EXERCÍCIO DO DIREITO

Aleandro Ferreira de Oliveira

Bruna Mendes da Silva

Ednéia Rodrigues Carvalho

Gicielia Souza Mota

Grace Kelly Mota de Souza

Ingrid Michelly Malheiros Carvalho

GUANAMBI-BA

Outubro de 2022

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EXERCÍCIO DO DIREITO

Trabalho apresentado ao Centro Universitário –

UNOPAR, como um dos pré-requisitos para
avaliação da Disciplina Teoria Jurídica do Direito
Penal do Curso de Direito, 1º semestre,
orientado pela professora Paula Prado pelos
academicos Aleandro Ferreira de Oliveira, Bruna
Mendes da Silva, Ednéia Rodrigues Carvalho,
Gicielia Souza Mota, Grace Kelly Mota de Souza
e Ingrid Michelly Malheiros Carvalho.

GUANAMBI-BA

Outrubro de 2022

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1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como foco relatar acerca do tema o exercício

do direito, que está previsto como uma das espécies de excludentes de ilicitude
no art. 23, inciso III, do Código Penal; sendo um fato típico que tem sua ilicitude
afastada pelo ordenamento jurídico, uma causa que tira a legalidade de uma
conduta descrita em lei como crime.

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2. DESENVOLVIMENTO

EXERCÍCIO DO DIREITO

"Todo aquele que exerce um direito assegurado por lei não pratica ato ilícito.
Quando o ordenamento jurídico, por meio de qualquer de seus ramos, autoriza
determinada conduta, sua licitude reflete-se na seara penal, configurando excludente
de ilicitude: exercício regular de um direito (CP, art. 23, III).

Percebe-se que o exercício do direito está previsto como uma das espécies
de excludentes de ilicitude no art. 23, inciso III, do Código Penal que diz: Art.23 Não
há crime quando o agente prática o fato: III – em estrito cumprimento de dever legal
ou no exercício regular de direito.

Nota-se que, é algo que irá tratar de um fato típico que tem sua ilicitude
afastada pelo ordenamento jurídico, ou seja, a conduta é tipificada como crime, mas,
por opção legislativa, passa a ser considerada como um direito de agir, diante de
uma permissão do ordenamento jurídico.

Algumas Doutrinas classificam de uma forma mais simplificada o exercício do

direito como: "O desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta
autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Se alguém exercita um direito,
previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurídico, não pode ser
punido, como se praticasse um delito.”

De acordo com algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, a

configuração do exercício do direito exige que a conduta esteja, obrigatoriamente, de
acordo com o ordenamento jurídico vigente, incluindo os princípios constitucionais e
infraconstitucionais.

Cita-se, por exemplo, um caso julgado pelo STJ no final de 2018, em que a
resposta judicial para a defesa alegada foi a impossibilidade de caracterização do
exercício regular de um direito, haja vista que a conduta não estava em harmonia
com o ordenamento jurídico, notadamente com os princípios administrativos da
legalidade e da impessoalidade (STJ – APn: 629 RO 2010/0054273-4, Relator:
Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 28/06/2018, CE – CORTE
ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 10/08/2018).

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 Na decisão, consta que: “Para que o exercício de um direito seja regular e
exista a exclusão da ilicitude, não podem ser ultrapassados os limites, determinados
ou explícitos, com que o ordenamento jurídico extrapenal faculta o seu exercício”.

Em seguida, complementa que, no caso em comento, “a interpretação dada

ao réu à norma interna permissiva é abusiva e contrária aos princípios
administrativo-constitucionais da legalidade e da impessoalidade, não sendo, assim,
possível o afastamento da antijuridicidade”.

O caso, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, consistia em uma denúncia

oferecida pelo Ministério Público Federal contra um ex-Deputado do Estado de
Rondônia, que supostamente teria solicitado, durante o seu mandato, ao Presidente
da Assembleia Legislativa, a emissão de 16 passagens aéreas em favor de terceiros
e sem finalidade pública, entre março de 2003 e junho de 2005.

A defesa argumentou que: “O réu agiu conforme o exercício regular de um

direito, porque tinha como objetivo agir em benefício das pessoas que o elegeram,
utilizando as viagens para lutar pelos seus direitos fundamentais. Assim, alegou que
os Deputados Estaduais têm a prerrogativa de requererem a emissão de passagens
aéreas em hipóteses excepcionais, além de ter expressa autorização da autoridade
competente, conforme a regulamentação da Assembleia Legislativa, o que afastaria
a antijuridicidade da conduta”.

Entretanto, como referido anteriormente, a tese de exercício regular de um

direito não foi acolhida.

Uma situação muito comum de invocação dessa excludente de ilicitude

consiste na correção disciplinar exercida pelos pais em relação aos seus filhos
menores, desde que dentro dos limites estabelecidos no Estatuto da Criança e do
Adolescente, ou seja, sem castigo físico, tampouco alguma forma de tratamento
cruel ou degradante.

Sobre o tema, segue uma decisão recente: PENAL E PROCESSO PENAL.

LESÃO CORPORAL. EXERCÍCIO REGULAR DIREITO DO JUS CORRIGENDI.
AUSÊNCIA DE EXCESSO DOS MEIOS DISCIPLINADORES. EXCLUSÃO DE
ILICITUDE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PEDIDO PREJUDICADO. 1. Não
há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento no exercício regular
de direito (art. 23, inciso III do Código Penal). 2. Verifica-se a excludente de ilicitude

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na conduta do réu que se utilizou de meios pedagógicos no mero exercício do direito
de correção (jus corrigendi), sem cometer qualquer excesso. 3. Julga-se prejudicado
o pedido de execução provisória de pena em face da absolvição do apelante. 4.
Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 20160810072306 DF 0007024-
30.2016.8.07.0008, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento:
30/08/2018, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE :
04/09/2018 . Pág.: 197/202)

Em outro julgamento, o Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, ao analisar

uma imputação de denunciação caluniosa, proferiu uma decisão absolutória, nos
seguintes termos: PENAL E PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL –
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA – DOLO DIRETO NÃO CONFIGURADO –
EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE PETIÇÃO – ARTIGO 5º, XXXIV,
‘a’, CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE –
PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ABSOLVIÇÃO. 1)
A Constituição Federal de 1988 assegura, em seu artigo 5º, XXXIV, ‘a’, o direito
fundamental de petição aos poderes públicos, de modo que o seu exercício regular é
causa justificante do oferecimento de notitia criminis (art. 23, III, do Código Penal),
não sendo o arquivamento do pedido causa suficiente a tornar ilícita a conduta do
noticiante. 2) O crime de denunciação caluniosa, previsto no artigo 339, do Código
Penal, exige, para sua configuração, que a conduta imputada à vítima também seja
definida como crime, bem como que a imputação seja objetiva e subjetivamente
falsa, ou seja, que, além de a suposta vítima ser inocente, o sujeito ativo tenha
inequívoca ciência dessa inocência. 3) Apelo provido. (TJ-AP –
APL: 00571502420138030001 AP, Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO,
Data de Julgamento: 03/10/2017).

Conforme se observa na ementa, o TJ-AP absolveu com base em dois

fundamentos: exercício regular do direito de petição e não configuração do dolo
direto.

No que concerne ao exercício regular do direito de petição, apontou que se

trata de um direito constitucional e que a conduta não passa a ser ilícita em virtude
do arquivamento do pedido. Nesse ponto, a decisão é irreparável, considerando que
o exercício regular de um direito (excludente de ilicitude- afastam a ilegalidade de
uma ação) não pode se transformar, posteriormente, em um fato ilícito como

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decorrência da negativa da petição formada (no caso, uma “notitia criminis”); a
conduta é lícita ou ilícita no momento de sua prática, e não depois, quando avaliada
a (im) procedência pela autoridade competente.

Vale ressaltar também que o que é lícito/permitido em qualquer ramo do

direito, há de ser também no direito penal, do mesmo modo que o estrito
cumprimento de um dever legal resulta na harmonização do Direito Penal com os
outros ramos jurídicos, haveria absurda incoerência se um ato fosse considerado
lícito para o Direito Civil e, ao mesmo tempo, criminoso para o Penal.

A esfera de licitude penal, obviamente, só alcança os atos exercidos dentro do

estritamente permitido, o agente que inicialmente exerce um direito, mas o faz de
modo irregular, transbordando os limites do permitido, comete abuso de direito e
responde pelo excesso, doloso ou culposo (não se podendo excluir a possibilidade
do excesso exculpante).

Por exemplo, o proprietário de um imóvel se vê diante da iminência de ver sua

posse esbulhada; para afastar os invasores, efetua disparos de arma de fogo,
ferindo um deles mortalmente. Houve claro excesso (desnecessária intensificação de
uma conduta inicialmente legítima); não se pode olvidar que o Código Civil, ao
regular o desforço imediato na defesa da posse, dispôs que: 'os atos de defesa, ou
de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da
posse’. (CC, art. 1.210, § 1º, grifo nosso)." (ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte
Geral: arts. 1º a 120. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 314).

"São requisitos desta justificante: a proporcionalidade, a indispensabilidade e

o conhecimento do agente de que atua concretizando seu direito previsto em lei”.

EXEMPLO: a Constituição Federal considera domicílio asilo inviolável do

indivíduo, sendo vedado o ingresso nele sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, bem como para prestar socorro (art. 5º, inciso
XI, da Constituição Federal). Portanto, se um fugitivo da justiça esconde-se na casa
de um amigo, a polícia somente pode penetrar nesse local durante o dia,
constituindo exercício regular de direito impedir a entrada dos policiais durante a
noite, mesmo que possuam mandado.

Acrescente-se, ainda, que a expressão direito dever ser interpretada de modo

amplo e não estrito, afinal, cuida-se de excludente de ilicitude e não de norma

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incriminadora. Logo, compreende todos os direitos subjetivos pertencentes a toda
categoria ou ramo do ordenamento jurídico, direta ou indiretamente reconhecido,
como afinal são os costumes (Marcello Jardim Linhares, Estrito cumprimento de
dever legal – Exercício regular de direito, p.111)

Constituem casos típicos de exercício de direito as seguintes hipóteses:

a) o aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o consentimento da

gestante;

b) a correção disciplinar dos pais aos filhos menores, quando moderada;

c) a ofensa irrogada na discussão da causa pela parte ou seu procurador;

d) a crítica literária, artística ou científica;

e) a apreciação ou informação do funcionário público, no exercício da sua

função;

f) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei;

g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento

do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida (nesta hipótese, diante dos
termos do art. 146, § 3.º, I, do Código Penal, é mais acertado considerar
excludente de tipicidade);

h) a coação para impedir suicídio (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146,
§ 3.º, II, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade);

i) a violação de correspondência dos pais com relação aos filhos menores e nos
demais casos autorizados pela lei processual penal;

j) a divulgação de segredo, ainda que prejudicial, feita com justa causa;

k) a subtração de coisa comum fungível;

l) a conservação de coisa alheia perdida pelo prazo de 15 dias; (...);

m) a prática de jogo de azar em casa de família;

n) a publicação de debates travados nas Assembleias;

o) a crítica às leis ou a demonstração de sua inconveniência, desde que não

haja incitação à sua desobediência, nem instiguem a violência;

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 p) o uso de ofendículos (para quem os considera exercício regular de direito);

q) o direito de greve sem violência;

r) a separação dos contendores em caso de rixa;

s) o porte legal de arma de fogo (neste caso, melhor tratar como fato atípico,
pois a autorização legal consta do tipo);

t) a venda de rifas paras fins filantrópicos, sem fim comercial, como assentado
no costume e na jurisprudência;

u) a doação de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de

transplante, sem fins comerciais;

v) a livre manifestação de pensamento, ainda que desagrade a alguns;

w) a esterilização nos termos da lei;

x) a prestação de auxílio a agente de crime, feita por ascendente, descendente,

cônjuge ou irmão;

y) os casos previstos na lei civil, como o penhor legal, a retenção de bagagens, o

corte de árvores limítrofes, entre outros. (Marcello Jardim Linhares, Estrito
cumprimento de dever legal – Exercício regular de direito, p. 122-125).

Outra situação particular de exercício do direito é a utilização de cadáver para

fins de exploração científico-didática nas faculdades de medicina, conforme previsão
feita na Lei 8.501/92. É certo que se considera bem jurídico penalmente tutelado o
respeito à memória dos mortos, punindo-se a destruição ou o vilipêndio ao cadáver
conforme arts. 211 e 212, do Código Penal, embora haja, no caso mencionado,
autorização legal para excepcionar a regra.

Dispõe a Lei 8.501/92:

Art 2º O cadáver não reclamado junto às autoridades públicas, no prazo de

trinta dias, poderá ser destinado às escolas de medicina, para fins de ensino e de
pesquisa de caráter científico.

Art. 3º Será destinado para estudo, na forma do artigo anterior, o cadáver: I-

sem qualquer documentação; II- identificado, sobre o qual inexistem informações
relativas a endereços de parentes ou responsáveis legais.

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 Vale lembrar que não se autoriza o uso do cadáver caso haja indício de que a
morte seja resultado de ação criminosa.

Existem também algumas situações polêmicas no contexto do exercício

regular de direito que são: o estupro da esposa praticado pelo marido, o trote
acadêmico ou militar, o castigo dos pais e dos professores e as lesões praticadas
nos esportes.

O estrupo da esposa praticado pelo marido: É hipótese sustentada por alguns

como sendo exercício regular de direito, decorrente do débito conjugal e do dever de
fidelidade, que envolvem o casamento, nessa ótica, conferir: 'A mulher não pode se
opor ao legítimo direito do marido à conjunção carnal, desde que não ofenda ao
pudor nem exceda os limites normais do ato. Decorre daí o direito do marido de
constrangê-la, mediante o uso de moderada violência'. (Marcello Jardim
Linhares, Legítima defesa, p. 308).

Não é mais tempo para aceitar tal entendimento, tendo em vista que os
direitos dos cônjuges na relação matrimonial são iguais conforme art. 226, § 5º, CF:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º Os Direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher.

E é claramente evidente que a mulher dificilmente atingiria o mesmo objetivo

agindo com violência contra seu marido, inclusive porque não existe precedente
cultural para essa atitude.

Deve-se resolver na esfera civil qualquer desavença conjugal, jamais se

servindo de métodos coercitivos para qualquer finalidade, até porque seria ofensivo
à dignidade da pessoa humana utilizar violência ou grave ameaça para atingir um
ato que deveria ser, sempre, inspirado pelos mais nobres sentimentos e não pela
rudeza e imposição.

A agressão sexual do marido contra a mulher é considerada, hoje, violência

doméstica, sujeita às consequências – ao menos processuais – da Lei 11.340/2006
(Lei Maria da Penha, que é uma lei distrital brasileira, cujo objetivo principal é
estipular punição adequada e coibir atos de violência doméstica contra a mulher).

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 O trote acadêmico ou militar: É reconhecido, pela força da tradição imposta
pelo costume, o exercício de um direito, não se devendo olvidar, no entanto, que o
grande dilema, nesse contexto, concerne no exagero.

Deve-se coibir o trote violento, que constitui um autêntico abuso, afastando-se

da previsão legal, que fala em ‘exercício regular de direito’. No mais, brincadeiras,
ofensas morais e constrangimentos leves podem figurar como pertinentes ao
contexto desta excludente, além disso, a cada ano, os trotes vão diminuindo, como
sinal dos tempos e resultado de políticas acadêmicas de contenção, até chegar uma
época em que o trote deixará de ser tradição e não mais comportará a alegação
desta excludente.

Os castigos dos pais e dos professores: Em relação aos pais, continuam

sendo exercício regular de direito, pois condizentes com o poder familiar, desde que
presente o animus corrigendi, que é o elemento subjetivo específico para justificar a
utilização da excludente.

A Lei 13.010/2014, Lei da Palmada, veda qualquer espécie de castigo físico a

crianças ou adolescentes, portanto, o denominado exercício regular de direito
diminuiu consideravelmente o seu alcance, a Lei da Palmada, chega a coibir o direito
natural de relacionamento entre pais e filhos. Diante disso, o meio-termo há de ser
aplicado, os pais continuam responsáveis pela educação de seus filhos menores,
podendo castigá-los, no entanto, o cenário de tais castigos estreitou-se, sem ter sido
eliminado.

Quanto aos professores, não se pode aplicar correção física ou moral violenta
contra alunos, admitindo-se, no máximo, advertências, suspensões ou expulsões,
dentro das regras próprias do estabelecimento de ensino.

As lesões praticadas no esporte: Trata-se de exercício regular de direito,

quando respeitadas as regras do esporte praticado, um exemplo disso é a luta de
boxe, cujo objetivo é justamente nocautear o adversário, fugindo das normas
esportivas, deve o agente responder pelo abuso (excesso doloso ou culposo) ou
valer-se de outra modalidade de excludente, tal como o consentimento do ofendido
ou mesmo levando-se em consideração a teoria da adequação social.

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 A problemática dos ofendículos: que também é conhecido como offendicula,
representa o aparato para defesa do patrimônio.

Exemplo: Cacos de vidro no muro, ponta de lança na amurada, corrente

elétrica, etc.

Um assaltante, ao tentar invadir uma residência, se fere na lança que protege

o imóvel, o proprietário da casa, obviamente, não responde por lesão corporal,
discute-se, no entanto, o fundamento da sua absolvição:

De acordo com a lição da maioria, enquanto o aparato não é acionado,

caracteriza exercício regular de um direito; ao funcionar repelindo a injusta agressão,
configura a excludente da legítima defesa (legítima defesa preordenada).

No Direito Civil, os ofendículos são exercício regular de direito para a proteção

da posse. Incluem-se, na verdade, no direito de tapagem, disciplinado no art. 1.297,
primeira parte, do Código Civil, que dispõe ter o proprietário o direito a cercar, murar,
valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural. De acordo com
Venosa, "são decorrentes da convivência de vizinhança e não exorbitam a finalidade
dos tapumes, incluindo-se em seu custo". (Direito Civil  – Volume V – Direitos Reais,
Atlas, 2013, p. 325). 197. Ob. cit. p. 187-8.

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 3. CONCLUSÃO

Em vista do tema tratado neste trabalho, observou-se que o exercício do

direito é o desempenho de uma atividade ou prática de uma conduta autorizada por
lei que torna um fato típico caso alguém exercita um direito, previsto e autorizado de
algum modo pelo ordenamento jurídico, não pode ser punido, como se praticasse um
delito.

Acrescenta-se, ainda que a expressão direito deve ser interpretada de modo

amplo e não estrito afinal, cuida-se de excludente de ilicitude e não de norma
incriminadora, compreende todos os direitos subjetivos pertencentes a toda
categoria ou ramo do ordenamento jurídico, direta ou indiretamente reconhecido,
como afinal são os costumes, pois temos Estrito cumprimento de dever legal no
Exercício do Direito.

Conclui-se então que o exercício regular do direito ou o estrito cumprimento

do dever legal são circunstâncias que justificam a conduta praticada, tornando-a
compatível com o ordenamento e consequentemente, impedindo o reconhecimento
da prática delituosa além do exercício regular de um direito, dentro dos limites
estabelecidos.

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4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

<https://www.tjdft.jus.br > acessado em 08 de novembro de 2022 as 12:00 horas.

<canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br> acessado em 08 de novembro de 2022 as

12:20 horas.

<vademecumbrasil.com.br> acessado em 08 de novembro de 2022 as 13:40 horas.

Direito Civil  – Volume V – Direitos Reais, Atlas, 2013, p. 325). 197. Ob. cit. p. 187-8.

ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 9. ed. São Paulo:
Saraiva Educação, 2020. p. 314

Marcello Jardim Linhares, Estrito cumprimento de dever legal – Exercício regular de

direito, p. 122-125

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