O PROCESSO CONTRATUAL

Nesta unidade, enfocaremos o contrato como processo dinâmico, desenvolvido ao longo de três
fases distintas: pré-contratual, contratual e pós-contratual. Com isso, perceberemos que o contrato
não surge do nada, mas é elaborado a partir de um conjunto de condutas sucessivas das partes
envolvidas, que vão conferindo corpo à operação econômica que pretendem desenvolver.

Destacaremos ainda a importância da divisão desse processo em fases, cuja transição pode ser bem
demarcada ou sutil, de modo que a atenção sobre cada passo é fundamental se não quisermos
ultrapassar os limites da negociação sem a certeza de querermos contratar.

A confiança no comportamento probo e de boa-fé é elemento fundamental para a análise desta

unidade.

O fluxograma a seguir foi construído de modo a auxiliar-nos a visualizar as fases que integram o
contrato e os seus respectivos elementos. Vejamos:

As partes devem ser livres para decidir ou não celebrar um contrato sem terem de preocupar-se
em ser responsabilizadas por essa decisão, ou o comportamento pré-contratual também deve ser
fonte de responsabilidade?

A resposta a essa indagação não é absoluta. Na verdade, se observarmos os sistemas jurídicos mais
alinhados com o pensamento liberal e de mercado, como o dos EUA, a tendência é que se conclua
pela não responsabilização civil na fase das tratativas. Já em sistemas que elegem a boa-fé como
paradigma a ser observado antes mesmo de contratar, como defende boa parcela da doutrina
brasileira, essa liberdade pode ser mitigada pela noção de abuso de direito e gerar eventual
responsabilidade pré-contratual.
FASE PRÉ-CONTRATUAL

A primeira fase do processo contratual é denominada pré-contratual. Nela as partes interessadas

em um possível contrato ainda não decidiram se irão realmente celebrá-lo.

Nesse caso, as partes irão buscar uma aproximação, avaliar o custo e o benefício de uma
contratação e formular propostas e contrapropostas, que podem vir ou não a ser aceitas.
Dependendo da complexidade da operação econômica que se quer levar a termo, é normal que as
partes troquem várias minutas antes de chegar a um consenso.

Não raro, as partes se valem de documentos para registrar o modo como vão conduzir as
negociações, os pontos já discutidos, o tratamento das informações trocadas, bem como se haverá
ou não exclusividade de negociação ou eventual direito de preferência.

Alguns instrumentos podem ser produzidos pelas partes ainda na fase pré-contratual, antes que,
efetivamente e em consenso, decidam contratar. Podemos citar como exemplos documentos pré-
contratuais como:

1. carta de intenções;
2. memorando de entendimentos (MoU);
3. acordo de confidencialidade (NDA);
4. termo de exclusividade;
5. termo de preferência;
6. proposta;
7. contraproposta e
8. aceitação.

O atual sistema jurídico brasileiro exige que os agentes atuem já nessa fase com probidade e boa-
fé. Isso significa que a negociação deve ser desenvolvida de modo transparente quanto aos
próximos passos, para que a outra parte não realize investimentos na confiança de que o negócio
caminha para a sua conclusão quando, na verdade, ainda haveria premissas consideráveis não
definidas.

Por essa razão, em sistemas jurídicos como o brasileiro, é possível encontrar decisões judiciais
condenando um dos agentes pelos danos originados ainda nas tratativas – a denominada
responsabilidade civil pré-contratual ou in contrahendo.
Durante as tratativas da possível compra e venda de um terreno para a promoção de uma
incorporação imobiliária com vistas à construção de um empreendimento residencial, as partes
celebraram um Memorando de Entendimentos em que ficou prevista cláusula de exclusividade de
negociação entre elas pelo prazo de 180 dias.

Passados 120 dias e já realizados estudos prévios de viabilidade, de qualidade e resistência de

solo, e de meio ambiente, a compradora se deparou com uma certidão informando que a empresa
pertencente ao vendedor teve os seus bens decretados indisponíveis, com extensão dos efeitos
aos sócios, em Ação Civil Pública não mencionada anteriormente pelo vendedor. Por tal razão, a
compradora decide não prosseguir com a negociação, além de querer ser ressarcida pelos custos
realizados até o momento.

A compradora pode desistir do negócio sem ter de indenizar a outra parte? Teria a própria
compradora direito ao ressarcimento pretendido?

Os agentes devem-se comportar com probidade e boa-fé desde as tratativas. Desse modo, se já era
do conhecimento do vendedor a existência de óbice capaz de comprometer substancialmente o
negócio, deveria ter informado o quanto antes, a fim de possibilitar à outra parte mitigar os seus
danos. Por esse motivo, a desistência é motivada por fato atribuível à outra parte, não se podendo
cogitar a responsabilidade da compradora por desistir do negócio. Por outro lado, a omissão do
vendedor justifica a sua condenação ao ressarcimento dos danos sofridos pela compradora.

FORMAÇÃO MASSIFICADA DOS CONTRATOS

Esta unidade é dedicada aos contratos ofertados de forma massificada. Essa realidade surgiu após a
Segunda Revolução Industrial, a partir da necessidade de se otimizar a contratação, tanto em
velocidade quanto em custo, para dar conta da agilidade de absorção dos produtos em série.

Os contratos de adesão não são um mal em si mesmos; ao contrário, tornam mais acessíveis os
bens produzidos na nossa sociedade de consumo. Entretanto, é inegável que o modo unilateral
como são redigidos, sem possibilidade substancial de modificação, exigem um tratamento
diferenciado pelo ordenamento jurídico, diferente daquele até então dispensado aos contratos
paritários.

O Código Civil de 1916, por exemplo, não trazia qualquer previsão a respeito, exigindo uma
construção jurisprudencial lenta e gradual no sentido de se reconhecer a vulnerabilidade concreta
do aderente e de conferir-lhe alguma proteção, especialmente no que diz respeito às denominadas
cláusulas leoninas, cujo conteúdo manifestamente abusivo expunha o aderente a uma situação
jurídica indesejada.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC) em 1990 e do Código Civil em 2002, o
contrato de adesão passou a ter tratamento expresso nos arts. 423 e 424 do CC e no art. 54 do
CDC. Além disso, o CDC trouxe um rol exemplificativo de práticas e cláusulas reconhecidamente
abusivas, fulminando-as de nulidade.
Nas relações interempresariais, todavia, há diversos casos em que são utilizados contratos de
adesão – relações com bancos, contratos de distribuição ou contratos de franquia – cujas cláusulas
nem sempre são consideradas abusivas à luz do CDC e também do CC.

Tal distinção existe porque, enquanto a vulnerabilidade do consumidor é determinada por

presunção (vulnerabilidade principiológica), a vulnerabilidade de um empresário em relação ao
outro dependerá da situação em concreto, na qual fica caracterizado o efetivo e demasiado prejuízo
que a cláusula poderá trazer.

CONTRATO PRELIMINAR OU PRÉ-CONTRATO

O contrato preliminar não é uma etapa obrigatória do processo contratual, pois as partes podem
partir para a imediata conclusão do acordo definitivo. Muitas vezes, no entanto, há condições
suspensivas que ainda precisam ser implementadas antes da assinatura do definitivo, justificando a
existência de um contrato preliminar.

O contrato preliminar é também chamado de promessa de contratar, compromisso de contratar ou,

simplesmente, pré-contrato. É nessa última expressão que pode residir maior confusão, uma vez
que o preliminar, quando existente, inaugura a fase contratual e é desenvolvido ao longo desta.

O pré-contrato, como expressão sinônima de contrato preliminar, não se confunde com os já

mencionados documentos pré-contratuais, pois, enquanto aquele já é um contrato, em que está
presente o consenso sobre todos os elementos essenciais do definitivo, exceto o elemento formal,
havendo a obrigação de celebrar o definitivo, os documentos pré-contratuais apenas registram
frações da futura contratação ou definem padrões de negociação, sem obrigar as partes a
concluírem o negócio.

O contrato preliminar recebe da legislação atual um tratamento destacado, revelando a sua

importância como instrumento apto a propiciar a execução forçada do ajuste e a obtenção do
contrato principal.
A ABC Comércio Varejista de Alimentos S.A. negociou com José Maria Dil um pré-contrato de venda
da totalidade das suas ações na sociedade DIL Comércio de Alimentos S.A., correspondente a 51%
do capital votante. Os respectivos estatutos sociais não continham nenhuma restrição ao negócio.
Após a realização de due diligence, as partes realizaram o pré-contrato e foi pago um sinal de R$
10.000.000,00, sendo convencionado que, ao final de 90 dias, seria pago o saldo remanescente, no
valor de R$ 90.000.000,00, e celebrado o respectivo contrato de venda.
No entanto, durante o período de 90 dias, José Maria notifica a ABC informando a sua decisão de
desistir da negociação, colocando-se à disposição para devolver o sinal. A ABC, contudo, ainda
mantém interesse no negócio e precisa saber quais medidas deve adotar nesse caso.
Oriente a empresa ABC de forma fundamentada.

Uma vez presentes os elementos essenciais de compra e venda, preço, coisa e consenso, e não
havendo cláusula expressa de arrependimento, o sinal pago deve ser entendido como confirmação
do negócio (art. 462, do CC), sendo possível pleitear a execução forçada do contrato preliminar
para adjudicação das ações (art. 463, do CC), valendo o sinal pago como mínimo indenizatório pela
mora do vendedor em transferir as ações (art. 419, do Código Civil).

CONTEÚDO DO CONTRATO

Como todo negócio jurídico, o contrato requer partes capazes e legitimadas para o ato de contratar.
Afinal, esse documento em particular exige pluralidade de partes, uma vez que é fruto do consenso
entre agentes que possuem distintos interesses.

Cada parte deve possuir a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio.
Caso contrário, será necessária a presença do representante legal para falar em nome do incapaz ou
para assisti-lo na manifestação de vontade.

Além disso, a parte deve ser especialmente legitimada para o ato negocial, o que nem sempre
ocorre, não sendo suficiente tratar-se de pessoa capaz. Conforme o art. 1.647 do CC, uma pessoa
casada, por exemplo, dependendo do regime de bens, pode necessitar da outorga do outro cônjuge
para certos atos da vida civil.
Além das partes, o contrato deverá conter objeto lícito, possível, determinado ou determinável, a
fim de que seja viável exigir o seu cumprimento forçado no futuro.

A forma é uma questão excepcionalmente exigida. É necessário adotar forma solene apenas nos
casos em que a lei determinar. O consenso dos contratantes deve existir para que haja contrato
ainda quando esse consenso se manifestar sob a forma de adesão a um acordo previamente
estipulado pela outra parte.

Além dos elementos essenciais e indispensáveis, um contrato pode conter outras cláusulas e
condições especiais a serem ajustadas no âmbito da autonomia privada, como condições
suspensivas ou resolutivas, cláusulas de garantia, etc.

Por fim, conforme a natureza do contrato, podem existir elementos naturais, tais como a garantia
legal quanto à ocorrência de vício oculto e a responsabilidade pela futura ocorrência de evicção.

A Alfa & Beta, sociedade empresária do ramo de mídia eletrônica, adquiriu, em 23 de julho de
2017, componentes eletrônicos para serem utilizados na fabricação de painéis de publicidade.
Após serem instalados, tais componentes logo apresentaram defeito. Constatado o defeito, a
adquirente comunicou o fato à vendedora por carta registrada datada de 19 de agosto de 2017.
Como não houve solução por parte da vendedora, a Alfa & Beta propôs ação em 20 de outubro de
2017.
Ao julgar a causa, o juiz proferiu sentença declarando o decaimento do direito redibitório, pois a
ação foi ajuizada somente dois meses após a referida notificação. Para a Alfa & Beta, a sentença
está errada, pois o prazo para ajuizamento da ação seria de 180 dias, como previsto no artigo 445,
parágrafo 1º, do Código Civil.
Analise a questão.
Em se tratando de vícios ou defeitos do objeto adquirido onerosamente, existe uma garantia
implícita de que este objeto corresponda ao seu estado aparente de qualidade. Porém, essa
garantia não é eterna, sendo necessário observar dois prazos importantes:

1. O prazo de garantia, consistente no prazo máximo dentro do qual os vícios descobertos poderão
ser reclamados;

2. O prazo decadencial para o exercício do direito através da ação própria, que é contado a partir da
descoberta do vício.

No caso concreto, temos a aplicação do sistema do Código Civil que determina o prazo de garantia
legal de 180 dias, contados da entrega da coisa móvel, como prazo máximo para a constatação de
um vício. Todavia, uma vez descoberto o vício, a ação deverá ser proposta até no máximo 30 dias
contados da descoberta, sob pena de não se poder mais reclamar este vício respectivo. Nesse
sentido, vejamos o que diz o texto do Recurso Especial 1095882/SP:
RECURSO ESPECIAL. VÍCIO REDIBITÓRIO. BEM MÓVEL. PRAZO DECADENCIAL. ART. 445 DO
CÓDIGO CIVIL.

1. O prazo decadencial para o exercício da pretensão redibitória ou de abatimento do preço de bem

móvel é de 30 dias (art. 445 do CC). Caso o vício, pela sua natureza, somente possa ser conhecido
mais tarde, o § 1º do art. 445 estabelece, em se tratando de coisa móvel, o prazo máximo de 180
dias para que se revele, correndo o prazo decadencial de 30 dias a partir da sua ciência.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

Assista ao filme Fome de poder para melhor compreender a questão dos riscos de contratar sem
que os objetivos estejam claramente alinhados.
Fome de poder (The Founder) é um filme biográfico de drama de 2016, dirigido por John Lee
Hancock e escrito por Robert Siegel. O filme é estrelado por Michael Keaton, que interpreta o
empresário Ray Kroc, e retrata a história da criação da rede de fast-food McDonald's. Nick Offerman
e John Carroll Lynch são coestrelas e atuam como os fundadores do McDonald's, Richard e Maurice
McDonald.

CONTRATOS ELETRÔNICOS

Genericamente, denomina-se contrato eletrônico aquele celebrado por meio de redes,

equipamentos e programas que possibilitem o encontro das vontades na formação de um negócio
jurídico de conteúdo patrimonial. Os contratos eletrônicos podem-se formar entre:

presentes, quando existe comunicação em tempo real entre as partes;

ausentes, quando se dão em tempo diferido;
dois sistemas digitais;
duas pessoas naturais, por meio de uma plataforma digita ou
uma pessoa natural e um sistema digital.

Os contratos eletrônicos subordinam-se aos princípios normativos do Direito Contratual em geral e

também aos princípios que lhes são próprios.

São princípios inerentes aos contratos eletrônicos:

1. princípio da equivalência funcional entre os atos jurídicos produzidos por meios

eletrônicos e os atos jurídicos produzidos por meios tradicionais;
2. princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e contratos;
3. princípio da identificação, que diz respeito à devida identificação das partes
celebrantes um contrato por meio das redes de computadores, e
4. princípio da verificação, segundo o qual todos os documentos eletrônicos
relacionados devem ser armazenados para possibilitar a sua verificação futura.