01 Apostila Direito Regulatorio 2019 Paulo Cesar Melo Da Cunha

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secretaria, as orientações e os esclarecimentos necessários, utilize o canal institucional da
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SUMÁRIO
1. PROGRAMA DA DISCIPLINA ........................................................................... 1

1.1 EMENTA ........................................................................................................ 1
1.2 CARGA HORÁRIA TOTAL .................................................................................. 1
1.3 OBJETIVOS .................................................................................................... 1
1.4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO ............................................................................ 1
1.5 METODOLOGIA ............................................................................................... 1
1.6 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO .............................................................................. 1
CURRICULUM VITAE DO PROFESSOR ...................................................................... 1
2. CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO REGULATÓRIA E A REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS

PÚBLICOS ........................................................................................................... 2
2.1 ROTEIRO DE ESTUDO ...................................................................................... 2
2.1.1 A FUNÇÃO REGULADORA .............................................................................. 2
2.1.2 CONCEITO DE FUNÇÃO REGULATÓRIA ............................................................ 4
2.1.3 ASPECTOS FINALÍSTICOS DA ATIVIDADE REGULATÓRIA ................................... 4
2.1.4 A REGULAÇÃO COMO FUNÇÃO ESTATAL .......................................................... 5
2.1.5 REGULAÇÃO NA POLÍCIA ADMINISTRATIVA, NO ORDENAMENTO SOCIAL E NO
ORDENAMENTO ECONÔMICO ................................................................................. 6
2.1.6 POLÍTICA REGULATÓRIA E SEUS INSTRUMENTOS............................................. 7
2.1.7 TIPOS DE REGULAÇÃO .................................................................................. 8
2.1.8 CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO REGULATÓRIA ................................................ 8
2.1.9 CLASSIFICAÇÃO DA FUNÇÃO REGULATÓRIA .................................................... 9
2.1.10 SERVIÇOS PÚBLICOS E REGULAÇÃO ........................................................... 19
3. CARACTERÍSTICAS E CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS .................. 24

3.1 ROTEIRO DE ESTUDO .................................................................................... 24
3.1.1 AGÊNCIAS REGULADORAS .......................................................................... 24
3.1.2 ATIVIDADE REGULATÓRIA........................................................................... 25
3.1.3 O CONTROLE DA ATIVIDADE REGULATÓRIA .................................................. 27
4. BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. 39
1
1. PROGRAMA DA DISCIPLINA
1.1 Ementa
Fundamentos jurídicos da regulação econômica. Intervenção estatal no domínio
econômico. Modalidades de regulação. A reforma do aparelho do Estado e o surgimento
das agências reguladoras. Papel e natureza jurídica das agências reguladoras. Estrutura
organizacional das agências reguladoras. Características e funções regulatórias.
Mecanismos de controle dos atos regulatórios.
1.2 Carga horária total

A carga horária total da disciplina será de 24 horas-aula.
1.3 Objetivos
Examinar os conceitos pertinentes ao Direito Regulatório, aprofundando as análises por
meio da utilização de casos concretos.
1.4 Conteúdo programático

Indicado no sumário e na apostila.
1.5 Metodologia
Adota-se a metodologia participativa, na qual as aulas ministradas visam a possibilitar a
participação ativa dos alunos não somente na construção e apreensão de conceitos
trabalhados ao longo do curso, mas também na aplicação desses conceitos às suas
atividades práticas.
1.6 Critérios de avaliação

O aluno será avaliado por meio de uma prova escrita, discursiva e individual, com consulta
apenas à legislação não comentada, na qual serão abordadas questões discutidas em sala
de aula (que podem ou não constar expressamente desta apostila) cuja nota poderá atingir
o conceito 10.
Curriculum vitae do professor

Paulo César Melo da Cunha é doutorando em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, especialista e mestre em Direito Empresarial pela
Universidade Candido Mendes (RJ) e especialista em Advocacia Pública pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). É professor convidado dos cursos de Pós-Graduação
em Direito empresarial e infraestrutura e regulação da FGV e sócio do Escritório Juruena
& Associados Advogados. Atuou como Assessor Jurídico da Presidência do Tribunal de
Contas do Município do Rio de Janeiro, além de ter exercido as funções de gerência de
consultoria normativa junto à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e gerência
jurídica junto à Empresa Municipal de Vigilância S/A – Guarda Municipal, no Rio de Janeiro.
Direito Regulatório
2
2. CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO REGULATÓRIA E A

REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
2.1 Roteiro de estudo
2.1.1 A função reguladora
2.1.1.1 Surgimento da regulação jurídica e do Estado-regulador
A noção de função reguladora, conforme ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto 1, “surgiu
no Direito com o sentido de harmonizar interesses em certos setores econômicos e sociais
complexos especialmente críticos”.
A atividade regulatória, enquanto atividade jurídica, a despeito de outras classificações

encontradas na doutrina, pode ser dividida em autorregulação (exercida pelos próprios
entes privados) 2 e a heterorregulação (proveniente de uma entidade que impõe sua
vontade a esses entes), sendo que tais modalidades podem ser combinadas 3.
O modelo atual de regulação adotado no Brasil teve origem nos Estados Unidos da América,
quando, ainda sob os efeitos da Crise de 1929, passou-se a questionar a efetividade do
postulado liberal clássico da suficiência da autorregulação espontânea dos mercados, o que
levou ao estabelecimento do New Deal.
Já no contexto da II Guerra Mundial, buscando proteger o funcionamento de sua economia,

os EUA passaram a se valer de técnicas heterorregulatórias, baseadas em sua experiência
com autorregulação e com entes reguladores setoriais, adotando, desde logo, o modelo de
intervenções econômicas leves (em razão de sua forte tradição liberal), com a criação de
agências administrativas independentes do poder político (para exercer a regulação
técnica, predominantemente voltada para os interesses do próprio mercado – light
intervention).
1
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 385.
2
Marcos Juruena Villela Souto (In: Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 46-
47), valendo-se dos ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, explica que a autorregulação de
interesses metaindividuais tem fundamento na liberdade constitucional de associação para a proteção de
interesses lícitos (art. 5º, XVII, CF), tanto para defender os interesses individuais homogêneos dos associados
(art. 5º, XXI, CF) como para defender os interesses coletivos e difusos de uma coletividade, podendo abranger
produtores, comerciantes e consumidores em um determinado mercado. Destarte, na autorregulação, segmentos
da população, organizados na forma de associações diversas, exercem um tipo de representação da sociedade,
à medida que seus interesses difusos e coletivos são promovidos e defendidos tanto contra a ação de infratores
privados quanto contra a ação antagônica do próprio Estado (que não assume com exclusividade o controle e o
perfil do que deva entender-se por interesse público). Assim, a ordem jurídica de um país não se resumiria apenas
às normas heterorreguladoras baixadas pelo Estado, mas, também, às normas autorreguladoras produzidas por
tais entidades intermédias, classificadas como entidades públicas não estatais, legitimadas pelo art. 82, IV, do
Código de Defesa do Consumidor, ao lado do Ministério Público, das entidades políticas e das entidades e órgãos
da administração pública para a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código (não sendo sequer
necessário que tal defesa seja o seu objetivo exclusivo).
3
Podem, assim, surgir modalidades compostas distintas, as quais são designadas por Diogo de Figueiredo Moreira
Neto (Op. Cit. p. 285) como: autorregulação induzida (na qual os agentes regulados são apenas
induzidos/motivados por uma fonte heterorreguladora a produzir sua própria regulação como na produção de
códigos deontológicos); autorregulação compartilhada (na qual os agentes regulados têm seu espaço decisório
próprio limitado pela imposição parcial de decisões específicas heterorreguladoras); e autorregulação dirigida,
(na qual as decisões heterorreguladoras traçam as pautas gerais que as decisões autorreguladoras preencherão
com decisões específicas). Esta última (dirigida) é a que mais se assemelha ao modelo das agências reguladoras
modernas.
3
Por sua vez, na Europa marcada pelas ideologias estatizantes que inspiravam os Estados
do Bem-Estar Social e os Estados Socialistas (Estados interventivos), somente após o fim
da II Grande Guerra, e com o esgotamento daqueles modelos de Estados, é que foi
deflagrado o processo de desmonte dos pesados Estados interventivos 4 e de devolução de
atividades estatizadas à sociedade.
Simultaneamente com os processos de desestatizações, era preciso republicizar o controle

desses setores identificados legalmente como serviços públicos e atividades sensíveis, o
que foi feito, na Europa, nos moldes da solução norte-americana da regulação – preferência
pela adoção do modelo de agências independentes.
Assim é que surge o Estado-regulador, a partir da mudança na concepção do conteúdo do

conceito de atividade administrativa (aqui abrangendo a polícia administrativa, a gestão
de serviços públicos – em sentido estrito –, o ordenamento econômico – incluindo o
fomento – e o ordenamento social) em função da crise dos Estados Socialista e do Bem-
Estar, pautada pelo princípio da subsidiariedade que, ao lado do princípio da eficiência,
ganhou considerável espaço no cenário político-administrativo, a afastar preferências
ideológicas governamentais no exercício das atividades administrativas.
O que se propôs (e ainda se propõe), em obediência ao mencionado princípio, é que o

Estado se concentrasse na execução daquilo que é essencial 5, transferindo funções que
pudessem ser desenvolvidas com maior eficiência pelos particulares, fosse em regime de
livre iniciativa, fosse em regime de direito público (serviços públicos universais), ambas
sob regulação estatal.
Sob essa ótica, o caminho a ser seguido era o da “desestatização” de atividades que não
satisfizessem necessidades primordiais, operando-se uma transferência da “execução”
pública para a privada, sem escapar à regulação estatal. Faz-se aqui a ressalva de que,
nos serviços públicos universais, o Estado não perde sua titularidade; apenas transfere sua
execução, sob suas normas e seu controle; a perda da titularidade só ocorre quando a Lei
ou a Constituição deixam de considerar um serviço como público, retornando à atividade
ao regime de livre iniciativa sob monitoramento estatal. Nada impede que atividades sem
compromisso de universalidade (e desde que esta seja garantida) possam ser
desempenhadas em regime de liberdade e competição.
4
Segundo Luís Roberto Barroso (Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade
Democrática. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado. v. 58. Rio de Janeiro, 2002, p. 202), “A quadra
final do século XX corresponde à terceira e última fase (de transformação do Estado), a pós-modernidade, que
encontra o Estado sob crítica cerrada, densamente identificado com a ideia de ineficiência, desperdício de
recursos, morosidade, burocracia e corrupção. O discurso deste novo tempo é o da desregulamentação, da
privatização e das organizações governamentais. No plano da cidadania, desenvolvem-se os direitos ditos difusos,
caracterizados pela pluralidade indeterminada de seus titulares e pela indivisibilidade de seu objeto. Neles se
inclui a proteção ao meio ambiente, ao consumidor e aos bens e valores históricos, artísticos e paisagísticos”.
Ainda segundo Barroso (Op. Cit. p. 203), no Brasil, “ao longo da década de 90, o tamanho e o papel do Estado
passaram para o centro do debate institucional. E a verdade é que o intervencionismo estatal não resistiu à onda
mundial de esvaziamento do modelo no qual o Poder Público e as entidades por ele controladas atuavam como
protagonistas do processo econômico”.
5
Expõe Juan Martin Gonzáles Moras, citado por Marcos Juruena (Op. Cit. p. 36), que o princípio da subsidiariedade
aparece como princípio político de organização social, que discute a relação indivíduo, sociedade e poder público,
de modo a responder à indagação sobre que tipo de tarefas competem ao Poder Público sem invadir a esfera de
autonomia própria dos indivíduos e das organizações sociais intermédias.
4
Como consequência da fragmentação e despublicização do interesse público, ocorreu o

aperfeiçoamento dos sistemas jurídicos de setorialização da aplicação e do controle do
poder público.
A regulação passou a se afirmar e se expandir, então, como instrumento interventivo

preferencial dos Estados democráticos de direito.
2.1.2 Conceito de função regulatória

Conforme ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto 6, os múltiplos interesses e valores em
competição nos sistemas sociais contemporâneos podem conflitar de maneira a
comprometerem o equilíbrio do sistema em inúmeros setores sensíveis das relações
interprivadas, econômicas e sociais.
Nesse sentido, a função regulatória busca alcançar o máximo de eficiência na solução dos
conflitos e problemas, conjugando-se em cada hipótese, as vantagens da flexibilidade
negocial privada com o rigor da coercitividade estatal.
Vital Moreira 7, após registrar a dificuldade de se precisar o conceito de regulação, conclui

haver diferentes concepções de regulação, conforme se transcreve:
Desde logo quanto à amplitude do conceito, aparecem-nos três

concepções de regulação (JARASS, 1987, p. 77): (a) em sentido
amplo, é toda a forma de intervenção do Estado na economia,
independentemente dos seus instrumentos e fins; (b) num sentido
menos abrangente, é a intervenção estadual na economia por outras
formas que não a participação direta na atividade econômica,
equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenação e
disciplina da atividade econômica privada; (c) num sentido restrito,
é somente o condicionamento normativo da atividade econômica
privada, por via de lei ou outro instrumento normativo.
2.1.3 Aspectos finalísticos da atividade regulatória

Pode-se dizer que são três os aspectos finalísticos da atividade regulatória, ou seja, que
ela deve desenvolver-se em três sentidos, quais sejam: (i) a regulação de monopólios, em
relação aos quais devem ser minimizadas as forças de mercado por controles sobre os
preços e a qualidade do serviço (já que nem sempre a competição é viável); (ii) a regulação
para a competição, para viabilizar a sua existência e continuidade; (iii) a regulação social,
assegurando a prestação de serviços públicos de caráter universal e a proteção ambiental.
6
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. Cit. p. 392.
7
Cf. MOREIRA, Vital apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 41.
5
2.1.4 A regulação como função estatal

Ao lado do exercício da polícia administrativa e dos incentivos à iniciativa privada, o Estado
interfere na ordem econômica mediante atuação direta. Aqui, todavia, é necessário
distinguir duas hipóteses: a) a prestação de serviços públicos; e b) a exploração de
atividades econômicas.
A exploração da atividade econômica não se confunde com a prestação de serviços

públicos, quer por seu caráter de subsidiariedade, quer pela existência de regras próprias
e diferenciadas. De fato, sendo o princípio maior o da livre iniciativa, somente nas hipóteses
constitucionalmente previstas (imperativo de segurança nacional e relevante interesse
coletivo – art. 173, caput, CF, ou nos casos de monopólios outorgados à União – art. 177,
CF) poderá o Estado atuar diretamente, como empresário, no domínio econômico.
No entanto, surge a noção de serviço de interesse econômico geral, a legitimar o Estado a

exercer intensa regulação estatal nas atividades econômicas que se enquadrem naquele
conceito. Nesse caso (de regulação da atividade econômica e não do serviço público), atua
o Estado sob uma esfera de liberdade privada e não mais em uma área sob sua titularidade.
Já quanto aos serviços públicos, estes podem ser prestados diretamente pelos órgãos
despersonalizados integrantes da administração, ou indiretamente, por entidades com
personalidade jurídica própria. Na prestação indireta, há duas possibilidades: pode o
Estado constituir pessoas jurídicas públicas ou privadas e mediante lei (art. 37, XIX, CF)
outorgando a tais entes a prestação de serviços públicos; ou pode, por outro lado, delegar
à iniciativa privada, mediante contrato ou outro ato negocial, a prestação de serviços.
Serve-se aí o Estado, de figuras jurídicas como a concessão ou a permissão. Mais
recentemente, têm sido concebidas diferentes formas de delegação, identificadas,
genericamente, como terceirização que inclui espécies negociais como franquia e contratos
de gestão, entre outros.
Entretanto, embora a noção clássica de serviço público aparte tal atividade do regime da
livre iniciativa, deve ela ser reduzida ao mínimo de restrição de liberdade econômica, sem
sacrifício do destinatário da prestação, atendidas as condições de generalidade, eficiência
e modicidade das tarifas.
A regulação dos serviços públicos, pois, visa a promover o mercado, estimulando a

competição em busca da eficiência. É o que se chama de regulação promotora da
competição (art. 16 da Lei nº 8987/95), posto que o Estado, titular do dever de prestar o
serviço público, transfere ao particular apenas a sua execução, sem afastar a sua
responsabilidade pelo resultado da prestação 8.
8
Na verdade, em países como o Brasil, que fazem a distinção entre serviço público e atividade econômica (art.
175, CF), exigindo um vínculo especial de delegação, a responsabilidade pela existência da atividade de
atendimento de um interesse geral é do Estado, assim assumida pela definição legal de estar-se diante de um
serviço público, sendo os títulos de vinculação atributivos de direito a concessão, a permissão e a autorização. É
essa distinção que legitima o particular a demandar o Estado a executar sua obrigação.
6
2.1.5 Regulação na polícia administrativa, no ordenamento social e no

ordenamento econômico
Cumpre aqui fazer a breve distinção entre o desenvolvimento da atividade regulatória na
polícia administrativa, no ordenamento social, no ordenamento econômico e, por fim, nos
serviços públicos (ressaltando que a regulação dos serviços públicos será objeto de análise
mais adiante).
Na polícia administrativa, o objetivo da função regulatória é assegurar que os bens e

serviços de interesse geral colocados no mercado ofereçam segurança e preços não
abusivos, o que requer o exercício de um controle a ser desenvolvido em diversos níveis,
como, por exemplo, sobre os produtos fornecidos (e os riscos para o consumidor, para a
população e o meio ambiente), sobre o fornecedor (incluindo a habilitação e capacitação
da pessoa jurídica e seu corpo técnico), sobre os bens (local e equipamentos), etc.
Na ordem econômica, a atividade regulatória tem por objetivo viabilizar o princípio da livre
iniciativa e a defesa do consumidor, instituindo e preservando a competição onde ela seja
viável e minimizando os efeitos do monopólio onde ele se faça indispensável.
Observado o papel clássico da Constituição, de legitimar o poder e, ao mesmo tempo,

limitar seu exercício, o Texto Federal de 1988 admitiu a presença do Estado na economia,
mas cuidou de definir os instrumentos e mecanismos de ação, a saber, o planejamento do
desenvolvimento econômico – art. 174, § 1º, CF – o incentivo (Fomento Público) – art.
174, CF – a defesa da concorrência – art. 173, § 4º, CF – e a exploração direta da atividade
econômica – art. 173, CF.
Daí afirmar Calixto Salomão Filho 9 que a teoria jurídica do direito concorrencial busca
garantir a instituição (concorrência) e seu efetivo desenrolar por meio de regras
comportamentais e estruturais (que são procedimentais na medida exata em que não
impõem um resultado, efeito ou comportamento, mas apenas garantem que o
relacionamento entre os concorrentes se dê de forma leal e equânime, sem prevalência de
uns sobre os outros), assegurando a possibilidade de os agentes econômicos coordenarem
suas relações da forma mais justa e eficiente.
A regulação do ordenamento social tem como finalidade dignificar a pessoa humana e

preservar-lhe os legítimos valores culturais; daí a disciplina reguladora do trabalho
(normas voltadas para a proteção do trabalhador), da seguridade (definição dos critérios
para gestão das contribuições dos segurados e das condições para fruição dos benefícios,
além do fato de a existência de uma previdência estatal também representar uma opção
regulatória), da saúde (privada – com vistas à proteção do consumidor) do desporto
(amador, tendo por objetivo a implementação de políticas nos setores da saúde e da
educação, além de viabilizar políticas assistenciais, com os recursos oriundos da exploração
de concursos de prognósticos que destinam parte de seus rendimentos para tais ações),
da educação e da pesquisa (normas técnicas emanadas de órgãos como o Ministério da
Educação, a CAPES e a FINEP, sobre condições técnicas a serem atendidas pelas entidades
9
Cf. SALOMÃO FILHO, Calixto apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 41.
7
privadas voltadas para a educação e pesquisa, além do fornecimento de estrutura) e da

proteção aos recursos naturais (normas que objetivam proteger o meio ambiente e
preservar o uso de bens da coletividade em proveito das gerações atuais e futuras, o que
justifica distintas regulações para o uso do ar, da água, do subsolo, etc. que devem ser
compatibilizados com o conceito de desenvolvimento sustentável).
2.1.6 Política regulatória e seus instrumentos

A política regulatória pode, pois, ser sintetizada na busca pela maximização da eficiência
por meio da competição e da redução dos malefícios decorrentes das situações em que a
competição é inviável.
A análise da política regulatória exigiria o exame das várias razões para regular, em
especial o fato de ser voltada para o atendimento do interesse público, de difícil definição,
mas presumindo-se ser o interesse do consumidor por preços razoáveis, práticas honestas
e segurança.
Fundamental, ainda, neste modelo de regulação para a competição, a concretização do

princípio do livre acesso a redes e estruturas essenciais, como dutos e vias, em
consequência do princípio da livre iniciativa e do livre acesso ao mercado, tratando-se tais
bens, se for o caso (mais uma vez, a necessidade de ponderação entre custo-benefício na
restrição da liberdade) como essential facilities, cuja utilização deve ser regulada quanto
às condições técnicas e econômicas de ingresso, sempre que a rede for a condição para tal
ingresso no mercado para a competição (o que é mais frequente nas situações de
monopólio natural, mas nem sempre ocorre devido ao incremento de novas tecnologias).
Pode-se, com vistas a estimular a competição, haver a separação de atividades, conhecida

como desagregação de atividades e desintegração vertical de setores (desverticalização –
unbundling) em distintas fases ou segmentos, de modo a estabelecer a competição onde
cabível, evitando os subsídios cruzados. Isso se pode dar desde uma simples separação
contábil e de gestão (desverticalização contábil), passando pela separação jurídica
(desverticalização jurídica), que, no entanto, pode permitir até uma total separação
acionária, proibindo a presença do mesmo acionista controlador para evitar que um mesmo
grupo controle as diversas empresas atuantes nos segmentos desmembrados, ressaltando
que esta última, por ser mais grave e gerar elevados custos, deve ter utilização excepcional
quando não for possível atender aos propósitos da regulação por outras vias. A escolha
dos instrumentos, no caso, vai depender do reconhecimento da necessidade de ponderação
e motivação técnica de custo-benefício, representando, pois, aplicação do princípio da
proporcionalidade.
8
2.1.7 Tipos de regulação

Jorge Eduardo Bustamante 10 identifica a existência de três tipos distintos de regulação: a)
a que visa a impedir a conduta abusiva dos que produzem bens ou serviços – regulação
de controle; b) a que objetiva apoiar o desenvolvimento de determinadas atividades, em
prossecução de valores supostamente reconhecidos ou atendidos de forma insuficiente
pelo mercado – regulação de fomento; c) a que tem por objetivo proteger o trabalhador
em razão de sua deficiência econômica e o consumidor em função de sua deficiência de
conhecimentos ou evitar danos a pessoas ou bens privados – regulação de solidariedade
ou regulação paternalista, que, por sua vez, podem ser divididas em regulações
informativas, organizativas, técnicas ou operativas 11.
2.1.8 Características da função regulatória

Alexandre Santos de Aragão 12 arrola dez características distintivas da atividade
regulatória:
a) abrangência setorial: visando à obtenção de eficiência nos
serviços públicos, as agencias devem atuar no âmbito das
especializações inerentes ao mercado regulado;
b) subdeterminação: consistente na fluidez e indeterminação
normativa necessária à constante adaptação do agente regulador às
evoluções sociais e tecnológicas que afetam o respectivo mercado;
c) autonomia institucional: destinada a garantir a isenção política
e valorizar o critério técnico na atuação das Agências;
d) instrumentalidade e flexibilidade: corolário da
subdeterminação normativa, faz com que a atividade regulatória se
paute pela viabilização e universalização dos serviços a ela
submetidos, não consistindo num sistema que consagre objetivos
em si mesmo;
e) permeabilidade: conexão intensa da atividade essencialmente
jurídica com as demais ciências que afetam o funcionamento do
mercado regulado (economia, informática, engenharia em seus
mais variados ramos, etc.);
f) administrativização: a necessidade de atuação positiva do
Estado no sentido de prover às necessidades sociais implicou na
outorga de poderes normativos à Administração, de modo a que
esta possa concretamente as formas de atendimento ao interesse
público genericamente estabelecido na lei;
10
Cf. BUSTAMANTE, Jorge Eduardo apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 42.
11
As regulações técnicas se referem às coisas suscetíveis de causar danos, sem imposição de barreiras à entrada
de possíveis competidores e sem o objetivo de proteger os consumidores, mas sim os fornecedores, citando-se
como exemplo o seguro de responsabilidade civil. Já as regulações operativas dispõem sobre a forma de
desenvolver atividades com potencial danoso. A implementação dessas regulações pode-se dar mediante
diretrizes específicas (ex ante) ou com um sistema de responsabilidades, que permite a conduta livre, com a
obrigação de assumir certas consequências (ex post). As regulações informativas se referem às características
dos bens oferecidos no mercado, tendo como objeto as condições de segurança. No âmbito da proteção de
consumidores, cite-se o direito à informação, à qualidade e ao controle dos bens e serviços colocados no mercado
de consumo.
12
Cf. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Regulação da Economia: conceito e características contemporâneas. In:
Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. v. 11. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 17-42.
9
g) novos mecanismos de legitimação: como já visto

anteriormente, não mais relacionada de modo exclusivo com
requisitos formais de investidura dos agentes públicos, mas com o
exercício e o emprego do poder detido pelas agências em função
das finalidades estabelecidas na lei;
h) setorização: necessidade de coordenação entre as diversas
instâncias regulatórias;
i) individualização e concretude: a regulação se volta, sempre
que possível, para a obtenção dos resultados legalmente colimados,
segundo as peculiaridades de cada caso concreto; e
j) consensualização: expressão dos novos mecanismos de
legitimação mencionados acima, as Agências atuam de modo a
obter o assentimento dos sujeitos vinculados à sua ingerência.
2.1.9 Classificação da função regulatória

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto 13, a função regulatória é um “híbrido de
atribuições de variada natureza”, envolvendo, além das atribuições informativas,
fiscalizadoras e negociadoras, as atividades, normativas, gerenciais, arbitradoras e
sancionadoras. Entretanto, fazendo remissão à classificação mais difundida, explica que
essa função “vale-se de um complexo de funções clássicas, administrativas, normativas e
judicantes, variando apenas o método decisório que as combinará”.
Nesse sentido, Tércio Sampaio Ferraz Júnior 14, ao classificar as funções regulatórias,
utiliza-se das expressões “quase-legislativas”, “quase-regulamentares” e “quase-judiciais”,
transmitindo a ideia de sua proximidade com as funções legislativa e regulamentar (em
razão das atribuições normativas), e judiciais (em razão da competência para dirimir
conflitos).
Certamente, tal proximidade não está isenta de críticas. Com efeito, Joaquim Benedito
Barbosa Gomes 15, ao tratar das agências reguladoras e de suas funções, assim introduz a
controvérsia:
sobre elas têm sido suscitados questionamentos jurídico-
constitucionais dos mais variados matizes, envolvendo desde a falta
de legitimidade democrática e de compromisso para com a
separação de poderes, que lhes seria inerente, passando pela crítica
a seu modo de atuação a ao suposto “despotismo” que elas
encarnariam, na medida em que, comandadas por técnicos e
“experts” supostamente apolíticos e equidistantes das lutas pelo
poder que se travam entre as diversas facções em que se divide o
corpo social, essas entidades (agências reguladoras) em realidade
estariam se subtraindo ao procedimento democrático de controle
13
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. Cit. p. 392, 393.
14
Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade. In: Revista
Tributária e de Finanças Públicas, n. 35. São Paulo: RT, 2000, p. 143 e ss. O texto aborda as dificuldades em se
admitir a competência normativa a entidades independentes, o que, ao que se depreende dos ensinamentos,
esbarraria, em especial, no art. 25 do ADCT e dos arts. 5º, II; 37; 84, IV; 62 e 68 da CF.
15
Cf. BARBOSA GOMES, Joaquim Benedito. Agências Reguladoras: a ‘metamorfose’ do Estado e da Democracia.
Uma reflexão do Direito Constitucional e comparado. In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do
Novo Estado do Rio de Janeiro. v. 11. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 91.
10
instrumentalizado através do processo político (“political

accountability”).
2.1.9.1 A regulação normativa
Embora a função normativa aproxime a função regulatória da função legislativa, a

regulação é função eminentemente executiva; logo, legislar não é regular nem a regulação
representa uma delegação de função legislativa (que já tem sede própria no art. 24, I e V,
em especial, CF).
Igualmente, não se pode confundir a regulação, que é um conceito econômico, com a

regulamentação, que é um conceito jurídico (político). Aquela é sujeita a critérios técnicos,
que tanto podem ser definidos por agentes estatais (envolvendo a Teoria da Escolha
Pública) preferencialmente dotados de independência (para fazer valer o juízo técnico
sobre o político), como pelos próprios agentes regulados (autorregulação).
Com relação ao art. 25 do ADCT, eventualmente citado como óbice constitucional ao

exercício das atribuições normativas pelos agentes reguladores, deve ser esclarecido que
ele não vedou o exercício de funções normativas pela Administração, limitando-se a dizer
que, com a exigência de reserva legal pela Constituição de 1988, em relação a matérias
que a CF/67 e a EC nº 01/69 não a exigiam, não foram recepcionados os atos normativos
infralegais.
Na verdade, a atribuição de poderes “quase-legislativos” e “quase-regulamentares” aos

agentes reguladores, a princípio, pode suscitar críticas em face da reserva da lei e da
competência privativa do Chefe do Poder Executivo para expedir regulamentos. Entretanto,
são vários os argumentos encontrados na doutrina para justificar a plena validade das
normas elaboradas pelos agentes reguladores.
Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior 16, por força da reserva de lei, estará proibido tudo o que
caracterizar uma delegação abdicatória (renúncia ao poder-dever do Legislativo de exercer
sua competência constitucional). Igualmente impossibilitada estará a regulação sempre
que o Executivo, com relação a determinados conteúdos e sob certas condições, estiver
autorizado pela Constituição a emanar normas com força de lei (decreto-lei, medida
provisória), e excluída estará sua competência regulamentar inominada, só cabendo aí
regulamento de execução nos limites do dispositivo legal (regulamentação para fiel
execução, privativa do Presidente da República).
Entretanto, explica que há possibilidade de delegação (instrumental) inserida na

competência do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica,
basicamente nas funções de fiscalização e incentivo, já que “é impossível exigir-se
eficiência da Administração sem dar-lhe competência para alocar fins específicos e
encontrar meios correspondentes. A especialização técnica é exigência da eficiência”. O
dever de eficiência surge da lei; a regulação vai definir o modo de seu atendimento.
16
Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. Cit. p. 143 e ss.
11
Com efeito, há três teorias originárias no constitucionalismo norte-americano que foram

disseminadas para justificar a delegação de poderes quase-legislativos em determinados
casos, de acordo com José Roberto Pimenta de Oliveira 17.
A primeira, a Teoria da Transmissão Democrática, pela qual a lei, fruto do processo

democrático, reconhecendo o distanciamento do legislador em relação ao mercado que
está sendo regulado, atribui a agentes envolvidos com a realidade regulada o poder de
editar normas e comandos necessários para o desenvolvimento eficiente do setor. Tal
transmissão não é uma delegação de poderes, pois ao Legislativo não cabe a função de
concretizar a vontade da norma. Na verdade, executar a vontade da lei é função
tipicamente administrativa, em que não há liberdade política de fazê-lo ou não. Para tanto,
podem ser necessários comandos normativos técnicos, interpretativos dessa vontade legal,
com vistas a seu cumprimento eficiente. É uma decisão técnica, por exemplo, normatizar
para uma generalidade de casos (quando estão presentes interesses homogêneos de
grupos, como na defesa do consumidor), ou orientar por ato específico.
Por sua vez, segundo a Teoria da Especialização, o legislador reconhece que o agente
regulador deve ser um especialista na matéria, com notório conhecimento sobre o
segmento regulado. Dessa forma, o legislador e o juiz, como generalistas, não entendem
de cada segmento regulado, mas sabem que, dado a sua relevância para o
desenvolvimento, justificando a regulação, deve ter funcionamento eficiente de modo a
atender aos interesses da coletividade regulada. Por tanto, nada mais voltado para o
princípio da eficiência que se atribua poder de explicitar as obrigações genéricas contidas
na lei a que tem esse conhecimento 18. O dever de atender eficientemente aos
17
Cf. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta de. apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 53.
18
O Eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Segurança
nº 2001.01.00.037194-6/DF, decidiu que causava grave dano à ordem administrativa, por ferir a independência
dos Poderes, a decisão judicial que deferia a medida liminar, em ação civil pública, para suspender resolução da
ANVISA, que, no exercício de sua atribuição legal, concedera registro de medicamento genérico ao produto
"Gengraf Ciclosporina Modificada Abbott", sob o único fundamento de que este produto não possui a mesma
biodisponibilidade do medicamento de referência "Sandinum Neoral". Decidiu, assim, que: “cumpre, ao Judiciário,
examinar o ato administrativo discricionário unicamente sob o aspecto da legalidade, sendo-lhe vedado ingressar
no campo reservado ao seu mérito (conveniência e oportunidade)”.
Merece, ainda, especial destaque, o seguinte trecho do voto do Relator, ao reconhecer e privilegiar a especialidade
técnica da Agência no exercício de sua competência: “O impetrante quer que o Poder Judiciário não considere o
Ciclosporina Gengraf como um remédio genérico. Curioso seria forçar os juízes a escolherem entre qual parecer
é o ‘mais certo’, sendo que há um órgão administrativo especializado para tal análise que é a ANVISA. Mostra-
se, conforme exposto acima, a grave lesão à ordem jurídica e à saúde pública, já que a liminar vigente, objeto
da presente Suspensão de Segurança, invade a competência da ANVISA e decide se um remédio é ou não de
certa natureza, sem o necessário conhecimento técnico”.
No mesmo sentido, o Eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP nº 572070/PR, buscou privilegiar
as normas e decisões das Agências Reguladoras para integrar, a partir do substrato técnico que lhe é próprio, os
conceitos jurídicos indeterminados, conforme se observa do seguinte trecho de sua ementa: “Administrativo.
Telecomunicações. Telefonia fixa. Lei n. 9.472/97. Cobrança de tarifa interurbana. Suspensão. Área Local. Ação
Civil Pública. Código de Defesa do Consumidor. 1. A regulamentação do setor de telecomunicações, nos termos
da Lei n. 9.472/97 e demais disposições correlatas, visa a favorecer o aprimoramento dos serviços de telefonia,
em prol do conjunto da população brasileira. Para o atingimento desse objetivo, é imprescindível que se privilegie
a ação das Agências Reguladoras, pautada em regras claras e objetivas, sem o que não se cria um ambiente
favorável ao desenvolvimento do setor, sobretudo em face da notória e reconhecida incapacidade do Estado em
arcar com os eventuais custos inerentes ao processo. 2. A delimitação da chamada "área local" para fins de
configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa respectiva leva em conta critérios de natureza
predominantemente técnica, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município.
Previamente estipulados, esses critérios têm o efeito de propiciar aos eventuais interessados na prestação do
serviço a análise da relação custo-benefício que irá determinar as bases do contrato de concessão. 3. Ao adentrar
no mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a atual configuração das "áreas locais" estará
o Poder Judiciário invadindo seara alheia na qual não deve se imiscuir (...)”.
12
consumidores e operadores é um dever legal. O que a norma reguladora faz é explicitar

tecnicamente esse dever. Não se está aí a fazer qualquer inovação no ordenamento
jurídico, com a criação de obrigações antes inexistentes. A atividade de interpretação da
vontade da lei sempre foi reconhecida. Ademais, a fonte da regulação não é norma
reguladora, mas a lei.
A terceira, a Teoria da Legitimação pela Participação (ou Teoria do Procedimento), exige

que, para sua legitimação, todas as normas regulatórias, antes de editadas, devam ser
submetidas a um processo de consulta pública, seja por Internet ou por meio de pedidos
de informações ou subsídios, coletas de opinião ou consulta pública, para que essa norma
receba da coletividade, dela destinatária, contribuições para seu aprimoramento. Isso
porque a regulação é um processo que busca identificar e otimizar interesses em tenção
(de consumidores que querem qualidade pelo menor preço possível, e de fornecedores que
almejam o máximo de lucro possível). É preciso buscar um “ponto ótimo” de equilíbrio,
preservando tanto a estabilidade financeira do fornecedor, como o poder aquisitivo do
consumidor. Essa participação é um instrumento legitimador da norma que explicita
obrigações, buscando conciliar os interesses identificados.
Fica, dessa forma, afastada qualquer dúvida sobre a capacidade do regulador, sendo a ele
conferida autoridade derivada, estritamente graduada nos limites da lei e do interesse
público.
Cita-se aqui também que é tendência a doutrina reconhecer a existência de ordenamentos

jurídicos setoriais (estatais ou não estatais) decorrente do pluralismo social e da
desmonopolização do poder. Segundo Alexandre Santos de Aragão:
Podemos, então, conceber as diversas entidades e órgãos

reguladores efetivamente como ordenamentos jurídicos derivados e
parciais, ordenamentos jurídicos estes que se fortaleceram no
mundo contemporâneo, onde não mais vigora com tanta rigidez o
dogma da ordem jurídica unitária típico da modernidade do século
XVIII.
As funções destas entidades reguladoras especializadas tornam

imprescindível o fortalecimento e a consolidação dos ordenamentos
jurídicos por elas autonomamente elaborados por reenvio do
ordenamento estatal central.
A esse respeito, Charles-Albert Morand observou que "o advento de

legislações finalísticas aumentou bastante a complexidade no seio
dos sistemas jurídicos nacionais ao mesmo tempo em que, por outro
lado, a sua unidade partia-se pela constituição de uma enorme
quantidade de polos de produção de normas".
A teoria de Santi Romano e as que dela derivam são, em virtude da

realidade sócio-jurídica que vivemos, de grande utilidade para
auxiliar o intérprete na solução dos conflitos que surgem entre as
normas de diversos ordenamentos jurídicos setoriais, ou de algum
13
destes com o ordenamento central do Estado, contribuindo, por

exemplo, para elucidar a acesa discussão sobre a possibilidade dos
órgãos de controle da concentração econômica (no Brasil, o CADE)
interferirem na desestatização de serviços públicos regulados por
agências setoriais 19.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto 20, por sua vez, para justificar a legalidade e a
legitimidade da atividade regulatória, distingue a atividade normativa regulatória da
regulamentação da lei e da delegação legislativa, definindo-a como a deslegalização
(retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei, passando-as ao
domínio de normas infralegais) 21. A lei de deslegalização não adentraria na matéria de que
trata, mas apenas abriria a possibilidade a outras fontes normativas, estatais ou não, de
regulá-la por atos próprios, que, por óbvio, não mais serão de responsabilidade do Poder
Legislativo, ainda que possa continuar a ser exercido o controle político sobre eventuais
exorbitâncias.
Não há, pois, em sede doutrinária, como sustentar que as agências reguladoras não
poderiam expedir normas a respeito do funcionamento de determinado serviço público ou
segmento da economia, sob o argumento de que estariam editando regulamentos
privativos do chefe do Poder Executivo.
Nessa mesma linha e sob os mesmos fundamentos doutrinários, leciona Alexandre Santos
de Aragão que:
As leis atributivas de poder normativo às entidades reguladoras

independentes possuem baixa densidade normativa, a fim de
propiciar o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com
autonomia e agilidade, regular a complexa e dinâmica realidade
social subjacente. Ademais, recomenda-se que propiciem à
Administração a possibilidade de, na medida do possível, atuar
consensualmente, com alguma margem de negociação, junto aos
agentes econômicos e sociais implicados... As leis com essas
características não dão maiores elementos pelos quais o
19
Cf. ARAGÃO, Alexandre Santos de. As agências reguladoras independentes e a separação de poderes: uma
contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista Diálogo Jurídico, nº 13, abril-maio. Salvador: Centro
de Atualização Jurídica, 2002.
20
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Agência Nacional de Vigilância Sanitária. In: Revista de Direito
Administrativo, v. 215, jan./mar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 71-83. Cabe, aqui, interpretar o pensamento
de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, frisando que tal autor, ao distinguir a deslegalização da delegação
legislativa, quis, exatamente, afirmar que não se trata da delegação de Poderes repudiada pelo art. 2º da CF. O
que a lei faz é atribuir ao regulador o papel de preencher a moldura com conhecimentos técnicos e à luz da
realidade em que a lei vai ser aplicada. O legislador limita-se a estabelecer a obrigação – o dever de eficiência –
e os objetivos a atingir. O regulador vai definir, por meio de atos normativos ou executivos (conforme o número
de destinatários e o seu grau de conhecimento sobre o mercado), a técnica de execução da vontade da lei.
21
A tese da deslegalização foi acolhida pelo Eg. STF, conforme se observa da ementa do RE nº 140.669/PE:
“Tributário. IPI. Art. 66 da Lei nº 7.450/85, que autorizou o Ministro da Fazenda a fixar prazo de recolhimento
do IPI, e portaria nº 266/88/MF, pela qual dito prazo foi fixado pela mencionada autoridade (...). Elemento do
tributo em apreço que, conquanto não submetido pela Constituição ao princípio da reserva legal, fora legalizado
pela Lei nº 4.502/64 e assim permaneceu até a edição da Lei nº 7.450/85, que, no art. 66, o deslegalizou,
permitindo que sua fixação ou alteração se processasse por meio da legislação tributária (CTN, art. 160),
expressão que compreende não apenas as leis, mas também os decretos e as normas complementares (CTN,
art. 96). Orientação contrariada pelo acórdão recorrido. Recurso conhecido e provido”.
14
administrador deva pautar a sua atuação concreta ou regulamentar,

referindo-se genericamente a valores morais, políticos e econômicos
existentes no seio da sociedade (saúde pública, utilidade pública,
competição no mercado, preços abusivos, continuidade dos serviços
públicos, regionalização, etc.). Assim, confere à Administração
Pública um grande poder de integração do conteúdo da vontade do
legislador. O objetivo das leis assim formuladas é “introduzir uma
vagueza que permita o trato de fenômenos sociais, muito fugazes
para se prestarem ao aprisionamento em uma regra precisa” 22.
Ressalva-se aqui, também, que não parece razoável sustentar que uma norma regulatória
possa revogar uma lei, quer do ponto de vista formal, quer do ponto de vista material; a
lei pode traçar um novo marco regulatório o qual permita que os padrões técnicos e
financeiros considerados na norma legal anterior sejam substituídos por novos padrões
instituídos pela norma regulatória; trata-se, apenas, de modificação do conteúdo interno
da norma (ou, em outras palavras, do insumo); o centro de decisão política, no entanto,
não sai do legislador para o regulador, sob pena de subverter-se o princípio democrático,
afastando a legitimidade da ação administrativa em favor da instituição da tecnocracia na
Administração Pública. A formulação das políticas públicas cabe ao agente que recebeu
diretamente da sociedade tal competência; a função regulatória, frise-se, é a de
implementação dessas políticas, não a de formulá-las.
Dessa forma, quando se veem leis autorizando a substituição de comandos legais,

regulamentares ou ordinatórios por normas regulatórias, o que se autoriza é apenas a
substituição do insumo técnico que se revestia da forma legal, e não a opção política
materializada na lei.
Cumpre aqui ressalvar que é imprescindível a participação da sociedade e das corporações

(sindicatos, conselhos profissionais, câmaras de comércio, associações civis e entidades
de classe) na formulação da norma como instrumento de realização do princípio da
eficiência, aqui entendido como a fixação de parâmetros objetivos, em cada caso concreto,
para a implementação do interesse geral. Do contrário, a norma será inconstitucional por
violar a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a razoabilidade.
22
Cf. ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras independentes e o Estado
Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, ano 37, nº 148, out./dez. 2000. p. 287.
Cabe aqui explicitar que a inserção de conceitos jurídicos indeterminados é considerada uma técnica legislativa
que visa a permitir que a delimitação ou quantificação desses conceitos se faça caso a caso, diante da situação
fática que se apresente e por quem possua conhecimento técnico para tanto (teoria da especialização). A questão
que aqui se coloca diz respeito à existência ou não de discricionariedade administrativa (ou discricionariedade
técnica), por parte do agente regulador, para, em seus atos, integrar esses conceitos – caso em que não caberia
controle do Judiciário sobre o mérito administrativo (conveniência e oportunidade) desses atos –, ou se tais
conceitos devem ser integrados pelo método interpretativo e, assim, admitindo apenas uma solução justa
(podendo o Poder Judiciário exercer controle sobre tais atos, verificando se foi acertada a interpretação desses
conceitos).
As controvérsias sobre o tema foram bem abordadas por Sérgio Guerra, em artigo intitulado Discricionariedade
técnica e Agências Reguladoras – uma abordagem em sede doutrinária e pretoriana (In: Direito Administrativo:
estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 869-909),
cuja leitura se recomenda.
15
Assim é que, para a elaboração de atos normativos das agências, tem sido estabelecida
em lei a obrigatoriedade de prévia consulta pública sobre a minuta (vide, por exemplo, o
art. 42 da Lei nº 9.472/97, que trata dos atos da Agência Nacional de Telecomunicações,
a qual fiscaliza a gestão privada do serviço público de telecomunicações). É o sistema
adotado na CVM para legitimação e eficácia de suas normas.
O controle social aí realizado não se limita a facultar a participação de indivíduos isolados

e sem força, mas, também, a de coletividades ou grupos de interesse, que passam a
exercer influência na formação do próprio Direito (lobby), o que é legítimo, desde que não
haja a captura do processo regulatório. Para evitar a atuação negativa do lobby em
proveito próprio, desvinculado do interesse geral, é recomendável que seja instituído tanto
um credenciamento como um mecanismo de prestação de contas das atividades de lobby.
Também deve ser proporcionado o contraditório no processo normativo, vedando-se ao
regulador apresentar conclusões ou propostas sem que, tendo consultado ou atendido
pessoa física ou jurídica, haja propiciado igual oportunidade à parte contrária ao interesse
atendido ou prejudicado pela matéria em exame, preferencialmente, em audiência
conjunta. Cuida-se, pois, do princípio da legitimidade do processo.
Trata-se, portanto, de direito de participação (decorrente do próprio princípio

democrático), cuja violação pode resultar na rejeição de diversas normas regulatórias com
o argumento de ineficiência e/ou ilegitimidade. A participação deve ser perseguida, e não
apenas facultada. Não basta, pois, a publicação de avisos na imprensa ou na Internet,
sendo desejáveis consultas específicas para a obtenção de contribuição efetiva.
2.1.9.2 A regulação executiva
A regulação executiva se desenvolve, basicamente, por meio de: (i) atos de consentimento
de ingresso no mercado (mediante licenças, autorizações, permissões); (ii) adjudicação do
objeto de contratos administrativos de concessões e permissões de serviços públicos, de
uso de bens públicos ou do exercício de atividades econômicas relacionadas a bens ou
serviços públicos; (iii) atos de fiscalização, de direção, de intervenção e a eventual
imposição de penas ou obrigações da correta execução da atividade consentida ou
contratada, nos limites estabelecidos na moldura regulatória (que envolve a Constituição,
lei, normas da entidade reguladora e atos de consentimento ou de adjudicação). Estão
incluídas na função executiva a tarefa de aprovar reajustes e revisões de tarifas e preços 23,
como também a arrecadação da taxa de regulação, que é uma das condições de
permanência no mercado.
23
O STJ, no julgamento do MS nº 2887/DF, decidiu, inclusive, pela possibilidade de a União fixar preços (no caso,
o preço do gás liquefeito de petróleo) no exercício da função regulatória, como forma legítima de intervenção na
economia, conforme demonstra o seguinte trecho de sua ementa: “A Constituição Federal, no seu art. 170,
preceitua que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por
finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios
que indica. No seu art. 174, pontifica que, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. Desses dispositivos resulta claro
que o Estado pode atuar como agente regulador das atividades econômicas em geral, sobretudo nas de que
cuidam as empresas que atuam em um setor absolutamente estratégico, daí lhe ser lícito estipular os preços que
devem ser por elas praticados”.
16
Quando à entidade reguladora são atribuídas as competências de poder concedente 24, a

ela cabe a elaboração dos editais de licitação e a celebração do contrato em nome do
concedente.
A função de fiscalização e as decisões executivas da regulação devem ser precedidas do

direito de participação do cidadão (em especial, dos interessados), o que ocorre,
normalmente, por meio de audiências públicas e coletas de opinião.
2.1.9.3 A regulação judicante
Conforme sintetiza Carlos Ari Sundfeld, a sociedade deseja ver os conflitos individuais
surgidos tratados por entidades que, além de imparciais, possuam conhecimento específico
sobre o assunto:
Não alguém que entenda de direito apenas (isto é, das técnicas de
produção e hermenêutica normativa), mas que entenda do
problema específico: quem saiba das dificuldades para compor
harmonicamente o conflito, consiga dar a solução mais harmoniosa
por equidade baseando-se em critérios técnicos, etc. 25.
O que não se pode prescindir no exercício da regulação judicante é a garantia de

representação dos interesses envolvidos e da igualdade entre as partes. A função
judicante, no exercício da competência de dirimir conflitos, conta com instrumentos como
a conciliação, a mediação e, por fim, a arbitragem, os quais não representam nada mais
que o atendimento do princípio da subsidiariedade, em função do qual os interessados só
devem levar ao Poder Público aquilo que não pode ser resolvido pelas próprias forças da
sociedade.
A conciliação é a primeira fase a ser desenvolvida na tentativa de compor o conflito. Nela,

busca-se identificar as partes conflitantes e os interesses em tensão, dando-se
oportunidade para as partes encerrarem o litígio.
Não havendo desfecho na fase conciliação, passa-se à fase de mediação, em que o

mediador busca auxiliar as partes em conflito propondo soluções, tentando diminuir o
antagonismo e aumentar a colaboração; isso se dá procurando reduzir ou eliminar a
oposição entre os interesses subjacentes (que inflacionaram o conflito, tais como a
divulgação do conflito na imprensa), buscando uma combinação de esforços e ações das
partes envolvidas voltadas para um interesse comum. O papel do mediador, como agente
necessariamente neutro será, assim, coordenar ações e despertar a motivação na busca
dos ganhos mútuos na solução do conflito, de modo a reduzir a diferença de interesses e
a inflação (psicológica) do problema pela via da reconciliação e da deflação.
24
No Brasil, foi o caso das agências reguladoras de energia (ANEEL), de telecomunicações (ANATEL) e de petróleo
(ANP), que agem em nome da União em função de outorga legal de competência por ocasião da criação de tais
entidades. Questiona-se, contudo, esse modelo, haja vista que as atribuições devem ser tratadas distintamente,
conforme as funções e responsabilidades de cada agente no cenário regulado. Os modelos de entidades
reguladoras estaduais, no entanto, não contemplam as funções de poder concedente mas, basicamente, as de
fiscalização do setor. Essa singular particularidade está para ser corrigida com a edição do Projeto de Lei do
Senado n° 52/2013 que, se aprovado, representará a Lei-quadro das Agências Reguladoras no Brasil.
25
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Op. Cit. p. 62.
17
Somente não havendo consenso passa-se à via arbitral, momento em que entram em jogo
a ponderação ou a subsunção na formulação de uma decisão.
A arbitragem administrativa não se confunde com a arbitragem comercial, posto que esta
última depende da sua aceitação por consenso.
A utilização da via arbitral em substituição à via jurisdicional estatal pode ter sua
constitucionalidade questionada, sendo, portanto, objeto de críticas. No entanto, na lição
de Humberto Theodoro Júnior 26 os argumentos a demonstrar a constitucionalidade da via
arbitral são: (i) o fato de que, sem embargo da força jurisdicional de que se reveste a
sentença arbitral, a natureza do fato gerador da arbitragem é a de um contrato, ou de um
“negócio jurídico bilateral”; (ii) a atividade desenvolvida no juízo arbitral não escapa ao
controle de legalidade a cargo do Judiciário; (iii) não cabem aos árbitros, mas aos juízes
regulares do Poder Judiciário a concessão das medidas liminares coercitivas, sejam
cautelares ou de antecipação de tutela; (iv) quando faltar consenso entre as partes, a
própria controvérsia acerca da imposição do cumprimento da cláusula arbitral e da
definição dos termos do compromisso será dirimida pelo Poder Judiciário; (v) quando a
arbitragem se der por organismo estrangeiro, a sentença somente será admitida à
execução no Brasil depois de submeter-se à homologação pelo Supremo Tribunal Federal.
Quanto à peculiaridade que envolve a restrição do uso da arbitragem pelo Código de Defesa
do Consumidor – Lei nº 8.078/90 – que assume relevância em função de abranger,
também, os usuários de serviços públicos (arts. 6º, X e 22), prossegue no ensinamento,
citando Barbosa Moreira, que a proibição da cláusula compromissória pelo CDC não
equivale a um banimento completo do juízo arbitral do âmbito das relações de consumo.
O que não tolera a lei protetiva do consumidor é a cláusula que o obrigue a só discutir seus
direitos por meio do mecanismo da arbitragem. Nada impede, segundo Barbosa Moreira,
que após o advento da lide, consumidor e fornecedor acordem em submetê-la à arbitragem
e, à vista disso, ajustem livremente um compromisso. É que, resistindo ou não à cláusula
compromissória, no contrato, sempre será possível a pactuação do compromisso. A
nulidade daquela cláusula, então, não contamina o compromisso voluntariamente
celebrado.
O que não se pode tolerar, por flagrante inconstitucionalidade, é a exclusão, pela lei, da
apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do Juízo arbitral. O
que se exclui pelo compromisso arbitral comercial é o acesso à via judicial, mas não à
jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral.
Em ambas, há, por óbvio, a atividade jurisdicional.
Como a regulação é composta tanto da rulemaking (produção normativa) como da

adjudication (regulação judicante individual), existe a possibilidade de serem incorporadas
experiências decorrentes do julgado às normas regulatórias, em uma permanente
alimentação do sistema.
Dessa forma, a decisão regulatória pode ser elevada à categoria de norma regulatória
(transformação da adjudication em rulemaking), desde que observados os parâmetros
exigidos para tanto (especialmente o direito de participação), nada impedindo a extensão
26
Cf. THEODORO JUNIOR, Humberto apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Op. Cit. p. 67.
18
administrativa do julgado a outros interessados que se apresentem em igualdade de

condições. A decisão individual, então, ganha eficácia erga omnes, transformando-se em
norma (aprimorando-se ou revogando-se a norma anterior, se houver), destacando o papel
do regulador de julgar conflitos voltado para uma interpretação prospectiva (devendo
preocupar-se com o impacto da decisão sobre todos os casos futuros que podem a ela se
submeter).
Na sequência da regulação judicante, com a “coisa julgada administrativa” (isto é, a

impossibilidade de modificação da decisão na esfera administrativa que, na função
regulatória, impede recurso ou revisão a órgão ou entidade estranho ao regulador), impõe-
se a fase de execução da decisão. Ora, sendo um ato administrativo decisório dotado, pois,
dos atributos da presunção de legalidade, de legitimidade, de imperatividade e de
executoriedade, (mas podendo ser controlado pelo Judiciário), a decisão regulatória se
torna obrigatória por sua própria existência, não dependendo de provocação da parte
interessada para a instauração de um novo procedimento para a execução do julgado, mas
de mera ordem de execução.
Entretanto, é claro que a parte beneficiada pela decisão regulatória não pode ficar à mercê
da vontade da parte omissa em cumprir voluntariamente a decisão, podendo, neste caso,
provocar a autoridade decisória para determinar o atendimento do ato administrativo
decisório sob as penas da lei e dos atos normativos regulatórios.
Se da mera notificação da imperatividade da decisão não surtir efeito, pode o regulador,

em função da executoriedade dos seus atos, intervir na vontade da parte regulada para
fazer cumprir a decisão, ressalvada, apenas, a hipótese de cobrança de multas (que deve
ser feita em juízo). É certo também que a parte que não a cumpre voluntariamente está
descumprindo o ordenamento setorial, violando, assim, condição de permanência no
segmento regulado.
Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto 27, tem-se identificado uma superação dos
métodos impositivos da heterorregulação estatal com a valorização dos novos métodos
consensuais de consulta e de negociação, próprios da autorregulação. A mescla desses
métodos resultou no hibridismo característico das instituições reguladoras modernas, que
vinham obtendo sucesso em superar as crises setoriais, com soluções híbridas –
administrativamente negociadas e impostas (o que vem a ser o conceito central da solução
administrativa da regulação). A decisão política consistia em optar pela aplicação de
soluções harmonizadoras politicamente neutras.
Nesse sentido, a tendência é, tanto nos setores sociais como nos setores econômicos
sensíveis, buscar alcançar uma solução por meio de um processo de harmonização e
negociação entre os diversos interesses envolvidos, ao invés de se impor uma solução
unitária, padronizada e pré-ordenada. Dessa forma, não cabe mais ao Estado decidir entre
atuar como agente econômico ou como dirigente econômico, devendo ele aceitar e assumir
sua função de regulador econômico.
27
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. Cit. p. 390, 391.
19
2.1.10 Serviços públicos e regulação

Para que uma atividade seja considerada como serviço público, é preciso que a Constituição
ou a lei assim a definam, ou seja, é preciso que o constituinte ou o legislador a considerem
como essencial ao desenvolvimento da sociedade, uma vez que, por meio desse
reconhecimento, ocorre a retirada dessa atividade do âmbito da livre iniciativa. Dessa
forma, diferentemente das atividades econômicas (que são apenas objeto de regulação
estatal), os serviços públicos têm sua gestão assegurada, regulada e controlada pelo
Estado 28, pois devem ser por ele providos (diretamente ou mediante delegação). Essa é a
dicção do caput do art. 175 da CF 29.
Para Carlos Ari Sundfeld 30, essa distinção entre serviço público e atividade econômica não
tem razão de ser, interessando apenas saber de que maneira a atividade é regulada. Por
exemplo, as atividades econômicas de saúde privada são tão ou mais reguladas que o
serviço público de transporte coletivo de passageiros.
Conclui-se que a atividade econômica não transformada em serviço público continua sendo
privada; a regulação só reduz a liberdade, mas não atrai a titularidade estatal nem cria o
regime de responsabilidade civil objetiva, típico das prestadoras de serviços públicos. O
que pode acontecer é a responsabilidade pela omissão na fiscalização, que não recairá
sobre a empresa privada, mas sobre o Estado, pelo fato da omissão do serviço, cabendo
para tanto discutir se a omissão é razoável ou não.
Note-se que existem serviços considerados como serviço econômico de interesse geral,
que vem a ser figura intermediária entre a atividade econômica e o serviço público, sendo
que, neste último, têm-se o reconhecimento do direito do indivíduo de receber uma
prestação de interesse geral a preço módico, com regularidade, e, acima de tudo, com
generalidade.
Frise-se que somente os serviços que não exijam, em sua prestação, o exercício da
supremacia estatal sobre o particular (poder de império, autoridade) podem ser
transferidos à iniciativa privada, sob regulação estatal, substitutiva ou sempre que
possível, promotora do mercado.
Quanto à identificação do destinatário, os serviços podem ser gerais, nos quais o

destinatário não é identificado em função de sua indivisibilidade (daí serem remunerados
por impostos), ou em serviços individuais, divisíveis, permitindo, portanto, a identificação
do destinatário, que pagará pelo serviço. Isso leva a uma nova classificação, quanto à
liberdade de custeio do serviço, pela qual os serviços podem ser de fruição voluntária
(remunerados por tarifa ou por preço – de natureza contratual) ou de fruição obrigatória
ou potencial (remunerados por taxa, que tem natureza tributária). A atividade regulatória
incide, em regra, sobre os serviços individuais de fruição voluntária, atuando o regulador
na disciplina de sua “adequação”, pelo agente privado, aos interesses gerais.
28
No julgamento da Apelação Cível nº 70005877014, em que se pretendia o afastamento da aplicação de lei
municipal que impunha limite ao número de veículos que poderiam explorar a atividade de transporte escolar, a
Segunda Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu pela inconstitucionalidade do
referido diploma legal, considerando que o transporte escolar não se enquadra na definição de transporte coletivo
de interesse local a que alude o art. 30, V, da Constituição da República, como serviço público municipal.
29
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre por meio de licitação, a prestação de serviços públicos.
30
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2001.
20
Cumpre registrar também que o custeio dos serviços públicos representa a fixação de uma
política pública, mantendo-se na Administração aquilo que depende exclusivamente da
presença do Estado 31.
Em síntese, diz-se que a noção de serviço público em sentido estrito envolve a conjunção
de quatro elementos: (i) o elemento objetivo, que é a presença do interesse geral (fato
social que vai motivar a disciplina estatal de restrição da liberdade); (ii) o elemento
subjetivo, que é a necessária prestação pelo Estado, ainda que indiretamente; (iii) o
elemento formal, que é a necessária (por força da lei ou da Constituição) prestação do
serviço sob regime público 32; e, modernamente, (iv) o elemento teleológico, que
representa uma mudança de mentalidade, refletindo a preocupação da sociedade com a
qualidade das prestações que lhe são oferecidas, não mais importando se quem as presta
é o Estado ou o particular, e sim se o resultado é satisfatório, eficiente.
Considerando, por sua vez, o elemento teleológico, destaca-se a importância da função

regulatória, cujo modelo de regulação substitutiva do mercado, em que o Estado fixava o
modelo de eficiência por meio de metas ou standards a serem observadas pelos
prestadores (e que não se mostrou eficiente em razão da ausência de informações
suficientes para a fixação desses parâmetros e do risco de captura, em que o regulado
acaba influenciando o regulador para atuar de maneira mais favorável a seus interesses),
evoluiu para a regulação promotora do mercado (em que a eficiência decorre da
competição, desde que atendidos padrões mínimos, entre os quais as citadas generalidade
e modicidade de custos).
Dessa forma, dentro de uma realidade de Reforma do Estado, busca-se, sempre que viável,
a introdução da competição na exploração dos serviços e a universalização do acesso aos
serviços básicos, fortalecendo o papel regulador do Estado em substituição à sua condição
de gestor, aumentando a oferta e a qualidade na prestação de serviços, a criação de
oportunidades atraentes de investimento e de desenvolvimento tecnológico e industrial,
dentro de um ambiente competitivo e harmônico com as metas de desenvolvimento social
do país.
31
As taxas, tarifas e preços são destinadas, em regra, a remunerar o capital investido, manter o serviço em
operação, aprimorar a tecnologia e proporcionar o justo lucro ao empresário, conforme lei definidora da política
tarifária editada no âmbito de cada entidade federada competente (art. 175, III, CF), distinguindo-se a função
de autoridade monetária e poder concedente, não se admitindo o uso da tarifa para fins de controle da inflação.
Essa separação é, aliás, um dos elementos motivadores do surgimento das agências reguladoras independentes,
com poderes para disporem sobre tarifas públicas e para baixarem ordenamentos setoriais.
Como se trata de política pública (de gestão e de custeio) ao órgão regulador caberá estabelecer os comandos
necessários à sua implementação, editando os competentes atos normativos e, em sendo o caso, participando
da formulação dos editais de licitação e dos contratos de delegação do serviço a particulares e, ainda, auxiliando
na própria formulação dessa política (fornecendo ao núcleo estratégico do Estado os subsídios e as sugestões que
o acompanhamento do mercado recomendar).
Os reajustes e as revisões de tarifas, que têm o papel de preservar o equilíbrio do contrato, matéria técnica
também atribuída ao regulador que, como dito, não pode, nesse mister, alterar o modelo politicamente escolhido.
32
Quanto ao elemento formal, cumpre dizer que os serviços públicos prestados em regime público podem ser
objetos de permissão ou concessão (em que se mantém a titularidade do serviço com o ente público), e os
serviços econômicos de interesse geral (prestados em regime privado) são aqueles prestados por particulares
que recebem da Administração Pública um título jurídico vinculado ao preenchimento de determinadas condições
para seu ingresso no mercado, chamado de autorização, embora seja vinculada, e não discricionária.
21
Fala-se em eficiência pela competição, a qual pode ocorrer em diversos níveis. Dessa
forma, tem-se a competição pelo mercado, evidenciada na licitação (que viabiliza a
competição pelo serviço em igualdade de oportunidade a todos os particulares que desejam
contratar com o poder público, alcançando-se a melhor proposta para a Administração
Pública, que, em síntese, representa o atendimento do princípio da economicidade); a
competição no mercado (quando é livre a concorrência); a competição entre mercados
(quando há competição, por exemplo, entre transporte rodoviário e aquaviário);
competição entre serviços públicos e atividades econômicas livres (entre serviços
prestados em regime público e serviços prestados em regime privado, como a que se
estabelece entre o serviço postal e o serviço de entregas expressas).
Como já dito, os serviços públicos podem ser prestados direta ou indiretamente pelo
Estado, sendo uma opção a descentralização da gestão dos serviços públicos.
No caso de descentralização para entidades da administração indireta, mantém-se a

regulação operacional com a presença direta do Estado na execução. No caso de
descentralização para particulares, ocorrerá a regulação normativa. Em ambos os casos,
trata-se de uma opção de conteúdo regulatório.
Por força do princípio da legalidade, a opção pela concessão depende de lei que lhe autorize
e fixe os termos, ressalvadas as hipóteses que a Constituição Federal, a Constituição
Estadual e a Lei Orgânica Municipal já tenham autorizado (no Brasil, a Lei nº 9.074/95,
art. 2º, teve o intuito de devolver o tema aos legisladores locais para decidirem acerca das
concessões, podendo fazê-lo por lei geral ou específica); o mesmo se diga quanto à
alienação das empresas estatais prestadoras de serviço público, que pressupõe a
concessão ou permissão do respectivo serviço (buscando-se a maximização de seu valor).
A descentralização não afasta o dever de fiscalização da qualidade do serviço, que envolve
o atendimento dos princípios inerentes à sua gestão, já que o usuário, legalmente
equiparado ao consumidor, tem direito à sua adequada e eficaz prestação (art. 6º, X, da
Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) 33.
Nesse sentido, a Lei nº 8.987/95, no caput de seu art. 6º, dispõe que toda concessão ou
permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários.
Por sua vez, o parágrafo primeiro esclarece que serviço adequado é o que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,
cortesia em sua prestação e modicidade das tarifas.
33
A exemplo do que foi dito, cita-se trecho da ementa do Acórdão do Eg. STJ, proferido no RESP nº 572906/RS,
de 28/06/2004: “É de sabença que as agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o
funcionamento da atividade econômica do País como um todo, principalmente da inserção no plano privado de
serviços que eram antes atribuídos ao ente estatal. Elas foram criadas, portanto, com a finalidade de ajustar,
disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização,
assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para o fornecedor/produtor como
principalmente para o consumidor/usuário”.
22
O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em seu art. 22, estabelece que os
órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou qualquer
outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos 34. Interessante questão que sofreu alteração
com o advento da Lei nº 8.987/95, é a que envolve o princípio da continuidade do serviço
público diante da falta de pagamento da tarifa pelo usuário.
O entendimento que vinha se firmando na jurisprudência, por força do princípio da

continuidade, era no sentido de que o serviço público que atendesse a necessidades
contínuas da coletividade não poderia ser interrompido em hipótese alguma, mesmo que
não houvesse pagamento pelo serviço, sem embargo da possibilidade de o concessionário
ir a juízo cobrar por seus créditos.
Ocorre que, em se tratando de serviço prestado por empresa estatal, por força do princípio
da solidariedade, toda a coletividade, por meio do pagamento de tributos, custeava o
orçamento fiscal para subvencionar a empresa estatal para que ela funcionasse sem
receber a tarifa para o pagamento do serviço.
Com o regime de concessão, era preciso oferecer mais segurança para o investidor privado,
de forma a não lhe impor o custo da inadimplência, de difícil previsão.
A Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95), então, passou a prever a possibilidade de

interrupção, mediante aviso prévio, na prestação do serviço, por motivos de ordem técnica,
por segurança e por falta de pagamento do usuário, conforme expressamente disposto em
seu art. 6º, § 3º.
Entretanto, há de se estabelecer uma ponderação de interesses em cada caso. Dessa

forma, não é razoável que um hospital privado, usuário de serviço público, tenha seu
fornecimento de energia interrompido por falta de pagamento.
Alguns autores, como José dos Santos Carvalho Filho 35, defendem que se faça a distinção
entre serviços compulsórios (serviços de fruição obrigatória) e serviços facultativos (de
fruição voluntária), sendo essa facultatividade ou essa obrigatoriedade tanto do ponto de
vista de sua obtenção como do ponto de vista de sua prestação. Os compulsórios assim o
são porque o Estado impôs coercitivamente e, via de regra, são remunerados por taxa, de
forma que eventual dívida é para com o Estado, que possui meios privilegiados para sua
cobrança. Dessa forma, os obrigatórios não poderiam ter seu fornecimento interrompido.
34
Embora sejam categorias distintas, o usuário é equiparado ao consumidor, no plano legal, para assegurar ao
usuário as mesmas medidas que existem para a defesa do consumidor. Mas podem receber tratamento
diferenciado, como ocorre com os direitos dos usuários de serviços concedidos. Esta é uma categoria específica
de usuário, que, por sua vez, não é uma categoria de consumidor, mas outra categoria jurídica, que pode ser
objeto de tratamento distinto. Foi o que fez o legislador, ao estabelecer que o usuário de serviço público, para
ter direito à prestação do serviço, tem de pagar a contraprestação correspondente.
Com isso, o que se fez foi dar o tratamento específico, suprimindo o tratamento geral. A norma posterior derroga
a anterior naquilo que é incompatível; a norma especial derrogaria a norma geral, ainda que usuário fosse uma
categoria de consumidor.
35
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006,
p. 275.
23
Ocorre que, como dito acima, à medida que a execução de alguns serviços foi sendo
transferida para o particular, a natureza de sua remuneração passou a ser contratual, não
se tratando mais de taxa, e sim de preço.
Conforme explica Carvalho Filho 36, foi o que aconteceu com o serviço de abastecimento de
água, posto que, antes das privatizações, o entendimento, jurisprudencial, inclusive,
firmou-se no sentido de não poder ter seu fornecimento suspenso em razão de ser serviço
imposto obrigatoriamente pelo poder público e ser remunerado por taxa. Entretanto, após
as privatizações desse serviço, passou a atividade a ter maior caráter negocial, sendo paga
por tarifa e, portanto, passível de suspensão por falta de pagamento. Cita ainda decisão
da Primeira Seção do STJ, no REsp nº 337.965/MG, que entendeu que nesses casos a
norma aplicável não seria o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, que garante a
continuidade dos serviços essenciais, e sim o art. 6º, § 3º, da Lei das Concessões, que
autoriza aquela providência por parte do concessionário.
Em sendo o usuário inadimplente o próprio Poder Público, a questão comportará

divergência. Ao cabimento da suspensão do serviço, em razão do interesse da empresa,
poderá opor-se o argumento da prevalência do interesse público sobre aquele, do
particular. Ocorre que não parece ser justo impor a quebra do equilíbrio econômico-
financeiro do concessionário por culpa da má administração, até porque, nesses casos, a
administração age como mero contratante de serviços, assumindo obrigações de natureza
contratual.
Nesse sentido, a Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp nº 460.271/SP, chegou

a uma posição interessante e conciliadora, decidindo que a suspensão do serviço em razão
da inadimplência de determinado Município poderá atingir certos órgãos, como ginásio de
esportes, piscina municipal, biblioteca, almoxarifado, etc., mas não poderia alcançar os
serviços essenciais, como hospitais, escolas, usinas e repartições.
36
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit. p. 275-276.
24
3. CARACTERÍSTICAS E CONTROLE DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS
3.1 Roteiro de estudo
3.1.1 Agências reguladoras

As agências reguladoras surgem no momento em que o Estado abandona o papel que
tradicionalmente lhe fora atribuído quanto ao exercício da atividade econômica – de um
participante ativo, muitas vezes monopolista. Com o novo perfil econômico, o Estado passa
a adotar uma postura de agente ponderador das relações que surgem entre os particulares
que exercem as atividades outrora estatais com vistas a tutelar o interesse público.
No Brasil, especificamente, surgem com o intuito de regular os mercados desestatizados,

garantindo um cenário atrativo aos investidores privados, possibilitando, dessa forma, o
surgimento de um mercado competitivo. Seu intuito é regulamentar o exercício de
atividades e econômicas de interesse público que muitas vezes sequer saíram do âmbito
de sua titularidade, podendo beneficiar tanto o poder concedente – o concessionário, os
usuários desses serviços –, como também toda sociedade.
As agências reguladoras são entidades da Administração indireta, consideradas autarquias

especiais, desenvolvidas propriamente para o exercício da atividade regulatória. Sobre sua
natureza jurídica, sintetiza Marcos Juruena Villela Souto 37:
Sua criação decorre de lei descentralizadora de uma função

executiva, exigindo iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo,
que detém a direção superior da Administração (art. 84, II c/c 61,
§ 1º, II, “e”, CR), também exigida para a extinção, que envolve juízo
de conveniência e oportunidade; remarque-se, no entanto, que tal
função de direção não autoriza intervenção nas decisões dos
agentes reguladores.
São, pois, entidades que integram a Administração Pública indireta,

criadas por lei para o exercício da autoridade inerente à função de
intervir na liberdade privada por meio de ponderação entre
interesses em tensão, tendo, assim, personalidade de direito
público, caracterizando-se como autarquia, por exigir autonomia em
relação ao poder central, da espécie autarquia especial, por ser
dotada de independência, que se manifesta, principalmente, pela
atribuição de mandatos fixos a uma direção colegiada.
As agências reguladoras têm um Colegiado Diretor, Secretaria

Executiva, Câmaras Técnicas especializadas e uma Ouvidoria (sem
excluir os serviços de ouvidoria das empresas reguladas, podendo
fiscalizar sua atuação e funcionando como instância recursal).
37
Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005,
p. 245-246.
25
Dentro das características de preservar a equidistância das partes,

a agência deve assegurar transparência de seus atos, julgando seus
processos em sessões públicas, sorteio de relator e deliberação
colegiada, motivada e publicada.
O papel das agências reguladoras torna-se, portanto, de grande necessidade em um

mundo que demanda cada vez mais agilidade e eficiência por parte do poder público. Assim
explica Isaac Benjó 38:
O principal objetivo no estabelecimento de um órgão regulador
efetivo é dotá-lo de poderes suficientes para agilidade na tomada de
decisões ao mesmo tempo em que suas relações de intervenção no
mercado devem ser diminutas e restritas. Esse equilíbrio é resultado
de definições claras determinadas por legislação específica e
posterior regulamentação. O equilíbrio nas relações entre o Poder
Concedente, os prestadores de serviços (concessionários) e os
usuários (consumidores) é fundamental à eficiência do sistema
regulador.
3.1.2 Atividade regulatória

A atividade exercida pelas agências reguladoras, nessa esteira, envolve a participação de
diferentes setores, de interesses distintos. Tais setores devem atuar para que os usuários
tenham como garantida sua satisfação com o serviço, como também atuar para o interesse
dos concessionários, garantindo-lhes, por meio de suas normas, a justa remuneração pela
atividade concedida, bem como permitindo a punição aos que transgredirem o equilíbrio
dessa relação.
Por isso, as agências assumem, ao mesmo tempo: (i) função executiva, ao exercer o poder
de polícia no setor que regula (concessão, permissão e autorização de serviços, expedição
de licenças, autorização de reajustes e revisões contratuais, etc.); e (ii) função normativa,
quando edita normas “com vistas a traduzir, por critérios técnicos, os comandos previstos
na Carta Magna e na legislação infraconstitucional” 39 – ou seja, o ato normativo regulatório
visa a esclarecer e interpretar, tecnicamente, os conceitos trazidos na lei.
Em relação a essa função normativa, temos o chamado rulemaking, que consiste nos atos
que passam a ter um caráter normativo, de forma a abranger mais amplamente as relações
entre os setores da sociedade que atinge. Vale lembrar que, como leciona Cornelius M.
Kerwin 40, o rulemaking ocorre quando as agências reguladoras se utilizam da “autoridade
legislativa que lhes é dada pelo Congresso”.
Por outro lado, temos a adjudication, que implica a coerência das decisões da agência por
meio do uso de precedentes, de modo que casos tecnicamente semelhantes sejam
decididos da mesma forma, não se sujeitando a ocasionalidades.
38
Cf. BENJÓ, Isaac. Fundamentos de economia da regulação. Rio de Janeiro: Thex, 1999, p. 109.
39
Cf. GUERRA, Sérgio. Controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 100.
40
Cf. KERWIN, Cornelius M. Rulemaking: how government agencies write law and make policy. 2nd ed.
Washington D.C.: CQ Press, 1999, p. 4.
26
Como bem observa Cabral de Moncada 41:

a rulemaking permite ultrapassar as desvantagens da
indeterminação e insegurança consequentes a uma criação só
casuística do direito, típica da adjudication. Esta última deverá ser
a consequência individualizada da rulemaking em vez de título
alternativo à execução da lei. As vantagens da rulemaking são
inúmeras; aumenta a eficácia da acção administrava, diminui a
terrível pressão dos interesses privados organizados sobre a decisão
administrativa e potencia valores de certeza, igualdade e segurança,
como é bem conhecido. Ao fim e ao cabo só a elaboração de regras
gerais e abstractas diminui a liberdade e discricionariedade da
Administração, mais a mais num país em que o Executivo, por
directamente dependente do Presidente, beneficia como que da
legitimidade democrática directa deste. Sem o desenvolvimento da
lei por meio de rules, a aplicação do direito seria um emaranhado
de decisões casuísticas cujo controlo pelos Tribunais sairia
desfigurado e cuja ligação à vontade parlamentar seria impossível
de apreciar.
Também compete às agências reguladoras a resolução de conflitos que possam surgir entre
os entes regulados, com vistas não só à reparação de eventuais danos ou prejuízos como
também às consequências que poderão ser geradas a partir de tal decisão, visto que ela
não envolve somente as partes do conflito, mas todo o setor regulado. Surge, aqui, a
regulação judicante. Conforme a definição de Alexandre Santos de Aragão 42:
a regulação estatal da economia é o conjunto de medidas

legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou
concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade
privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia
o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os
interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-
os em direções socialmente desejáveis.
Paulo César Melo da Cunha 43 sintetiza que tal atividade “implica na formulação das
orientações, definição e operacionalização das regras, sua implementação e aplicação
(...)”.
41
Cf. MONCADA, Luís S. Cabral de. Estudos de direito público. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 127-134.
42
Cf. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Regulação da economia: conceito e características contemporâneas. In:
Cadernos temáticos: direito regulatório. Rio de Janeiro: Siqueira Castro Advogados, 2004, p. 121.
43
Cf. CUNHA, Paulo César Melo da. Regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, p. 57-58.
27
É importante ressaltar que uma das principais características da atividade regulatória é

seu caráter eminentemente técnico, despolitizado. Nesse sentido, R. Shep Melnick 44,
explicando o caráter técnico da atividade regulatória, assim aduz:
Os temas científicos e de engenharia que surgem em muitos casos

(...) são suficientes para humilhar o mais confiante dos juízes. O juiz
David Bazelon sentenciou em certo caso: Sócrates disse que
sabedoria é o reconhecimento do quanto que não se sabe. Eu
poderia ser sábio se isto é sabedoria, pois reconheço que não possuo
conhecimentos suficientes sobre extrapolação de dinamômetros,
ajustes nos fatores de deterioração, assim como decidir ou não pela
aprovação do governo sobre tais temas.
Também sobre essa característica, Egon Bockmann Moreira 45 justifica a orientação da

atividade regulatória por parâmetros técnicos no anseio de garantir aos setores regulados
estabilidade e segurança jurídica, significando “uma tentativa de neutralização das
influências políticas (e econômicas) que os agentes públicos porventura poderiam sofrer”.
3.1.3 O controle da atividade regulatória

Em um ambiente democrático salutar, que possibilita a qualquer cidadão ocupar o poder,
indiferentemente de formação profissional ou intelectual, é de vital importância que se
busque zelar pela efetivação do interesse público – é o que lhe confere legitimidade. A
atividade das agências reguladoras tem grande impacto no cotidiano da sociedade civil,
afetando diretamente seus diversos setores.
Diante disso, e em obediência ao princípio fundamental da tripartição de Poderes,

consagrado no art. 2º da Constituição da República, é necessária a criação de mecanismos
que possibilitem a harmonia entre os Poderes. Egon Bockmann Moreira 46 salienta que:
Qualquer ruptura no circuito democrático das decisões públicas

exige a procura de novas formas de legitimação. Caso contrário,
celebrar-se-á a institucionalização de urna esfera não democrática
(seja da Administração, seja do Legislativo, seja do Judiciário). A
dinâmica das alterações políticas e legislativas faz com que as
mutações nos sistemas jurídicos sejam compensadas com novos
freios e contrapesos, de molde a se aproximar do equilíbrio original
(ou ideal).
No âmbito das agências reguladoras, a solução proposta tem sido

basicamente a combinação da especialidade técnica com a
processualização de suas decisões normativas.
44
Cf. MELNICK, R. SHEP. Regulation and the courts: the case of the Clean Air Act. Washington: The Brookings
Institution, 1983, p. 60.
45
Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Os limites à competência normativa das agências reguladoras. In: ARAGÃO,
Alexandre Santos (Coord.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 216.
46
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit. p. 203-204.
28
Frise-se aqui que o controle da atividade regulatória deve maximizar a relação entre
celeridade e eficiência – não devendo ser excessivo ao ponto de inviabilizar a atuação da
agência, como também deve circunscrever-se aos limites do arcabouço jurídico
brasileiro 47.
Nesse sentido, é coerente que haja mecanismos específicos que garantam o melhor
desempenho da atividade regulatória. Surgem daí questionamentos quanto à autonomia
das agências e sua submissão a instrumentos de controle. Esclarecendo esse ponto, Marçal
Justen Filho 48:
A necessidade de autonomia no desempenho de funções
regulatórias não pode imunizar a agência reguladora de submeter-
se à sistemática constitucional. A fiscalização não elimina a
autonomia, mas assegura à sociedade que os órgãos titulares de
poder político não atuarão sem limites, perdendo de vista a razão
de sua instituição, consistente na realização do bem comum.
Esse controle deverá recair não apenas sobre a nomeação e
demissão dos administradores das agências, mas também sobre o
desempenho de suas atribuições. Deverá submeter-se à fiscalização
a atuação das agências relativamente à adoção de políticas públicas,
de edição de normas tanto gerais e abstratas como individuais e
concretas.
O controle dos atos regulatórios, conforme a classificação apontada por Marcos Juruena
Villela Souto 49, é assim traçado:
Quanto ao fundamento, o controle pode ser hierárquico ou por

subordinação, do superior sobre todos os atos do subalterno,
podendo revê-los ou modificá-los, sendo tipicamente interno, com
órgãos pertencentes à mesma pessoa, ou controle finalístico,
exercido sobre atos praticados por pessoas diversas, principalmente
sobre as entidades da administração indireta (ex.: agências
executivas) pela administração direta, que por não existir
hierarquia, será exercido com base nas finalidades previstas em lei
para a entidade (para tanto destacando o papel dos contratos de
gestão).
Quanto à localização do órgão que o realiza, o controle pode ser

interno, exercido pela própria Administração, como por exemplo a
revogação de ato administrativo por motivo de conveniência e
oportunidade ou a anulação por motivos de ilegalidade ou controle
externo, por agente diverso da unidade geradora da conduta.
47
Como o entendimento de DALLARI, Adilson. Painel V: O controle por meio do Congresso. Criação da comissão
permanente de controle das agências reguladoras. In: Quem controla as agências reguladoras de serviços
públicos? Seminário internacional: debates e trabalhos apresentados em Brasília, setembro de 2001. Brasília:
IHB, 2001, p. 192.
48
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
584-585.
49
Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Op. Cit. p. 350.
29
Quanto ao momento em que ocorre, o controle pode ser prévio ou

preventivo, anterior à consumação da conduta da administração,
concomitante ou sucessivo, realizado à medida que se desenvolve a
conduta administrativa, ou subsequente ou corretivo, realizado após
a conduta administrativa, com o intuito de confirmá-la ou corrigi-la.
Quanto ao aspecto controlado, o controle é de legalidade,
confrontando a conduta administrativa com a norma jurídica
(podendo ser interno ou externo) ou de mérito, para a verificação
da conveniência e da oportunidade da atividade administrativa,
acarretando a sua confirmação ou a sua revogação (somente a
cargo da própria Administração Pública, ressalvado o controle de
razoabilidade na discricionariedade e na interpretação de conceitos
jurídicos indeterminados).
3.1.3.1 O controle do Poder Executivo
O controle dos atos regulatórios por meio do Executivo resume-se ao controle interno,
posto que as autarquias estão vinculadas estruturalmente à Administração. Tal mecanismo
está disposto no art. 27 do Decreto-lei nº 200/67, que define as medidas a serem adotadas
para o controle da Administração Indireta, a chamada supervisão ministerial.
Entre essas medidas, destacamos as trazidas por Alexandre Mazza 50, que arrolou:
a) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes,

balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as
atividades da entidade e a execução orçamentária; aprovação anual
da proposta de orçamento-programa e da programação financeira
da entidade; b) aprovação de contas, relatórios e balanços; c)
fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação
econômica, das despesas de pessoal e de administração; d) fixação
de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações
públicas; realização de auditoria e avaliação periódica de
rendimento e produtividade; e) intervenção, por motivo de interesse
público.
Mesmo sendo dotada de autonomia, a agência reguladora não fica isenta do controle do
Poder Executivo; ela deve atuar conforme os objetivos sobre os quais foi criada. É nesse
diapasão que Cosmo Graham 51 exemplifica que os governos usam mecanismos de controle
de forma a garantir que suas metas políticas sejam alcançadas, como, por exemplo, se dá
na escolha do dirigente da agência. Ainda diz o autor que, dessa forma, uma boa atuação
da agência reguladora pode significar a legitimação das metas propostas pelo Governo.
50
Cf. MAZZA, Alexandre. Agências reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 203-204.
51
Cf. GRAHAM, Cosmo. Regulating public utilities: a constitutional approach. Portland, Oregon: Hart Publishing,
2000, p. 46-49.
30
Conforme ainda a lição sempre atual de Marcos Juruena Villela Souto 52:
Os ministérios e secretarias exercem sobre os órgãos de sua

estrutura administrativa um controle interno, utilizando-se da
hierarquia (controle por subordinação) e sobre as pessoas da
Administração Indireta (controle externo e por vinculação), um
controle finalístico (supervisão ou tutela), podendo ser
instrumentalizado em contrato de gestão. A este último ficam
sujeitas as agências reguladoras, já que, como dito, a independência
não afasta a incidência da norma constitucional que as submete à
direção superior do Chefe do Poder Executivo.
A influência do Poder Executivo na atuação das agências reguladoras suscita inúmeras

situações. Uma delas é a questão da nomeação de seus dirigentes, que fica a cargo da
livre escolha do Chefe do Poder Executivo, apenas adotando o critério da notória
especialização técnica do dirigente da agência, o que, por si só, não garante uma escolha
imparcial. Também ainda é muito discutida a duração dos mandatos desses representantes
– se coincidem ou não com o mandato do Chefe do Poder Executivo. A regra é que não
coincida (mesmo por que a maioria das leis das agências reguladoras determina um prazo
de cinco anos de mandato), mas existe muita discussão doutrinária quanto à legitimidade
disso.
Outro ponto a ser travado diz respeito à sua autonomia orçamentária, à medida que as
agências têm sofrido interferência por parte do Poder Executivo no tocante à destinação
das receitas oriundas da arrecadação da taxa de regulação – muitas vezes destinada à
cobertura de déficits em outras rubricas orçamentárias da Administração Central,
representando clara e evidente interferência na autonomia daquelas entidades
reguladoras.
3.1.3.1.1 O recurso hierárquico impróprio
Entre as questões levantadas acerca do controle administrativo, surge uma polêmica ainda
não pacificada, que vem a ser a da possibilidade de interposição de recurso hierárquico
impróprio contra os atos proferidos pelas agências reguladoras, apresentados perante a
Administração. Este recurso é dirigido à autoridade administrativa hierarquicamente
superior àquela que tem seus atos questionados. Conforme leciona Maria Sylvia Zanella di
Pietro 53, se o recurso não decorre da hierarquia, só é cabível se expressamente previsto
em lei.
52
53
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 594. Também
coaduna com esse pensamento MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 610-611. Veja-se também o Acórdão prolatado no RMS nº 12.467/MG da 5ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça, proferida em 20/04/2006 e publicada em 22/05/2006, D.O. p. 220.
31
Por outro lado, a admissão de recurso hierárquico impróprio apresentaria, nas palavras de
Alexandre Santos de Aragão 54, contradição com os objetivos jurídicos que estabeleceram
as agências reguladoras. De nada adiantariam as exceções que lhes são inerentes com
vistas à garantia da confiabilidade regulatória, pois estaria, assim, vulnerável aos
interesses e às vontades de ministros, secretários, etc.
Como bem salienta Floriano de Azevedo Marques Neto 55:
Ainda no plano da independência orgânica, à estabilidade dos

dirigentes soma-se a ausência de mecanismos típicos do controle
hierárquico. É dizer, os atos praticados pelas agências não são
passíveis de anulação, revisão ou revogação por parte dos dirigentes
do órgão da Administração central aos quais os órgãos reguladores
são institucionalmente vinculados. A razão da inexistência de
controle hierárquico é de fácil entendimento. Se admitida esta
espécie de controle, os órgãos da Administração direta poderiam
interferir permanentemente na atividade do regulador, monitorando
seus atos e, sempre que tomados em contrário à vontade política
existente no núcleo do poder, desfariam o ato reformando-o ou
determinando o seu refazimento. Assim, descabem, no âmbito
interno ao poder executivo, tanto a tutela dos atos praticados pelo
regulador, quanto a sua revisão de ofício ou mediante recurso do
interessado.
3.1.3.2 O controle do Poder Legislativo
No art. 49, X, CRFB/88, encontramos amparo constitucional à possibilidade de o Poder

Legislativo intervir na atividade regulatória, ao estabelecer que é de competência exclusiva
do Congresso Nacional “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas,
os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta” tornando-se um meio
de “assegurar a responsabilidade pela edição de normas” 56.
Explicando a intervenção legislativa, James R. Bowers 57 assim dispõe:
In broad terms, a legislative veto is any legislative action that has

the effect of cancelling actions taken by either the chief executive or
an administrative agency pursuant to existing statutes authorizing
54
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 349. Comungando também desse posicionamento, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO
esclarece que “não deve caber controle administrativo pela via do recurso hierárquico impróprio, admitindo-se
que a decisão da agência reguladora possa ser revista ou modificada por um agente político (como um Ministro
ou Secretário de Estado, por exemplo). Isso retiraria toda a independência da entidade e a segurança dos
investidores, que ficariam, assim, sujeitos a critérios políticos (e, porque não dizer, demagógicos) de julgamento”
apud. GUERRA, Sérgio. Ob. Cit. p. 254.
55
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime
jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 75.
56
57
BOWERS, James R. Regulating the regulators: an introduction to the legislative oversight of administrative
rulemaking. New York: Preager, 1990. p. 18 (“o veto legislativo em qualquer ação legislativa é o que tem efeito
de cancelar ações tomadas tanto pelo chefe do Executivo ou alguma agência administrativa, desde que haja
estatutos que autorizem essas ações”).
32
those actions (Cooper 1985, 365; Franklin 1986, 492). These

legislative actions can be either negative, affirmative, or deliberative
procedures (Gilmour 1982, 15-16; Maass 1983, 192-193). In all
three instances, a legislature authorizes the chief executive or an
administrative agency to develop some plan of action to address a
public problem and then requires that plan to be submitted to the
legislature for review prior to its implementation. In the negative
form, the plan goes into effect after a specific number of days if the
legislature has not vetoed it, whereas in the affirmative form, the
plan goes into effect only if the legislature takes positive action to
approve it either within the whole legislature or its respective
committees (Gilmour 1982, 15-16; Maass 1983, 192-193). In the
third instance, the plan is submitted to the legislature and goes into
effect after a prescribed waiting period unless the legislature passes
legislation before the end of the waiting period prohibiting its
implementation (Gilmour 1982, 16; Maass 1983, 193).
Nesse sentido, colacionamos o ensinamento de Vanessa Vieira de Mello 58 acerca do

controle legislativo sobre o ato regulatório:
Trata-se de um controle político, verificador da consonância do

regulamento com o que prescreve o Texto Constitucional a respeito.
(...)
Corolário do que estabelece o inciso V do artigo 49 da Constituição
Federal, compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. (...)
Não há que se falar em invasão constitucional de poderes. Trata-se,
na verdade, de instrumento de controle de um poder sobre o outro,
corolário do Estado de Direito informado pelo princípio da tripartição
de funções e pela interdependência recíproca entre os poderes.
O fato de o Poder Executivo poder editar normas o toma muito forte.
Corremos enorme risco de abuso de poder neste contexto, em que
pode o Chefe do Poder Executivo editar medidas provisórias e
regulamentos. Assim, parece de bom alvitre, à luz da conformação
constitucionalmente atribuída às funções estatais, que o Poder
Legislativo possua mecanismos de controlar, anteriormente, a
edição de referidas normas.
E mesmo que haja o controle, o risco de abuso do poder ainda é
marcante. O maior problema subjacente ao risco de abuso está em
que um grande número de atividades intimamente ligadas à função
administrativa é exercida com discricionariedade, cujo controle se
mostra imprescindível ao bom andamento do Estado Democrático
de Direito cunhado na Carta Magna de 1988.
58
MELLO, Vanessa Vieira de. Regime jurídico da competência regulamentar. São Paulo: Dialética, 2001, p. 107-
109.
33
Também sobre o tema, Claudio Mastrangelo 59 leciona:
a criação, alteração e extinção de agências reguladoras,

dependentes de lei, de iniciativa privativa do Presidente da
República (art. 61, § 1°, 11, “b”, da CR), obviamente, implicam a
atuação do Poder Legislativo. No tocante à administração, o controle
se concretiza, ao menos, em duas situações cruciais: quanto à
investidura de seus dirigentes, visto que, mercê de norma
constitucional, cabe ao Senado Federal aprovar sua escolha, por
voto secreto, após arguição pública (art. 52, III, “f”), e quanto à
respectiva lei orçamentária, que, à evidência, submete-se à
aprovação do Poder Legislativo.
De par, não se perca de vista a competência exclusiva do Congresso

Nacional, ao qual incumbe “fiscalizar e controlar, diretamente, ou
por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, inclusive
os da administração indireta” (art. 49, X, da CR).
As propostas de regulação das agências devem ser submetidas, antes de sua adoção, a
comitê designado especialmente para aprovar ou revisar tais atos. Isso decorre do
interesse do Poder Legislativo em “recuperar o poder perdido com a (re)delegação ou de
aliviar o público afetado com a norma que extrapole os limites” 60. Salienta-se aqui que
essa é somente uma das formas possíveis de que dispõe o Legislativo para controlar os
atos regulatórios, posto que, conforme seja de seu interesse, pode formular nova lei que
incida sobre determinada agência reguladora, desde que, obviamente, busque
implementação ou correção das decisões regulatórias.
3.1.3.2.1 O controle pelo Tribunal de Contas
O controle do Tribunal de Contas é feito sobre as questões relativas à gestão administrativa

em si, não sendo competente para levantar questionamentos quanto ao conteúdo das
decisões – ou seja, o controle não é exercido quanto ao mérito das atribuições de matéria
regulatória.
Sua competência para exercer esse tipo de controle é consagrada no texto constitucional,
como vemos evidenciada no art. 71, caput 61. Adiante, nos incisos do referido artigo, são
arroladas as competências da Corte de Contas. Rodrigo Pironti Aguirre de Castro 62,
referindo-se à lição de Luiz Alberto Blanchet, aponta, entre as funções que competem ao
Tribunal de Contas:
 apreciar a legalidade dos atos de admissão de pessoal na Administração Direta
e Indireta, ressalvados os cargos em comissão;
59
Cf. MASTRANGELO, Claudio. Agências reguladoras e participação popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 134-135.
60
61
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas
da União, (...).
62
CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Processo administrativo e controle da atividade regulatória. Belo Horizonte:
Fórum, 2005, p. 105.
34
 executar auditorias financeiras, contábeis, orçamentárias, operacionais e

patrimoniais, nos órgãos dos três Poderes;
 fiscalizar a aplicação de recursos repassados pela União a Estados, Distrito
Federal ou Municípios;
 aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade
de conta, as sanções previstas em lei;
 fixar prazo para que o órgão adote as providências necessárias para resgatar a
legalidade do ato;
 sustar a execução do ato impugnado, caso não sejam atendidas suas
recomendações.
Na mesma linha, temos o ensinamento de Marçal Justen Filho 63:
Observe-se que esse controle versará, basicamente, sobre a gestão

administrativa em sentido próprio. Não caberá ao Tribunal de Contas
investigar o conteúdo das decisões regulatórias emitidas pela
agência. O que se deverá verificar serão os dispêndios, licitações e
contratações produzidos, os atos atinentes a pessoal e sua
remuneração. Enfim, a atuação do Tribunal de Contas envolverá a
fiscalização da agência reguladora enquanto autarquia federal, não
como órgão titular de competências regulatórias.
Também comunga desse posicionamento Claudio Mastrangelo 64, o qual ainda expõe que,
conforme o art. 71, III, CR 65, figura entre as competências atribuídas ao TCU o exame,
para fins de registro, de admissões de pessoal e concessões de aposentadorias, a fim de
verificar se são executadas dentro dos limites da legalidade, deixando claro que isso não
abrange o conteúdo das decisões das autarquias.
3.1.3.3 O controle do Poder Judiciário
O princípio da unidade da jurisdição, estabelecido no art. 5°, XXXV, CRFB/88, sujeita as

agências reguladoras também ao controle judicial. A alínea “a” do inciso I do art. 102 da
Constituição, ao estabelecer como competência do Eg. STF processar e julgar “ação direta
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória
de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”, insere nesse contexto os atos
regulatórios, restando claro o entendimento da existência de mecanismos judiciais de
controle dos atos das agências reguladoras.
63
64
MASTRANGELO, Claudio. Ob Cit. p. 135-136.
65
“(...) apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na
administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e
pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório”.
35
O controle judicial incide sobre a legalidade do ato, dando-se por meios processuais tais
como o mandado de segurança, a ação civil pública, a ação popular, o mandado de injunção
e o habeas data, dos quais dispõem aqueles titulares de direitos lesados pela ilegalidade
do ato para motivar o controle do Judiciário. Dessa forma, temos a lição de Alexandre
Mazza 66:
Ao Poder Judiciário compete controlar as atividades das agências
reguladoras e de seus agentes públicos quando questionadas,
mediante provocação dos interessados, por meio de ação popular
(art. 52, LXXIII, da Constituição Federal), ação civil pública (Lei n.
7.347/1985), mandado de segurança (art. 511, LXIX, da
Constituição Federal), habeas data (art. 52, LXXII, da Constituição
Federal), ação de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992),
ou qualquer outra ação judicial visando a prevenir ou reprimir atos
e omissões atentatórios às normas e princípios pertencentes ao
ordenamento jurídico pátrio.
Vale trazer ao debate um dos questionamentos acerca do controle judicial do ato

regulatório, apontado por Marçal Justen Filho 67, quanto à possibilidade de controle das
políticas públicas que devem ser observadas pelas agências, em que apresenta duas
situações possíveis:
Uma alternativa consistiria em indagar se o Poder Judiciário disporia
da faculdade de fiscalizar a concepção concreta adotada por
autoridade política acerca do conceito de interesse público a atingir
e dos meios para tanto. Afigura-se muito problemático defender
essa possibilidade, ainda que se invoquem princípios constitucionais
fundamentais. Assim, por exemplo, poder-se-ia autorizar o
Judiciário a investigar se as políticas públicas são compatíveis com
o princípio constitucional do pleno emprego? Essa é uma questão
cuja solução escapa dos limites deste estudo, eis que não envolve
temas especificamente pertinentes às agências.
Mas há uma segunda alternativa, em que se cogita da competência

para adotar determinada política pública como uma manifestação de
competência discricionária infralegislativa deferida especificamente
à agência, considerada como uma autarquia. Sob esse ângulo, a
ausência de adoção de uma política pública definida se caracteriza
como infração a dever inerente ao desempenho da função atribuída
à agência. Quando se cria uma agência e se lhe deferem
determinadas competências, impõe-se-lhe o dever de definir a
política pública que adotará. Essa política terá de ser compatível com
a disciplina legislativa vigente, precisamente porque se trata de
competência discricionária.
66
MAZZA, Alexandre. Op. Cit. p. 204.
67
36
Ademais disso, a fixação da política pública tem de refletir-se nos

atos subsequentes, de cunho normativo abstrato ou concreto,
praticados pela agência. Ou seja, poderá realizar-se o controle
jurisdicional também da coerência e da compatibilidade dos atos
derivados, em face das políticas públicas escolhidas pela agência.
Frise-se aqui que também é cabível a análise do mérito dos atos das agências reguladoras
independentes, desde que haja “uma perfeita e clara identificação dos reais motivos que
levaram o agente regulador na adoção da decisão” 68, em observância ao princípio da
motivação do ato administrativo.
Portanto, cabe ao Judiciário verificar a validade e congruência dos fundamentos apontados

pelo agente regulador – ou seja, é a motivação do ato que permite o controle judicial
formal e material da ação da entidade reguladora. Aqui, temos em foco, como aponta
Sérgio Guerra 69, o princípio do hard look, que estabelece a delimitação do ato do agente
regulador aos fatos que apresenta como sua motivação, sob pena de penalidade judicial.
Ainda segundo o autor:
Segundo Cabral de Moncada, o hard look tem sido um importante

remédio na limitação da liberdade discricionária das Agências
Reguladoras, pois as mesmas têm a obrigação de decidir de acordo
com o que consta do record, ou seja, do resultado material que
congrega, de forma exaustiva e completa, os elementos de fato e
de direito. (...)
Importa ressaltar que, pela aplicação do hard look review, há

predominância do controle judicial do ponto de vista adjetivo, de
modo a respeitar a decisão adotada pela Agência Reguladora
sempre que a motivação seja aceitável, evitando-se que juízos
políticos de competência do Legislativo e Executivo venham a ser
substituídos pelo Judiciário. Vale dizer, a investigação deve ser
detalhada e cuidadosa, porém estreita.
É importante também frisar o papel do Ministério Público no controle judicial das agências
reguladoras, pois, quanto ao tema, o parquet também possui atribuições específicas,
mormente no que tange à titularidade da legitimação ativa para ação popular e ação civil
pública. Conforme leciona Marçal Justen Filho 70:
Os atos de cunho regulatório, na medida em que eivados dos

defeitos previstos na legislação própria, poderão ser questionados
na via judicial. Mas, independentemente da instauração do processo
judicial, o Ministério Público dispõe de competência para instauração
de inquérito civil público, no qual caberá a colheita de provas e
68
Cf. GUERRA, Sérgio. Op. Cit. p. 263.
69
Ibidem, p. 265.
70
37
informações atinentes ao desempenho das funções próprias das

agências reguladoras.
3.1.3.4 O controle social
Fundamental em um ambiente democrático é a previsão de formas de controle das

agências pela sociedade, pela participação prévia no ato de formulação de normas
regulatórias, na fiscalização do seu cumprimento e no referendo como instrumento para
sua vigência. Também denominado controle popular, garante aos diversos setores da
sociedade civil a possibilidade de participação por meio de representantes na formulação
de políticas públicas, nas comissões do Executivo ou das próprias agências, sendo como
membros de associações de consumidores ou usuários 71.
Conforme sintetiza Rodrigo Pironti Aguirre de Castro 72, esse mecanismo

traz consigo a noção de que é possível a participação do povo, de
forma conjunta ou isoladamente, na fiscalização dos atos e decisões
praticadas pelas agências, sendo aos entes reguladores aplicados
aos princípios e garantias constitucionais relativos ao direito de
petição e de receber informações elencados, respectivamente, aos
incisos XXXIV e XXXIII do artigo 5° da Constituição da República de
1988.
Tal controle é de suma importância para a realização das políticas públicas, podendo ser
visto como o principal na legitimação da atividade regulatória. As determinações oriundas
da sociedade civil podem até ser submetidas à apreciação dos órgãos colegiados da agência
reguladora, levados por meio de seus representantes 73.
Por fim, convém apresentar outra figura de valiosa importância ao controle da atividade
regulatória: é a instituição de uma espécie de defensor da comunidade regulada; um
ouvidor 74 a quem, conforme os arts. 3º e 11 da Lei nº 9.986/2000, compete prestar
informações e esclarecimentos ao público, bem como responder-lhes, diretamente, seus
questionamentos, sendo ainda o representante da agência perante órgãos de defesa dos
direitos do consumidor.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho 75:

A função desse sujeito não é de mero relações públicas, mas lhe
incumbe a função de acompanhamento e fiscalização das atividades
desenvolvidas pela agência. Será a via de comunicação com a
comunidade. Deverá estar disponível permanentemente para
receber queixas e reclamações contra as ações e omissões da
agência e dos setores regulados.
71
Nesse sentido, SOUTO, Marcos Juruena Villela. Op. Cit. p. 356.
72
Cf. CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Op. Cit. p. 101.
73
Como temos em JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit. p. 584-585.
74
Assemelhando-se à figura do ombudsman, que surgiu na Suécia, como um alto funcionário da administração
que ocuparia um cargo, por determinada duração, que teria como objetivo zelar pelo interesse dos consumidores.
75
Ibidem, p. 587.
38
Essa competência deverá ser concentrada em uma pessoa ou em

um conjunto de pessoas específicas e determinadas, para propiciar
a individualização da responsabilidade por essa atuação.
Ou seja, não basta instituir-se um endereço eletrônico, para o qual

sejam encaminhadas mensagens de insatisfação. É imperioso que
tal seja acompanhado da existência de um sujeito determinado,
encarregado formalmente da função de defender os interesses da
comunidade.
Aliás, diga-se de passagem, não deixa de ser sintomática a

dificuldade das instituições brasileiras em consagrar soluções dessa
ordem. Permanece o costume de inviabilizar materialmente o
exercício das reclamações, tornando impossível ao cidadão
insatisfeito transmitir sua reclamação ao ente destinatário de sua
insatisfação. A criação de agências reguladoras não pode dar
seguimento a essa lamentável tradição.
Na prática, portanto, em nenhuma hipótese se pode afastar a ideia de controle, seja em

que nível for. Mais que um exercício institucional, o papel de uma Agência Reguladora deve
mostrar-se ao máximo visível para o regular funcionamento do mercado, pautado (nas
hipóteses que couber) nas metas estabelecidas politicamente pelo planejamento do Poder
Executivo, e, em consequência, na busca do equilíbrio das decisões assumidas.
39
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01 Apostila Direito Regulatorio 2019 Paulo Cesar Melo Da Cunha

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1. PROGRAMA DA DISCIPLINA ........................................................................... 1

2. CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO REGULATÓRIA E A REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS

3. CARACTERÍSTICAS E CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS .................. 24

1.2 Carga horária total

1.4 Conteúdo programático

1.6 Critérios de avaliação

Curriculum vitae do professor

2. CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO REGULATÓRIA E A

2.1 Roteiro de estudo

2.1.1 A função reguladora

2.1.1.1 Surgimento da regulação jurídica e do Estado-regulador

A atividade regulatória, enquanto atividade jurídica, a despeito de outras classificações

Já no contexto da II Guerra Mundial, buscando proteger o funcionamento de sua economia,

Simultaneamente com os processos de desestatizações, era preciso republicizar o controle

Assim é que surge o Estado-regulador, a partir da mudança na concepção do conteúdo do

O que se propôs (e ainda se propõe), em obediência ao mencionado princípio, é que o

Como consequência da fragmentação e despublicização do interesse público, ocorreu o

A regulação passou a se afirmar e se expandir, então, como instrumento interventivo

2.1.2 Conceito de função regulatória

Vital Moreira 7, após registrar a dificuldade de se precisar o conceito de regulação, conclui

Desde logo quanto à amplitude do conceito, aparecem-nos três

2.1.3 Aspectos finalísticos da atividade regulatória

2.1.4 A regulação como função estatal

A exploração da atividade econômica não se confunde com a prestação de serviços

No entanto, surge a noção de serviço de interesse econômico geral, a legitimar o Estado a

A regulação dos serviços públicos, pois, visa a promover o mercado, estimulando a

2.1.5 Regulação na polícia administrativa, no ordenamento social e no

Na polícia administrativa, o objetivo da função regulatória é assegurar que os bens e

Observado o papel clássico da Constituição, de legitimar o poder e, ao mesmo tempo,

A regulação do ordenamento social tem como finalidade dignificar a pessoa humana e

privadas voltadas para a educação e pesquisa, além do fornecimento de estrutura) e da

2.1.6 Política regulatória e seus instrumentos

Fundamental, ainda, neste modelo de regulação para a competição, a concretização do

Pode-se, com vistas a estimular a competição, haver a separação de atividades, conhecida

2.1.7 Tipos de regulação

2.1.8 Características da função regulatória

g) novos mecanismos de legitimação: como já visto

2.1.9 Classificação da função regulatória

instrumentalizado através do processo político (“political

2.1.9.1 A regulação normativa

Embora a função normativa aproxime a função regulatória da função legislativa, a

Igualmente, não se pode confundir a regulação, que é um conceito econômico, com a

Com relação ao art. 25 do ADCT, eventualmente citado como óbice constitucional ao

Na verdade, a atribuição de poderes “quase-legislativos” e “quase-regulamentares” aos

Entretanto, explica que há possibilidade de delegação (instrumental) inserida na

Com efeito, há três teorias originárias no constitucionalismo norte-americano que foram

A primeira, a Teoria da Transmissão Democrática, pela qual a lei, fruto do processo

consumidores e operadores é um dever legal. O que a norma reguladora faz é explicitar

A terceira, a Teoria da Legitimação pela Participação (ou Teoria do Procedimento), exige

Cita-se aqui também que é tendência a doutrina reconhecer a existência de ordenamentos

Podemos, então, conceber as diversas entidades e órgãos

As funções destas entidades reguladoras especializadas tornam

A esse respeito, Charles-Albert Morand observou que "o advento de

A teoria de Santi Romano e as que dela derivam são, em virtude da

destes com o ordenamento central do Estado, contribuindo, por

As leis atributivas de poder normativo às entidades reguladoras

administrador deva pautar a sua atuação concreta ou regulamentar,

Dessa forma, quando se veem leis autorizando a substituição de comandos legais,

Cumpre aqui ressalvar que é imprescindível a participação da sociedade e das corporações

O controle social aí realizado não se limita a facultar a participação de indivíduos isolados

Trata-se, portanto, de direito de participação (decorrente do próprio princípio