BACHARELADO EM DIREITO

Disciplina: Direito Civil - Formação dos Contratos e suas

Espécies.

Professor Esp. Pekelman Silva.

Formação dos contratos; Da es pulação em favor de

terceiro; Da promessa de fato de terceiro.
 Fases da Formação dos contratos
1) fase das negociações preliminares ou da puntuação (é a
fase de trocas de informações sobre o objeto do negócio);

2) fase da proposta, também denominada oferta, policitação

ou oblação; (a proposta vincula o proponente).

3) fase da aceitação ou da conclusão do negócio, que pode ser

celebrado mediante contrato preliminar ou defini vo.
 1ª Fase: Negociações preliminares
• O contrato resulta de duas manifestações de vontade: a proposta
e a aceitação.

• Nem sempre o contrato nasce instantaneamente de uma proposta

seguida de uma imediata aceitação.

• Na maior parte dos casos, a oferta é antecedida

de uma fase, às vezes prolongada, de negociações preliminares
caracterizada por sondagens, conversações, estudos e debates (é a
chamada fase da puntuação).
 1ª Fase: Negociações preliminares
• Na fase de puntuação não há ainda nenhuma vinculação ao negócio, podendo uma das
partes se afastar por qualquer mo vo, inclusive desinteresse, sem responder por perdas e
danos.

• No entanto, caso se comprove que uma das partes agiu de maneira deliberada
expressando falso interesse para causar dano ao outro contratante, levando-o, por
exemplo, a perder um negócio ou realizando despesas, poderá responder pelas perdas e
danos.

• Nesse caso, o fundamento da ação de perdas e danos não será o não cumprimento
contratual, mas sim a prá ca de um ilícito civil (art. 186, CC). Essa responsabilidade é
excepcional e decorre da violação ao princípio da boa-fé.

• Conclusão n. 25 da Jornada de Direito Civil (Brasília/2002): “O art. 422 do

Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boafé nas
fases pré e póscontratual”.
 2ª Fase: A Proposta
• A oferta traduz uma vontade defini va de contratar nas bases
oferecidas, não estando mais sujeita a estudos ou discussões,
mas dirigindose à outra parte para que esta a aceite ou não.

• Para os doutrinadores Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, a

proposta “é uma declaração recep cia de vontade, dirigida por
uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar um
contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção
de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar”.
 2ª Fase: A proposta
• A proposta deve conter:

A) todos os elementos essenciais do negócio proposto, como preço,

quan dade, tempo de entrega, forma de pagamento etc.;

B) deve também ser séria e consciente, pois vincula o proponente (CC, art.
427);

C) deve ser, ainda, clara, completa e inequívoca, ou seja, há de ser

formulada em linguagem simples, compreensível ao oblato, mencionando
todos os elementos e dados do negócio necessários ao esclarecimento do
des natário e representando a vontade inques onável do proponente.
• A oferta é um negócio jurídico recep cio, pois a sua eficácia depende
da declaração do oblato (pessoa a quem é dirigida a proposta). Assim,
não se pode dizer que a proposta já se equivale ao contrato.

• A oferta nem sempre é dirigida a uma pessoa em específico, mas sim ao

público. Exemplo: mercadorias expostas em uma vitrine ou nas
prateleiras da loja. Ali há uma proposta apresentada ao público, e cada
pessoa pode aceitar ou não essa proposta e comprar o produto.

• A proposta vincula quem a realizou, e no caso da proposta ao público

entende-se que a oferta está limitada ao estoque existente, sendo
permi da a revogação da oferta por meio da mesma divulgação que a
realizou.
 A oferta no Código Civil
• Art. 427 do Código Civil: “A proposta de contrato obriga o proponente,
se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou
das circunstâncias do caso.”

• Isto é, se a proposta é séria e consciente, ela vincula o proponente.

• A obrigatoriedade da proposta consiste no ônus, imposto ao

proponente, de mantêla por certo tempo a par r de sua efe vação e de
responder por suas consequências, visto que acarreta no oblato uma
fundada expecta va de realização do negócio, levandoo muitas vezes, a
elaborar projetos, a efetuar gastos e despesas, a promover liquidação
de negócios e cessação de a vidade, etc.
• A morte ou interdição do policitante (quem
realiza a oferta) encerra a proposta? NÃO! Os
herdeiros ou o curador, na hipótese da
interdição, estão vinculados à proposta,
devendo assumir as consequências jurídicas
do ato.
 Mais sobre as disposições gerais dos
contratos no CC.
• “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas
ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação
mais favorável ao aderente.

• Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que

es pulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante
da natureza do negócio.

• Art. 425. É lícito às partes es pular contratos a picos, observadas

as normas gerais fixadas neste Código.

• Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa

viva.”
 Proposta não obrigatória
• Regra geral, a proposta é obrigatória, no sen do de
vincular o proponente, mas há exceções:

A) Se con ver cláusula expressa a respeito: o próprio

proponente declara que não é defini va e se
reserva o direito de re rá-la. Muitas vezes a aludida
cláusula contém os dizeres: “proposta sujeita a
confirmação” ou “não vale como proposta”.
 Proposta não obrigatória
B) Em razão na natureza do negócio: É o caso, por
exemplo, das chamadas propostas abertas ao
público, que se consideram limitadas ao
estoque existente e encontramse reguladas no
art. 429 do CC.
 Proposta não obrigatória
C) Em razão das circunstâncias do fato: caso ocorra as seguintes
circunstâncias mencionados no art. 428 do CC, a proposta deixa de
ser obrigatória:

I – “Se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente

aceita”. Quando o solicitado responde que irá estudar a proposta
feita por seu interlocutor, poderá este re rála. É “pegar ou largar”. A
menção a “pessoa presente” significa que policitante e oblato estão
conversando simultaneamente. Ao apresentar a proposta, o
policitante espera resposta imediata. Esta conversa pode ser
pessoalmente, ou por internet ou outro meio tecnológico, desde que
a conversa seja simultânea. Proposta por e-mail não entra nesta
hipótese, visto que a conversa por e-mail não é simultânea.
 Proposta não obrigatória
II – “Se, feita sem prazo a pessoa ausente, ver decorrido tempo
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente”.

Cuidase de oferta enviada, por corretor ou correspondência, a pessoa

ausente. Uma pessoa não é considerada ausente, para esse fim, por se
encontrar distante do outro contraente, visto que são considerados
presentes os que contratam por telefone (podem estar até em países
diferentes, mas a conversa é simultânea, logo é pessoa presente), mas,
sim, devido à inexistência de contato direto. São considerados nesses
casos os que se comunicam por correspondência (mesmo que
eletrônica).
 Proposta não obrigatória
III — “Se, feita a pessoa ausente, não ver sido
expedida a resposta dentro do prazo dado.”

No caso anterior, não havia especificação de prazo,

mas já havia passado tempo suficiente para o oblato
encaminhar resposta e não o fez. Neste caso aqui, é
fixado um prazo, se não há resposta dentro do prazo,
o policitante não está mais vinculado à proposta
realizada.
 Proposta não obrigatória
IV — “Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do
proponente.”

A lei permite ao proponente retratar-se da proposta, desde

que o oblato receba a retratação antes mesmo de
conhecer a proposta, ou simultaneamente a ela. Exemplo:
a proposta foi encaminhada por correio, e antes que o
oblato tenha acesso a ela o policitante entra em contato
telefônico re rando a proposta.
Resumo esquemá co
 3ª FASE
A Aceitação
• Aceitação é a concordância com os termos da proposta. É
manifestação de vontade imprescindível para que se
repute concluído o contrato, pois, somente quando o
oblato se converte em aceitante e faz aderir a sua vontade
à do proponente, a oferta se transforma em contrato.

• Nas palavras de Sílvio Rodrigues, a aceitação consiste “na

formulação da vontade concordante do oblato, feita
dentro do prazo e envolvendo adesão integral à proposta
recebida”.
 Contraproposta
• Para produzir o efeito de aperfeiçoar o
contrato, a aceitação deve ser pura e simples.
Se apresentada “fora do prazo, com adições,
restrições, ou modificações, importará nova
proposta” (art. 431 do CC), comumente
denominada contraproposta.
 Espécies da aceitação
• A aceitação pode ser:

A) Expressa: decorre de declaração do aceitante, manifestando

a sua anuência;

B) Tácita: decorre de sua conduta, reveladora do

consen mento. O art. 432 do Código Civil menciona duas
hipóteses de aceitação tácita.
 Aceitação tácita
• A aceitação será tácita quando:

A) quando “o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação

expressa”: se, por exemplo, um fornecedor costuma remeter os seus produtos
a determinado comerciante e este, sem confirmar os pedidos, efetua os
pagamentos, instaurase uma praxe comercial. Se o úl mo, em dado momento,
quiser interrompêla, terá de avisar previamente o fornecedor, sob pena de ficar
obrigado ao pagamento de nova remessa, nas mesmas bases das anteriores.

B) quando “o proponente a ver dispensado”: costumase mencionar,

como exemplo, a hipótese do turista que remete um fax a determinado hotel,
reservando acomodações e informando que a chegada se dará em tal data. Se
ele não receber aviso em contrário, com nega va da reserva, reputará
concluído o contrário, perante uma aceitação tácita do hotel.
Hipóteses de inexistência de força vinculante
da aceitação
• Se a aceitação, embora expedida a tempo, por mo vos
imprevistos, chegar tarde ao conhecimento do
proponente (CC, art. 430);

• Se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a

retratação do aceitante — dispõe, com efeito, o art. 433
do Código Civil que se considera “inexistente a aceitação,
se antes dela ou com ela chegar ao proponente a
retratação do aceitante”.
 Momento da conclusão do contrato
• Contrato entre presentes: Se o contrato for celebrado entre
presentes, a proposta poderá es pular ou não prazo para a
aceitação. Caso o policitante não estabeleça nenhum prazo, esta
deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de a oferta
perder a força vincula va. Se, no entanto, a policitação es pulou
prazo, a aceitação deverá operarse dentro dele, sob pena de
desvincularse o proponente.

O contrato entre presentes estará concluído no momento em que

o oblato aceita a proposta, caracterizando o acordo de vontades,
momento a par r do qual o contrato passa a produzir efeitos
jurídicos.
 Momento da conclusão do contrato
• Contrato entre ausentes: Quando o contrato é
celebrado entre ausentes, por correspondência
(carta, telegrama, fax, radiograma, e-mail etc.)
ou intermediários, a resposta leva algum tempo
para chegar ao conhecimento do proponente e
passa por diversas fases.

• Há divergências entre os autores sobre qual o

momento em que a convenção resta concluída.
 Teorias do momento da conclusão do
contrato entre ausentes:
A) Teoria da informação ou da cognição: para a referida
teoria, é o da chegada da resposta ao conhecimento do
policitante, que se inteira de seu teor. Tem o
inconveniente de deixar ao arbítrio do proponente abrir
a correspondência e tomar conhecimento da resposta
posi va. Não basta a correspondência ser entregue ao
des natário; o aperfeiçoamento do contrato se dará
somente no instante em que o policitante abrila e
tomar conhecimento do teor da resposta.
 Teorias do momento da conclusão do
contrato entre ausentes:
B) Teoria da declaração ou da agnição: subdivide-se em três:

I – Teoria da declaração propriamente dita: o instante da

conclusão coincide com o da redação da correspondência
epistolar. Obviamente, tal entendimento não pode ser
aceito, porque além da dificuldade de se comprovar esse
momento, o consen mento ainda permanece restrito ao
âmbito do aceitante, que pode destruir a mensagem em vez
de remetêla;
 Teorias do momento da conclusão do
contrato entre ausentes:
II – Teoria da expedição: não basta a redação da resposta,
sendo necessário que tenha sido expedida, isto é, saído
do alcance e controle do oblato. É considerada a
melhor, embora não seja perfeita.

III – Teoria da recepção: exige que, além de escrita e

expedida, a resposta tenha sido entregue ao
des natário. Dis nguese da teoria da informação
porque exige apenas a entrega, e não que o proponente
tenha aberto e tomado conhecimento de seu teor.
 Teorias do momento da conclusão do
contrato entre ausentes:
• O art. 434 do Código Civil acolheu
expressamente a teoria da expedição, ao
afirmar que os contratos entre ausentes
tornam-se perfeitos desde que a aceitação é
expedida.
 Lugar da celebração
• Art. 435 do Código Civil: “Reputarseá
celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto.”

• Percebe-se que o legislador optou pelo local

em que a proposta foi feita.
Da es pulação em favor de terceiro
• Regra geral, os efeitos do contrato só se produzem em relação
às partes, àqueles que manifestaram a sua vontade, vinculando
os ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem seu
patrimônio.

• No entanto, é possível es pulação em favor de terceiro no

contrato. Por exemplo, em contrato de seguro de vida, o
beneficiário é alguém que não fez parte do contrato; ou nos
divórcios consensuais, podem exis r cláusulas em favor dos
filhos do casal; ou mesmo nas convenções cole vas de trabalho,
sindicatos negociam visando beneficiar toda uma categoria.
 Es pulação em favor de terceiro
• Nessas modalidades, uma pessoa convenciona com
outra que concederá uma vantagem ou bene cio
em favor de terceiro, que não é parte no contrato.
Dá-se, assim, a es pulação em favor de terceiro.

• Em que pese as partes que celebram o contrato

deverem ser capazes, não é exigida do terceiro
beneficiado a capacidade, haja vista que qualquer
pessoa poderia ser beneficiada.
 Es pulação em favor de terceiro
• O art. 793 do Código Civil, todavia,
interpretado a contrario sensu, estabelece
uma restrição nos contratos de seguro,
proibindo a ins tuição de beneficiário inibido
de receber a doação do segurado, como a
concubina do homem casado.
 Es pulação em favor de terceiro
• Não é necessário o consen mento do terceiro
para a formação do contrato, mas lhe é
possibilitado recusar a es pulação a seu favor.
Sendo assim, percebe-se que a formação do
contrato independe de sua vontade, mas a
execução a seu favor depende de seu
consen mento. Em resumo, a validade do
contrato não depende do terceiro, mas sua
eficácia depende.
 Es pulação em favor de terceiro
• É essencial que o contrato proporcione uma
atribuição patrimonial gratuita ao favorecido,
ou seja, uma vantagem susce vel de
apreciação pecuniária, a ser recebida sem
contraprestação. A eventual onerosidade
dessa atribuição patrimonial invalida a
es pulação, que há de ser sempre em favor do
beneficiário.
Natureza jurídica da es pulação em favor de
terceiro
• Diverge a doutrina a respeito da natureza jurídica da
es pulação em favor de terceiro. Várias teorias são
propostas para defini-la. A mais aceita é a que considera a
es pulação em favor de terceiro um contrato, porém sui
generis, pelo fato de a prestação não ser realizada em favor
do próprio es pulante, como seria natural, mas em
bene cio de outrem, que não par cipa da avença.

• Esta concepção contratualista é a assumida pelo Código

Civil, conforme se vê nos arts. 436, 437 e 438, que u lizam
o vocábulo “contrato”.
 A regulamentação da es pulação
• A regulamentação está nos arts. 436 a 438 do CC/2002.

• Há nesse contrato três personagens:

a) Es pulante (que es pula que alguém realize uma

obrigação em favor de terceiro);
b) Promitente (que realiza o contrato com o es pulante se
obrigando a realizar algo em favor de um terceiro);
c) Beneficiário (que é o terceiro beneficiário do contrato).
 A regulamentação da es pulação
• A obrigação assumida pelo promitente pode
ser exigida tanto pelo es pulante quanto pelo
beneficiário, ficando este sujeito às condições
e normas do contrato se a ele anuir.
 Da promessa de fato de terceiro
• Art. 439 do Código Civil: “Aquele que ver prome do fato
de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o
não executar.”

• Ninguém pode vincular terceiro a uma obrigação. As

obrigações têm como fonte somente a própria manifestação
da vontade do devedor, a lei ou eventual ato ilícito por ele
pra cado. Assim, caso seja feito o chamado “contrato por
outrem” ou “promessa de fato de terceiro”, quem realizou o
contrato terá que cumprir a obrigação caso o terceiro não a
cumpra.
Semelhanças com outros ins tutos
• FIANÇA: A fiança é um contrato acessório que não se
confunde com a promessa de fato de terceiro, que é
contrato principal.

• MANDATO: existem contratos em que uma pessoa atua

como mandatária de outra, sendo que esta assume a
responsabilidade e o mandatário a expressa para o outro
contratante. Não se confunde com a promessa de fato de
terceiro, pois nesta o contratante não atua como
mandatário, o terceiro nem autorizou o contratante a
negociar em seu nome.
Semelhanças com outros ins tutos
• GESTÃO DE NEGÓCIOS: Na gestão de negócios
o promitente se coloca na defesa dos
interesses do terceiro, o que não ocorre na
promessa de fato de terceiro.
 Inovações introduzidas pelo Código Civil de
2002
• Impossibilidade de promessa de fato de terceiro entre
cônjuges: A nova regra, expressa no parágrafo único
do art. 439 do CC, evidentemente visa à proteção de
um dos cônjuges contra desa nos do outro, negando
eficácia à promessa de fato de terceiro quando este
for cônjuge do promitente, o ato a ser por ele
pra cado depender da sua anuência e, em virtude do
regime de casamento, os bens do casal venham a
responder pelo descumprimento da promessa.
 Inovações introduzidas pelo Código Civil de
2002
• Sílvio Rodrigues exemplifica a situação da
seguinte maneira: o marido promete obter a
anuência da mulher na concessão de uma
fiança, tendo esta se recusado a prestála. A
recusa sujeitaria o promitente a responder por
perdas e danos que iriam sair do patrimônio do
casal, consorciado por regime de comunhão.
Para evitar o li gio familiar, conclui, o legislador
ra a eficácia da promessa.
 Inovações introduzidas pelo Código Civil de
2002
• O terceiro ra fica a obrigação: o art. 440 do novo
Código Civil estabelece que “nenhuma obrigação
haverá para quem se comprometer por outrem, se
este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.”

• Assim, se o terceiro se comprometeu com a

obrigação, ele passa a ser o devedor principal e,
caso não cumpra, não cabe ao promitente
responsabilizar-se pelas perdas e danos.
 REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO
• COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil :
parte geral, volume 1 / Fábio Ulhoa Coelho. – 8.
ed. rev., atual. e ampl.. – São Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2016.

• GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil

brasileiro, volume 1 : parte geral / Carlos
Roberto Gonçalves – 15. ed. – São Paulo :
Saraiva, 2017.