Aula 1 – Fase de negociações e

delimitação das expectativas do cliente

Diogo L. Machado de Melo
Pós-Doutor em Ciências Jurídico-Civis pela Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa-Portugal. Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Professor da
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Associado fundador
e Diretor Executivo do Instituto de Direito Privado (IDiP). Associado efetivo e Diretor
Cultural do Instituto dos Advogados de São Paulo (2013-2018). Advogado.
diogo@mmfadv.com.br
 Aula 1 – Fase de negociações
Situação hipotética:

“C”, cliente, pretende investigar e adquirir empresa do setor alimentício (SVT), e para
tanto contrata o escritório para elaboração do melhor instrumento jurídico para
defender os seus interesses. Há bases para preços e noções sobre o investimento que
será realizado, mas temor considerável sobre os passivos e o real desempenho
econômico da Empresa SVT. A Empresa SVT é uma empresa familiar, e nunca se
interessou desfazer de participação societária. Também há forte receio de abrir dados.
Com essas informações, discuta qual é o melhor instrumento a ser celebrado,
destacando:

- objeto do instrumento a ser celebrado;

- características;
- prazo?
- Cláusulas essenciais?
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Formação dos contratos:

Oferta: não é ato preparatório mas sim uma das declarações contratuais.
Elementos da oferta: precisa, firme
Uma vez feita, vincula o proponente
Não obriga a oferta: declaração sem compromisso e as "salvo
confirmação". (art. 427).

Teoria da agnição: perfeito antes da aceitação ser conhecida pelo policitante. Expedição:
sai da esfera pessoal do oblato (CC, art. 434).

Responsabilidade pré-contratual

Contrato preliminar (contrato bilateral, em que as partes se obrigam a celebrar ulterior

contrato que, por contraste, denomina-se definitivo). Tem essência própria.
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CONTRATOS PRELIMINARES
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos
essenciais ao contrato a ser celebrado.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo

antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das
partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para
que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da
parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto
se opuser a natureza da obrigação.
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte
considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.
Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma
sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe
for razoavelmente assinado pelo devedor
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MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS

- Qual é a natureza?
- Quais as cláusulas essenciais?
- “Vinculante”?
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FASES DE NEGOCIAÇÃO (Aquisições societárias):

(i) A aproximação das partes com uma negociação preliminar e celebração de

documentos preliminares como os memorandos de entendimentos para alinhar as bases
da negociação;
(ii) a investigação da situação patrimonial e econômico-financeira da sociedade
cuja participação será alienada (as chamadas “sociedades alvo”, ou “Target”) – a due
diligence;
(iii) a negociação da estrutura da alienação da participação societária, com a
elaboração dos chamados contratos definitivos, nos quais se efetivará a alienação das
participações societárias ou o investimento objetivado; e
(iv) a conclusão do negócio propriamente dito, que por vezes se realizam em dois
momentos:
a celebração dos contratos definitivos (signing); e
a implementação de determinados atos para que seja consumada a transferência da
participação societária(closing).
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FASES DE NEGOCIAÇÃO (Aquisições societárias):

É em razão desta tratativa que as partes costumam celebrar um documento pelo qual
realizarão o registro de acordos preliminares, que podem receber um dentre tantos
nomes com os quais a prática costuma designá-los: carta de intenções, memorando de
entendimentos, term sheet, entre outros;

Dentre os conteúdos possíveis, é comum constar um parâmetro de preço da participação

societária, a ser ajustado em razão dos achados decorrentes da due diligence, algumas
das condições a serem incluídas nos contratos que culminarão com a compra e venda da
participação; uma cláusula de confidencialidade a respeito das informações trocadas e,
também, do próprio fato das partes estarem negociando; a obrigação de que o vendedor
conceda exclusividade ao comprador, por um período de tempo, nas negociações,
significando que o vendedor não negociará a venda e compra da participação societária
com terceiros, dentre outras.
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Memorando de entendimentos:

Estamos diante de um contrato preliminar?

A PRINCÍPIO NÃO!

Finalmente, é comum que os memorandos de entendimentos contenham uma cláusula

segundo a qual as partes reconhecem que aquele instrumento não tem o condão de
criar obrigações entre as partes – normalmente, reporta-se à expressão “não é
vinculante”. Assim, ainda que se possa qualificar determinado memorando de
entendimentos como contrato preliminar, caso ele possua uma cláusula nesse sentido,
não se verificará a possibilidade de se exigir a conclusão do contrato definitivo, por ser
essa cláusula um equivalente funcional a uma cláusula de arrependimento, incidindo,
portanto, o disposto no artigo 463 do Código Civil
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Memorando de entendimentos:
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Memorando de entendimentos:
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Memorando de entendimentos:
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Litígio hipotético:
Em razão dessas descobertas, os representantes de C comunicaram esses achados aos
SVT em reuniões realizadas, e se propuseram a continuar as tratativas, desde que fossem
rediscutidas as condições inicialmente vislumbradas, principalmente no que diz respeito
ao preço e montante do aporte de capital.
Após essa comunicação, iniciaram-se as controvérsias entre as partes, visto que os Sócios
SVT não concordavam com a rediscussão das condições da operação e, em março de
2018, apresentaram, perante ao Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de
Comércio Brasil-Canadá (“CAM-CCBC”), Requerimento de Instauração de Arbitragem,
com fundamento na Cláusula 17.1 do MoU.
Em síntese, os Sócios SVT sustentam que C, ao propor a renegociação das condições da
operação, teria violado as obrigações assumidas no MoU, uma vez que (i) o MoU não
previa a hipótese de alteração do preço pactuado; e (ii) ao divulgar a terceiros,
notadamente aos assessores e pretensos funcionários. Com base nesses fatos, os Sócios
SVT pedem que C seja condenado a indenizá-los pelas perdas resultantes dessas
condutas, que entendem qualificarem-se como violação do MoU. Entendem que os danos
remontam à quantia de R$ 54.535.000,00 (cinquenta e quatro milhões, quinhentos e
trinta e cinco mil reais).