FORMAÇÃO

DOS CONTRATOS
 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

A manifestação da vontade é o primeiro e mais importante requisito de existência do

negócio jurídico. A vontade humana se processa inicialmente na mente das pessoas. É
o momento subjetivo, psicológico, representado pela própria formação do querer. O
momento objetivo é aquele em que a vontade se revela por meio da declaração.
Somente nesta fase ela se torna conhecida e apta a produzir efeitos nas relações
jurídicas. Por isso se diz que, em rigor, é a declaração da vontade, e não ela própria,
que constitui requisito de existência dos negócios jurídicos e, conseguintemente, dos
contratos.
O contrato é um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir
direitos. Constitui o mais expressivo modelo de negócio jurídico bilateral. A
manifestação da vontade pode ser expressa ou tácita. Poderá ser tácita quando a lei
não exigir que seja expressa (CC, art. 111). Expressa é a exteriorizada verbalmente,
por escrito, gesto ou mímica, de forma inequívoca. Algumas vezes a lei exige o
consentimento escrito como requisito de validade da avença.
O silêncio pode ser interpretado como manifestação tácita da vontade quando as
circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade
expressa (CC, art. 111), e, também, quando a lei o autorizar, como nos arts. 539 (doação
pura), 512 (venda a contento), 432 (praxe comercial) etc.
O contrato resulta de duas manifestações de vontade: a proposta e a aceitação.
A primeira, também chamada de oferta, policitação ou oblação, dá início à formação do
contrato e não depende, em regra, de forma especial.
Por vezes, a aceitação não é imediata havendo vários momentos de consulta e conversas
antes da efetiva aceitação, essas negociações preliminares são chamadas de
PUNTUAÇÃO.
Como não houve a manifestação de vontade, as partes não se vinculam ao negócio
jurídico, podendo abandonar as negociações a qualquer momento, sem que isso enseje
indenização por perdas e danos.
Entretanto, caso reste comprovada a intenção, com a falsa manifestação de interesse, de
causar dano ao outro contraente, levando-o, por exemplo, a perder outro negócio ou
realizando despesas.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a

guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé.

O princípio da boa-fé, durante as tratativas preliminares, é fonte de deveres de

esclarecimento, situação que surge seguidamente quando uma das partes dispõe de
superioridade de informações ou de conhecimentos técnicos, que devem ser repassados
amplamente e de forma compreensível à contraparte, para que esta possa decidir com
suficiente conhecimento de causa.
 Proclamou a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que “a responsabilidade
pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato não ter
sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa
legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material”
Antes mesmo da conclusão do negócio jurídico, são estabelecidas entre as pessoas
certas relações de fato, os chamados ‘contatos sociais’, que dão origem a deveres
jurídicos, cuja violação importa responsabilidade civil. O princípio da boa-fé objetiva já
incide desde a fase de formação do vínculo obrigacional, antes mesmo de ser celebrado
o negócio jurídico pretendido pelas partes.

A ruptura imotivada de tratativas somente viola a boa-fé objetiva, e enseja

indenização, quando as negociações preliminares tenham chegado a tal ponto que faz
prever que o contrato deveria poder-se estreitar.
 A PROPOSTA

Nem toda iniciativa ou manifestação de vontade no sentido de dar vida a um

contrato é oferta em sentido técnico, mas só a declaração de vontade dirigida por uma
parte à outra com a intenção de provocar uma adesão do destinatário à proposta.
A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas condições oferecidas,
não estando mais sujeita a estudos ou discussões, mas dirigindo-se à outra parte para
que a aceite ou não, sendo, portanto, um negócio jurídico unilateral, constituindo
elemento da formação contratual.
Pode-se dizer, então, que proposta, oferta, policitação ou oblação “é uma
declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem
pretende celebrar um contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de
se considerar vinculada, se a outra parte aceitar”.
Representa ela o impulso decisivo para a celebração do contrato, consistindo em
uma declaração de vontade definitiva.
 A proposta deve conter todos os elementos essenciais do negócio proposto, como
preço, quantidade, tempo de entrega, forma de pagamento etc.
Deve também ser séria e consciente, pois vincula o proponente (CC, art. 427).

Art. 427. A proposta de contrato obriga o

proponente, se o contrário não resultar dos
termos dela, da natureza do negócio, ou das
circunstâncias.

Deve ser, ainda, clara, completa e inequívoca, ou seja, há de ser formulada em

linguagem simples, compreensível, mencionando todos os elementos e dados do
negócio necessários ao esclarecimento do destinatário e representando a vontade
inquestionável do proponente.
Portanto, repetindo: desde que séria e consciente, a proposta vincula o
proponente.
 A obrigatoriedade da proposta consiste no ônus, imposto ao proponente, de
mantê-la por certo tempo a partir de sua efetivação e de responder por suas
consequências, por acarretar uma fundada expectativa de realização do negócio,
levando-o muitas vezes, como já dito, a elaborar projetos, a efetuar gastos e despesas, a
promover liquidação de negócios e cessação de atividade etc.
A lei abre, entretanto, várias exceções a essa regra. Dentre elas não se encontram,
todavia, a morte ou a interdição do policitante.
Nesses dois casos, respondem, respectivamente, os herdeiros e o curador do
incapaz pelas consequências jurídicas do ato.
A proposta se transmite aos herdeiros como qualquer outra obrigação.
Estes somente poderão retratar-se na forma do art. 428, IV, do atual diploma.

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi
imediatamente aceita. Considera-se também
presente a pessoa que contrata por telefone ou
por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver
decorrido tempo suficiente para chegar a
resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido
expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar
ao conhecimento da outra parte a retratação do
proponente.
 A oferta não obriga o proponente, em primeiro lugar, se contiver cláusula
expressa a respeito. É quando o próprio proponente declara que não é definitiva e se
reserva o direito de retirá-la. Muitas vezes a aludida cláusula contém os dizeres:
“proposta sujeita a confirmação” ou “não vale como proposta”.

Neste caso a ressalva se incrusta na proposta mesma e o aceitante, ao recebê-la, já a

conhece e sabe da sua não obrigatoriedade.
Em segundo lugar, a proposta não obriga o proponente em razão da natureza do
negócio. É o caso, por exemplo, das chamadas propostas abertas ao público, que se
consideram limitadas ao estoque existente e encontram-se reguladas no art. 429 do
atual diploma.
E, por último, a oferta não vincula o proponente em razão das circunstâncias do
caso, mencionadas no art. 428 do mesmo diploma. Não são, portanto, circunstâncias
quaisquer, mas aquelas a que a lei confere esse efeito.
 Uma pessoa não é considerada ausente, para esse fim, por se encontrar distante do
outro contraente, visto que são considerados presentes os que contratam por telefone,
mas sim devido à inexistência de contato direto.
Para os fins legais, são considerados ausentes os que negociam mediante troca de
correspondência ou intercâmbio de documentos.
O prazo suficiente para a resposta varia conforme as circunstâncias. É o necessário
ou razoável para que chegue ao conhecimento do proponente e denomina-se prazo
moral.
Não importa de que via ou meio se utiliza o proponente (carta, telegrama,
mensagem por mão de próprio etc.)” .
Ex: Antes que o mensageiro entregue a proposta ao outro contratante, o ofertante
entende-se diretamente com ele, por algum meio rápido de comunicação, retratando-se.
 A OFERTA
NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) regulamenta, nos arts. 30 a 35,

a proposta nos contratos que envolvem relações de consumo.
Preceituam eles que deve ser séria, clara e precisa, além de definitiva, como
também o exige o Código Civil.
A distinção básica é a destinação do Código de Defesa do Consumidor à
contratação em massa, como regra geral.
No tocante aos efeitos, a recusa indevida de dar cumprimento à proposta dá ensejo
à execução específica (arts. 35, I, e 84), consistindo opção exclusiva do consumidor a
resolução em perdas e danos. Além de poder preferir a execução específica (CDC, art. 35,
I), o consumidor pode optar por, em seu lugar, “aceitar outro produto ou prestação de
serviço equivalente” (II) ou, ainda, por “rescindir o contrato, com direito à restituição de
quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos”.
 No caso do CDC , seu art. 30 estabelece que toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com
relação a produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor,
integrando o contrato.

Art. 30. ( CDC) Toda informação ou publicidade,

suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma
ou meio de comunicação com relação a produtos e
serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e
integra o contrato que vier a ser celebrado.
A oferta deve ser clara, precisa, veiculada em língua portuguesa e de fácil
entendimento.
Se uma empresa construtora, verbi gratia, menciona na propaganda das unidades
habitacionais à venda que estas são dotadas de determinado acabamento (azulejos,
metais e pisos de determinada marca ou qualidade, p. ex.), tais informações erigem-se à
condição de verdadeiras cláusulas contratuais.
 O art. 35 do diploma ora em estudo dispõe que, se o fornecedor recusar dar
cumprimento a sua oferta, o consumidor poderá exigir, alternativamente, o
cumprimento forçado da obrigação, um produto equivalente ou ainda a rescisão do
contrato, recebendo perdas e danos.
 A ACEITAÇÃO

Aceitação é a concordância com os termos da proposta. É manifestação de

vontade imprescindível para que se repute concluído o contrato, pois, somente quando
o oblato se converte em aceitante e faz aderir a sua vontade à do proponente, a oferta
se transforma em contrato.
A aceitação consiste, portanto, “na formulação da vontade concordante do oblato,
feita dentro do prazo e envolvendo adesão integral à proposta recebida”.
Se apresentada “fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações,
importará nova proposta” (CC, art. 431), comumente denominada contraproposta.
O mesmo se pode dizer quando este não aceita a oferta integralmente, introduzindo-
lhe restrições ou modificações.
A aceitação pode ser expressa ou tácita.
 O art. 432 do Código Civil menciona duas hipóteses de aceitação tácita, em que se
reputa concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa:

a) quando “o negócio for daqueles em que não

seja costume a aceitação expressa”;
b) ou quando “o proponente a tiver dispensado”.

Ex: Um fornecedor costuma remeter os seus produtos a determinado

comerciante, e este, sem confirmar os pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma
praxe comercial.
Se o último, em dado momento, quiser interrompê-la, terá de avisar previamente
o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento de nova remessa, nas mesmas
bases das anteriores .
Costuma-se mencionar, como exemplo da situação descrita na letra b, a hipótese
do turista que remete um fax a determinado hotel, reservando acomodações,
informando que a chegada se dará em tal data, se não receber aviso em contrário. Não
chegando a tempo a negativa, reputar-se-á concluído o contrato.
 HIPÓTESES DE INEXISTÊNCIA DA FORÇA
VINCULANTE DO CONTRATO
Embora o contrato se aperfeiçoe com a aceitação, o Código Civil trata de duas
hipóteses em que tal manifestação de vontade deixa de ter força vinculante:

a) Se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos, chegar

tarde ao conhecimento do proponente (CC, art. 430, primeira parte) – Assim,
se, embora expedida no prazo, a aceitação chegou tardiamente ao
conhecimento do policitante, quando este, estando liberado em virtude do
atraso involuntário, já celebrara negócio com outra pessoa, a circunstância
deverá ser, sob pena de responder por perdas e danos, imediatamente
comunicada ao aceitante, que tem razões para supor que o contrato esteja
concluído e pode realizar despesas que repute necessárias ao seu
cumprimento.
b) Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do
aceitante – Dispõe, com efeito, o art. 433 do Código Civil que se considera
“inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a
retratação do aceitante”.
 Verifica-se que a lei permite também a retratação da aceitação.
Neste caso, a “declaração da vontade, que continha a aceitação, desfez-se,
antes que o proponente pudesse tomar qualquer deliberação no sentido da conclusão
do contrato”.
 MOMENTO DA CONCLUSÃO DO
CONTRATO
CONTRATO ENTRE PRESENTES

Caso o contrato for celebrado entre presentes, a proposta poderá estipular ou não
prazo para a aceitação. Se o policitante não estabelecer nenhum prazo, esta deverá ser
manifestada imediatamente, sob pena de a oferta perder a força vinculativa.
Se, no entanto, a policitação estipulou prazo, a aceitação deverá operar-se dentro nele,
sob pena de desvincular-se o proponente.
Para que se possa estabelecer a obrigatoriedade da avença, será mister verificar em
que instante o contrato se aperfeiçoou.
Se o contrato for realizado inter presentes nenhum problema haverá, visto que as
partes estarão vinculadas na mesma ocasião em que o oblato aceitar a proposta.
Nesse momento caracterizou-se o acordo recíproco de vontades e, a partir dele, o
contrato começará a produzir efeitos jurídico.
 CONTRATO ENTRE AUSENTES

A dificuldade para se precisar em que momento se deve considerar formado o

contrato aparece na avença entre ausentes ou inter absentes, efetivado por
correspondência epistolar (carta ou telegrama) ou telegráfica, com ou sem a
intervenção dos serviços de correio.
A correspondência pode ser encaminhada pelo próprio interessado ou por alguém
contratado para essa tarefa. Quando o contrato é celebrado entre ausentes, por
correspondência (carta, telegrama, fax, radiograma, e-mail etc.) ou intermediários, a
resposta leva algum tempo para chegar ao conhecimento do proponente e passa por
diversas fases.
Divergem os autores a respeito do momento em que a convenção se reputa
concluída.
1. TEORIA DA INFORMAÇÃO OU COGNINAÇÃO: A chegada da resposta ao
conhecimento do policitante, que se inteira de seu teor. Tem o inconveniente de
deixar ao arbítrio do proponente abrir a correspondência e tomar conhecimento
da resposta positiva.
Não basta a correspondência ser entregue ao destinatário. O aperfeiçoamento do
contrato se dará somente no instante em que o policitante abri-la e tomar
conhecimento do teor da resposta.
2. TEORIA DA DECLARAÇÃO OU DA AGNIÇÃO: Subdivide-se em 3:

21. Da Declaração Propriamente dita: O instante da conclusão coincide com o da redação da

correspondência epistolar.

Obviamente, tal entendimento não pode ser aceito, porque, além da dificuldade de se
comprovar esse momento, o consentimento ainda permanece restrito ao âmbito do aceitante,
que pode destruir a mensagem em vez de remetê-la

22. Da expedição: Além da redação da resposta, é necessário que esta tenha sido expedida.

É considerada a melhor, embora não seja perfeita, porque evita o arbítrio dos contraentes e
afasta dúvidas de natureza probatória.
23. Da Recepção: Exige que, além de escrita e expedida, a resposta tenha
sido entregue ao destinatário.
Distingue-se da teoria da informação porque esta exige não só a entrega
da correspondência ao proponente, como também que este a tenha aberto e
tomado conhecimento de seu teor.
O art. 434 do Código Civil acolheu expressamente a teoria da expedição, ao
afirmar que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitação é expedida.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos
desde que a aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar
resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.
 DO LUGAR DA CELEBRAÇÃO

Dispõe o art. 435 do Código Civil:

“Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi

proposto”.

Optou o legislador, pois, pelo local em que a proposta foi feita.

O problema tem relevância na apuração do foro competente e, no campo do direito
internacional, na determinação da lei aplicável.
Ressalve-se que, dentro da autonomia da vontade, podem as partes eleger o foro
competente (foro de eleição) e a lei aplicável à espécie.
 DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
PELA INTERNET
A realização de contratos pela internet cresce a dia,
Entretanto, o direito brasileiro não continha, até há pouco tempo, nenhuma
norma específica sobre o comércio eletrônico, nem mesmo no Código de Defesa do
Consumidor.
Todavia, a Medida Provisória n. 2.200, de 28 de junho de 2001, que institui a
Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, e dá outras providências,
como a garantia da comunicação com os órgãos públicos por meios eletrônicos,
publicada em 29 de junho de 2001, disciplina a questão da integridade,
autenticidade e validade dos documentos eletrônicos.
A segurança de tais contratos vem sendo desenvolvida por processos de
codificação secreta, chamados de criptologia ou encriptação.
Atualmente, a obrigação do empresário brasileiro que se vale do comércio
eletrônico para vender os seus produtos ou serviços, para com os consumidores, é a
mesma que o Código de Defesa do Consumidor atribui aos fornecedores em geral.
 A transação eletrônica realizada entre brasileiros está, assim, sujeita aos mesmos
princípios e regras aplicáveis aos demais contratos aqui celebrados.
No entanto, o contrato de consumo eletrônico internacional obedece ao disposto
no art. 9º , § 2º , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina a
aplicação, à hipótese, da lei do domicílio do proponente.
Por essa razão, se um brasileiro faz a aquisição de algum produto oferecido pela
Internet por empresa estrangeira, o contrato então celebrado rege-se pelas leis do país
do contratante que fez a oferta ou proposta.
Assim, malgrado o Código de Defesa do Consumidor brasileiro (art. 51, I), por
exemplo, considere abusiva e não admita a validade de cláusula que reduza, por
qualquer modo, os direitos do consumidor (cláusula de não indenizar), o internauta
brasileiro pode ter dado sua adesão a uma proposta de empresa ou comerciante
estrangeiro domiciliado em país cuja legislação admita tal espécie de cláusula,
especialmente quando informada com clareza aos consumidores.
 Se as informações transmitidas são incompletas ou obscuras, prevalece a
condição mais benéfica ao consumidor (CDC, arts. 30 e 47).
E, se não forem verdadeiras, configura-se vício de fornecimento, sendo que a
disparidade entre a realidade do produto ou serviço e as indicações constantes da
mensagem publicitária, na forma dos arts. 18 e 20 do mencionado Código,
caracteriza vício de qualidade.
A controvérsia já foi objeto de intensos estudos doutrinários.
 Um grande número de juristas, ao analisar a formação dos contratos
internacionais, manifesta opinião praticamente análoga à externada por SÍLVIO
VENOSA, formulando três espécies de formação contratual:
a) instantânea, em que o intervalo entre oferta e aceitação pode ser
desconsiderado;
b) ex intervallo, em que existe um intervalo considerável entre oferta e
aceitação; e
c) ex intervallo temporis, em que há troca de contrapropostas entre as partes.
 Na formação contratual instantânea, o vínculo contratual eletronicamente
formado dá-se de imediato, com o envio de pronta aceitação.
Na formação contratual ex intervallo, o emissor da aceitação eletrônica envia a
mensagem confirmatória após um prazo considerável de reflexão.
Já na formação ex intervallo temporis, o emissor da aceitação torna-se
remetente de nova proposta, sob a forma de uma contraproposta”.