Neste módulo, trabalharemos a formação do contrato, ou seja, o nascimento do vínculo

entre as partes, que irá obrigá-las ao cumprimento de prestações ao longo do período de

execução daquilo que foi programado entre elas.

Durante a formação do contrato, espera-se que as partes consigam transportar as suas

expectativas para o acordo que está sendo feito, de modo que a utilidade dele advinda seja
a maior possível.

O PROCESSO CONTRATUAL

Nesta unidade, enfocaremos o contrato como processo dinâmico, desenvolvido ao

longo de três fases distintas: pré-contratual, contratual e pós-contratual. Com isso,

perceberemos que o contrato não surge do nada, mas é elaborado a partir de um

conjunto de condutas sucessivas das partes envolvidas, que vão conferindo corpo à

operação econômica que pretendem desenvolver.

Destacaremos ainda a importância da divisão desse processo em fases, cuja

transição pode ser bem demarcada ou sutil, de modo que a atenção sobre cada

passo é fundamental se não quisermos ultrapassar os limites da negociação sem a

certeza de querermos contratar.

A confiança no comportamento probo e de boa-fé é elemento

fundamental para a análise desta unidade.

O fluxograma a seguir foi construído de modo a auxiliar-nos a visualizar as fases que

integram o contrato e os seus respectivos elementos. Vejamos:

FASE PRÉ-CONTRATUAL

A primeira fase do processo contratual é denominada pré-contratual. Nela as partes

interessadas em um possível contrato ainda não decidiram se irão realmente celebrá-lo.

Nesse caso, as partes irão buscar uma aproximação, avaliar o custo e o benefício de

uma contratação e formular propostas e contrapropostas, que podem vir ou não a ser

aceitas. Dependendo da complexidade da operação econômica que se quer levar a

termo, é normal que as partes troquem várias minutas antes de chegar a um consenso.

Não raro, as partes se valem de documentos para registrar o modo como vão conduzir

as negociações, os pontos já discutidos, o tratamento das informações trocadas, bem

como se haverá ou não exclusividade de negociação ou eventual direito de preferência.

Alguns instrumentos podem ser produzidos pelas partes ainda na fase pré-contratual,

antes que, efetivamente e em consenso, decidam contratar. Podemos citar como

exemplos documentos pré-contratuais como:

​ carta de intenções;

​ memorando de entendimentos (MoU);

​ acordo de confidencialidade (NDA);

​ termo de exclusividade;

​ termo de preferência;

​ proposta;

​ contraproposta e

​ aceitação.
O atual sistema jurídico brasileiro exige que os agentes atuem já nessa fase com probidade
e boa-fé. Isso significa que a negociação deve ser desenvolvida de modo transparente
quanto aos próximos passos, para que a outra parte não realize investimentos na confiança
de que o negócio caminha para a sua conclusão quando, na verdade, ainda haveria
premissas consideráveis não definidas.

Por essa razão, em sistemas jurídicos como o brasileiro, é possível encontrar decisões

judiciais condenando um dos agentes pelos danos originados ainda nas tratativas – a

denominada responsabilidade civil pré-contratual ou in contrahendo.

FORMAÇÃO MASSIFICADA DOS CONTRATOS

Esta unidade é dedicada aos contratos ofertados de forma massificada. Essa

realidade surgiu após a Segunda Revolução Industrial, a partir da necessidade

de se otimizar a contratação, tanto em velocidade quanto em custo, para dar

conta da agilidade de absorção dos produtos em série.

Os contratos de adesão não são um mal em si mesmos; ao contrário, tornam

mais acessíveis os bens produzidos na nossa sociedade de consumo. Entretanto,

é inegável que o modo unilateral como são redigidos, sem possibilidade

substancial de modificação, exigem um tratamento diferenciado pelo

ordenamento jurídico, diferente daquele até então dispensado aos contratos

paritários.

O Código Civil de 1916, por exemplo, não trazia qualquer previsão a respeito,

exigindo uma construção jurisprudencial lenta e gradual no sentido de se

reconhecer a vulnerabilidade concreta do aderente e de conferir-lhe alguma

proteção, especialmente no que diz respeito às denominadas cláusulas leoninas,

cujo conteúdo manifestamente abusivo expunha o aderente a uma situação

jurídica indesejada.
 Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC) em 1990 e do Código
Civil em 2002, o contrato de adesão passou a ter tratamento expresso nos arts.
423 e 424 do CC e no art. 54 do CDC. Além disso, o CDC trouxe um rol
exemplificativo de práticas e cláusulas reconhecidamente abusivas,
fulminando-as de nulidade.

Nas relações interempresariais, todavia, há diversos casos em que são utilizados

contratos de adesão – relações com bancos, contratos de distribuição ou

contratos de franquia – cujas cláusulas nem sempre são consideradas abusivas

à luz do CDC e também do CC.

Tal distinção existe porque, enquanto a vulnerabilidade do consumidor é

determinada por presunção (vulnerabilidade principiológica), a vulnerabilidade

de um empresário em relação ao outro dependerá da situação em concreto, na

qual fica caracterizado o efetivo e demasiado prejuízo que a cláusula poderá

trazer.

CONTRATO PRELIMINAR OU PRÉ-CONTRATO

O contrato preliminar não é uma etapa obrigatória do processo contratual, pois as

partes podem partir para a imediata conclusão do acordo definitivo. Muitas vezes,

no entanto, há condições suspensivas que ainda precisam ser implementadas antes

da assinatura do definitivo, justificando a existência de um contrato preliminar.

O contrato preliminar é também chamado de promessa de contratar, compromisso

de contratar ou, simplesmente, pré-contrato. É nessa última expressão que pode

residir maior confusão, uma vez que o preliminar, quando existente, inaugura a fase

contratual e é desenvolvido ao longo desta.

O pré-contrato, como expressão sinônima de contrato preliminar, não se confunde

com os já mencionados documentos pré-contratuais, pois, enquanto aquele já é um

contrato, em que está presente o consenso sobre todos os elementos essenciais do

definitivo, exceto o elemento formal, havendo a obrigação de celebrar o definitivo,

os documentos pré-contratuais apenas registram frações da futura contratação ou

definem padrões de negociação, sem obrigar as partes a concluírem o negócio.

O contrato preliminar recebe da legislação atual um tratamento destacado,

revelando a sua importância como instrumento apto a propiciar a execução forçada

do ajuste e a obtenção do contrato principal.

CONTEÚDO DO CONTRATO

Como todo negócio jurídico, o contrato requer partes capazes e legitimadas para o

ato de contratar. Afinal, esse documento em particular exige pluralidade de partes,

uma vez que é fruto do consenso entre agentes que possuem distintos interesses.

Cada parte deve possuir a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações em

nome próprio. Caso contrário, será necessária a presença do representante legal

para falar em nome do incapaz ou para assisti-lo na manifestação de vontade.

Além disso, a parte deve ser especialmente legitimada para o ato negocial, o que
nem sempre ocorre, não sendo suficiente tratar-se de pessoa capaz. Conforme o art.
1.647 do CC, uma pessoa casada, por exemplo, dependendo do regime de bens,
pode necessitar da outorga do outro cônjuge para certos atos da vida civil.

Além das partes, o contrato deverá conter objeto

lícito, possível, determinado ou determinável, a fim
de que seja viável exigir o seu cumprimento
forçado no futuro.

A forma é uma questão excepcionalmente exigida. É necessário adotar forma solene

apenas nos casos em que a lei determinar. O consenso dos contratantes deve existir