitucional que lhe é conferida, bem como a
finalidade a que está adstrita, qual seja, a consecução dos interesses da sociedade. Nesse
 13

mesmo capítulo, traça-se uma distinção entre Administração e Governo, fundamental para o
entendimento do tratamento diferenciado esposado pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais,
verifica-se que na medida em que o ordenamento jurídico outorga determinadas prerrogativas
aos agentes públicos, também impõe retrições à atividade administrativa.
Após, passa-se à análise dos agentes públicos, assim classificados: agentes
particulares colaboradores, servidores públicos e agentes políticos. Dá-se ênfase à distinção
existente entre os regimes jurídicos dos agentes políticos e dos agentes administrativos. Outra
classificação a ser abordada diz respeito às categorias dos cargos públicos, agrupados da
seguinte forma: cargos vitalícios, efetivos e em comissão.
Constata-se que nos precedentes da Súmula Vinculante n° 13, o Supremo
Tribunal Federal entendeu não ser necessária a edição de lei formal para coibir a prática do
nepotismo, uma vez que a probição decorre diretamente do núcleo dos princípios da
Administração Pública.
Em razão disso, contempla-se no capítulo atinente aos princípios
constitucionais, o reconhecimento da sua força normativa, uma vez que conquistaram o status
de norma jurídica, e passaram a ter eficácia jurídica e aplicabilidade direta e imediata. A
análise se aterá aos princípios constitucionais da Administração Pública, são eles: da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
Em seguida, no capítulo referente à Súmula Vinculante n° 13, parte-se de
uma abordagem conceitual, acerca do nepotismo e das súmulas vinculantes no ordenamento
jurídico brasileiro. Na sequência, serão apontados os precedentes que deram ensejo à edição
do enunciado sumular, mais especificamente a ADC n° 12/DF e o RE n° 579.951/RN.
Por fim, verifica-se a divergência existente acerca do tema e demonstra-se
por meio de casos concretos que o panorama atual da jurisprudência e da doutrina aponta que,
a princípio e por si só, não há nepotismo nas nomeações de agentes políticos. Serão
apresentados, outrossim, outros posicionamentos adotados, no sentido de que não há como
interpretar que essas nomeações não se subsumem às hipóteses elencadas pela Súmula
Vinculante n° 13, tendo em conta que, segundo esse entendimento, ocorre, igualmente, a
violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade.
Por último, é abordado a respeito do TEMA 1000/STF que vai discutir “à
constitucionalidade de norma que prevê a possibilidade de nomeação de cônjuge,
companheiro ou parente, em linha reta colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante, para o exercício de cargo político. Tal julgamento pode
por um fim na divergência existente, contudo, o Supremo ainda não tem data para julgamento
 14

e devido a isto, é preciso aguardar.

Trata-se de um assunto, que devido à sua importância, faz-se imprescindível
a sua análise pelo Supremo Tribunal Federal, com vistas à sanar a divergência que ora se
verifica, em razão das consequências que podem advir de uma pretensa exclusão da nomeação
dos agentes políticos das vedações impostas pela Súmula Vinculante n° 13, como um número
desenfreado de nomeações de parentes para ocupar cargos políticos, pois ainda que
preencham as qualificações técnicas exigidas para o cargo, se o Chefe do Executivo compor o
seu quadro de governo apenas com familiares, estará violando toda a carga principiológica
que deve nortear a Administração Pública, e por isso esperamos um julgamento do Tema
1000 STF com respeito aos princípios constitucionais elencados no art. 37.
 15

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública é retratada pela doutrina de diferentes formas, todavia, é

incontestável a premissa de que a Administração Pública, assim como todos os agentes
públicos, deve se sujeitar aos princípios constitucionais elencados no art. 37, caput, da
Constituição Federal, são eles: princípio da legalidade, impessoalidade, da moralidade, da
publicidade e da eficiência.
Preliminarmente, vale salientar que a Constituição Federal de 1988 trata da
Administração Pública em capítulo próprio. Encontra-se especificamente no Título III,
intitulado “Da organização do Estado”, no Capítulo VII, denominado “Da Administração
Pública”, que, por sua vez, possui quatro seções: “Disposições gerais” (art. 37 a 43), “Dos
servidores públicos” (arts. 39 a 41), “Dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios” (art. 42) e finalmente, “Das regiões” (art. 43).
Ademais, há vários outros dispositivos que se referem à Administração Pública
espalhados pelo texto constitucional.
A professora Odete Medauar elucida o seguinte a respeito do assunto:

A Constituição pátria fornece, então, bases ao direito administrativo e, portanto, à

atuação da Administração, traçando as diretrizes de um modelo de Administração.
Assim, arrola no caput do art. 37 alguns dos seus princípios; estabelece um rol de
preceitos sobre direitos e deveres dos servidores públicos; fixa também preceitos em
várias matérias administrativas, como já se disse; ao repartir as competências entre
União, Estados e Municípios, também delineia a competência administrativa
fundamental desses níveis. (MEDAUAR, 2016, p. 68)

Procedendo dos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2016), temos a partir
da Constituição Federal que a Administração Pública pode ser compreendida como a
atividade de administrar, de guardar os interesses e os bens da sociedade, com o objetivo de
satisfazer o interesse público bem como das necessidades coletivas.
Fernanda Marinela (2018, p. 69) afirma no mesmo sentido que a Administração
Pública “é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, de âmbito federal,
estadual e municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum”.
Constata-se, por conseguinte, que a Administração Pública tem como finalidade última
o bem comum. Outrossim, as suas ações são pautadas em prol dos interesses da coletividade,
isto significa que, não há espaço para a livre disposição da vontade do administrador na
gestão dos bens e interesses da sociedade, visando obter benefícios particulares.
 16

2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CRITÉRIO FORMAL E CRITÉRIO MATERIAL

A doutrina dominante concebe a expressão “Administratação Publica” por meios de

dois critérios, ou também chamados de sentidos: critério formal, orgânico ou subjetivo e
critério material, funcional ou objetivo.
Para Fernanda Marinela (2018, p. 68), “o critério formal, orgânico ou subjetivo
vislumbra a Administração Pública como o conjunto de órgãos, a estrutura estatal, que alguns
autores até admitem como sinônimo de Estado, quando pensado no aspecto físico, estrutural.
Nesse sentido, conforme convenciona parte da doutrina, a expressão Administração Pública
deve ser grafada com as primeiras letras maiúsculas.”
O professor Diogenes Gasparini (2012, p. 97) afirma que “pelo critério formal,
também denominado orgânico ou subjetivo, a expressão sub examine indica um complexo de
orgãos responsáveis por funções administrativas.”
Com base nisso, significa dizer que a Administração Pública em sentido subjetivo
corresponde ao conjunto de todos os órgãos públicos e agentes públicos, independentemente
do Poder que integram, os quais exercem funções administrativas.
Carvalho Filho (2012, p. 12) ensina a esse respeito que:

“Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com
qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se
atribui usualmente a função adminitrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é
necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que é ela
exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, nos
Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade
administrativa, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização
interna dos seus serviços e dos seus servidores.

À vista disso, a Administração Pública direta, composta por União, Estados, Distrito
Federal e Municipios, e toda administração indireta, como as autarquias, fundações e
empresas estatais formam conjuntamente a estrutura do Estado, ou melhor dizendo, da
Administração Pública, sob a ótica do critério formal, organico ou subjetivo.
Por sua vez, pelo critério material, funcional ou objetivo, a administração pública,
segundo Marinela (2018, p. 69), “deve ser entendida como a atividade administrativa exercida
pelo Estado ou, ainda, função administrativa. Nessa aplicação, a expressão administração
pública deve ser grafada com as letras iniciais minúsculas, seguindo a convenção doutrinária”.
A respeito do critério material, Gasparini (2012, p. 97) expõe que administração
pública “é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob
os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas”. O autor
 17

ainda segue exemplificando que nesse complexo estão as atividades de fomento, polícia
administrativa ou poder de polícia e os serviços públicos. Dessa forma, o critério material
equivale a atividade administrativa ou função administrativa exercida pelo Estado.
Para Carvalho Filho (2012, p. 11), a Administração Pública pelo critério material
“trata-se da própria gestão dos interesses públicos, seja por sua organização interna, ou ainda
pela intervenção no campo privado”, dessa forma, deve beneficiar os individuos.
Sobre a expressão Administração Pública, Odete Medauar (2016, p. 65) conclui que:

Sempre houve dificuldade de fixar com precisão o conceito de Administração

Pública. Diz-se mesmo que a Administração se deixa descrever, mas não se deixa
definir, sobretudo ante sua complexidade e o caráter multiforme de suas atuções.

Em suma, com toda a dificuldade em relação a conceituar a expressão Administração

Publica, essa traz em si, tanto a estrutura estatal, ou seja, o Estado, mas também traz a função
administrativa a qual o Estado desempenha por meio de sua estrutura.

2.2 DIFERENCIAÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E GOVERNO E AS FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS

E FUNÇÕES POLÍTICAS

A doutrina aponta diferença entre o que é Governo, o qual desempenha uma função
política e Administração, a qual desempenha uma função administrativa.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2005, p. 64):
Governo – em sentindo formal, é o conjunto de Poderes e orgãos constitucionais; em
sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é
a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica
com os poderes e orgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções
originárias desses Poderes e orgãos como manifestação da Soberania. A constante,
porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação
de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O governo atua
mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos
negócios públicos.

Então segundo Meirelles, o governo pode ser entendido como uma atividade política e
discricionária, sendo tal atividade independente, comandando com responsabilidade política e
constitucional, diferentemente da Administração.
Meirelles diferencia Administração da seguinte maneira:

Administração Pública – Em sentido formal, é o conjunto de orgãos instituidos para

consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções
necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o
desempenho perene e sistematico, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado
 18

ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a

Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de
serviços, visando à satisfação das necessidade coletivas. A Administração não
pratica atos de governo. Pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou
menor autonomia funcional, segundo a competencia do orgão e de seus agentes.

Denota-se, conforme Meirelles que, a Administração é uma atividade neutra, que

obedece a lei e a uma técnica já estipulada, tendo como característica uma conduta
hierarquizada, desempenhando-se sem responsabilidade política e constitucional (em uma
análise material e não formal), mas com responsabilidade técnica e legal pela execução.
Ainda afirma o supramencionado autor que a Administração funciona com o
instrumento do Estado, sendo utilizada para realizar as decisões políticas do Governo. Porém,
ainda que a Administração não tenha independencia no que se trata de política, cabe a ela as
decisões técnicas, financeiras, jurídicas ou de conveniencia e oportunidade administrativas
somente.
Celso Bandeira de Mello disserta a respeito da função política ou de governo em seu
magistério, este expõe que a função politica surge a partir de determinados atos como:
iniciativa de leis pelo Chefe do Poder Executivo, a sanção, o veto, decretação de estado de
sítio, destituição de altas autoridades por crime de responsabilidade por meio do processo de
impeachment, decretação de calamidade pública, declaração de guerra, entre alguns outros.
Para Mello, estas ações não se enquadram na função juriscional, legislativa ou até mesmo
executiva, estas ações são funções de governo.
Mello diz que a função administrativa, ao contrários dos atos acima citados, revela-se
de maneira concreta, prática, direta, imediata, de sorte que são assuntos rotineiramente afetos
a Sociedade, estando dentro de uma quadro pré-existente. A função política, por sua vez,
dispões de atos de superior gestão da vida estatal ou de enfretamento de contigências
extremas, que possuem assim, caráter político.
Fato importante que Mello destaca é, independentemente da diferença entre a função
administrativa e função de governo, ambas são passíveis de controle de constitucionalidade, e
que devem obedecer a princípios contitucionais.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2016), faz uma análise similar a exposta anteriormente
a respeito de função administrativa e função de governo, essencialmente, enquanto “a função
administrativa compreende o serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia, a função
política compreende as atividades colegislativas e de direção”.
Di Pietro afirma que “não há uma separação precisa entre os dois tipos de função”,
visto que, sob uma análise de seus conteúdos, ambas estão previstas em lei. Nesse sentido, o
 19

fato é que função política ou de governo compreende atribuições determinadas pela

Constituição e por ela se regulam, além disso, tratam de questões diretamente ligadas à nação,
à sociedade, ou seja, decisões de caráter político, enquanto a função administrativa, trata
diretamente dos interesses individuais.
A autora expressa algo diferente do que Bandeira de Mello defende, para Di Pietro “o
ato de governo será passível de apreciação pelo Poder Judicário” somente quando houver
lesão a direitos individuais ou os interesses difusos protegidos por ação civil pública ou ação
popular, isto é, sendo a ato de governo exclusivamente político, este não será passivel de
apreciação pelo Poder Judiciário.
A Administração ou função administrativa é exercida por todos os Poderes que
compõe o Estado, ou seja, pelo Poder Legislativo, Judiciário e Executivo, entretanto, segundo
Di Pietro, a mesma coisa não pode ser dita a respeito da função política ou de governo, a
autora diz (2016, p. 86):
Pode-se dizer que no direito brasileiro as funções políticas repartem-se entre
Executivo e Legislativo, com acentuada predominância do primeiro. Ao contrário do
Estados Unidos, onde o Poder Judiciário desempenha papel de relevo nessa área,
chegando-se a se falar, em determinada época da sua evolução, em governo dos
juízes, no Brasil a sua atuação restringe-se, quase exclusivamente, à atividade
jurisdicional, sem grande poder de influencia nas decisões políticas do Governo, a
não ser pelo seu papel de controle.

Prosseguindo com a diferenciação entre Administração e Governo, a professora Odete

Medauar (2016) ensina que, o governo encontra-se associado à tomada de decisões políticas
fundamentais, com vistas à atender os interesses públicos essenciais à vida da sociedade. Com
relação à Administração, esta caracteriza-se pela realização de tarefas ligadas à satisfação dos
direitos fundamentais. Ainda segundo a autora, a Administração seria dependente do governo,
submetida às diretrizes por ele traçadas, uma vez que, à este caberia a função essencialmente
política, fixando as diretrizes para as demais funções, enquanto àquela, seria incumbida de
realizar as atividades segundo essas diretrizes.
Odete Medauar (2016, p. 67) conclui a respeito do assunto o seguinte:

“(...) mostra-se dificil a fixação de fronteiras rígidas entre Governo e

Administratação. Na era contemporânea, aumentou a importância da atividade
administrativa na dinâmica do Estado, e uma das consequências disso é a
participação de servidores (isto é, da chamada burocracia) em atividades que seriam
típicas de governo, tais como fixação do conteúdo de projetos de lei, fixação do teor
de regulamentos e decretos, apresentação de propostas que se transformam em
realização concreta ou ato normativo. Além do mais, no Brasil coexistem, no vértice
do Poder Executivo, funções governamentais e funções administrativas, o que
dificulta também a nítida separação de ambas.”
 20

Firmado com clareza a distinção entre Administração e Governo, cada qual com sua
função administrativa e função política, faz-se importante mencionar um comentário do
professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2017, p. 161), o qual expõe:
A distinção geralmente é utilizada com o intuito de afastar os atos políticos do
controle judicial, o que, atualmente, deve ser refutado ou, ao menos, relativizado,
pois nenhum ato jurídico (político ou administrativo) pode escapar, em princípio, do
controle judicial, em razão do (art. 5º, XXXV, da CRFB), o que pode ser
demonstrado, por exemplo, pelo fenômeno da judicialização das políticas públicas.

Em suma, como já exposto pelos doutrinadores mencionados acima, fica alertado que
embora a função de governo pertença a um regime jurídico mais elevado do que a função
admnistrativa, isso não significa que não exista controle ou limites para sua atuação, pelo
contrário, o controle de verificação da regularidade da decisão política estará submetida à
ordem jurídica.
Portanto, conclui-se que não existe espaço para a satisfação de interesses meramente
particulares do administrador, no exercício de suas atividades, prática esta, que não se
coaduna com os princípios e ideais democráticos dispostos na Constituição Federal.

2.3 A NATUREZA E FINALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Segundo Hely Lopes Meirelles (2005, p. 85), a natureza da Administração Pública “é a

de um múnus público”. Segundo informa o Dicionário Aurélio, múnus pode ser entendido
como emprego, encargo ou função que um individuo tem de exercer ou exerce
obrigatoriamente. Já o múnus público procede de autoridade pública ou da lei, e obriga o
administrador a certos encargos em benefício da coletividade ou da ordem social.
A partir desse múnus público, Meirelles diz o seguinte:

Daí o dever indeclinável de o administrador público agir segundo os preceitos do

Direito e da Moral Administrativa, porque tais preceitos é que expressam a vontade
do titular dos interesses administrativos – o povo – e condicionam os atos a serem
praticados no desempenho do múnus público que lhe é confiado.

Já em relação a finalidade da Administração Pública, segundo Meirelles, resume-se

em buscar “o bem comum da coletividade administrada”. A par disso, extrai-se que, toda ação
realizada pelo admnistrador publico deve se orientar por esse objetivo, e caso não seja
observado, Meirelles prega, “ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for
praticado no interesse da coletividade”.
Verifica-se que a Administração Pública está sujeita a determinados limites e
 21

restrições, sendo nulos os atos que não estiverem em consonância com a ordem jurídica, com
os princípios constitucionais e que não observarem os interesses e as finalidades públicas.
Vale dizer, a função administrativa deve estar voltada à satisfação dos interesses coletivos,
promovendo os direitos fundamentais.
Nesse sentido, Mereilles assevera:

No desempenho dos encargos admnistrativos o agente do Poder Público não tem a

liberdade de procurar outro objetivo, ou de dar fim diverso do prescrito em lei para a
atividade. Não pode, assim, deixar de cumprir os deveres que a lei lhe impõe, nem
renunciar a qualquer parcela dos poderes e prerrogativas que lhe são conferidos. Isso
porque os deveres, poderes e prerrogativas não lhe são outorgados em consideração
pessoal, mas sim para serem utilizados em benefício da comunidade administrada.
Descumpri-los ou renunciá-los equivalerá a desconsiderar a incumbência que
aceitou ao empossar-se no cargo ou na função pública.

Veja-se, o ordenamento jurídico atribui certos poderes e prerrogativas a seus agentes e

administradores, essenciais para a execução das atividades administrativas, sempre visando a
consecução dos interesses e necessidades públicas.
Di Pietro (2016, p.121) ensina que por se tratar de atribuições, os poderes são
verdadeiras atividades no exercício obrigatório, e não meras faculdades.
Nesse sentido, Carvalho Filho (2012, p. 44) também ensina que esses poderes são
irrenunciáveis, e devem ser impreterivelmente exercidos pelos titulares. Para o autor, essas
duas consequências dizem respeito ao chamado poder-dever de agir.
Contudo, Di Pietro (2016) assevera que, ao mesmo tempo em que a Administração
possui determinadas prerrogativas que a colocam em posição privilegiada com relação ao
particular, possui restrições que impõem limites à atividade administrativa, o que pode
ocasionar desvio de poder e nulidade dos seus atos, caso não observadas.
À vista disso, se pode aferir que os poderes a serem exercidos pela Administração
Pública além de serem irrenunciáveis, e obrigatórios, devem ser executados de forma
proporcional para o atingimento do bem comum. Ademais, estão sujeitos às normas do
ordenamento jurídico, uma vez que qualquer conduta, ação ou omissão, que se encontre fora
dos padrões legais estabelecidos é considerada abusiva.
Por essa perspectiva, aprendemos com a lição de Carvalho Filho (2012, p. 46) que é
possível apontar duas formas de abuso: o excesso de poder e o desvio de poder.
Segundo seu magistério, o excesso de poder ocorre quando o agente ultrapassa os
limites de sua competência administrativa, invadindo competências outorgadas à outro agente
ou excedendo os limites que a lei lhe atribuiu. Já o desvio de poder, também conhecido como
desvio de finalidade, ocorre quando o agente atua dentro de suas competências conferidas
 22

pelo ordenamento jurídico, contudo, com o fim de alcançar finalidade diversa do estabelecido
pela lei.
Portanto, cumpre registrar que as condutas dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário devem estar adstritas à legalidade e em estrita observância com as normas
constitucionais, sendo vedada qualquer forma de abuso.
Tem-se, dessa forma, que as condutas dos agentes de todos os Poderes, devem visar
unicamente a satisfação dos interesses da coletivade, em obediência aos princípios e normas
previstos na Constituição Federal.
Por fim, volta-se para lição de Hely Lopes Meirelles, o qual afirma (2005, p. 87):

... os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim

entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a
comunidade administrada, ou, por uma parte expressiva de seus membros. O ato ou
contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de
finalidade.

Nesse ínterim, é possível afirmar que decisões administrativas que não se encontram
em consonância com a finalidade do Estado, de satisfação dos interesses da sociedade, são
passíveis de controle judicial, vale dizer, a atuação do administrador não pode estar voltada
para a realização de seus interesses privados ou de seu grupo partidário, mas unicamente ao
atingimento do bem comum.
 23

3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA E SEUS AGENTES PÚBLICOS

O Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n°.

12/DF1, e no julgamento do Recurso Extraordinário n°. 579.951/RN2, precedentes da Súmula
Vinculante n° 13, invocou ao longo de suas decisões, os princípios constitucionais da
Administração Pública, vale dizer: o princípio da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade e da eficiência.
No primeiro caso, a Suprema Corte, declarou constitucional a Resolução n° 7/2005, do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que veda a prática do nepotismo no âmbito de todos os
órgãos do Poder Judicário, e entendeu que as restrições são impostas pela própria
Constituição Federal, dedutíveis dos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade
e da moralidade. No segundo caso, o STF estendeu a proibição da prática do nepotismo no
âmbito dos três Poderes da República, e entendeu que não é necessária a edição de lei formal
para coibir tal prática, tendo em vista que a proibição decorre diretamente dos princípios
contidos no art. 37, caput, da Lei Maior.
Restou consignado nessas decisões, que os princípios constitucionais mais do que
configurarem recomendações de caráter ético ou moral, são dotados de elevada carga
normativa, podendo ser imediatamente aplicados, conforme se observa no voto do Ministro
Menezes Direito, na ADC n° 12:

Mas eu tenho entendido, e creio que essa é a convergência do Supremo Tribunal

Federal, que esses princípios que estão insculpidos no caput do art. 37 da
Constituição Federal têm eficácia própria, eles são dotados de uma força própria,
que podem ser imediatamente aplicados. E eu diria até mais: sem um retorno às
origens técnicas da diferenciação entre o princípio e a norma, que hoje, na
perspectiva da Suprema Corte, esses princípios revestem-se da mesma força, tanto
isso que, em precedente recentíssimo que julgamos aqui neste Pleno, nós aplicamos
um desse princípios com a força efetiva de uma norma constitucional, e, portanto,
esse princípio pode, sim, ser aplicado diretamente, independente da existência de
uma lei formal. (grifo nosso). (BRASIL, 2009, p. 14).

Importante, pois, abordar os princípios constitucionais elencados no art. 37, caput, da

Constituição Federal, que serviram de sustentação nas decisões supra mencionadas.
Primeiramente, cumpre registar que os princípios desempenharam, no curso da
história, diversos papéis no ordenamento jurídico, até alcançarem o status de norma
constitucional e serem dotados da força normativa que possuem atualmente.

1
ADC 12/DF, Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 20.08.2008. DJe, 18 dez. 2008
2
RE 579.951/RN, Rel. Ricardo Lewandowski. Julg. 20.08.2008. DJe, 24 out. 2008
 24

A doutrina entende que a juridicidade dos princípios passa por três fases distintas: a
jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista.
Segundo Ferraz e Souza (2010, p. 5884), “na fase jusnaturalista, os princípios
correspondem a algo fora da esfera jurídica, existente apenas no plano da abstração e cuja
normatividade era duvidosa ou simplesmente nula”.
Os princípios, nessa primeira fase, eram tratados como filosóficos, e utlizados com o
fim de suprir lacunas no ordenamento jurídico, além disso, não possuíam aplicabilidade
concreta, uma vez que eram aplicados conjuntamente com uma norma jurídica.
A crítica que se faz à essa teoria gira em torno da insegurança e da incerteza causada
perante a sociedade. Justamente pela sua normatividade questionável e pelo seu caráter
metafísico, é que a fase jusnaturalista é superada pela fase positivista.
Na segunda fase, positivista, os princípios inserem-se nos Códigos como fontes
normativas subsidiárias, e embora positivados, eram utilizados apenas quando a lei era
omissa, suprindo as lacunas existentes na legislação.
Ocorre que, conforme observa Barroso (2013), a busca por uma ciência jurídica, por
uma objetividade científica, que reduziu o direito à um conjunto de normas, emanadas do
Estado, fundadas em juízos de fato, e não em juízos de valor, acabou por separar o Direito da
moral e de valores transcendentes. Segundo o autor, a decadência do positivismo encontra-se
ligada à queda dos regimes totalitários, nazismo e fascismo, que eram regidos por um
legalismo exacerbado.
Por fim, é na terceira fase, pós-positivista, que ocorre a superação do positivismo, e o
reconhecimento da normatividade dos princípios, que passam a ter eficácia jurídica e
aplicabilidade direta e imediata. Ademais, com a ascensão dos princípios, esses adquirem o
mesmo status de uma norma jurídica.
Confira-se uma passagem de Barroso (2018, p. 146), acerca do pós-positivismo:

O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no

qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos
da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais,
edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios,
sua incorporação explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o
reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse
ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.

Ao tratar do pós-positivismo, a professora Germana de Oliveira Moraes (2004), afirma

que nesta fase, além de ser reconhecida a normatividade dos princípios, é reconhecida,
igualmente, a hegemonia normativa dos princípios em relação às regras. E acrescenta:
 25

Deve-se sobretudo à teoria de Ronald Dworkin, jurista de Harvard, nos Estados

Unidos, e ao jurista alemão Robert Alexy, o reconhecimento da normatividade dos
princípios, e mais do que isso, o tratamento dos princípios gerais como Direito.
(MORAES, 2004, p. 26)

Robert Dworkin contribuiu para a dogmática moderna, com a sua distinção entre
princípios e regras. Segundo o autor “as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada.
Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que
ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
(DWORKIN, 2002, p. 41). Assim, a regra incidirá de modo direto e completo, produzindo
seus efeitos, se o fato nela previsto ocorrer, ou seja, a sua aplicação ocorre por meio da
subsunção.
Já os princípios não podem ser aplicados da maneira do tudo-ou-nada, da mesma
forma, não podem ser considerados válidos ou inválidos. Pelo contrário, a forma de aplicação
deve ser feita mediante ponderação, reconhecendo a cada princípio uma dimensão de peso e
importância.
Dworkin (2002, p. 42), afirma que “os princípios possuem uma dimensão que as
regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam
[...], aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um”.
Para Alexy (2008, p. 90), “tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos
dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio de expressões deônticas básicas
do dever, da permissão e da proibição”.
Segundo o jurista alemão, dentre as teses existentes acerca da distinção entre
princípios e regras, a tese da distinção qualitativa entre as duas espécies de normas é a correta.
Eis a distinção feita por Alexy (2008, p. 90):

Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados

por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de
sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das
possibilidades jurídicas. [...] Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou
não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela
exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito
daquilo que é fática e juridicamente possível.

O conflito entre regras, para Alexy (2008), pode ser resolvido por meio de uma
cláusula de exceção, introduzida em uma regra, que afaste o conflito, ou se uma das regras for
declarada inválida.
Na hipótese de colisão entre princípios, o citado autor ensina que um dos princípios
 26

tem precedência em relação ao outro, uma vez que possuem pesos distintos, ou seja, ao
contrário do que acontece com o conflito entre regras, o conflito entre princípios ocorre no
âmbito valorativo, através da dimensão do peso jurídico que certo princípio terá em
determinado caso concreto, por meio da flexibilização do princípio de menor peso. Dessa
forma, um dos princípios deverá ceder, o que não significa que o mesmo será considerado
inválido.
Diante de tudo que foi exposto, conclui-se que com o reconhecimento da força
coercitiva dos princípios, fica para trás a ideia de que são meras fontes normativas
secundárias, e os princípios passam a ter o mesmo status de norma jurídica das regras, ainda
que não positivados em um texto normativo.

3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública encontram-se

elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal. São eles: o princípio da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
Na concepção de Carvalho Filho (2012, p. 19), os princípios classificam-se em
expressos ou reconhecidos. Segundo o autor, expressos são os princípios enumerados no
dispositivo acima referido, e que devem ser observados por todos os agentes públicos, além
do que, “revelam eles as diretrizes fundamentais da Administração, de modo que só se poderá
considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles”.
Confira uma passagem de Bandeira de Mello (2008, p. 95), acerca dos princípios:

O art. 37, caput, reportou de modo expresso à Administração Pública (direta e

indireta) apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da publicidade e da eficiência (este último acrescentado pela EC 19/98). Fácil é ver-
se, entretanto, que inúmeros outros merecem igualmente consagração constitucional:
uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no art.
37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como
consequências irrefragáveis dos aludidos princípios; outros, finalmente, por serem
implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional
como um todo.

Segundo o referido autor são implícitos os seguintes princípios: da supremacia do

interesse público sobre o interesse privado, da finalidade, da razoabilidade, da
proporcionalidade, da motivação, do devido processo legal e da ampla defesa, do controle
judicial dos atos administrativos, da responsabilidade do Estado por atos administrativos, da
boa administração e da segurança jurídica.
 27

Na lição de Carvalho (2009, p. 42), os princípios implícitos, embora não estejam

escritos (expressos), possuem a mesma validade e a mesma força normativa no ordenamento
jurídico, e, portanto, de cunho obrigatório, dotados de poder coercitivo. Ademais, afirma a
doutrinadora, que a identificação desses postulados ocorre por meio de um processo de
dedução ou indução, ou seja, partindo-se de dispositivos ou princípios já conhecidos, é
possível identificar princípios implícitos que possuem a mesma carga valorativa e o mesmo
status de norma jurídica integrante da Constituição.
A referida autora ressalta que tanto os princípios expressos quanto os implícitos
possuem idêntica força normativa na ordem jurídica, assim como inexiste qualquer hierarquia
entre eles, uma vez que esses últimos são aceitos pela doutrina e pela jurisprudência como
regras ou diretrizes que orientam, igualmente, a Administração Pública.
Em que pese a importância de todos os princípios, tanto os expressos quanto os
reconhecidos ou implícitos, o presente trabalho se aterá mais detidamente à análise dos
princípios constitucionais expressos, vez que foram decisivos e essenciais, no julgamento do
Recurso Extraordinário n° 579.951/RN pelo Supremo Tribunal Federal, que se tornou o
leading case ao estabelecer a orientação jurisprudencial que estendeu a vedação da prática do
nepotismo à todos os Poderes da União, dando origem à Súmula Vinculante n° 13.
Convém esclarecer, que conforme decidido no julgamento acima referido, esses
princípios possuem aplicabilidade imediata, assim como não necessitam de lei formal para a
produção de seus efeitos. Ademais, à luz desses mesmos princípios que será analisada a
nomeação de parentes da autoridade nomeante para os cargos de natureza política.

3.1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

É unânime na doutrina que o princípio da legalidade tem vinculação direta com o

Estado de Direito, em contradição ao Estado Absolutista, no qual o soberano agia livremente,
sem qualquer espécie de limitação. Nesse sentido, é o ensinamento de Bandeira de Mello
(2008, p. 100), ao afirmar que “enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre
o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente
organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito”.
Assim, com o surgimento do Estado de Direito, o Estado passa a submeter-se à lei, ou
seja, todos os atos estatais devem estar em estrita conformidade com os preceitos legais, em
contraposição ao abuso de poder praticado no Estado Absolutista.
A máxima deste princípio é de que diferentemente do particular, o qual pode fazer
 28

tudo o que a lei não proíbe, a Administração Pública só pode praticar atos que a lei
expressamente autorize, ou seja, somente pode agir secundum legem, sendo vedado agir
contra legem ou praeter legem.
Nota-se que o princípio da legalidade veio como uma forma de proteger a sociedade
da arbitrariedade e dos abusos cometidos por parte dos governantes, condicionando a ação
administrativa à pré-existência de uma lei formal autorizadora. Contudo, como já observado,
o papel atual do Estado é a satisfação dos interesses da sociedade, de forma que privilegia-se
antes de tudo, o fim a ser alcançado, e não mais a forma como a atividade administrativa é
regulada.
Cumpre registrar, que o princípio da legalidade no Estado Democrático de Direito,
veio tomando novos contornos. Silva (2012, p. 123), ensina que: “Sujeita-se , como todo
Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da
justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos
socialmente desiguais”.
Moraes (2004), em sua brilhante lição, afirma que a noção clássica do princípio da
legalidade, ao longo do tempo, foi tomando novos contornos, adquirindo novas conotações.
Neste sentido, o princípio da legalidade evolui para o sentido de legitimidade, de
constitucionalidade e de juridicidade.
Com relação à legitimidade, atesta a autora, que mostrou-se insuficiente a atuação do
administrador em estrita observância à legalidade, uma vez que passou a ser fundamental o
exercício legítimo do administrador público no desempenho de suas funções.
Nesse sentido, corrobora Meirelles (2005, p. 88):

Além de atender à legalidade o ato do administrador público deve conformar-se com

a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade à sua
atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade
administrativas, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se
conforma com os preceitos da instituição pública.

Verifica-se, portanto, que a legitimidade, em comparação com a legalidade, além de

primar pelo fiel cumprimento das leis, abrange também a finalidade pública e a moralidade.
Em outras palavras, é possível dizer que toda ação do administrador público deve estar
pautada na lei, assim como deve ter vistas à satisfação do bem comum.
O princípio da legitimidade ganha força quando o princípio da moralidade ganha
status constitucional, inserida no rol dos princípios constantes no art. 37, caput, da Carta
Maior. A partir desse momento, um ato administrativo imoral, em dissonância com os valores
 29

éticos, portanto, em desacordo com a norma constitucional, é considerado inválido.

Nessa esteira, pode-se afirmar que os atos administrativos devem estar em
consonância com os postulados éticos e morais norteadores da Administração Pública, ou
seja, não basta simplesmente a positivação da lei no ordenamento jurídico e o seu estrito
cumprimento, é necessário, pois, que todos os atos do administrador público estejam em
conformidade com o princípio da moralidade.
Conforme lição de Moraes (2004), ocorre a superação do princípio da legalidade, pelo
princípio da constitucionalidade, quando a legalidade passa a compreender as leis, as regras
jurídicas, bem como os princípios gerais do Direito, de modo que a atuação administrativa
passa a subordinar-se a este conjunto todo, e não mais apenas à lei.
Por fim, ensina a citada autora, que a constitucionalização dos princípios gerais de
Direito acarretou a superação do princípio da legalidade estrita, e permitiu a ascenção do
princípio da juridicidade da Administração Pública.
Assim, com a substituição do princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade,
deixa-se para trás a ideia restrita do princípio da legalidade, e o Direito passa a ser visto como
um conjunto de normas, composto por leis, por princípios constitucionais expressos ou
implícitos e por princípios gerais de direito, positivados ou não.
Registra-se que a juridicidade ora tratada, foi uma das teses desenvolvidas na petição
inicial da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 12, em que atuou como advogado, o
atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, no tópico intitulado:
“Inocorrência de violação ao princípio da legalidade: vinculação direta da Administração
Pública às normas constitucionais”. Destaque-se o seguinte fragmento:

Nesse contexto, a vinculação específica do adminstrador à lei formal deu lugar a

fenômeno diverso. A vinculação da Administração Pública passou a se dar em
relação a um bloco mais amplo de juridicidade, que congrega não apenas as leis
formais, mas também, e sobretudo, a Constituição. Assim, mesmo na ausência de
ordem ou autorização específica de lei formal, a Administração poderá estar
obrigada a agir por conta de imposições diretamente extraídas do texto
constitucional. É certo que, no âmbito de sua competência, o desenvolvimento que a
lei formal venha a dar a determinada disposição constitucional terá preferência sobre
aquele por acaso consolidado no âmbito da Administração. A ausência de lei, porém,
não interfere com o dever da Administração de dar cumprimento à Constituição.
(BRASIL, 2002, p. 16).

Através do excerto supra transcrito, verifica-se que a ação administrativa não se

encontra vinculada somente à lei formal, pelo contrário, esta deixou de ser a única fonte de
atos normativos, e o Poder Público passa a vincular-se diretamente aos princípios
constitucionais da Administração Pública.
 30

Bandeira de Mello (2008), aduz que decorre do princípio da legalidade os seguintes

princípios: da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação e por fim, da
ampla responsabilidade do Estado. Segundo o autor, “encarta-se no princípio da legalidade o
princípio da finalidade. Não se compreende uma lei, não se entende uma norma, sem entender
qual o seu objetivo. [...] Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade”.
(BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 78)
Diante do exposto, verifica-se que para aferir se os atos dos administradores públicos
encontram-se em harmonia com princípio da legalidade e os princípios que dela procedem, é
necessário analisar se suas ações tiveram vistas ao atingimento da finalidade que a lei
estabelece. Portanto, se o Estado não almeja a finalidade legal a que está adstrito, entende-se
que houve abuso de poder.

3.1.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

O princípio da impessoalidade visa uma atuação impessoal da Administração Pública,

sem beneficiar um ou outro indivíduo específico.
Bandeira de Mello (2008), equipara o princípio da impessoalidade ao princípio da
igualdade ou isonomia, ou seja, fica vedada qualquer ação discriminatória por parte da
Administração Pública.
Segundo entendimento de Meirelles (2005), todas as ações da Administração Pública
devem estar voltadas exclusivamente para os interesses da coletividade, e não para os
interesses privados (um particular específico ou um grupo de pessoas), sendo vedado o
favorecimento ou benefício de uns em detrimento de outros.
É possível afirmar, que se busca por meio do princípio da impessoalidade a eliminação
no âmbito da Administração Pública de quaisquer espécies de privilégios pessoais, favores,
benefícios por razões meramente subjetivas. É necessário, que a atuação administrativa esteja
livre de qualquer interesse individual ou parcial, tendo em vista, que a atuação estatal deve
estar voltada com vistas à satisfação das necessidades coletivas.
Impende considerar também que fere o princípio da impessoalidade qualquer ato que
atente contra a lisura do procedimento de licitação e do concurso público. Neste sentido,
ressalta Carvalho (2009), que ofende o princípio quando os critérios utilizados na escolha dos
participantes não se encontram de acordo com as necessidades da Administração, mas sim,
realizada mediante escolhas pessoais.
Miragem (2011, p. 347), atribui ao princípio da impessoalidade, três sentidos básicos:
 31

[...] a) a igualdade de acesso, tanto a funções/cargos do Estado, quanto aos bens e

serviços públicos em geral; b) a igualdade de distribuição de encargos e benefícios,
de modo que não esteja submetida a critérios discriminatórios; e c) exigência de
procedimento que assegure a padronização do meio de ação administrativa, de modo
a determinar critério objetivo de formação e expressão das decisões.

Para o autor, a primeira delas, diz respeito à igualdade de acesso a cargos ou funções
públicas, e a bens e serviços públicos em geral. O acesso aos cargos e funções, deve ser
realizada por meio de concurso público de provas ou provas e títulos, em que os candidatos
são avaliados objetivamente, vale dizer, avalia-se o mérito de cada um. O princípio da
impessoalidade como forma de igualdade de acesso à bens e serviços públicos, visa garantir a
igualdade de condições, assegurando às minorias a mesma oportunidade de acesso ao Estado,
como por exemplo, a reserva de vagas em concursos públicos para pessoas com deficiência,
ou as cotas socais para o ingresso em universidades públicos.
A impessoalidade no segundo sentido, refere-se à igualdade de distribuição de
encargos e benefícios, livre de qualquer espécie de discriminação. Nas palavras de Miragem
(2011, p. 355), “fundamentará esta não discriminação a existência de critérios objetivos para a
eleição dos indivíduos/grupos contemplados e sua justificativa racional que sustente a
distinção estabelecida”.
Para garantir a efetividade do princípio da impessoalidade, é essencial que se
estabeleça determinados procedimentos como é o caso, por exemplo, da licitação e dos
concursos públicos. Tais procedimentos buscam assegurar a igualdade de condições no acesso
ao Estado.
Ressalte-se que a nomeação para cargo em comissão foge à regra do concurso público,
contudo, a nomeação ao cargo deve atender determinados requisitos, como a competência
técnica, e a relação de confiança existente entre a autoridade nomeante e o nomeado.
Observe-se que, conforme estabelecido pela Súmula Vinculante n° 13, fica vedada a
nomeação de parentes da autoridade nomeante para cargos em comissão ou funções de
confiança, uma vez que este ato fere frontalmente os princípios constitucionais da
Administração Pública, em especial o princípio da moralidade e da impessoalidade.
Transcreve-se uma passagem do voto da Ministra Cármen Lúcia, No julgamento da
ADC n° 12, quando trata que a proibição da prática do nepotismo decorre diretamente do
conteúdo nuclear dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade.

Nem precisaria haver princípio expresso – quer da impessoalidade, quer da

moralidade administrativa – para que se chegasse ao reconhecimento da
constitucionalidade das proibições de contratação de parentes para os cargos
 32

públicos. Bastaria que se tivesse em mente a ética democrática e a exigência

republicana, contidas no art. 1°, da Constituição, para se impor a proibição de
maneira definitiva, direta e imediata a todos os Poderes da República. (BRASIL,
2009, p. 21)

Diante do exposto, verifica-se que o princípio da impessoalidade impõe à

Administração Pública o dever de agir, de maneira impessoal, com vistas à consecução do
interesse público. Dessa forma, não se admite qualquer espécie de benefício em relação à
determinada pessoa ou grupo de pessoas, e consequentemente, qualquer forma de
discriminação que impeça a igualdade de condições de acesso ao Estado.

3.1.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Dentre os princípios constitucionais elencados no art. 37, caput, da Constituição

Federal, os mais debatidos nas decisões do Supremo Tribunal Federal que ensejaram a edição
da Súmula Vinculante n° 13, foram: o princípio da impessoalidade e especialmente o da
moralidade. Verifica-se, outrossim, que nas decisões em que se acolhe a tese de que o verbete
sumular aplica-se, sim, aos denominados cargos políticos, essas tem como alicerce maior, a
observância ao princípio ora abordado.
No julgamento do Recurso Extraordinário n° 579.951/RN, o relator, Ministro Ricardo
Lewandowski, citou a doutrina da Ministra Cármen Lúcia3, acerca do princípio da
moralidade, que pelo brilhantismo tratado, transcreve-se abaixo:

O princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros

princípios constitucionalmente formulados, por consituir-se, em sua exigência, de
elemento interno a fornecer a substância válida do comportamento público. Toda
atuação administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios
constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter a sua leitura correta no
sentido de admitir a moralidade como parte integrante do seu conteúdo. Assim, o
que se exige, no sistema de Estado Democrático de Direito no presente, é a
legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa.
(ROCHA, 1994, p.213-214).

De acordo com os ensinamentos de Bandeira de Mello (2008, p. 119), a atuação da

Administração Pública e dos seus agentes deve estar pautada em princípios éticos, pois a sua
transgressão viola o próprio Direito, o que pode causar a invalidação do ato praticado.
Ressalte-se que a violação ao princípio da moralidade não se trata de qualquer ofensa a
uma moral comum, mas sim, uma moral administrativa, pautada em regras de conduta

3
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994. p. 213-214.
 33

impostas ao agente público que disciplinam o exercício da sua função estatal, que tem como
fim último o bem comum, ou como entende parte da doutrina, exigências inerentes à
disciplina interna da Administração Pública. Portanto, todo ato administrativo deve
observância tanto às leis formais, quanto à moral administrativa, vale dizer, deve-se agir
segundo padrões éticos de probidade, honestidade, dignidade e decoro.
De forma clara e simplificada, Barroso (2018, p. 379) explica que o “princípio da
moralidade impõe aos agentes públicos o dever geral de boa administração, do qual decorrem,
entre outros, os imperativos de honestidade, atuação vinculada ao intesse público e boa-fé”.
Explica o autor, que os agentes públicos administram bens que não são seus, e em razão disso,
devem atuar em nome do interesse da coletividade.
Cumpre registrar, que a moralidade que deve ser observada pelo agente público no
exercício das suas atribuições, não se trata de um postulado ético facultativo, mas de cunho
obrigatório, que se não observada, pode configurar ilicitude do ato, pois um ato imoral,
dissociado dos valores éticos e morais não se compatibiliza com a finalidade a que está
adstrita a Administração Pública.
Um ato administrativo que viole o princípio da moralidade pode ser declarado inválido
tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário. Di Pietro (2016, p. 79), lista
os dispositivos constitucionais relativos ao controle judicial da imoralidade administrativa, a
saber: art. 5°, LXXIII4; art. 15, V5; art. 37, §4°6 e art. 85, V7. Outrossim, a citada autora faz
menção ao art. 9°, da Lei n° 1.079/50, a qual define os crimes de responsabilidade.
Importante destacar que a Lei n° 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo
no âmbito da Administração Pública Federal, no art. 2°, elenca uma série de princípios, os
quais devem ser observados pela Administração Pública. Esses princípios abrangem não só os
dispostos no art. 37, caput, da Constituição Federal, mas também demais princípios esparsos
no texto constitucional. Ademais, o parágrafo único, inciso IV, prescreve que a atuação do
agente estatal deve estar pautada em aspectos relativos à moralidade administrativa, são eles:

4
Art. 5°, LXXIII: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência;
5
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:[...] V -
improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
6
Art. 37, § 4°: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível.
7
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição
Federal e, especialmente, contra: [...] V - a probidade na administração;
 34

probidade, decoro e boa-fé.8

Nesse sentido, a Lei de Improbidade Administrativa, Lei n° 8429/92, no seu artigo 4°,
dispõe, igualmente, que os agentes públicos devem estrita obediência aos princípios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, e da publicidade, no exercício de suas funções.
Nesse sentido, é possível afirmar que a moralidade administrativa, como um princípio
informativo da Administração Pública, impõe determinados padrões de conduta a serem
observados pelos agentes públicos. Trata-se de um dever de probidade, que em um abordagem
mais ampla, pode ser vista como um dever do agente público.
Foi justamente com vistas à resguardar a moralidade administrativa no âmbito da
Administração Pública, que o Supremo Tribunal Federal, até mesmo nas decisões proferidas
antes da edição da Súmula Vinculante n° 13, já havia consolidado o entendimento de que a
vedação ao nepotismo nada mais é que uma proibição que decorre diretamente dos princípios
contidos no art. 37, caput, da Carta Magna.
Destaque-se a que a Suprema Corte ao reconhecer a eficácia direta do princípio da
moralidade, entendeu que não é necessária uma lei formal para coibir a prática do nepotismo,
o que só vem reforçar o entendimento de que os princípios conquistaram o status de norma
constitucional, eficácia jurídica e aplicabilidade direta e imediata.
Bruno Miragem (2011), aborda uma situação em que o princípio da moralidade,
igualmente, estabelece restrições à atuação do agente público. Trata-se do respeito à
publicidade governamental.
Conforme estabelece o art. 37, § 1°, da Constituição Federal 9, fica vedada a
publicidade de obras e demais feitos realizados em uma gestão utilizada como instrumento de
promoção pessoal dos administradores, de grupos políticos ou de servidores públicos. Trata-se
de ofensa ao princípio da moralidade e da impessoalidade, uma vez que toda ação estatal deve
ter vistas à atingir o interesse público, e neste caso, percebe-se que há um interesse diverso
(desvio de finalidade), vale dizer, busca-se um benefício particular ou do grupo político.
Sendo assim, os agentes públicos não podem agir visando a satisfação de interesses
particulares, de grupos políticos ou de parentes. O princípio da moralidade ao impor limites
éticos e morais, legitima o controle judicial de todos os atos administrativos que violam os

8
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: [...]IV
- atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
9
Art. 37. § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter
caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
 35

princípios que devem nortear o comportamento dos órgãos e agentes estatais.

3.1.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Nos ensinamentos de Silva (2013), a Administração Pública tem o dever de agir de

forma transparente, possibilitando aos administrados, o conhecimento de todos os atos
praticados pelos agentes públicos, o que caracteriza verdadeiro requisito de eficácia e de
moralidade.
Miragem (2011), apresenta o princípio da publicidade sob três significações. Uma das
vertentes do princípio da publicidade diz respeito à condição de validade e de eficácia dos
atos administrativos, que tem seu fundamento aliado a duas finalidades. Veja-se:

Primeiro, o de dar conhecimento aos destinatários do ato e a todos aqueles que por
ele possam ser afetados, da existência do mesmo, com vista à adequação do
comportamento individual àquele exigido em razão do ato. Segundo, o de permitir o
controle da ação administrativa, mediante a externalização do ato e, especialmente,
de sua motivação, a qual deve constar no procedimento que lhe dá origem”.
(MIRAGEM, 2011, p. 311).

O princípio da publicidade, pode ser visto, também, como mandamento de otimização

da ação transparente do Poder Público e de seus agentes.
Por fim, na concepção do referido autor, o princípio da publicidade possibilita o
acesso à todos os dados e informações relativas à Administração Pública.
Os atos administrativos são publicados em jornais oficiais, ou por meio de edital
afixado em determinados locais de divulgações de atos públicos, ou ainda, conforme assinala
Carvalho Filho (2012), divulgados por meios de comunicação proporcionados pela tecnologia
da informação (Internet).
Conforme Carvalho Filho (2012) , de acordo com o art. 5°, XXXIII, da CF, todos têm
direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse
coletivo ou geral, salvo nas situações em que o sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado. Soma-se à esse dispositivo, o art. 37, § 3°, II da CF, que prevê o
acesso dos usuários à registros administrativos e à informações sobre atos de governo, desde
que observados o direito à intimidade e à vida privada – art. 5°, X, da CF – e as exceções
legais de sigilo –art. 5°, XXXIII, da CF.
Outrossim, o art. 5°, XXXIV, b, da CF trata do direito à obtenção de certidões em
repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse
pessoal, que deverão ser expedidas no prazo máximo de 15 dias, contado do registro do
 36

pedido no órgão expedidor, conforme prescreve a Lei 9.051/95.

Cumpre registrar que o art. 5°, LXXII, da CF, prevê o habeas data como forma de
assegurar judicialmente o conhecimento de informações relativas ao impetrante, que constem
em registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, bem como
a retificação de dados que neles estejam depositados.
A Lei 12.527/2011 veio regular o acesso à informação previsto nos dispositivos acima
mencionados, traçando regras e procedimentos a serem observados. Importante destacar que o
art. 3°, da referida lei, prescreve que os procedimentos que asseguram o direito do acesso à
informação devem ser executados em conformidade com os princípios constitucionais da
Administração Pública.

3.1.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência foi inserido no rol dos princípios constitucionais da

Administração Pública, no seu art. 37, por meio da Emenda Constitucional n° 19/98.
Na brilhante lição de Di Pietro (2016), esse princípio apresenta-se sob dois aspectos:
primeiro, em relação ao modo de atuação do agente público, que objetiva alcançar os
melhores resultados, desempenhando da melhor forma possível as suas atribuições, e
segundo, em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública,
buscando atingir, igualmente, esses resultados na prestação do serviço público.
O princípio da eficiência, para Silva (2013), consiste na organização dos meios e
recursos disponíveis para melhor satisfazer às necessidades da coletividade, mediante a
prestação de serviços públicos de qualidade em tempo razoável.
Verifica-se, portanto, que busca-se com o princípio da eficiência maior produtividade,
no sentido de desempenho da atividade administrativa por parte dos agentes públicos, e maior
economia, evitando com isso, o desperdício de verbas públicas. Depreende-se, assim, que os
serviços públicos devem ser executados de forma a obter os melhores resultados com o menor
ônus (financeiro) possível para o Estado. Nesse sentido, aduz Carvalho (2009, p. 197):

Cabe ao Estado otimizar resultados e maximizar as vantagens de que se beneficiam

os administrados, mediante uma melhor utilização dos recursos públicos,
substituição de mecanismos obsoletos, bem como uma melhor gestão com efetiva
participação democrática, capaz de, senão evitar, diminuir a burocratização e
lentidão administrativas e, ao mesmo tempo, de obter um maior rendimento
funcional e rentabilidade social, sem desperdício de material ou dos recursos
humanos.
 37

Vale registar que o inciso LXXVIII do art. 5°, acrescentado pela Emenda
Constitucional n° 45/2004, assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Esse
dispositivo, tem como fundamento o princípio da eficiência, e não se trata de norma incidente
apenas aos processos judiciais, mas também aos processos administrativos.
Em síntese, depreende-se que o princípio da eficiência impõe à Administraçao
Pública, uma atuação que seja capaz de atingir resultados que visem a satisfação das
necessidades sociais, por meio do emprego de meios adequados. Assim, espera-se da
Administração Pública, celeridade na tramitação dos processos administrativos, tendo em
vista que a demora pode acarretar o comprometimento do objeto pretendido.
 38

4 OS AGENTES PÚBLICOS

Conforme abordado, a Administração Pública é composta por pessoas jurídicas,

órgãos e agentes públicos, incumbidos de exercer a função administrativa, cuja finalidade é a
consecução dos interesses coletivos. Dessa forma, não se coaduna com a forma do Estado
Demorático de Direito, qualquer ato que vise a satisfação de interesses pessoais, de grupos
partidários e familiares.
Com vistas à resguardar a moralidade e a impessoalidade, postulados que devem reger
a Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n° 13,
vedando a prática do nepotismo nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e em todas
as esferas administrativas.
Conforme será abordado, a orientação consolidada da Suprema Corte é no sentido de
que não se submetem às hipóteses do enunciado sumular, a nomeação de agentes políticos,
mas apenas os cargos estritamente administrativos, desde que o nomeado possua qualificação
técnica para o exercício do cargo bem como que não exista comprovação da prática do
nepotismo cruzado. Dessa forma, necessário para o entendimento do presente trabalho, a
distinção traçada pelo próprio STF com relação aos referidos cargos.
A doutrina define o agente público como a pessoa física que no desempenho de suas
funções estatais atua como instrumento de manifestação de vontade do Estado.
De acordo com Justen Filho (2012, p. 583), a expressão agentes públicos compreende
o conjunto de sujeitos que “exercem uma função pública como prepostos do Estado”. Essa
função, segundo o referido autor, “pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória,
política ou jurídica”.
Trata-se de expressão ampla, que abrange os agentes de qualquer dos Poderes,
Executivo, Legislativo e Judiciário, seja da União, dos Estados ou dos Municípios.
Conforme o ensinamento de Bandeira de Mello (2012, p. 249):

Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é agente público.
Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das
esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos e
empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das
autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de
economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e
permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os
requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios
públicos.

Os doutrinadores, dividem os agentes estatais em várias categorias. Consoante lição de

 39

Silva (2013), os agentes públicos dividem-se em: agentes políticos e agentes administrativos,
e esses por sua vez, repartem-se em dois grupos, dos servidores públicos e dos militares. O
grupo dos servidores públicos, na concepção do autor, abrange os servidores investidos em
cargos; em empregos; em funções públicas, além dos contratados por tempo determinado
(prestacionistas de serviço público temporário).
Carvalho Filho (2012), seguindo a classificação de boa parte da doutrina, assim
classifica os agentes públicos: a) agentes particulares colaboradores; b) servidores públicos; e
c) agentes políticos.

4.1 Cargos, Empregos e Funções Públicas

Oportuno é trazer, primeiramente a definição de determinados termos, quais sejam:

quadro funcional, carreira e classe, para a melhor compreensão de cargo, emprego e função
pública.
Conforme os ensinamentos de Bandeira de Mello (2008), quadro funcional pode ser
definido como um conjunto de carreiras e de cargos isolados que integram uma mesma pessoa
federativa. Classe refere-se ao conjunto de cargos (de carreira) que possuem as mesmas
atribuições. E por fim, carreira, significa o conjunto de classes em que os servidores, por meio
da progressão funcional, vão atingindo escalas mais elevadas dentro da sua respectiva
carreira, em razão da complexidade, bem como do grau de responsabilidade das suas funções.
Na acertada definição de Carvalho Filho (2007, p. 406), “cargo público é o lugar
dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações
públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas
em lei ou diploma a ela equivalente”.
Destaque-se que os cargos públicos são criados e disciplinados por lei, nos termos do
art. 48, X, da Constituição Federal. De acordo com Justen Filho (2012) a lei deverá
estabelecer as competências, os poderes, os direitos e deveres, o modo de investidura bem
como as condições do exercício das atividades.
Ressalte-se que conforme dispõe o art. 61, §1°, II, e sua alíneas, da Constituição
Federal, são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre o
regime jurídico dos cargos públicos.
Conforme já abordado, o emprego público refere-se a um vínculo trabalhista a ser
desempenhado por um agente, contratado e sujeito à legislação trabalhista.
Bandeira de Mello (2008), de forma elucidativa, trata a função pública como um
 40

conjunto de atribuições, criada por lei, que corresponde aos encargos de direção, chefia e
assessoramento, a ser exercida por servidor público ocupante de cargo efetivo, de confiança
da autoridade superior, mediante remuneração.
Carvalho Filho (2017) aborda a questão da imprecisão da expressão “função de
confiança”, termo disposto no art. 37, V, da Constituição Federal. Segundo o autor, a análise
do dispositivo mencionado aponta que se pretendeu reportar às funções gratificadas.
A função gratificada pode ser entendida como uma gratificação relativa a uma
atividade específica, que foge das atribuições comuns inerentes ao cargo de servidor. Em
decorrência dessa função especial, o servidor recebe uma gratificação, um acréscimo em sua
remuneração.

4.2 DISTINÇÃO ENTRE CARGOS PÚBLICOS, CARGOS DE CONFIANÇA E CARGOS

COMISSIONADOS

Os cargos podem ser classificados de acordo com à sua posição no quadro funcional.
Dessa forma, classificam-se em cargos isolados e cargos de carreira. Nos ensinamentos de
Carvalho Filho (2017), estes propiciam aos servidores, a progressão funcional, e aqueles, não
permitem o percurso progressivo do servidor, tendo em vista que não se inserem nas carreiras.
Sob o enfoque das garantias e da permanência dos ocupantes nos respectivos cargos,
podem ser classificados em: a) cargos vitalícios; b) cargos efetivos; e c) cargos em comissão.
Os titulares de cargos vitalícios, após dois anos de exercício, período em que adquirem
a prerrogativa, somente perdem os seus cargos após sentença judicial transitada em julgado,
em consonância com o disposto no art. 95, I, da Constituição Federal10. A vitaliciedade refere-
se a uma prerrogativa dos titulares dessa natureza de cargos e possui previsão constitucional.
São cargos vitalícios os de Magistrado (art. 95, I, CF), de membro do Ministério
Público (art. 128, § 5°, I, a, CF), bem como de Ministro do Tribunal de Contas da União (art.
73, § 3°, CF).
A investidura do indivíduo no cargo de provimento efetivo ocorre por meio de
concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme dispõe o art. 37, II, da
Constituição Federal.
O titular do cargo público de provimento efetivo adquire a estabilidade, após três anos

10
Art. 95 Os juízes gozam das seguintes garantias: I: vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após
dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz
estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
 41

de efetivo exercício, e se avaliado positivamente, período denominado estágio probatório. A

estabilidade garante ao titular do cargo efetivo a permanência no cargo, e somente o perde, de
acordo com Silva (2013), nos seguintes casos: por extinção ou declaração da sua
desnecessidade; por demissão; pela insuficiência de desempenho, que se dá por meio de
avaliação negativa de desempenho, mediante processo administrativo em que sejam
asseguradas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art.
41, § 1°, I, II e III e art. 247, parágrafo único, da Constituição Federal11; e finalmente, por
exoneração.
Os cargos em comissão, diferentemente dos cargos de provimento efetivo, possuem
caráter transitório, e são ocupados por pessoas de confiança da autoridade nomeante, ou seja,
a nomeação ao cargo se dá em razão de um vínculo de confiança existente entre o titular do
cargo e a autoridade competente.
Outrossim, da mesma forma como são nomeados livremente, uma vez que é
dispensado o concurso público, podem ser exonerados à critério da autoridade que os nomeou,
razão pela qual são considerados de livre nomeação e exoneração, conforme prevê o art. 37,
II, da Constituição Federal.12
Convém ressaltar que os cargos em comissão são destinados apenas às funções de
direção, chefia e assessoramento, de acordo com o disposto no art. 37, V, da Carta Magna.
Justen Filho (2012) destaca a inconstitucionalidade que reside na criação de cargos em
comissão para competências diversas das enumeradas acima, assim como afirma que é
inconstitucional a lei que cria cargos em comissão em substituição à cargos efetivos.
Cumpre destacar que a Emenda Constitucional n°. 18/1998, alterou o inciso V do art.
37, que possuía a seguinte redação: “os cargos em comissão e as funções de confiança serão
exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou

11
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada
ampla defesa.
Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias
especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo
efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado.
Parágrafo único. Na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante
processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.
12
Art. 37, II: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
 42

profissional, nos casos e condições previstos em lei”. Após a referida emenda, o dispositivo
impôs uma limitação às funções de confiança, que devem ser exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, assim como passou a estabelecer que
os cargos em comissão devem ser preenchidos, nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, por servidores de carreira, sendo que esses cargos devem ser destinados
exclusivamente às funções de direção, chefia e assessoramento.
Acerca do assunto, Carvalho Filho (2017, p. 408) assevera que “a norma ora vigente
limita a investidura, em cargos em comissão de pessoas que não pertencem aos quadros
públicos, com o que se procurará evitar tantos casos de imoralidade e nepotismo existentes em
todos os setores da Administração”.
No mesmo sentido, ensina Justen Filho (2012, p. 887):

Os cargos de direção, chefia e assessoramento não devem ser ocupados

exclusivamente por pessoas não vinculadas à carreira específica, sob pena de perda
da identidade e da comunhão de experiências entre os integrantes dos diversos
extratos do funcionalismo. O dispositivo busca assegurar que certa porcentagem de
ocupantes dos cargos em comissão disponha de experiência no exercício das
atividades da carreira.

Uma obervação importante feita por Justen Filho (2012, p. 880), diz respeito à
excepcionalidade do cargo em comissão. Segundo o autor, a Constituição pretende que os
ocupantes de cargos públicos sejam, em regra, “providos mediante processo de seleção
norteado por critérios objetivos e sejam investidos de garantias que lhes assegurem isenção no
desempenho das suas funções”.
Nota-se, portanto, que a Constituição pátria permite a criação de cargos em comissão,
desde que destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Outrossim,
deve ser observado rigorosamente o princípio da proporcionalidade para a criação desses
cargos, tendo em vista que se trata de uma exceção à exigência constitucional do concurso
público.
A criação de cargos comissionados em desobediência ao exposto acima tem motivado
a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que as criam, conforme verifica-se nos
excertos abaixo colacionados:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO

DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS.
INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a criação de cargos em comissão
que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam
relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais
como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de
Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico,
 43

Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da

Constituição Federal. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade
dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei
15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em
que cria os cargos em comissão mencionados. (ADI n° 3.602/GO. Rel. Min.
Joaquim Barbosa. Julg. 14.4.2011. DJe, 7 jun. 2011). (BRASIL, 2011, p. 1)

No caso em apreço foi declarada a inconstitucionalidade de determinados incisos da

lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, tendo em vista que criava cargos em comissão que não
possuíam caráter de assessoramento, chefia ou direção, bem como não existia a relação de
confiança entre o nomeado e a autoridade nomeante.
Nesta esteira, transcreve-se a ementa de um julgado em que não houve a observância
ao princípio da proporcionalidade com relação ao número de servidores efetivos e cargos em
comissão:

AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO

NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES
EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO.
I – Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de
administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que
os ensejam. II – Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação
entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura
para atuação do Poder Legislativo local. III – Agravo improvido. (RE n° 365.368
AgR/SC. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJe, 29 jun. 2007). (BRASIL, 2007, p.
1)

Diante do exposto, verifica-se que a nomeação, bem como a exoneração dos cargos
comissionados ficam a critério da autoridade nomeante, ou seja, o administrador, por meio do
poder discricionário à ele atribuído, pode nomear um indivíduo o qual possui uma relação de
confiança, uma vez que não há exigência de concurso público, de acordo com o dispositivo
constitucional (art. 37, II, da CF).
No entanto, ao mesmo tempo que a Constituição Federal autoriza as nomeações para
cargos em comissão de pessoas não ocupantes de cargo efetivo e que não passaram pela regra
do concurso público, impõe limites na atuação do administrador público quando da escolha
dos cargos comissionados.
Importante traçar uma distinção entre cargo em comissão e função de confiança.
Justen Filho (2012) ressalta que a função de confiança ou função gratificada, consiste na
realização de tarefas que fogem das atribuições comuns de um servidor efetivo e que exigem
maior grau de responsabilidade, mediante o pagamento de uma remuneração adicional.
Borges (2012), explicita que o termo função de confiança deve ser entendido como
gênero, que se subdivide em duas espécies: função de confiança em sentido estrito, também
 44

denominada função comissionada ou função gratificada e o cargo em comissão, que tem

como sinônimo cargo de confiança ou cargo comissionado.
Importante lembrar que tanto os cargos em comissão quanto as funções de confiança
possuem semelhanças com relação às atribuições exclusivas de direção, chefia e
assessoramento, bem como seu vínculo transitório com a Administração Pública, tendo em
vista que o agente é investido na função em razão do vínculo de confiança existente entre este
e a autoridade nomeante.
Motta (2015, p. 20), aponta de forma clara e sucinta, as semelhanças existentes entre
as funções de confiança e os cargos comissionados: “(a) restrição das atividades
desempenhadas; (b) existência de vínculo subjetivo de confiança; (c) instabilidade do vínculo;
e (d) constituem exceções à regra da investidura mediante concurso público”.
Ademais, vale destacar, que conforme estabelece o art. 37, V da Constituição Federal,
as funções de confiança são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo, e os cargos em comissão podem ser ocupados por pessoas que não integram os
quadros funcionais da Administração, contudo, devem ser preenchidos, por um percentual
mínimo previsto em lei, porservidores de carreira.
Acerca da criação de cargos em comissão, brilhante é a lição de Cammarosano (1984,
apud Motta, 2015, p. 24):

[...] a Constituição, ao admitir que o legislador ordinário crie cargos em comissão,

de livre nomeação e exoneração, o faz com a finalidade de propriciar ao chefe do
governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções,
de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem
pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de
competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou àquela pessoa, a
dedo escolhida, merecedora de absoluta confiança da autoridade superior, mas
apenas aqueles que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus
titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às
intituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os
funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às
diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade
superior.

Diante do exposto, considerando que a nomeação para o cargo em comissão e função

de confiança é de livre escolha da autoridade nomeante, esse ato deve atender aos princípios
constitucionais que regem a Administração Pública, uma vez que a atuação do agente
nomeante deve ter vistas ao atingimento da finalidade do Estado, que é a satisfação dos
interesses da coletividade.
 45

4.3 PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO

Particulares em colaboração com o Poder Público são particulares que exercem

determinadas funções consideradas públicas, muitas vezes em caráter transitório e até mesmo
sem remuneração.
Nesse sentido, o autor Carvalho Filho (2017, p. 396) esclarece: “alguns deles exercem
verdadeiro munus público, ou seja, sujeitam-se a certos encargos em favor da coletividade a
que pertencem, caracterizando-se, nesse caso, como transitórias as suas funções”.
Bandeira de Mello (2008) inclui nesta categoria os contratados por locação civil de
serviços, e dá como exemplo a contratação de um ilustre advogado para realizar a sustentação
oral perante um Tribunal. Neste ponto diverge Carvalho Filho (2012, p. 586), que dispõe que
“o vínculo nesse caso é meramente contratual e não traduz uma relação permanente de
trabalho”.
É possível citar como exemplos os concessionários e permissionários de serviços
públicos, os delegados de função ou ofício público, ou seja, os titulares de ofícios de notas e
de registro não oficializado, conforme prevê o art. 236 da Constituição Federal, assim como
os mesários, os jurados, os recrutados para a prestação do serviço militar obrigatório.

4.4 Servidores Públicos

Servidores públicos, na concepção de Carvalho Filho (2012), são as pessoas físicas

que encontram-se vinculadas ao Estado por meio de um regime jurídico próprio. Exercem em
caráter permanente uma função pública, em virtude da relação de emprego, mediante
remuneração, integrando o quadro funcional do Estado, das autarquias e das fundações
públicas.
A doutrina classifica a categoria de servidores públicos segundo diversos critérios. Di
Pietro (2011) utiliza a seguinte classificação: a) servidores estatutários; b) empregados
públicos; e c) servidores temporários.
Na definição de Justen Filho (2012, p. 849), “os servidores públicos estatutários são
aqueles investidos em cargo público, que se caracteriza como uma posição jurídica sujeita a
um regime jurídico próprio e diferenciado”, ou seja, a relação jurídica com o Estado, é regida
por meio dos estatutos, os quais disciplinam os direitos e deveres dos servidores públicos.
Empregados públicos são ocupantes de empregos públicos, além do mais, são
 46

contratados e têm a sua relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho e
pela legislação trabalhista correlata. Em outras palavras, submetem-se ao mesmo regime das
relações de emprego no âmbito privado.
Com relação aos servidores temporários, estes são contratados por tempo determinado
para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Conforme
disciplinado no art. 37, IX da Constituição Federal, trata-se de uma exceção dentre a categoria
de servidores públicos.
Carvalho Filho (2012), classifica os servidores públicos em servidores públicos civis e
militares. Segundo o autor, é a Constituição Federal que faz a separação, prevendo normas
específicas para cada grupo. Os servidores públicos militares, subdividem-se em militares dos
Estados, Distrito Federal e Territórios, cujas regras encontram-se previstas no art. 42 e seus
parágrafos, e os militares das Forças Armadas, integrantes da União Federal, são disciplinados
pelo art. 142, § 3°, todos da Constituição Federal. Já os servidores públicos civis são tratados
pelos artigos 39 a 41, da CF.
O autor ainda classifica os servidores públicos em comuns e especiais, tendo em vista
a natureza das funções que exercem, bem como o regime jurídico que se sujeitam.
Em sua acepção, servidores públicos comuns executam funções administrativas em
geral, e desempenham atividades de apoio às finalidades do Estado. No que tange aos
servidores públicos especiais, estes exercem funções especiais e por essa razão, são
submetidos a um regime jurídico funcional diferenciado. O citado autor inclui nessa categoria
os Magistrados, os membros do Ministério Público, da Advocacia Pública, dos Tribunais de
Contas, bem como os Defensores Públicos.

4.5 AGENTES POLÍTICOS

O agente político, para Justen Filho (2012), é aquele investido de competências

políticas fundamentais, a quem cabe tomar decisões relevantes quanto à atuação estatal, bem
como executar as diretrizes traçadas pelo Estado.
Bandeira de Mello (2012, p. 251) define os agentes políticos como “titulares dos
cargos estruturais à organização política do país, ou seja, ocupantes dos que integram o
arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder”.
A doutrina não é unânime quanto às pessoas integrantes dessa categoria. Parte dela,
diga-se majoritária, entende que são agentes políticos apenas os Chefes do Executivo, ou seja,
Presidente da República, os Governadores os Prefeitos e respectivos vices, os seus auxiliares
 47

diretos e imediatos, que são os Ministros de Estado no âmbito federal, os Secretários de

Estado no âmbito estadual e o Secretários Municipais no âmbito municipal. Incluem-se,
também, nesta categoria, os Senadores, os Deputados Federais, os Deputados Estaduais e os
Vereadores, membros do Poder Legislativo. Seguem esse entendimento Celso Antonio
Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho, Marçal Justen Filho, entre outros.
Diferentemente, Meirelles (2007, p. 78) ensina que além dos citados acima, incluem-
se na categoria de agentes políticos, os Magistrados, os membros do Ministério Público, os
membros dos Tribunais de Contas, os representantes diplomáticos, bem como as “demais
autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições
governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do serviço público”.
Convém esclarecer que a Constituição Federal quando faz referência aos “agentes
políticos” no art. 37, XI 13, inclui nesta categoria os membros do Poder Judiciário, do
Ministério Público, assim como os Defensores Públicos e os Procuradores.
A esse respeito, Carvalho Filho (2017, p. 396), assevera que:

Alguns doutrinadores dão sentido mais amplo a essa categoria, incluindo

Magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas.
Com a devida vênia a tais estudiosos, parece-nos que o que caracteriza o agente
político não é só o fato de serem mencionados na Constituição, mas sim o de
exercerem efetivamente (e não eventualmente) função política, de governo e
administração, de comando e, sobretudo, de fixação das estratégias de ação, ou seja,
aos agentes políticos é que cabe realmente traçar os destinos do país.

De acordo com o autor, inúmeros são os motivos pelos quais esses agentes não se
inserem na categoria de agentes políticos: primeiro, não são nomeados mediante sufrágio
universal, uma vez que a investidura no cargo ocorre, em regra, por meio de aprovação em
concurso público; segundo, não interferem diretamente nas decisões de governo, ao passo que
cabe aos agentes políticos a tomada de decisões políticas fundamentais; e por fim, é
característico dos agentes políticos a função transitória e política, e não um vínculo

13
Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
[...] XI: a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração
direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito
Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e
Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a
noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos;
 48

permanente e de trabalho com o Estado.

Cumpre destacar, que a investidura dos agentes políticos do Poder Executivo e
Legislativo ocorre por meio de eleição, enquanto os seus auxiliares imediatos são nomeados
por meio de decisão discricionária do Chefe do Executivo.
Ademais, entende-se que os direitos e deveres dos agentes políticos estão
estabelecidos na Constituição Federal e em determinadas leis específicas.
Ensina Justen Filho (2012, p. 833) que os agentes políticos não se encontram
subordinados hierarquicamente a qualquer outro agente estatal, salvo os auxiliares do Chefe
do Executivo, isto é, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais. Para o
doutrinador, a impositividade das decisões é característico do regime jurídico constitucional
do agente político, isto é, as suas decisões não são passíveis de interferências e limitações, “o
que se traduz em imunidades e privilégios não reconhecidos a outros agentes estatais”.
Essas prerrogativas, como a não subordinação e a plena liberdade funcional, são
garantias essenciais para o exercício pleno das funções governamentais e das decisões a serem
tomadas.
Com relação à extinção do vínculo, esta se dá automaticamente entre o Poder Público
e o agente político, ao final do mandato. Ademais, o vínculo pode extinguir-se em razão de
morte, renúncia, condenação por crime de responsabilidade ou por crime comum, ou
impedimento.

4.6 AS DIFERENÇAS ENTRE AGENTES POLÍTICOS E AGENTES ADMINISTRATIVOS

O Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento, no julgamento do

Recurso Extraordinário 579.951/RS, segundo o qual o art. 37 da Constituição Federal não
alcança os agentes políticos, mas apenas os cargos e funções estritamente administrativos,
conforme disposto no seu inciso V. Em razão disso, para a Suprema Corte, não ficou
caracterizada a prática do nepotismo, a contratação de parente de vereador para o cargo de
Secretário Municipal.
Transcreve-se trecho proferido pelo Eminente Ministro Carlos Ayres Britto, que
trouxe ao julgamento a discussão acerca da distinção existente entre cargos singelamente
administrativos e cargos de natureza política:

Então quando o artigo 37 refere-se a cargo em comissão e função de

confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos,
não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do
 49

alcance da decisão que tomamos na ADC n° 12, porque o próprio Capítulo

VII é da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E
sabemos que os cargos políticos, como, por exemplo, os de Secretário
Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O
cargo não é em comissão, no sentido do art. 37. Somente os cargos e funções
singelamente administrativos – é como penso – são alcançados pela
imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa
distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa
decisão anterior os Secretários Municipais, que correspondem a Secretários
de Estado, no âmbito dos Estados, e Ministros de Estado, no âmbito federal.
(BRASIL , 2008, p. 38)

Com base nisso, necessário é demonstrar a diferença existente entre o regime jurídico
dos agentes políticos e dos agentes administrativos.
Silva (2013, p. 682), os distinguem da seguinte forma:

O elemento subjetivo do órgão público – o titular – denomina-se

genericamente agente público, que, dada a diferença de natureza das
competências e atribuições a ele cometidas, se distingue em: agentes
políticos, titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do
governo, e agentes administrativos, titulares de cargo, emprego ou função
pública, compreendendo todos aqueles que mantêm com o Poder Público
relação de trabalho, não eventual, sob vínculo de dependência,
caracterizando-se, assim, pela profissionalidade e relação de subordinação
hierárquica.

A primeira distinção repousa no regime jurídico de cada espécie de agente. Enquanto

os agentes políticos são regidos por normas previstas na Constituição Federal, e de maneira
complementar pelos Regimentos Internos ou por determinadas leis específicas, a relação
jurídica dos agentes administrativos é disciplinada pelos estatutos, isto é, diplomas legais
específicos em que constam os direitos e as obrigações dos servidores.
Vale mencionar que na Constituição Federal são tratados em Títulos diversos,
enquanto o regime jurídico dos agentes administrativos está disposto no Título III, “Da
Organização do Estado”, as normas referentes aos agentes políticos são tratados no Título IV,
“Da Organização dos Poderes”.
Além do mais, o vínculo existente entre o Estado e o ocupante do órgão político é de
natureza política, diferentemente do vínculo de trabalho existente com o agente
administrativo.
Outra distinção importante a ser abordada diz respeito à investidura, que no caso dos
agentes políticos se dá por meio de eleição, ressalvado o caso dos auxiliares do Chefe do
Executivo que são nomeados mediante decisão discricionária dos mesmos. Já a nomeação dos
agentes administrativos ocorre, em regra, mediante aprovação em concurso público.
 50

Em suma, a distinção que foi colocada em debate no julgamento do RE 579.951/RN,

pelo Ministro Carlos Ayres Britto, que foi confirmada pelos demais Ministros, foi no sentido
de que o agente político, enquanto componente do primeiro escalão do governo, está fora do
alcance do art. 37, da CF, inclusive dos seus princípios, uma vez que quando esse dispositivo
trata em seu inciso V, dos cargos em comissão ou função de confiança, está se referindo à
cargos e funções estritamente administrativos e não à cargos políticos, que possuem natureza
política.
 51

5 A HISTÓRIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13

O Supremo Tribunal Federal, com vistas à resguardar os padrões de moralidade e de

impessoalidade na Administração Pública, nos precedentes da Súmula Vinculante n° 13,
decidiu de forma reiterada que a vedação à prática do nepotismo decorre diretamente dos
princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, independentemente da edição
de uma lei formal, ressaltando, assim, a normatividade dos princípios no ordenamento jurídico
pátrio.
Importa, nesta oportunidade, trazer uma breve definição de nepotismo, bem como as
formas que se apresenta.
Nepotismo pode ser conceituado como a prática de favorecimento de parentes por
parte de uma autoridade pública que nomeia uma pessoa com laços de parentesco para cargos
na Administração Pública, de livre nomeação e exoneração.
Miragem (2011, p. 295), define a prática do nepotismo da seguinte forma:

A prática do nepotismo como espécie de privilégio a beneficiar os parentes de

agentes públicos no provimento de cargos em comissão de livre nomeação e
exoneração, é prática arraigada em nossa história política e característica do domínio
patrimonialista do Estado brasileiro.

Em que pese a divergência acerca da origem etimológica do termo, Rodrigues (2012,

p. 206) afirma que “para a maioria, entretanto, deriva do radical e também raiz latina nepos
(sobrinho, descendente) agregado ao sufixo nominal “ismo” (do grego ismós), que significa
“prática de”. A utilização do termo, no sentido atualmente empregado, retorna à época em que
os pontíficies da Igreja Católica nomeavam seus sobrinhos e parentes próximos para cargos
importantes na administração eclesiástica, nos séculos XV e XVI.
Na concepção de Tourinho (2011), o nepotismo deve ser considerado sob dois
aspectos: objetivo e subjetivo. Com relação ao aspecto objetivo, trata-se da efetiva relação de
parentesco existente entre a autoridade nomeante e o nomeado. Já o aspecto subjetivo consiste
no atendimento dos interesses pessoais com a nomeação do familiar, ou seja, quando a
finalidade da escolha do parente para ocupar um cargo em comissão ou uma função de
confiança for a satisfação pessoal gerada pelos laços de parentesco, estará configurado o
aspecto subjetivo do nepotismo.
Além do mais, conforme aborda Rodrigues (2012), o nepotismo pode ser direto,
indireto, cruzado e trocado. O primeiro é a forma mais comum, e é caracterizado quando a
autoridade nomeia seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
 52

afinidade, até o terceiro grau, para o exercício de cargos em comissão, de confiança, ou

função gratificada. Por sua vez, configura-se o nepotismo indireto quando a autoridade
nomeante nomeia parentes de seus subordinados.
Já o nepotismo cruzado, igualmente denominado nepotismo transverso, nos termos do
enunciado sumular, compreende o ajuste mediante designações recíprocas, ou seja, consiste
na reciprocidade de favores em que dois agentes públicos nomeiam familiares um do outro
como troca de favor.
O nepotismo trocado, consiste em nomeações recíprocas que ocorrem entre pessoas
jurídicas distintas, e “embora não previsto nos termos da SV 13, está igualmente vedado pela
Constituição Federal”. (RODRIGUES, 2012, p. 212). Segundo o autor, somente configura-se
o nepotismo se a nomeação de parentes da autoridade nomeante ocorrer dentro de uma mesma
pessoa jurídica, ou seja, está fora do âmbito de incidência do enunciado sumular a designação
ocorrida entre pessoas jurídicas diversas.
Rodrigues (2012) elenca algumas situações em que não se configura a prática do
nepotismo. São estas: quando o parente já é servidor efetivo; quando o servidor, efetivo ou
não, já exercia o cargo em comissão ou função gratificada antes da nomeação ou eleição do
seu parente; quando o casamento ou o início da união estável for posterior ao período em que
já exerciam os cargos ou funções; a contratação de serviços ou produtos de empresas de
parentes do gestor, desde que submetido, igualmente, ao processo de licitação e por fim, a
nomeação de parente para ocupar cargo de natureza política.
Ocorre que a nomeação de parentes para ocupar cargos comissionados ou funções de
confiança é prática que viola os princípios da moralidade e da impessoalidade, tão
consagrados em nosso ordenamento jurídico, e que não se coaduna com a finalidade da
Administração Pública, que é a consecução do interesse público. Nesse sentido, Moraes
(2006, p. 310), dispõe:

A prática do nepotismo é injustificável em nossa realidade atual, é imoral, fere a

ética institucional que deve reger os Poderes do Estado, pois fere o senso de
razoabilidade da comunidade a utilização de cargos públicos para o favorecimento
familiar e garantia de empregabilidade doméstica.

O Supremo Tribunal Federal, ao consolidar o entendimento de que a prática do

nepotismo viola uma gama de valores cujo fundamento constitucional repousa nos princípios
da moralidade e da impessoalidade, dispostos no art. 37, caput, da Constituição Federal, e
reconhecendo eficácia jurídica a esses postulados, no dia 21 de agosto de 2008, em sessão
plenária, por iniciativa do Ministro Ricardo Lewandowski, aprovou a Súmula Vinculante n°
 53

13, confirmando a vedação constitucional da prática do nepotismo em todos os Poderes da

União, com a seguinte redação:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por

afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,
para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (BRASIL, 2008, p.
1).

Por meio do verbete sumular, fica vedada a nomeação de cônjuge, companheiro ou

parente até o terceiro grau, para o exercício de cargo em comissão, de confiança, ou função
gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Município. Houve, inclusive, a vedação ao chamado
nepotismo cruzado. Não restam dúvidas que a Súmula Vinculante n° 13 tem como objetivo
evitar que as nomeações a esses cargos sejam conduzidas exclusivamente em razão do vínculo
de parentesco.
O enunciado sumular atribuiu ao princípio da moralidade e da impessoalidade a
autoaplicabilidade, tendo em vista que entendeu-se pela desnecessidade de edição de uma lei
formal que coibisse a prática do nepotismo. Dessa forma, a nomeação de parentes para o
preenchimento dos cargos em comissão e funções de confiança, em desobediência a esses
postulados, viola a norma constitucional.
Com a edição da súmula, o Pretório Excelso consolidou o que estabelecia a Resolução
n° 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, que vedava expressamente o nepotismo no
âmbito do Poder Judiciário, a qual teve a sua constitucionalidade declarada pela ADC n°
12/DF.

5.1 SÚMULAS VINCULANTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Súmula Vinculante tem previsão no art. 103–A da Constituição Federal14,

introduzida pela Emenda Constitucional n° 45/2004, regulamentada pela Lei n° 11.417/2006,
que disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado do verbete sumular pelo

14
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços
dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
 54

STF.
Os parágrafos 1°, 2° e 3°, dispõem respectivamente, acerca do objetivo da súmula,
quem são os legitimados para propor a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado da
súmula vinculante, e por fim, o cabimento da Reclamação ao Pretório Excelso, nas situações
em que o ato administrativo ou a decisão judicial contrariar a súmula aplicável, ou que
indevidamente a aplicar.
Cumpre registrar que conforme preceitua o § 3°, do art. 2°, da Lei 11.417/2006, a
edição, a revisão e o cancelamento de enunciado da súmula com efeito vinculante dependerão
de decisão tomada por 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.
Moraes (2008), em seu artigo intitulado Súmula Vinculante no Direito Brasileiro, ao
abordar o alcance da súmula vinculante, explica que é restringido subjetiva e objetivamente.
Subjetivamente, a súmula tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal. Objetivamente, “a súmula importa na vinculação à regra ou princípio necessário
para a resolução da questão de direito colocada e, discussão pelos argumentos das partes no
caso concreto (ratio decidendi) [...]” (MORAES, 2008, p. 6).
É notório que a validade, bem como a sua aplicação no mundo jurídico causa
divergência tanto no campo doutrinário quanto jurisprudencial. Para o referido autor, a
súmula com eficácia vinculante não retira dos magistrados a sua independência funcional
quando estão diante de uma decisão acerca da aplicação, ou não, do enunciado sumular ao
caso concreto.

A norma constitucional insertada no art. 103-A se nos afigura válida, uma vez que
os Juízos e Tribunais podem deixar de aplicar o enunciado ao caso concreto, quando
verificarem que a questão submetida à apreciação judicial não é igual ao precedente
judiciário (distinguishing), como também o Supremo Tribunal Federal deve
proceder à revisão da súmula da jurisprudência prevalecente, quando vislumbrar a
mudança do parâmetro anteriormente firmado no precedente judiciário (overruling),
[...] (MORAES, 2008, p. 6 e 7).

Diante do exposto, verifica-se que apesar do seu efeito vinculante, a Súmula

Vinculante possibilita, ao órgão julgador, a sua interpretação, bem como resguarda a
independência decisória dos magistrados, tendo em vista que estes podem decidir a respeito
da aplicação ou não do verbete sumular no caso concreto submetido à apreciação judicial.
 55

5.2 PRECEDENTES QUE DERAM ORIGEM A SÚMULA VINCULANTE Nº 13

Os precedentes podem ser definidos, segundo FILIPPO (2012, p. 110), como

“decisões judiciais originárias já proferidas sobre certo tema e que podem ser utilizadas para a
solução de outros casos, que versem sobre o mesmo assunto ou assunto parecido.” Essas
decisões são denominadas precedentes judiciais.
De acordo com o citado autor, os precedentes podem ser por sua vez, monoprocessuais
e pluriprocessuais. Monoprocessuais são decorrentes de um único processo, como uma
decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Com
relação aos pluriprocessuais, o precedente decorre de reiteradas decisões semelhantes, como é
o caso das súmulas, que estabelecem uma orientação judicial. (FILIPPO, 2012).
O Supremo Tribunal Federal citou como precedentes da súmula vinculante n° 13: a
ADI n° 1.521 MC/RS15; o MS 23.780/MA16; a ADC n° 12 MC/DF17; a ADC n° 12/DF18 e o
RE 579.951/RN19.
O presente trabalho, limitar-se-á à análise da ADC n° 12/DF bem como no RE
579.951-4/RN, dada a importância significativa para a edição do enunciado sumular.

5.2.1 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 12/DF

O Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução n° 7/2005 do Conselho

Nacional de Justiça, nos termos do art. 103-B, § 4°, II, da Constituição Federal, proibiu a
prática do nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, estendendo, inclusive,
a vedação ao nepotismo cruzado, o que ocorre mediante reciprocidade nas nomeações.
Tendo em vista a resistência por parte de alguns membros do Poder Judiciário, a
Associação dos Magistrados do Brasil (AMB), propôs uma Ação Declaratória de
Constitucionalidade, que foi distribuída ao Ministro Carlos Ayres Brito (Relator) e passou a
ser identificada como ADC n° 12, que tinha como pedido principal a declaração da
constitucionalidade da Resolução n° 7/2005 do CNJ com eficácia erga omnes e efeitos
vinculantes.
O pedido cautelar foi julgado em 16 de fevereiro de 2006, tendo sido concedida a

15
ADI 1521 MC/RS, Rel. Min. Marco Aurélio. Julg. 12.03.1997. DJ. 17 mar. 2000.
16
MS 23780/MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 28.09.2005. DJ. 03 mar. 2006.
17
ADC 12 MC/DF, Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 16.02.2006. DJ. 01 set. 2006.
18
ADC 12/DF, Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 20.08.2008. DJe, 18 dez. 2008.
19
RE 579.951/RN, Rel. Ricardo Lewandowski. Julg. 20.08.2008. DJe, 24 out. 2008.
 56

liminar, pelo Tribunal, por maioria de votos. O julgamento definitivo ocorreu em 20 de agosto
de 2008, confirmando a decisão liminar. O acórdão teve a seguinte ementa:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM

PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE
CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E
COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM
CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS
DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA
DO PEDIDO.
1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam
contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de
confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as
mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos
princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade.
2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos
Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário
(art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros
dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional,
perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele.
Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a
sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge
essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos
os constantes do art. 37, cabeça.
3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme a Constituição
para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do
artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução
nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.
(ADC n° 12/DF, Plenário. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Julg. 20.08.2008. DJe, 18
dez. 2009) (BRASIL, 2009, p. 1).

O Supremo Tribunal Federal reconheceu que a vedação imposta pela Resolução n°

7/2005 do CNJ, são as mesmas restrições já impostas pelos princípios constitucionais
elencados no art. 37, caput, da CF, destacando o da impessoalidade, da eficiência, da
igualdade e da moralidade. Ademais, afastou a tese de ofensa ao postulado da separação de
Poderes e ao princípio federativo.
Com o julgamento da ADC n° 12, o STF reconheceu a eficácia jurídica aos princípios
constitucionais, elevando-os à condição de valores fundamentais da Constituição Federal.
Portanto, todos os atos estatais, em qualquer dos Poderes, devem ser exercidos em estrita
observância a esses postulados.

5.2.2 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 579.951/RN

O RE n° 579.951/RN foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Norte que, julgando a apelação em Ação Civil Pública n° 108.07.001018-4,
 57

entendeu que não havia nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na nomeação de Elias

Raimundo de Souza (irmão de vereador), para o cargo de Secretário Municipal de Saúde e de
Francisco Souza do Nascimento (irmão do vice-prefeito), para o exercício do cargo em
comissão de motorista, pelas razões contidas na ementa a seguir transcrita:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO
ADMINISTRATIVO. PRÁTICA DE NEPOTISMO NO EXECUTIVO E
LEGISLATIVO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO
CONSTITUCIONAL OU LEGAL VEDANDO TAL PRÁTICA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE RESOLUÇÃO DO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE LEI
EXPRESSA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS
INSCULPIDOS NO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
AUSÊNCIA DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO. (Apelação Cível n° 2007.006909-8,
Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RN, Rel. Amaury Moura
Sobrinho. Julg. 11.12.2007, Publ. 18 dez. 2007) (RIO GRANDE DO
NORTE, 2007, p. 4)

No recurso extraordinário, o Ministério Público local, em suas razões recursais

sustentou, em síntese: que o acórdão contraria o princípio da moralidade administrativa; que a
Resolução n° 7/2005 do CNJ deve ser aplicada, igualmente, aos Poderes Executivo e
Legislativo, e não apenas ao Poder Judiciário; que não é necessária a edição de uma lei
expressa para coibir a prática do nepotismo; que a proibição decorre diretamente dos
princípios elencados no art. 37, caput, da CF.
O julgamento do recurso extraordinário, em que foi relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, ocorreu na mesma data da ADC n° 12/DF. Da ementa do acórdão constou o
seguinte:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO AO NEPOTISMO.
NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO
QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM
PARTE.
I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho
Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita.
II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a
prática.
III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37,
caput, da Constituição Federal.
IV - Precedentes.
V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do
servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em
comissão.(RE n° 579.951-4/RN, Plenário. Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Julg. 20.08.2008. DJe, 24 out. 2008) (BRASIL, 2008, p.1)
 58

O Supremo Tribunal Federal, reiterou o decidido na ADC n° 12/DF, no sentido de que

a proibição da prática do nepotismo decorre diretamente dos princípios constitucionais da
Administração Pública, não sendo necessária a edição de lei formal para coibir a prática.
Ademais, ampliou-se a vedação do nepotismo aos demais Poderes. Confira-se trecho do voto
do Relator Ricardo Lewandowski, acerca do tema:

Ora, tendo em conta a expressiva densidade axiológica e a elevada carga

normativa que encerram os princípios abrigados no caput do art. 37 da
Constituição, não há como deixar de concluir que a proibição do nepotismo
independe de norma secundária que obste formalmente essa reprovável
conduta. Para o expurgo de tal prática, que lamentavelmente resiste
incólume em alguns “bolsões” de atraso institucional que ainda existem no
País, basta contrastar as circunstâncias de cada caso concreto com o que se
contém no referido dispositivo constitucional. (BRASIL, 2008, p. 14).

Ocorre que, no julgamento do caso em apreço, a Suprema Corte considerou hígida a

nomeação do parente do Vereador para o cargo de Secretário Municipal, sob o fundamento de
que o cargo é de natureza política, que não ficou comprovada a existência de favorecimento
entre o nomeado e a autoridade nomeante, assim como que estava presente a qualificação
técnica exigida para o cargo, que acabou tornando-se o leading case para a hipótese de
designação de agentes políticos.
Em razão disso, diversas Reclamações e Mandados de Segurança têm sido ajuizados
perante o STF sob a alegação de desrespeito à Súmula Vinculante n° 13, em que se questiona
o alcance da nomeação de parentes para o exercício de cargos de natureza política, vez que a
súmula não dispõe de forma expressa acerca desses agentes. A Corte tem se posicionado no
sentido de que o enunciado sumular não incide nesses casos, desde que não configurado o
nepotismo cruzado, o que acaba vinculando a decisão dos demais Tribunais.
 59

6 O SENTIDO E ALCANCE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A atuação do Supremo na elaboração, interpretação e aplicação da súmula vinculante

nº 13 merece especial análise e atenção. É necessário compreender se o Egrégio STF está
agindo conforme o ordenamento jurídico, visto que recebeu diversas críticas após a edição do
enunciado, como veremos mais adiante.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 579.951/RN, anulou a
nomeação do irmão do vice-prefeito do Município de Água Nova/RN, para o exercício do
cargo em comissão de motorista. Contudo, manteve a nomeação do Secretário Municipal de
Saúde, irmão de vereador, visto tratar-se de cargo político.
O Ministro Carlos Ayres Britto, a partir de questionamentos do Ministro Marco
Aurélio, traçou uma distinção entre cargo em comissão e função de confiança, de caráter
singelamente administrativo, previstos no art. 37, V, da CF, e cargo de natureza política. O
seu voto foi no sentido de que o Chefe do Executivo é livre para escolher seus quadros de
governo, de acordo com o art. 76 da CF, assim, a própria Constituição estabelece os
requisitos, bem como as competências, do agente político, que possui, portanto, assento
constitucional, conforme o trecho abaixo transcrito:

Agora, os cargos aqui referidos no inciso V do artigo 37 são singelamente

administativos; são criados por lei, não são nominados pela Constituição. Os cargos
de Secretário de Estado, Secretário Municipal têm por êmulo ou paradigma federal
os cargos de Ministro de Estado cuja natureza é política, e não singelamente
administrativa. Diz a Constituição Federal sobre o Poder Executivo: o Poder
Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de
Estado (art. 76). Ou seja, os Ministros de Estado são ocupantes de cargos de
existência necessária, política, porque componentes do governo. (BRASIL, 2008, p.
47).

E continua:

O Chefe do Poder Executivo é livre para escolher seus quadros de governo, mas não
o é para escolher seus quadros administrativos, porque dentre os quadros
administrativos estão os cargos em comissão, os cargos de provimento efetivo e as
funções de confiança. A própria Constituição, sentando praça desse caráter
constitucional, eminentemente político, dos Ministros de Estado – e isso vale no
plano dos Estados-membros e no plano dos Municípios – além de dizer os requisitos
deles – “os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte
e um anos e no exercício dos direitos políticos” - , diz o que basicamente lhes
compete. Então, o assento, o locus juridico dos auxiliares de governo é diretamente
constitucional. A Constituição Federal a atestar o caráter político do cargo e do
agente. (BRASIL, 2008, p. 48).
 60

Ademais, o eminente Ministro ressaltou que os agentes políticos, enquanto

componentes do governo, não são alcançados pelas disposições do art. 37, da CF, e pelos seus
princípios, mas somente os cargos e funções singelamente administrativos, pois referido
dispositivo compreende a Administração Pública, enquanto exercício de atividade
administrativa, entendimento que foi acompanhado pelos demais Ministros.
Nesta esteira, o Ministro Gilmar Mendes, corroborando com o exposto acima,
manifestou-se acerca da necessidade de fazer uma ressalva com relação aos cargos de
natureza política, sob o fundamento de que trata-se de uma tradição mundial e nacional, em
que “muitas vezes parentes ou irmãos fazem carreiras paralelas e estabelecem um plano
eventual de cooperação - temos governadores e secretários de Estado -, sem que haja qualquer
conotação de nepotismo.” (BRASIL, 2008, p.64).
Dessa forma, ficou consignado que a menos que se comprove que houve troca de
favores entre as autoridades nomeantes, que a nomeação ocorreu apenas para beneficiar
algum familiar, ou ainda, que o nomeado não possui qualquer qualificação técnica , não se
aplicaria o art. 37, da CF, na escolha dos agentes políticos, tendo em vista que esses cargos,
de natureza eminentemente política, tem assento constitucional, e não caráter singelamente
administrativo.
Após a edição da Súmula Vinculante n° 13, pouco tempo após o julgamento do RE
579.951/RN, foi ajuizada a Reclamação n° 6.650/PR, com pedido de liminar. O Supremo
Tribunal Federal foi instado a se manifestar acerca da aplicabilidade da Súmula Vinculante n°
13 na nomeação de Eduardo Requião de Mello e Silva, irmão do então Governador do Estado
do Paraná, Roberto Requião, para o cargo de Secretário Estadual de Transporte.
O pedido de liminar foi deferido, pelo Ministro Cezar Peluso, com fundamento no RE
n° 579.951/RN, considerada pelo eminente Ministro, como situaçao análoga à do caso em
apreço. Dessa decisão, foi interposto agravo regimental, requerendo a reconsideração da
decisão ou imediata submissão do recurso ao Plenário do STF.
A Ministra Ellen Gracie, Relatora do agravo regimental, igualmente baseando-se no
referido recurso extraordinário, proferiu seu voto no sentido de que a nomeação de parentes
para cargos políticos não configura afronta aos princípios constitucionais da Administração
Pública, considerando a sua natureza política.
Nesse sentido, destacou a impossibilidade de submissão do caso à proibição imposta
pela Súmula Vinculante n° 13.
O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso de agravo. Transcreve-se a
ementa do acórdão:
 61

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO.

NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE
SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13.
INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA.
AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO
BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário
Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na
Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de
precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência
de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do
prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a
impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta
Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à
sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR,
Plenário. Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 16.10.2008. DJe, 21 nov. 2008). (BRASIL,
2008, p. 1).

Em virtude desses precedentes, diversas Reclamações têm sido ajuizadas, sob a

alegação de afronta à Súmula Vinculante n° 13, visando afastar a incidência do enunciado
sumular na nomeação de parentes para cargos de Secretários de Estado ou Secretários
Municipais.
Cita-se algumas Reclamações, todas proferidas monocraticamente, em que o Supremo
Tribunal Federal afasta a incidência do verbete sumular, demonstrando, dessa forma, o
entendimento predominante da Corte no sentido de que a nomeação de agentes políticos não
desrespeita o conteúdo normativo da Súmula Vinculante n° 13: Rcl 15950/RS20; Rcl 8294–
MC/SC21; Rcl 8019-MC/RO22; Rcl 7590-MC/PR23.
No primeiro caso, o Relator julgou procedente a Reclamação, para cassar a decisão
proferida em primeiro grau, que determinou o afastamento do filho do prefeito do cargo de
Secretário Municipal de Agricultura, Meio Ambiente e Desenvolvimento Econômico. No
segundo, foi deferido o pedido de liminar para manter no cargo, a Secretária de Educação,
irmã de vereador. No terceiro, deferiu-se o pedido de liminar para suspender a decisão
reclamada, que proíbe a nomeação da esposa do prefeito para o cargo de Secretária Municipal
de Bem Estar Social, e finalmente, no último caso, foi deferida a liminar para suspender
parcialmente os efeitos de sentença que declarou a nulidade do ato de nomeação para o cargo
de Secretária de Saúde.
Verifica-se que após a edição do enunciado sumular, consolidou-se a orientação de

20
Rcl 15950/RS, Rel. Min. Teori Zavascki. Julg. 04.02.2014. DJe, 10 fev. 2014
21
Rcl 8294-MC/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 26.05.2009. DJe, 01 jun. 2009
22
Rcl 8019-MC/RO. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 21.05.2009. DJe, 29 maio 2009.
23
Rcl 7590-MC/PR. Rel Min. Menezes Direito. Julg. 11.02.2009. DJe, 20 fev. 2009
 62

que a nomeação de parentes para o exercício de cargos de natureza política não se subsumem
às hipóteses elencadas pela Súmula Vinculante n° 13, o que foi visto pela doutrina e pela
jurisprudência como uma exceção às vedações.

6.1 A DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO ACERCA DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº

13 EXISTENTE NO STF E DEMAIS TRIBUNAIS

Verificamos que mesmo após a edição da súmula vinculante nº 13 e a consolidação do

posicionamento do Supremo quanto a possibilidade da livre nomeação para cargos políticos
ainda há ocorrência de decisões contrárias ao posicionamento do Supremo. Dentro do próprio
STF existem determinações que incidem a aplicação do verbete em casos de cargos políticos.
Conforme ensina Theodoro Junior (2018), as súmulas vinculantes têm o objetivo de
unificar o entendimento de determinada matéria no ordenamento jurídico. As decisões
divergentes causam insegurança jurídica, dessa forma, a súmula vem como ferramenta para
que a matéria seja analisada de forma constante. Apesar disso, não é o que ocorre em relação
a súmula vinculante nº13, como veremos a seguir.
Na Reclamação 26.303/RJ, o Ministro Marco Aurélio, em sede de decisão liminar,
suspendeu a eficácia do Decreto “P” nº 483, de 1º de fevereiro de 2017, do Prefeito do
Município do Rio de Janeiro na qual o Chefe do Poder Executivo Municipal, o prefeito
Marcelo Hodge Crivella nomeava seu próprio filho para exercer cargo em comissão de
Secretário Chefe da Casa Civil.
Neste processo, o Ministro Marco Aurélio entendeu que tal nomeação violava a
súmula vinculante nº 13, segundo ele:

“Ao indicar parente em linha reta para desempenhar a mencionada função, a

autoridade reclamada, mediante ato administrativo, acabou por desrespeitar o
preceito revelado no verbete vinculante nº 13 da Súmula do Supremo,...
Sinalizando o alcance da Constituição Federal, o enunciado contempla três vedações
distintas relativamente à nomeação para cargo em comissão, de confiança ou função
gratificada em qualquer dos Poderes de todos os entes integrantes da Federação. A
primeira diz respeito à proibição de designar parente da autoridade nomeante. A
segunda concerne a parente de servidor da mesma pessoa jurídica investido em
cargo de direção, chefia ou assessoramento. A terceira refere-se ao nepotismo
cruzado, mediante designações recíprocas. No mais, o teor do verbete não contém
exceção quanto ao cargo de secretário municipal.” (Brasil, 2017, p. 2)

Não somente o ministro Marco Aurélio divergiu do entendimento majoritário do STF,

mas há também outras decisões em alguns tribunais, entendendo que não há como interpretar
que os agentes políticos não estão abrangidos pela Súmula Vinculante n° 13, pois inexiste
 63

qualquer motivo plausível à exclusão dos referidos cargos. Dessa forma, não há possibilidade
de afastar a incidência do enunciado sumular, tendo em vista que essa prática afronta os
princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.
Nesse sentido, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SÚMULA
VINCULANTE Nº 13. NEPOTISMO. CARGO POLÍTICO. OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE.
Não há como interpretar que os cargos políticos não estão abrangidos pela Súmula
Vinculante nº 13, na medida em que a nomeação de parente – no caso concreto, do
pai do Sr. Prefeito – como Secretário de Agricultura e Meio Ambiente, fere
frontalmente os princípios da moralidade e impessoalidade, que, são a razão de
existência da referida Súmula.
Procedência do pedido para o fim de anular o ato de nomeação.
RECURSO PROVIDO. VOTO VENCIDO.
(Apelação Cível n° 70044587194, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Rel. Irineu Mariani. Julg. 25.04.2012. DJe 08 maio 2012). (RIO GRANDE DO
SUL, 2012, p. 01)

Nessa decisão, o Tribunal homenageou os princípios dispostos no art. 37, caput, da

Constituição Federal, especialmente o da moralidade e da impessoalidade, que são a razão da
existência do verbete sumular ora em análise.
Ademais, o desembargador que participou desse julgamento, destacou em seu voto
que o termo “Administração Pública”, contido no referido dispositivo constitucional engloba
as três esferas administrativas do Poder (União, Estados e Municípios), assim como todos os
agentes públicos, que compreende não só os ocupantes de cargos eminentemente
administrativos, mas também os agentes politicos. Concluiu, portanto, que resta evidenciada a
prática do nepotismo, em expressa violação aos princípios constitucionais citados.
Da mesma forma, decidiu a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO DE
SECRETÁRIO MUNICIPAL EM RAZÃO DE NEPOTISMO. SÚMULA
VINCULANTE 13 DO STF. POSSIBILIDADE, NO CASO.
Apesar de ainda existir divergência acerca da aplicação da Súmula Vinculante nº 13
do STF, a jurisprudência está pacificando o entendimento de que a vedação contida
na referida súmula é aplicável, também, aos dirigentes superiores da Administração
Pública. A Súmula Vinculante nº 13 do STF teve como base os princípios da
impessoalidade e moralidade, modo pelo qual não há falar no seu afastamento para o
caso em comento, eis que evidente o parentesco colateral de 3º grau entre o apelante
e outro ocupante de cargo político - Secretário Municipal de Obras.
APELAÇÃO DESPROVIDA, POR MAIORIA, VENCIDA A VOGAL.
(Apelação Cível n° 70057098170, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Rel. João Barcelos de Souza Júnior, Julg. 20.11.2013. DJe. 22 jun. 2013). (RIO
GRANDE DO SUL, 2013, p.1)

Nessa decisão, o Relator afirmou que embora exista divergência acerca da aplicação
da Súmula Vinculante n° 13, a jurisprudência está consolidando o entendimento de que a
 64

proibição contida no enunciado sumular é igualmente aplicável aos agentes políticos.

Ademais, destacou a dificuldade de “compreender como os Ministros do Supremo Tribunal
Federal buscaram afastar os agentes políticos sem taxativamente excepcioná-los na referida
súmula vinculante”.
Corroborando com este entendimento, segue decisão do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação Popular. Insurgência contra despacho

monocrático que suspendeu a nomeação feita por Prefeito Municipal de sua irmã
para o cargo de Secretária da Educação. Nomeação de parentes de agentes políticos
viola os princípios da impessoalidade, moralidade e republicano. Súmula Vinculante
n° 13. Recurso não provido.
(Agravo de Instrumento n° 990.10.007866-6, Terceira Câmara de Direito Público,
Tribunal de Justiça de SP, Rel. Magalhães Coelho, Julg. 16.03.2010. DJe, 19 março
2010) (SÃO PAULO, 2010, p. 1).

Em todas as decisões, prestigiou-se os princípios da moralidade e da impessoalidade,

postulados que devem ser observados em todos os atos dos agentes públicos, independente de
serem cargos eminentemente administrativos, ou cargos políticos, haja vista que de qualquer
forma, a atuação deve visar sempre a finalidade pública, vale dizer, a satisfação dos interesses
da coletividade.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendeu que na existência de uma lei
local que veda a prática do nepotismo, deve prevalecer a lei municipal, se estiver em
conformidade com a Constituição Federal. Transcreve-se a ementa do acórdão:

APELAÇÃO. Ação Civil Pública. Nomeação de parente pelo Prefeito Municipal,

para o exercício do cargo de Secretário Municipal. Vedação ao nepotismo prevista
na legislação local. Decisum suficientemente motivado e bem fundamentado.
Manutenção da r. sentença, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste
Tribunal de Justiça. Recursos não providos.
(Apelação n° 0168514-38.2009.8.26.0000. Quinta Câmara de Direito Público. Rel.
Fermino Magnani Filho. Tribunal de Justiça de São Paulo. Julg. 13.05.2013. DJe, 14
maio 2013). (SÃO PAULO, 2013, p.2).

De acordo com Copola (2013), a probição da nomeação prevalece pela existência de

lei municipal que coíbe a prática do nepotismo, dessa forma, em obediência ao princípio da
legalidade, restou proibida a nomeação para o cargo político de Secretário Municipal. Diante
disso, constata-se que não contraria a Súmula Vinculante n° 13, lei local que veda o
nepotismo, mesmo que alcance, inclusive, os agentes políticos.
Importante registar que na ocasião de alguns julgados, houve certa preocupação por
parte de alguns Ministros, de que o entendimento de afastar a incidencia da súmula na
nomeação de cargos políticos, não deveria ser visto como uma exceção.
 65

Vejamos um trecho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, no RE 579.951/RN:

Eu fico com certo receio de assentarmos, com todas as letras, que, em tratando de
Secretário Municipal, que é um cargo político de livre nomeação, enfim, de
confiança do prefeito, tal atitude seria lícita. Amanhã, se ele colocar a esposa em um
“cargo chefe” de Secretária de Governo, isso seria lícito à luz da proibição do
nepotismo, do princípio da moralidade? Isso acontece no cotidiano deste grande
Brasil. (BRASIL, 2008, p. 50)

A Ministra Cármen Lúcia, também apresentou sua manifestação no sentido de que a

liberdade não deve ser absoluta, caso contrário o governante nomearia apenas os seus
familiares para ocuparem todos os cargos políticos, o que de modo algum poderia ser
permitido.
Verifica-se, portanto, que os Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia,
posicionaram-se pela análise de cada caso concreto, sem que haja uma interpretação
permissiva. O estudo dessas situações deve ser feito, sem afastar a incidência dos princípios
constituicionais.
Transcreve-se as palavras da ministra Cármen Lúcia no julgamento da Rcl-AgR
6938/MG:
“Da simples leitura do enunciado da Súmula Vinculante 13, poder-se-ia concluir, a
princípio, que todas as nomeações para cargos políticos não se enquadrariam nas
hipóteses elencadas nessa súmula.
Conquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso
Extraordinário 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 12.9.2008, tenha
decidido que a nomeação de parentes para cargos políticos, naquele caso específico,
não configuraria afronta aos princípios constitucionais que regem a administração
pública, dada a sua natureza política, tal conclusão não pode ser, a meu ver, levada
ao extremo de permitir a formação de verdadeiros ‘feudos familiares’ na
administração pública.
Não há que falar em liberdades e direitos absolutos dos mandatários da República
quanto aos atos de livre escolha de parentes para o exercício de cargos de natureza
política, sob pena de subversão dos valores que devem nortear o desempenho das
funções públicas, representados pelo princípio maior da moralidade, inerente ao
Estado Democrático de Direito.
Ressalte-se ainda que o verdadeiro objetivo da edição da Súmula Vinculante 13 foi o
de coibir práticas imorais reiteradas e atentatórias à administração pública.
Daí a possibilidade de submissão do caso em apreço, nomeações de parentes do
prefeito de Araporã para os cargos de Secretários Municipais de Finanças, de Saúde,
de Obras, Habitação e Infra-Estrutura e de Trabalho e Ação Social, à vedação
imposta na referida súmula, por se tratar de conduta que evidentemente ofende os
princípios da moralidade e da razoabilidade.
Não desconheço que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que as nomeações
para cargos políticos não se enquadram, a princípio, nas hipóteses elencadas na
súmula ora em exame (Reclamações 6.650-MC-AgR/PR, de que fui relatora,
Plenário, DJe 21.11.2008; e 7.590-MC/PR, rel. Min. Menezes Direito, DJe
20.02.2009).
Entendo, todavia, que a apuração de supostos casos de nepotismo deve ser realizada,
necessariamente, de acordo com cada caso concreto. (Brasil, 2011, p. 8)

Outrossim, a mesma preocupação foi verificada no voto proferido pelo Ministro

 66

Marco Aurélio, que foi voto vencido, no julgamento do Agravo Regimental em Medida
Cautelar em Reclamação n° 6.650/PR, que assim ressaltou:

Indago: o Verbete Vinculante n° 13 prevê – não cabe interpretar verbete, muito

menos a contrario senso e vou esquecer aqui o precedente, a ocupação do cargo
público anterior – a possibilidade de nomeação de parente consanguíneo, no
segundo grau, para secretário de Estado? A resposta é negativa. Não se tem, no teor
do verbete, qualquer referência a agente político. Aliás versa proibição e não
autorização. (BRASIL, 2008, p. 20).

O Ministro entendeu que o RE 579.951/RN, não poderia ser usado como precedente,
uma vez que a exceção à súmula foi verificada naquele caso concreto, e um terceiro não
poderia invocar o desrespeito à decisão, na presente Reclamação. Aliás, o Ministro ressaltou
que o enunciado sumular não versa expressamente a possibilidade da nomeação dos agentes
políticos.
Na oportunidade, o Ministro Ricardo Lewandowski asseverou no julgamento do
referido recurso extraordinário, que é necessário analisar cada caso concreto para verificar se
houve ilegalidade na nomeação ou se comprovado o nepotismo cruzado, que poderia dar
ensejo à anulação do ato, uma vez que nem toda a nomeação para cargos de natureza política
desconfigura o nepotismo.
Outrossim, teve o mesmo entendimento, o Ministro Joaquim Barbosa, em decisão
monocrática, ao indeferir um pedido de medida cautelar na Reclamação 12.478 MC/DF24,
nos seguintes termos:

Assim, em linha com o afirmado pelo reclamante, tenho que os acórdãos proferidos
por este Supremo Tribunal Federal no RE 579.951 e na medida cautelar na Rcl
6.650 não podem ser considerados representativos da jurisprudência desta Corte e
tampouco podem ser tomados como reconhecimento definitivo da exceção à súmula
vinculante 13 pretendida pelo município reclamado.
Bem vistas as coisas, o fato é que a redação do verbete não prevê a exceção
mencionada e esta, se vier a ser reconhecida, dependerá da avaliação colegiada da
situação concreta descrita nos autos, não cabendo ao relator antecipar-se em
conclusão contrária ao previsto na redação da súmula, ainda mais quando baseada
em julgamento proferido em medida liminar. (BRASIL, 2011, p. 2)

Diante do exposto, verifica-se que embora o entendimento dominante do STF seja no

sentido de que a natureza política do cargo afasta a incidência da Súmula Vinculante n° 13,
salvo se constatado o nepotismo cruzado ou que a nomeação visou unicamente favorecer o
agente em razão dos laços de parentesco, a Suprema Corte tem se resguardado em algumas
ocasiões, de modo que não se configure uma exceção ao enunciado sumular, o que poderia
gerar um número desenfreado de nomeações de parentes para cargos de natureza política.
Inclusive, o Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do RE 579.951/RN, tratou de
 67

uma situação que comumente acontece em pequenos municípios, demonstrando preocupação

a esse respeito, que é o caso do “Prefeito que coloca sua esposa como Secretária Municipal,
coloca o filho em outra secretaria; coloca o sobrinho em outra”.

6.2 A DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO ACERCA DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº

13 NA DOUTRINA

Não somente dentro do pleno do STF ou nos tribunais brasileiro há divergência,

aponta-se que a própria doutrina, dentres outros estudiosos defedem seus argumentos a
respeito desse tema complexo. Vejamos.
Cavalcante e Lagos (2010) seguem a posição defendida pelo Ministro Ayres Britto24,
para eles existe relevante distinção entre os cargos administrativos e políticos, o que justifica
o tratamento diferenciado quanto à incidência do nepotismo. Acreditam que não há violação à
Constituição na livre escolha do Chefe do Executivo para a ocupação dos cargos políticos.
Eles afirmam o seguinte:

Tem-se por justificada a exclusão do âmbito de incidência da Súmula Vinculante nº

13 da escolha de ocupantes para as funções políticas. Há verdadeira necessidade de
que assim seja. Não se poderia emprestar o mesmo tratamento entre as nomeações
para cargos de agentes políticos e de agentes administrativos.
Assim, afigura-se correto o distinguishing operado pelo Supremo Tribunal Federal
quanto à incidência da Súmula antinepotismo, a Súmula Vinculante nº 13. Embora
carente de maior fundamentação o acórdão em que se fixou tal orientação, é certo
que vários motivos indicam que, ao se nomear um parente para cargo político (de
natureza especial), não se está no fattispecie previsto pela decisão vinculante.
Na verdade, tanto a diferenciação entre função de governo e função administrativa,
quanto a nítida distinção de regime jurídico-constitucional entre agentes
políticos e agentes administrativos, autoriza essa conclusão. Tem-se que a aplicação
para uns casos da proibição absoluta de se contratar parentes, sem a correspondente
vedação para outros casos, não viola os princípios constitucionais. Antes, realiza e
respeita o próprio desenho institucional realizado pelo Constituinte Originário.

Pois bem, acredita-se que essa posição não se coaduna com os anseios da sociedade e
com o que já foi exposto até o presente momento, muito pelo contrário, não existe
fundamento plausível que justifique o entendimento de que os princípios constitucionais do
art. 37, caput, da CF, são extensíveis apenas à Administração Pública, leia-se, atividade
administrativa, e não para os componentes do governo, exercentes de atividade política, uma
vez que a vedação ao nepotismo, decorre diretamente dos princípios da impessoalidade e da
moralidade. Portanto, não há que se falar que os cargos de natureza política estão fora do
alcance da Súmula Vinculante n° 13, tendo em vista que este entendimento viola exatamente
24
RE 579951, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/08/2008
 68

o que foi o fio condutor para a edição da referida súmula, ou seja, a obediência ao
mandamento dos princípios da Administração Pública.
A respeito da exclusão dos agentes políticos do âmbito da incidência do enunciado
sumular, posiciona-se Tourinho (2011, p. 10):

Em verdade a exclusão dos mencionados agentes políticos do alcance da súmula

vinculante n. 13 revela um contra-senso em total desacordo com a moderna doutrina
dos atos políticos. Ademais, revela o desconhecimento da Suprema Corte dos reais
problemas enfrentados nos milhares de municípios brasileiros, no que concerne à
prática do nepotismo. O beneficiamento de parentes com cargos de primeiro escalão
de governo, tem gerado conseqüências nefastas às Administrações Públicas locais,
fato, inclusive, que levou a uma campanha nacional de combate ao nepotismo,
empreendida pelos Ministérios Públicos estaduais, quando, então, observou-se uma
forte tendência dos prefeitos municipais em agraciar parentes com cargos de
secretários municipais.

Conforme visto, o princípio da moralidade está diretamente ligado à finalidade

pública, portanto, qualquer ato que não esteja em conformidade com esse postulado, retira a
legitimidade e a validade do ato administrativo. Vale dizer, esse princípio, que norteia a
atuação da Administração Pública, ao impor limitações ao exercício do Poder Público,
possibilita o controle jurisdicional de todos os atos estatais que violem valores éticos e morais,
que devem orientar a atuação dos agentes públicos, inclusive, os agentes políticos.
Rodrigues (2012), assevera que em razão desse entendimento sustentado pelo STF,
podem ser constatadas duas modalidades de nepotismo: o ilícito e o lícito, o primeiro viola os
princípios constitucionais, já o segundo, revela-se compatível com esses postulados. E o autor
faz um alerta:

[...] esse entendimento jurisprudencial tem estimulado a que muitos prefeitos e

governadores criem novas secretarias com o intuito de promover seus familiares de
funções comissionadas subalternas para cargos de natureza política de primeiro
escalão da administração pública, migrando do nepotismo ilícito para o nepotismo
lícíto. (RODRIGUES, 2010, p. 218)

Como já explanado, os agentes políticos fazem parte do primeiro escalão do governo,

investidos de competências políticas, incumbidos de tomar importantes decisões relativas à
atuação estatal, assim como são os responsáveis por traçar as diretrizes do Estado. Dessa
forma, mais do que qualquer outro agente público, o exercente de cargo político deve sim
estar submetido aos postulados constitucionais que regem a Administração Pública.
Carvalho Filho (2012, p.25) a respeito do assunto assevera “devem ser evitadas tais
nomeações, se possível: independentemente da natureza política dos cargos, sempre vai pairar
uma suspeita de favorecimento ilegítimo”. Nota-se então que a observação feita pelo autor é
 69

no sentido de que, em que pese a ressalva feita pelo STF com relação à nomeação dos agentes
políticos, sempre haverá alguma dúvida acerca da ilegalidade do ato.
Natália Ciscotto Ferreira (2015) também opina contra a possibilidade de nomeação de
parentes em cargos políticos. Acredita que não há razão para excluir os agentes políticos dos
princípios constitucionais da Administração Pública. Acrescenta ainda que os municípios do
país sofrem com o beneficiamento de diversos parentes, sendo então necessário que a prática
seja obstada. Transcreve-se a opinião de Leal, a qual Ferreira cita:

“para a maioria dos cargos comissionados, a nomeação de parentes próximos estaria

proibida por ofender os princípios da moralidade e da impessoalidade; no entanto,
para os chamados cargos políticos a nomeação de parentes seria lícita e não
ofenderia a estes dois princípios constitucionais tão importantes para a condução da
administração pública brasileira de forma mais eficiente e segundo os preceitos da
ética” (LEAL, apud FERREIRA, 2015, p. 185)

Segundo Leal, esse entendimento pode resultar:

“sério risco de conviver com nocivos clãs encastelados na administrações estaduais,

municipais e federal. Todos respaldados por essa contraditória hermenêutica
sumular da Suprema Corte. Prefeitos e governadores deste país agora confortados
por esse entendimento jurisprudencial manterão seus parentes na elevada função
comissionada de secretários municipais e estaduais” (LEAL, apud FERREIRA,
2015, p. 186)

Embora o Chefe do Poder Executivo tenha liberdade para escolher livremente seus
quadros de governo, a escolha do agente político além de obedecer critérios de natureza
técnica, profissional e curricular, que demonstrem a qualificação técnica do indivíduo para
ocupar o cargo de Secretário ou Ministro, deve estar pautada em critérios éticos e morais, haja
vista que esses exercentes de cargos políticos estarão a frente de todas as decisões que serão
tomadas e que conduzirão a máquina pública.
Justamente em decorrência da competência e do poder conferido a esses cargos,
somado à inexistência de qualquer ressalva no que toca aos cargos de natureza política, que
vem se consagrando o entendimento de que não há razão para afastar a incidência da Súmula
Vinculante n° 13 na nomeação de parentes para cargos políticos.
Do ponto de vista dos julgadores que adotam esse entendimento, não existe
fundamento lógico-jurídico para deixar de aplicar a Súmula Vinculante n° 13, principalmente
nos cargos de maior relevância. Sendo assim, a possibilidade de coibir a nomeação de
parentes para o exercício de cargos políticos consiste na observância ao princípio da
moralidade e da impessoalidade, por parte da autoridade nomeante.
Diante de todo o exposto, conclui-se que o enunciado sumular não comporta
 70

expressamente nenhuma relativização, menos ainda exceção à nomeação para cargos

políticos. Trata-se de norma proibitiva, que deve incidir tanto nos cargos estritamente
administrativos, quanto nos cargos políticos, em obediência aos princípios constitucionais que
regem a Administração Pública.
Portanto, é certo que a existência de dois entendimentos completamente antagônicos
acerca da aplicabilidade ou não da Súmula Vinculante n° 13 na nomeação desses cargos, gera
insegurança jurídica, e com base nisso, é que foi reconhecida repercussão geral no “Tema
1000” pelo Supremo Tribunal Federal - veremos adiante.

6.3 TEMA 1000 STF

Em 15 de junho de 2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou, por

unanimidade, a existência de repercussão geral no RECURSO EXTRAORDINÁRIO
1.133.118/SP da questão constitucional suscitada, qual seja: “discussão quanto à
constitucionalidade de norma que prevê a possibilidade de nomeação de cônjuge,
companheiro ou parente, em linha reta colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante, para o exercício de cargo político”.
Trata-se de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo contra a Lei Municipal de Tupã lei nº 4627/13 que alterou a
Lei Municipal nº 3.809/99, para excepcionar da regra proibitiva de nomeação de parente dos
nomeantes aquelas feitas para cargo de agente político de Secretária Municipal, nos seguintes
termos:

Artigo 1º Altera os artigos 1º e 2º da Lei nº 3.809 de 1999, passando a ter as

seguintes redações:

Artigo 1º É proibida a contratação de parentes até terceiro grau, consanguíneos ou

afins, de Prefeito, Vice-prefeito Municipal, Secretários Municipais, Vereadores e
dos diretores de autarquias, empresas públicas e fundações públicas, do Município
de tupã, para provimento de cargos em comissão ou em caráter temporário, exceto
para cargo de agente político de Secretaria Municipal.

Artigo 2º Para a nomeação para o cargo de provimento em comissão ou em caráter

temporário, deverá o contratado anexar os documentos exigidos declaração de que
não detém parentesco, por consanguinidade, afinidade, até o terceiro grau, com os
agentes referidos no artigo anterior, exceto para o cargo de agente político de
Secretário Municipal.

Artigo 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

O Tribunal do Estado de São Paulo decidiu o seguinte, in verbis:

 71

Ação direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 4.627, de 7 de janeiro de 2013, Tupã.

Previsão legal de exceção à vedação ao nepotismo que ofende os princípios
constitucionais da moralidade e da impessoalidade. Violação dos artigos 111 e 114
da Constituição Estadual, c.c. Artigo 37, caput, da Constituição Federal. Precedentes
do STF. Ação julgada parcialmente procedente, declarando-se a
inconstitucionalidade da expressão exceto para cargo de agente político de
Secretário Municipal, introduzida pelo artigo 1º da Lei nº 3.809 de 1999, de Tupã.
(BRASIL, 2018, p. 3)

Segundo consta na decisão que reconheceu repercussão geral, foi deferida a liminar
para suspender a eficácia da Lei pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, este consignou que a
ressalva trazida pela norma impugnada - exceto para cargo de agente político de Secretaria
Municipal - afrontaria a Súmula Vinculante 13 na interpretação conferida por este Supremo
Tribunal Federal, que somente haveria excluído a sua incidência de maneira excepcional.
Conforme entendeu o Órgão Especial, os próprios precedentes em que foi determinada a não
aplicação da Súmula vinculante 13 explicitaram tratar-se de uma flexibilização casuística,
incapaz de legitimar a autorização geral e irrestrita ao nepotismo para determinados cargos da
administração pública.
Segundo decisão do Relator Ministro Luiz Fux a “questão trazida à apreciação desta
Suprema Corte se cinge a saber se é inconstitucional a nomeação, para o exercício de cargo
político”, de familiares da autoridade nomeante - assim compreendidos cônjuge, companheiro
ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive.
Segundo o relator, a Constituição pátria estabelece príncipios que devem ser
respeitados pelo Administrador Público, e que o nepotismo não se coaduana mais com a
história do Estado brasileiro. Na sequencia, ele afirma o seguinte:
O teor do verbete não contém exceção quanto ao cargo político. A discussão orbita
em torno do enquadramento dos agente políticos como ocupantes de cargos
públicos, em especial cargo em comissão ou de confiança, mas, ao não diferenciar
cargos políticos de cargos estritamente administrativos, a literalidade da súmula
vinculante sugere que resta proibido o nepotismo em todas as situações. Nesse
sentido, entendeu o Ministro Marco Aurélio, ao deferir recentemente o pedido
liminar na Rcl 26.303. (BRASIL, 2018, p. 3)

E prossegue relatando a respeito do precedente representativo da controvérsia que

motivou e edição da Súmula Vinculante 13, RE 579.951, o qual manteve hígida a nomeação
de agente político por não ter ficado evidenciado qualquer das hipóteses previstas na súmula
vinculante nº 13. Contudo, o mesmo não ocorreu com o cargo que era de carater
administrativo, mesmo que ambos tratavam-se de nomeações feitas por autoridade que tinha
vínculos familiares.
Segundo o relator, desde o julgamento do representativo RE 579.951 parou dúvidas
 72

sobre a extensão do verbete sumular, nas palavras dele:

Desde a origem, portanto, restou controversa a extensão da vedação ao nepotismo à

nomeação de parentes para cargos políticos. São exemplos do afastamento da
aplicação da Súmula Vinculante 13 a Rcl 6938 MC, relatora a Min. Cármen Lúcia,
publicada em 13/11/2013; a Rcl 6650 AgR, relatora a Min. Ellen Gracie, publicada
em 21/11/2008; e o ARE 881398 AgR, relatora a Min. Rosa Weber, publicada em
05/06/2015, a seguir ementados, casos que a Corte assentou não deveriam ser
considerados como precedentes específicos, devendo a verificação do nepotismo ser
realizada caso a caso. (BRASIL, 2018, p. 9)

Como já exposto no decorrer do trabalho, dentro do próprio Supremo Tribunal Federal

há divergência em relação a incidência da súmula na nomeação de cargos políticos e nesse
sentido o Ministro Luiz Fux asseverou:

Vê-se, assim, que a indefinição acerca da constitucionalidade da nomeação de

parentes do nomeante para cargos de natureza política tem provocado grande
insegurança jurídica. Tanto o administrado quanto o poder público desconhecem a
real legitimidade de diversas nomeações a cargos públicos até que haja um
pronunciamento definitivo do poder judiciário. O resultado prático é de
comprometimento do adequado desenvolvimento de agendas políticas pretendidas
pelos indicados e, consequentemente, do funcionamento eficiente da administração.
Destarte, a vexata questio transcende os limites subjetivos da causa, porquanto, ao
versar sobre a extensão da limitação imposta a práticas de nepotismo, a questão
possui impacto em diversos casos em que, à semelhança do presente recurso
extraordinário, discute-se a legalidade de indicações para cargos públicos.
Configura-se, assim, a relevância da matéria sobre as perspectivas social e jurídica,
bem como a transcendência da questão cuja repercussão geral ora se submete ao
escrutínio da Corte, sob o tema sugerido de que é inconstitucional a nomeação, para
o exercício de cargo político, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante.
(BRASIL, 2018, p. 13)

Dessa forma, com o julgamento deste RE é que a Suprema Corte analisará

definitivamente a incidência da súmula vinculante nº13 na nomeação de cargos políticos,
posto que desde a sua edição, não houve unanimidade quanto a sua aplicação.
Até o momento da realização deste trabalho, o RE 1.133.118/SP em que foi
reconhecido Repercussão Geral institulado sob Tema 1000/STF não foi julgado e nem
incluído na pauta de julgamento. Infelizmente, é bem provável que demore mais alguns anos
até que o Plenário do Supremo julgue a demanda.
Não obstante a falta de julgamento pelo STF, há nos autos, manifestação da
Procuradoria-Geral da Repúplica (PGR). A PGR se manifestou no sentido de que a lei que o
Munícipio de Tupã editou é constitucional, o que consequentemente, subtende-se pela defesa
de que agentes políticos não se submetem ao verbete sumular, vejamos:
“percebe-se que a lei municipal questionada reproduziu o entendimento consolidado
da Suprema Corte acerca da possibilidade de nomeação de parentes para cargos
políticos, de forma que não há que se falar em inconstitucionalidade da norma sob o
 73

argumento de que a referida previsão legal permitiria a contratação de parentes em

hipóteses nas quais a Suprema Corte o veda, como nas hipóteses de ausência de
qualificação técnica.” (BRASIL, 2020, p. 18)
E ressaltam:
Conforme assentado pela Suprema Corte nos precedentes referidos, os cargos
políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração,
fundados na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de munus
governamental decorrente da Constituição Federal, razão pela qual seus ocupantes
não podem ser enquadrados na classificação de agentes administrativos. (BRASIL,
2020, p. 18)

E infelizmente, não para por aí, concluem que:

Na prática, a análise casuística pelo Poder Judiciário gera insegurança jurídica e

esvazia a prerrogativa de o Chefe do Poder Executivo escolher, com ampla margem
de liberdade, seus subordinados imediatos, responsáveis pela concretização das
políticas públicas, como se pode perceber, inclusive, da decisão proferida pela
Suprema Corte na RCL 17.102, no âmbito da qual o Ministro Luiz Fux, ao julgar
procedente a reclamação para cassar a nomeação de secretário, expressamente
consignou que “[c]abe ao juízo reclamado, na hipótese, verificar a qualificação
técnica dos agentes para o desempenho eficiente dos cargos para os quais foram
nomeados”. (BRASIL, 2020, p. 20)

À vista disso, vê-se que a Procuradoria-Geral da República, neste parecer elaborado

pelo então Procurador-Geral da República Augusto Aras, deixa claro que a nomeação de
cargos políticos cabe somente ao escrutíneo do Chefe do Executivo, pois trata-se de cargos
que possuem condão estritamente político, não importando se o nomeado é cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, da
autoridade nomeante, nem tapouco se possui qualificação técnica para tanto.
Além disso, tece criticas a atividade exercida pelo STF, devido este em determinadas
vezes entender que deve-se analisar cada caso concreto.
Por fim, o parecer da PGR sugere a seguinte tese:

I - É constitucional lei municipal que permite a nomeação de parentes do Chefe do

Poder Executivo para cargos públicos de natureza política, por se tratar de ato
administrativo dotado de discricionariedade efetuado por agente dotado de
legitimidade democrática.
II - É infensa à apreciação do Poder Judiciário a análise da qualificação técnica do
agente nomeado para o exercício do cargo de natureza política, sob pena de violação
dos princípios da segurança jurídica (Estado de Direito) e da separação de poderes.

Pois bem, cabe a sociedade agora esperar o julgamento do Tema 1000 para que o
Supremo Tribunal Federal acabe com a divergência ora existente, seja para incluir
expressamente a nomeação dos agentes políticos às vedações impostas pela Súmula ou afastar
de forma fundamentada, os cargos de Ministro de Estado, Secretários Estaduais e Municipais
do âmbito de incidência do verbete sumular, tendo em vista que a falta de previsão legal,
 74

continuará a ensejar o ajuizamento de inúmeras Reclamações, Mandados de Segurança, Ações

Civis Públicas, que por conseguinte, poderão ocasionar distintas decisões.
E claro, em razão do exposto, a sociedade espera que o Supremo Tribunal Federal faça
valer os princípios constitucionais elencados no art. 37, caput da CF e não de qualquer
margem ao parecer que acabara de ser exposto.
 75

7 CONCLUSÃO
O presente trabalho foi analisar o alcance normativo da Súmula Vinculante n° 13 na
nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente para cargos de natureza política, mais
especificamente os cargos de Ministros de Estado, os Secretários Estaduais e Municipais,
perante aos princípios constitucionais, insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal,
em especial, os princípios da moralidade e da impessoalidade.
O Supremo Tribunal Federal, buscando reguardar os padrões de moralidade e de
impessoalidade da Administração Pública, com base na moderna dogmática que confere aos
princípios constitucionais elevada carga normativa, eficácia jurídica e aplicabilidade direta e
imediata, decidiu reiteradamente, que a vedação à prática do nepotismo decorre diretamente
do núcleo dos postulados elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal, sendo
desnecessária, portanto, a edição de lei formal para coibir a conduta.
A Suprema Corte, com acerto, em respeito aos postulados da moralidade, da
impessoalidade, da eficiência e com base nos seus precedentes, editou a Súmula Vinculante
n° 13, que vedou a prática do nepotismo que há muito tempo perdurou neste país, proibindo a
nomeação de cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau para o exercício de cargo
em comissão, de confiança, ou função gratificada na administração pública direta e indireta
em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Houve,
inclusive, a vedação ao chamado nepotismo cruzado.
Ocorre que no julgamento do RE n° 579.951/RN, o Supremo Tribunal Federal
estabeleceu uma diferenciação entre os cargos estritamente administrativos e os cargos de
natureza política, que teve como consequência a não configuração do nepotismo nos casos de
nomeação de cargo político, orientando apenas se atentar aos indícios de favorecimento, ou
nepotismo cruzado.
A partir de pesquisa doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, verificou-se que a
orientação dominante aponta que as nomeações de cargos políticos não se encartam nas
vedações consagradas na Súmula Vinculante n° 13, desde que o nomeado apresente
qualificação técnica específica para o cargo, e ausente qualquer prova de nepotismo cruzado
ou favorecimento, apenas em razão de laços de parentesco.
Contudo, verificou-se que há divergencia na jurisprudência e doutrina, no sentido de
que não há como interpretar que a nomeação dos agentes políticos não se subsumem às
hipóteses elencadas no enunciado sumular, em razão de inexistir qualquer motivo plausível à
exclusão dos referidos cargos ao âmbito de incidência da Súmula. O posicionamento adotado
nesses casos é de que não há fundamento lógico-jurídico que afaste a aplicação do verbete
 76

sumular aos agentes políticos, primeiro, porque não consta expressamente nenhuma ressalva
ou exceção com relação à esses cargos, e segundo, deve-se atentar que independente da
natureza política do cargo, o nomeado é antes de tudo, um agente público, e nessa qualidade,
deve observar os princípios constitucionais da Administração Pública.
Conforme abordado, a Administração Pública distingue-se do Governo pelas seguintes
razões: a função de governo compreende um conjunto de competências relativas à tomada de
decisões políticas, que incidem diretamente nas questões ligadas à nação, determinadas pela
Constituição, ao passo que a função administrativa pode ser definida com um instrumento de
satisfação dos interesses fundamentais, incumbida de realizar as diretrizes traçadas pelo
Governo, ou seja, tanto a função de governo quanto a função admnistrativa estão associadas à
satisfação dos direitos fundamentais, ainda que em níveis distintos.
Diante disso, considerando que a nomeação para os cargos em comissão e funções de
confiança, bem como para os cargos de natureza política, é de livre escolha da autoridade
nomeante, essa conduta está indiscutivelmente subordinada aos princípios da moralidade e da
impessoalidade, tendo em vista que qualquer atuação estatal deve visar o atingimento da
finalidade pública, que é a satisfação dos interesses da coletividade, em outras palavras, é
vedada qualquer conduta que esteja voltada apenas a realização de interesses privados, em
benefício próprio, ou de seu grupo familiar.
Atualmente, a comunidade jurídica reconhece a normatividade e a efetividade dos
princípios, mesmo que não positivados em um texto normativo, e foi justamente com base
nessa força coercitiva e na supremacia que se revestem os princípios constitucionais,
especialmente o da moralidade e da impessoalidade, que o Supremo Tribunal Federal não
tolerou mais a prática do nepotismo. No entanto, posicionou-se no sentido de que os cargos
políticos entram no âmbito de incidência da exceção aberta no RE n° 579.951/RN e
posteriormente Rcl n° 6.650-MC-AgR/PR.
Por meio desses precedentes, e o entendimento que se tem sustentado, a Suprema
Corte deixou de opor-se, de uma vez por todas, à inaceitável prática do nepotismo no âmbito
da Administração Pública brasileira, ao não submeter a nomeação de parentes para cargos de
Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais às vedações impostas pela Súmula
Vinculante n° 13, independentemente da existência de qualificação técnica específica para a
sua respectiva pasta, e da não configuração de favorecimento entre autoridades nomeantes.
Atualmente, está pendente de julgamento o RE 1.133.118/SP (Tema 1000 STF), o qual
pode acabar por vez com toda essa discussão acerca da exceção a vedação da Súmula
Vinculante nº 13 em relação aos agentes políticos. Ademais, pelo apresentado, conclui-se que
 77

o Parecer da Procuradoria Geral da República está totalmente em desacordo com a

Constituição, ao que aparenta, o parecer almeja uma total algazarra em termos de nepotismo,
como já dito, esperamos que o STF não de ouvidos ao parecer apresentado.
Qualquer que seja o posicionamento adotado, é indiscutível que os princípios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, são extensíveis à
toda a Administração Pública, dos cargos singelamente administrativos aos componentes do
primeiro escalão do governo, e por isso, devem ser respeitados.
Além do mais, esses agentes políticos, auxiliarão o Chefe do Poder Executivo, na
tomada de decisões políticas fundamentais e traçarão as diretrizes visando à consecução dos
interesses da coletividade, e justamente em razão disso, essas escolhas devem estar em
conformidade com os postulados da moralidade, da impessoalidade, pois afetarão diretamente
a condução da máquina pública.
 78

REFERÊNCIAS:

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São Paulo : Malheiros, 2008.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 25 ed. rev. e

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 1.133.118/SP. Relator: Ministro

Luiz Fuxo. Brasília, DF, 14 jun. 2018. PARECER AJC/PGR Nº 25378/2019. Disponível
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cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios,
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