Os Objetivos Do Direito Antitruste - Evolução e Perspectivas para o Pós-Covid 19.

8/10/22, 4:21 PM Os objetivos do Direito Antitruste: evolução e perspectivas para o pós-Covid-19 - JOTA
ANÁLISE
Os objetivos do Direito Antitruste: evolução e perspectivas para o

pós-Covid-19
A proposta hipster parece sedutora, mas temos que lembrar que o direito concorrencial não é a solução para todos os problemas
ALEXANDRE CORDEIRO
ANA SOFIA CARDOSO MONTEIRO SIGNORELLI
Imagem: Pixabay
“[A] política antitruste não pode se tornar racional até que

nós possamos responder uma pergunta: qual é a finalidade
da lei – quais são seus objetivos? Todo o restante deriva da
resposta que damos a essa pergunta. O juiz, ao aplicar a lei
antitruste, deve ser guiado por um valor ou vários? Se são
vários valores, como ele deve decidir casos em que há
conflito entre valores? Apenas quando a questão da
finalidade do antitruste for resolvida será possível ter uma
estrutura coerente de normas substantivas”.
Robert Bork[1]
Resumo
Historicamente, crises econômicas tendem a forçar uma revisitação dos objetivos
originalmente perseguidos pelo direito antitruste, procurando ampliar seu escopo. A crise
da Covid-19 não tem se mostrado muito diferente. O debate usualmente disseminado
pelos chamados hipsters do antitruste vem ganhado novas vozes durante a pandemia.
Este artigo procura revisar como se deu a evolução do direito antitruste e debater, à luz de
desenvolvimentos doutrinários e lições aprendidas com crises anteriores, sobre as
consequências que a eventual adoção de novos rumos pode representar.
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/os-objetivos-do-direito-antitruste-evolucao-e-perspectivas-para-o-pos-covid-19-01082020 1/25
1. Introdução
O termo antitruste remete ao combate iniciado nos Estados Unidos contra a utilização do
instituto do trust na qualidade de um instrumento de planejamento societário que
contribuía para o fomento de grandes monopólios durante o século XIX[2].
Entretanto, após o amadurecimento do debate sobre os objetivos do antitruste nos

Estados Unidos e, posteriormente, também na União Europeia, a discussão é então levada
às economias emergentes, onde a abrangência do poder econômico, da proteção dos
mercados e da promoção de políticas industriais acaba atingindo uma relevância
constitucional e democrática, conforme pontua MEDEIROS (2019)[3].
Ao passo em que o abuso do poder econômico pode, de fato, ser o objeto de análise
presente desde as origens do Direito Antitruste, coibir o abuso do poder econômico não
possui um fim em si mesmo.
O abuso do poder de mercado é apenas mais um dos fatores que impedem mercados
competitivos de atingir a eficiência – dentre outros fatores, pode-se também citar a
existência de informações imperfeitas e externalidades de produção, conforme aponta a
teoria microeconômica[4].
Dessa forma, pode-se dizer que a discussão sobre os objetivos do antitruste envolve um
importante questionamento sobre a finalidade que existe em reprimir a concentração de
poder, fazendo surgir uma polarização sobre o que deve ser combatido: as estruturas de
mercado, conforme passou a defender a Escola de Harvard[5] ou as condutas em si, de
acordo com o posicionamento defendido pela Escola de Chicago[6].
Ora, o efeito da polarização entre as duas escolas

doutrinárias parecer resumir o teor deste complexo
debate, retomado de tempos em tempos, e cujo cerne
da discussão parece ser hoje um simples
questionamento sobre se a existência per se do poder
econômico seria ou não um problema prima facie.
A ampla literatura que defende os efeitos da competição sobre o crescimento econômico

(CAVES E BARTON, 1990; GREEN E MAYES 1991; NICKEL, 1996; HARRISON, 1994;
LAPORTA E LOPEZ-DE-SILANES, 1999) incentivou os autores DUTZ E HAYRI (2016)[7] a
desenvolverem um robusto estudo econométrico cujos resultados apontaram para a
existência de uma forte correlação entre a efetividade da política concorrencial e o
crescimento econômico.
Em que pese o fato de que a interdependência sugerida (não ineditamente) pelos autores
revela a importância da retomada das discussões sobre os objetivos do direito antitruste
em momentos de crise econômica, o presente artigo propõe-se a discutir como os
perversos efeitos da Covid-19 podem implicar em uma violenta movimentação do pêndulo
entre Chicago e Harvard, especialmente no contexto de países emergentes, como é o
peculiar caso brasileiro em matéria de política concorrencial.
Assim, este artigo objetiva refletir sobre as consequências da adoção de novos rumos para
os objetivos do direito antitruste brasileiro enquanto se discute os impactos econômico-
financeiros sofridos pela crise da Covid-19. Para tanto, ele se dividirá em três seções.
Na primeira seção, explica-se como se deu a evolução histórica dos objetivos antitruste a
partir de uma breve revisão sobre como este debate evoluiu no contexto dos Estados
Unidos e da União Europeia até chegar aos países emergentes – com destaque para as
peculiaridades da sua adoção no contexto dos emergentes.
A segunda seção, por sua vez, preocupa-se em discutir o surgimento e a ascensão do

movimento hipster antitrust no Brasil e no Mundo, revisando o teor dos principais
argumentos trazidos pelos opositores ao welfare standard e dos motivos pelos quais estes
argumentos ganham peculiar força nos períodos de crise econômica.
Por fim, a terceira seção discute os efeitos da Covid-19 na retomada do debate sobre os
objetivos do direito antitruste, procurando explorar possíveis consequências ao definir
novos rumos ao regime concorrencial brasileiro durante a crise.
2. A evolução histórica dos objetivos do Direito Antitruste

Ao aplicar o Sherman Act ao paradigmático caso do Continental TV Inc v. GTE Sylvania Inc
(433 U.S. 36, 1977), o juiz Robert Bork cunhou que o Direito Antitruste norte-americano
cuidaria exclusivamente de atender objetivos econômicos[8], o que fora posteriormente
identificado como o welfare standard, no sentido de que a eficiência deveria ser o foco do
direito antitruste.
Para entender o impacto desta decisão na história americana, é necessário rememorar os

anos que a precederam, quando o entendimento das cortes remetia a casos como United
States v. Trans-Missouri Freight Ass’n (166 U.S. 290 323, 1897), no qual a Suprema Corte
Americana entendeu que o objetivo do antitruste era “proteger pequenos comerciantes e
homens de valor”, ainda que isto custasse a redução nos preços das commodities
nacionais.
Como explicam WRIGHT E AL (2019, p. 8) este tipo de abordagem multidimensional e

sócio-política do Direito Antitruste acabou resultando em raciocínios inconsistentes sobre
a sua aplicação, o que culminou na indesejável consequência de impor condenação
semelhantes tanto às práticas anticompetitivas, quanto às competitivas.
Inspirados pela decisão de Bork, economistas e advogados aprofundaram as discussões

sobre o tema, empenhando-se no desenvolvimento de um processo decisório baseado em
princípios para servir como parâmetro de análise ao Direito Antitruste[9].
A partir de então, inaugura-se um caloroso debate sobre a abrangência dos objetivos do

antitruste nos Estados Unidos, em que de um lado estavam Harlan Blake e William Jones,
que defendiam uma série de propósitos políticos com os quais o antitruste deveria
preocupar-se, e, do outro lado, Bork e Bowman Jr, cujo principal argumento era de que o
direito antitruste deveria centrar-se no bem-estar econômico através da eficiência, uma vez
que, para eles, a competição relaciona-se com a habilidade de expandir a oferta.
A sociedade norte-americana então herdou, como fruto destes debates, (i) o entendimento
de que o objetivo das leis antitruste restringiam-se à proteção do bem-estar do
consumidor[10]; (ii) a clareza de que o que se estava procurando proteger era o instituto da
competição e não os competidores; e (iii) de que para fazê-lo, seria necessário desenvolver
todo um arcabouço metodológico capaz de auxiliar na execução do que estivesse
disposto em lei[11].
Enquanto isto, no continente europeu, o direito antitruste nascia junto à criação da União
Europeia (UE) e, por isso, desde sempre se confundia com seus próprios objetivos.
CHIRITA (2014, p. 286) explica que a primeira vez que a palavra “competição” é utilizada no
contexto da UE remete ao próprio tratado de Paris, assinado em 1951, que criou a
Comunidade Europeia do Carvão e Aço.
Neste contexto, os cartéis são associados com uma “permanente eliminação de

competição através da exploração de mercados por uma profissão em particular e acordos
essencialmente secretos que favoreceriam interesses particulares em detrimento do
interesse público”.
Um documento de trabalho escrito pelo Common Market Commission no ano de 1955 já

destacava o protagonismo da utilização do argumento da eficiência no contexto da UE,
pontuando que a expansão da competição através da utilização de um mercado comum
era imprescindível para que lhes fosse possível atingir “a mais racional distribuição da
produção a partir do maior nível possível de produtividade”[12].
Outro ponto que chama atenção neste documento é o reconhecimento de que a

intervenção estatal poderia vir a distorcer a competição sempre que ela impusesse
práticas discriminatórias e restritivas[13].
Nos anos seguintes à criação e consolidação da União

Europeia como bloco econômico e social, o debate
sobre os objetivos do Direito Antitruste claramente
passou a confundir-se com outras questões políticas do
bloco, criando situações como a indisposição gerada a
partir da decisão da Comissão Europeia de vetar a fusão
da Siemens com a Alstom em 2019[14], o que reforçou
um movimento em defesa da necessidade de estimular
a ascensão de “campeãs europeias”[15].
Como resposta à decisão da autoridade de defesa da concorrência do bloco, França e

Alemanha publicaram o “Manifesto Franco-Germânico sobre uma política industrial
europeia adequada ao século XXI”[16], um documento que, dentre outras recomendações
dirigidas ao bloco, propõe o desenvolvimento de um novo framework regulatório para a
política concorrencial da União Europeia, sob a justificativa de que “o bloco apenas teria
sucesso se as empresas europeias fossem capazes de competir no cenário global”[17].
O manifesto tornou bastante claro que o atual objetivo da França e da Alemanha é adequar
as regras concorrenciais de forma que a Comissão Europeia passe a considerar o sucesso
da política industrial do bloco como variável de análise nas suas decisões.
Neste sentido, o documento justifica que adaptações como esta são, na verdade, uma
resposta à ausência de um playing field regulatório global, o que envolveria ainda outras
iniciativas, como uma maior flexibilidade na definição de mercados relevantes[18].
Não é difícil perceber que, não obstante os anos que separam a gênese do antitruste nos
Estados Unidos e na União Europeia, em ambos os casos a consolidação da
jurisprudência foi um elemento-chave para a construção dos objetivos da política
antitruste local, seja no sentido de redirecionar caminhos ou de acalentar discussões.
No caso dos países emergentes, contudo, o papel central da jurisprudência fruto do

enforcement das normas antitrustes locais não parece ser tão evidente assim, conforme
ressalta WAKED (2015, p. 946-948).
A autora, que possui uma série de publicações sobre as políticas antitrustes adotadas por
emergentes[19], utiliza-se da enigmática frase do juiz americano Robert Bork que remete à
urgência na definição da finalidade da lei antitruste para destacar o equívoco dos países
que se limitam à importação de leis estrangeiras sem de fato refletir sobre que tipo de
objetivo pretendem alcançar a partir da sua adoção.
Neste sentido, é importante notar que o posicionamento de WAKED, mesmo sendo por
tantas vezes utilizado em defesa de uma “abordagem multidimensional” da matéria
antitruste[20], na verdade privilegia a autodefinição destes objetivos de acordo com “o que
cada país considere como importante”[21], o que nos remete à atual complexidade do
desenvolvimento dos debates sobre os objetivos do antitruste no contexto dos países
emergentes, fortalecendo um movimento que ficou conhecido como “hipster antitrust”,
cujo principal argumento remete à falha da welfare standard em proteger o mercado
contra comportamentos anticompetitivos, conforme exploraremos a seguir.
3. Surgimento e ascensão dos hipsters no Brasil e no mundo

O movimento Hipster Antitrust ou Brandeis Movement, como também ficou conhecido,
apresenta-se como uma alternativa ao mundialmente adotado “welfare standard”, o que,
por sua vez, pode ser definido como um método de análise de práticas anticompetitivas
baseado na quantificação da eficiência por elas gerada, com foco na maximização do
bem-estar do consumidor.
Contudo, é importante notar que, não obstante ser um

fenômeno global, o hipster antitruste adquire alguns
recortes geográficos importantes, especialmente
quando trazido para o contexto de países emergentes
como o Brasil.
Neste sentido, autores como FRAZÃO (2017) e CASTRO (2017) realizam ginásticas
teóricas para construir uma ideia de imposição da adoção do welfare standard nos países
em desenvolvimento.
Para CASTRO (2017, p. 125), por exemplo, o “universalismo do instrumental econômico

dominante”, como característica do “ideário monotônico” da Escola de Chicago, teria
influenciado países em desenvolvimento a aderirem ao modelo de eficiência neoclássica
na defesa da concorrência a partir de sua difusão no Consenso de Washington. FRAZÃO
(2017, p. 136), por sua vez, refere-se ao welfare standard como um conjunto de “mitos
propagados pela Escola de Chicago”.
Para BUCHAIN (2014, p. 235), as correntes alternativas à eficiência possuem uma

abordagem não-econômica ou de interesse público, uma vez que, para eles, a política da
concorrência decorreria de múltiplos valores, o que não seria facilmente quantificável.
Esta ampliação do papel da política da concorrência, segundo o autor, passou a incluir

novos paradigmas entre os seus objetivos, dentre os quais ele destaca (i) a redução da
intervenção governamental no mercado; (ii) a redução da pobreza através da inclusão
social, (iii) a sustentabilidade econômica em face do meio ambiente; e (iv) a defesa do
consumidor.
Conforme pontuam WRIGHT ET AL (2018, p. 3), aqueles que advogam pelo hipster
antitruste ignoram o fato de que o direito antitruste já passou pela fase em que se
incumbia da promoção de outros objetivos sociopolíticos.
Ora, este período ao qual os autores se referem é precisamente aquele anterior ao

paradigmático julgado de Bork, onde ele identifica a existência do paradoxo das
inconsistências trazidas com uma jurisprudência que equivocadamente condenava tanto
condutas anticompetitivas, quanto condutas competitivas, o que, além de trazer
insegurança jurídica ao jurisdicionado, acabava prejudicando o bem-estar do consumidor
em favor do bem-estar das firmas.
Assim, a existência de erros de tipo I e erros de tipo II, conforme se explicará a seguir,
inverte a estrutura de incentivos da norma antitruste e emite um sinal de ausência de
enforcement aos competidores. Para os autores, essas seriam as famosas falhas de
governo geradas por intervenções equivocadas.
Na medida em que CASTRO (2017) descreve um fortalecimento de abordagens que

defendem a inadequação da utilização do mesmo instrumental teórico dos países
desenvolvidos para países em desenvolvimento, o próprio autor também chama atenção
para a falta de concordância entre os autores com relação à forma com que esta
adaptação seria realizada, estringindo-se à apresentação de um verdadeiro cardápio de
problemáticas, como a “menor probabilidade de que estes mercados sejam capazes de se
autocorrigir e erodir posições dominantes entrincheiradas”[22].
Assim, ao passo em que existe evidência empírica, com base na experiência americana, de
que a propositiva abordagem multidimensional dos hipsters não apenas criou insegurança
jurídica, como também prejudicou a persecução do bem-estar do consumidor, a defesa

desta teoria hoje restringe-se a criticar o status quo, sob justificativas de pouca
comprovação teórica, como a presunção de que países emergentes não poderiam utilizar-
se da mesma lógica de teoria da decisão na qual a Escola de Chicago baseou-se para
construir o raciocínio do welfare standard[23].
Outra presunção que tem ganhado bastante força nos últimos anos é a disseminada por
FOX (2012) de que um “antitruste inclusivo” preocupado em garantir oportunidade e
mobilidade econômica seria favorável ao desenvolvimento econômico de longo prazo,
uma vez que protegeria concorrentes menores.
Todas estas presunções têm sido sustentadas não apenas por suas respectivas
construções teóricas, as quais serão endereçadas individualmente a seguir, como também
a partir do pressuposto de que a relação positiva entre a efetividade da politica de defesa
da concorrência e o crescimento econômico é uma inverdade em alguns países em
desenvolvimento, como é o caso dos latino-americanos, conforme sustentam segundo
CASTRO (2017, p. 132) exemplifica ao citar a obra de PETRECOLLA et al (2015).
A obra de PETRECOLLA et al, contudo, possui uma análise muito mais ampla que conclui
pela necessidade de regras concorrenciais mais simples e de fácil aplicação, de forma que
seu enforcement seja facilitado.
Assim, com o objetivo de esmiuçar os principais pressupostos defendidos pelos hipsters e

a sua aplicação ao contexto brasileiro, as próximas subseções analisarão cada um deles
individualmente.
I. Sobre a impossibilidade de aplicar-se a Teoria dos Erros do Antitruste (1984) ao

contexto de países emergentes e, consequentemente, ao caso brasileiro
Um dos argumentos mais frequentemente utilizados por aqueles que advogam a favor da
necessidade de uma adaptação da politica antitruste ao contexto dos países emergentes
diz respeito às falhas da Teoria dos Erros do Antitruste, originalmente concebida pelo juiz
americano (então professor), Frank Easterbrook, em 1984[24].
Ao estudar sobre a aplicação da legislação antitruste, Easterbrook concluiu que os

comportamentos endereçados neste tipo de decisão envolvem externalidades positivas e
negativas, cujo resultado líquido pode significar tanto um incremento da oferta agregada
(o que seria um resultado pró-competitivo), quanto a sua redução (resultado
anticompetitivo).
Este resultado aparentemente ambíguo à prima facie origina importantes custos

regulatórios, especialmente no que se refere aos custos dos julgamentos errôneos[25].
Estes erros são então descritos pelo autor como Erro Tipo I (descrito como uma “falsa
convicção”, na medida em que remete ao erro de condenar uma empresa por práticas que
na verdade são pró-competitivas) e Erro Tipo II (identificado pelo autor como “falsa
absolvição”, no sentido de absolver uma empresa envolvida em práticas anticompetitivas).
Assim, a sistemática defendida pelo autor é de que as decisões possam ter como objetivo
minimizar o custo total da soma dos erros[26], o que consiste na literal aplicação do
conceito de welfare standard, ou seja, de que o resultado final da política antitruste deve
privilegiar a eficiência, maximizando o bem-estar social.
Há dois detalhes importantes que o autor inclui em seu artigo sobre como estes erros
devem ser interpretados. Em primeiro lugar, que sempre que as autoridades tentarem
enfrentar um deles, o outro se fortalece, ou seja, as probabilidades de ocorrência dos dois
erros somam 1.
A outra observação é de que, para o autor, o risco do Erro Tipo I é maior que o Erro Tipo II,
uma vez que os custos que a sociedade terá para consertá-lo são superiores (é possível
que uma falsa absolvição seja corrigida pelo próprio mercado, ao passo que a intervenção
errônea que resulte na condenação de um comportamento pró-competitivo pode não
apenas disseminar-se entre outros mercados, como também significar mais custos para
reverter esta decisão em instância superior)[27].
As críticas endereçadas à Teoria dos Erros do Antitruste giram em torno da predileção do

autor pela ocorrência de Erros Tipo II em detrimento do erro que culmine em uma falsa
condenação, o que, portanto, geraria maiores custos à sociedade para corrigi-los.
Assim, autores como FIRST E WALLER (2013, p. 1572) advertem que a combinação da
Teoria dos Erros com a Regra da Razão poderia levar à “redução da aplicação da
legislação antitruste a um conjunto quase nulo”, ao passo em que LAMBERT (2020, p. 10)
adverte que, para alguns mercados, como é o caso das plataformas digitais, é possível que
os danos gerados com os Erros de Tipo 2 possam vir a ser irreversíveis.
Ora, em que pese a eventual necessidade de adaptar a ponderação das probabilidades dos
erros, o método de análise adotado por EASTERBROOK (1984) não é em si o problema,
tendo LAMBERT (2020, p. 9) inclusive observado que, desde 1984, nem os
desenvolvimentos nas estruturas de mercado, nem a evolução do conhecimento
econômico, foram capazes de questionar a inevitável existência dos erros e custos
decisórios descritos por Easterbrook.
Assim, inexiste uma “inaplicação” da teoria, havendo que se pensar, conforme o caso,
sobre um sopesamento diferente dos erros, o que pode não depender simplesmente de
questões estruturais da economia nacional (conforme sugerem os defensores de uma
adaptação ao contexto dos emergentes).
Este sopesamento distinto parece estar muito mais

relacionado à estrutura de cada mercado – o que pode,
inclusive, ser algo transnacional.
Mesmo sendo um jurista e tendo eventualmente assumido o cargo de juiz estadunidense,

a teoria de Eaterbook é normalmente interpretada como um “economicisismo”.
É o caso de ANDRADE (2014, p. 189), que propõe uma “Análise Jurídico-Econômica da

Análise Econômica do Direito”, afirmando que Easterbrook (assim como os demais juristas
que defendem a utilização do welfare standard), deixaram de apoiar suas decisões em
fundamentos jurídicos.
Essa visão não parece ser a mais adequada. Ao analisarmos o próprio caso da Teoria dos
Erros do Antitruste, o raciocínio do autor apenas sugere uma fórmula para sopesar a
aplicação da lei na interpretação dos comportamentos – o que não quer dizer que ela fique
em segundo plano.
ANDRADE (2014) é mais uma das vozes que, assim como CASTRO (2017), critica a
“importação” da teoria de Easterbrook ao cenário brasileiro, sem, contudo, propor uma
alternativa.
É interessante notar, inclusive, que ao mesmo tempo em que CASTRO (2017) defende um
direito antitruste adaptado à realidade de cada jurisdição, ele se utiliza de exemplos sobre
a economia americana para justificar o “obsoletismo” das premissas adotadas por
Easterbrook e os demais simpatizantes da Escola de Chicago, ao valer-se, por exemplo, de
CHU (2013) para explicar o entrincheiramento de posições dominantes no mercado
americano.
II. Sobre a indiferença da welfare standard aos aspectos distributivos: a alegada

necessidade de ampliar o escopo dos objetivos do antitruste para incorporar um
“antitruste inclusivo”
A premissa idealizada por Bork e posteriormente desenvolvida na Escola de Chicago

remete ao critério de bem-estar que ficou conhecido como KALDOR-HICKS, em referência
aos artigos publicados por Nicholas Kaldor e John Hicks em 1939[28], que aplicam o critério
de maximização de bem-estar às políticas públicas.
Ao aplicar-se KALDOR-HICKS, identificamos situações superiores no sentido de Pareto, o

que faz com que os agentes possam alternar posições de vencedores e perdedores nas
diferentes rodadas. Esta aparente “aleatoriedade” na troca das posições com relação à
maximização do bem-estar dá-se conforme as forças do livre mercado, não havendo,

portanto, parâmetros estritamente redistributivos neste raciocínio.
As críticas endereçadas a este tipo de abordagem chegam a ser contraditórias e remetem

à necessidade de incluir, no rol de objetivos perseguidos pelo antitruste, aqueles que não
estejam baseados na eficiência de mercado[29], o que FOX (2000, p. 523) entende ser mais
importante, uma vez que a discricionariedade decisória das autoridades antitruste de
países emergentes, como é o caso da África do Sul e da Indonésia, poderiam estar
inclinadas a discriminar competidores em favor de sua própria raça[30].
Os mesmos exemplos nacionais utilizados por Fox são similarmente reverberados por
WAKED (2015) que os descreve como uma tentativa destes países de diminuir a
desigualdade competitiva entre as diferentes etnias que compõem suas populações.
Ora, ao passo em que estes exemplos certamente servem como um comparativo

interessante com relação ao caso brasileiro (uma vez que possuem níveis de desigualdade
sociais comparáveis), a própria Diana Waked adianta uma importante problemática na
adoção desta sistemática para o caso brasileiro.
Esta problemática remete à dificuldade de interpretação

de termos vagos que não possuem definições claras[31]
e que, em função disso, podem vir a aumentar ainda
mais o grau de discricionariedade dos agentes públicos
no momento de aplicar a norma.
Ao passo em que autores como CASTRO (2017, p. 49) alegam que o modelo da eficiência
econômica estaria alinhado a uma ideologia que remete à sua visão de mundo sobre o
papel do Estado e da Empresa na sociedade, não é difícil de observar que a alternativa
oferecida pelo movimento do hipster antitrust a esta alegada falta de neutralidade do
welfare standard deixa muito a desejar com relação à neutralidade.
Neste sentido, ANDRADE (2014) defende que, a partir da “Análise Jurídico-Econômica da

Análise Econômica do Direito”, os princípios constitucionais possam ter o condão de
nortear a aplicação do Direito Antitruste brasileiro, o que teria como consequência lógica a
ampliação absoluta dos objetivos por ele endereçados e destruiria qualquer presunção de
neutralidade, dando ainda mais subterfúgios principiológicos a partir dos quais as
autoridades antitruste pudessem praticar a temida discricionariedade citada por WAKED
(2015).
Ora, é interessante notar que esta batalha para reduzir a utilização pouco criteriosa de
princípios como verdadeiros trunfos decisórios é hoje travada no âmbito do direito
contratual brasileiro, desde que a promulgação do Código Civil de 2002 trouxe consigo
princípios como a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Dessa forma, dar às autoridades antitruste um arcabouço principiológico amplo no qual

poderão justificar um leque de decisões é no mínimo contraditório ao diagnóstico
realizado pela maioria dos doutrinadores que tratam sobre a aplicação de normas
antitrustes em países emergentes, como é o caso de WAKED (2015) e PETRECOLLA el Al
(2015), que advogam pela necessidade de clareza no referido arcabouço normativo.
4. A Covid-19 e a retomada do debate sobre os objetivos do

Antitruste: é hora de redirecionar os rumos do antitruste no
Brasil?
Existe uma gama de estudos econométricos que atestam para uma espécie de
interdependência entre a promoção da concorrência e o crescimento econômico, como é o
caso dos economistas DUTZ E HAYRI (2016, p. 12), cujo estudo tinha o objetivo de
averiguar a existência de uma correlação entre a eficiência da política concorrencial
adotada nacionalmente e o crescimento econômico.
Como conclusão, os autores apontam que sua análise sugere que os efeitos da
competição no crescimento econômico não limitam-se às variáveis amplamente
defendidas na literatura (CAVES E BARTON, 1990; GREEN E MAYES 1991; NICKEL, 1996;
HARRISON, 1994; LAPORTA E LOPEZ-DE-SILANES, 1999), como é o caso da liberalização
do comércio internacional, da qualidade institucional e de políticas concorrenciais
genericamente superiores.
Apesar de não ser mencionado no estudo de DUTZ E HAYRI (2016), anos antes VOIGT
(2005, p. 3-8) confirmava a hipótese explorada por eles, de que a eficiência na
implementação da política concorrencial pode ter um efeito positivo na produtividade total
dos fatores.
O estudo de VOIGT possui um detalhamento interessante das variáveis que o autor

acredita que contribuam na composição do conceito de “eficiência na política
concorrencial”, tendo considerado como um de seus componentes a própria natureza do
direito antitruste nacional, o que compreenderia os objetivos delineados em cada uma das
legislações.
Para justificar esta decisão, o autor assume como premissa para o modelo a hipótese de
que quando as normas concorrenciais possuem outros propósitos que vão além da estrita
defesa da concorrência, somar estes “objetivos adicionais” importa na necessidade de que
a agência reguladora realize trade-offs, o que, consequentemente, diminuiria a efetividade
da defesa da concorrência nacional[32].
Quando adicionamos um fator exógeno à equação que define os efeitos que uma maior
eficiência na política concorrencial possui no crescimento econômico, como é o caso da
crise econômica ocasionada pela disseminação da Covid-19, decidir aumentar ou não o

escopo dos objetivos pretendidos pelo Direito Antitruste torna-se uma decisão ainda mais
estratégica e que remete ao protagonismo do antitruste na retomada da atividade
econômica.
Este protagonismo, contudo, não necessariamente

implica na ampliação do rol de objetivos perseguidos
pelo Direito Antitruste, o que poderia significar um novo
Paradoxo de Bork na medida em que ampliar estes
objetivos para além da defesa da concorrência
propriamente dita implica de fato em mais trade-offs, o
que compromete a eficiência, dado a ainda maior
escassez de recursos das autoridades reguladoras
durante um período tão crítico.
O exemplo mais caricato para ilustrar de que forma uma legislação motivada por uma
aparente ampliação dos objetivos do antitruste americano acabou sendo prejudicial ao
próprio combate da crise foi o caso da National Industrial Recovery Act (NIRA).
A legislação, adotada em caráter emergencial como parte do pacote de combate à grande

depressão de 1929, se propunha a fortalecer a economia a partir da promoção de cartéis
como auxílio à indústria, o que fez com que, dentro de um ano, acordos para a formação
de cartéis, então denominados como uma forma de “competição justa”, fossem
aprovados, beneficiando um total de 450 indústrias e cerca de 23 milhões de
trabalhadores[33].
Uma abrangente produção doutrinária[34] evidencia hoje que, mesmo antes de ser
considerada inconstitucional pela Suprema Corte Americana (cinco anos após entrar em
vigor)[35], a NIRA já produzia o que se entendia como uma espécie de “crise de compliance”
em função da mudança de expectativas dos agentes com relação ao enforcement da
regulação antitruste em vigor.
Conforme aponta IRONS (1982, p. 97), as flexibilizações normativas trazidas pelo NIRA
foram justificadas à época por Donald Richberg, que ocupava posição de liderança no
Conselho Geral da National Recovery Administration.
Neste sentido, Richberg explicava que a “proteção individual precisava dar lugar a um
esforço comum como sociedade” e que “milhares de empresários deveriam saber mais do
que um pequeno grupo de advogados” – com relação que tipo de esforços comuns que
melhor estimulariam a recuperação econômica estadunidense.
Ora, o que tais pronunciamentos revelam é uma

produção legislativa com novas premissas adotadas em
detrimento dos efeitos da crise, o que é particularmente
o que vem acontecendo mundo afora com relação à
Covid-19.
TALBOT (2018) estudou a atuação do direito concorrencial em tempos de crise, tomando

como pano de fundo os casos do setor aéreo europeu e da indústria de carnes irlandesa.
Conforme ressalta o autor, ambos os setores foram vítimas de crises econômicas severas
recentes, o que faz com que a análise empírica auxilie ao analisar (ex post) a eficiência das
decisões adotados pela Comissão Europeia em cada caso.
O estudo publicado por TALBOT como livro é na verdade o resultado de sua tese de
doutorado, cujo crescimento no número de acessos foi bastante expressivo após o início
da pandemia[36].
Ao analisar o segundo cenário, o autor pôde concluir que o contexto econômico acabou
exercendo maior pressão no governo e nas cortes nacionais do que propriamente nas
autoridades reguladoras, o que provoca uma interessante reflexão sobre a habilidade das
autoridades reguladoras em resistir de pressões nacionais, industriais, regionais (no caso
da União Europeia) ou mesmo de “grupos populistas”, conforme menciona o autor[37].
A resiliência dos órgãos antitruste à qual TALBOT se refere claramente remete à discussão
sobre a necessidade ou não de alargar os objetivos do antitruste como instrumento de
combate aos efeitos da crise.
Ora, o raciocínio utilizado para retomar o debate dos objetivos antitruste em função de sua
relação com a eficiência da política concorrencial e, consequentemente também, com a
recuperação econômica parece de fato fazer sentido, conforme demonstraram VOIGT
(2005), DUTZ E HAYRI (2016) em seus respectivos estudos empíricos.
Contudo, o posicionamento a ser adotado sobre manter ou alargar o rol de objetivos

originalmente escolhido pelo legislador ou mesmo construído judicialmente parece estar
longe de ser uma obviedade.
No recente artigo publicado pelo respeitado professor Frederic Jenny[38], em que é

dedicado um capítulo específico para tratar sobre o futuro das leis e políticas
concorrenciais, há observações interessantes sobre a revisitação destes objetivos, como é
o caso da afirmação de que a promoção da competição pode não ser uma preocupação
central no momento pós-crise, diferentemente do que vinha acontecendo ao longo do
século XXI.
Contudo, é interessante notar que, assim que JENNY completa esta frase, ele a
complementa ressaltando a importância de revisar as lições aprendidas com a Grande
Depressão de 1929[39].
Ora, conforme foi possível verificar a partir da discussão sobre os perversos efeitos da
NIRA como medida emergencial adotada para combater os efeitos da crise de 1929, não é
difícil concluir que a flexibilização de regras antitruste para admitir condutas
anticompetitivas, com o objetivo de auxiliar na retomada da atividade econômica, pode ter
repercussões bastante negativas.
Ademais, a falta de precisão sobre a temporariedade destas medidas pode gerar novos
paradoxos, o que remete a um grau de insegurança jurídica indesejável cujos efeitos da
imprevisibilidade das decisões podem ser tão indesejáveis como em países de common
law, diferentemente do que alegam hipsters, como CASTRO (2017, p. 111).
Isto porque, mesmo sendo uma jurisdição civilista, os precedentes do Cade são de
extrema importância para nortear o comportamento dos agentes econômicos. Neste
sentido, há que se pontuar que o direito antitruste tem como características a
maleabilidade e a mutabilidade necessárias para o acompanhamento do dinamismo do
mercado.
Em função disto, apenas diretrizes gerais estão previstas em normas rígidas (como a Lei
12.529/2011), de forma que a maioria do seu regramento apresenta-se em normas
infralegais, tais como decretos, resoluções, portarias, jurisprudências, guias e manuais –
também chamados de soft laws.
Exemplos não faltam com relação à utilização do princípio do informalismo moderado do

direito administrativo, especialmente em momentos de crise. Um deles remete às decisões
do Cade ao julgar os “protocolos de crise” dos distribuidores de combustíveis durante a
crise dos caminhoneiros40 e, mais recentemente, a decisão do órgão que permitiu a
distribuição conjunta de mercadorias pelo recém-formado grupo NÓS, composto por
Ambev, Aurora, BRF, Coca-Cola, Heineken, Mondelez, Nestlé e PepsiCo[41].
Não obstante a análise pautar-se nas peculiaridades de cada caso concreto, este leading
case foi recebido pelo mercado como uma importante sinalização de que a
excepcionalidade da pandemia seria levada em conta pelo Cade no momento de avaliar as
condutas dos agentes, o que demonstra a importância da previsibilidade do raciocínio
decisório do órgão para o bom funcionamento do mercado.
Outra questão importante abordada por JENNY diz respeito à necessidade de conter os
efeitos indesejáveis de curto prazo, considerando que (i) a crise transforma o antigo
problema do consumidor sobre “como encontrar o produto no melhor binômio preço-

qualidade” em simplesmente “como encontrar o produto”; e (ii) o problema relacionado aos
preços abusivos requer que as autoridades antitruste realizem ajustes com relação à
posição adotada até então, o que abrangeria a adoção de uma abordagem diferenciada
com relação à cooperação entre concorrentes; e o foco na exploração do poder de
mercado (prima facie).
Esses aspectos levantados por JENNY merecem uma reflexão mais cuidadosa. Em
momentos de crise, especialmente agudos como a pandemia da Covid-19, as condições
de mercados são alteradas radicalmente e em uma velocidade impossível de ser
acompanhada pelo mercado.
A existência de um choque de demanda, problemas de logística, fechamento de fronteiras

e de mercados internos por decreto governamentais, alteração nas preferências dos
consumidores (produtos cuja elasticidade-preço da demanda era elástica passa a ser, da
noite para o dia, inelástica) e até mesmo a limitação do direito de ir e vir das pessoas
demonstram que, ao menos momentaneamente, não estamos vivendo em um livre
mercado.
Nesse contexto é que deve a autoridade antitruste, na forma como afirma JENNY, conter
os efeitos indesejáveis de curto prazo, mas sem perder de vista o médio e o longo prazo.
Por fim, a afirmação do renomado professor não tem o sentido de ampliação dos objetivos
do direito antitruste, quando muito uma flexibilização dos padrões de análise da autoridade
concorrencial de forma pontual e específica para o caso concreto em um momento de
crise.
Assim, não obstante as críticas dos hipsters sobre a utilização da regra da razão
juntamente com a Teoria dos Custos, o que, segundo FIRST E WALLER (2013, p. 1572)
reduziria a aplicação da legislação antitruste a um conjunto quase nulo, a própria
existência das duas teorias é o que permite ao regulador sopesar a aplicação da lei no
caso concreto, fornecendo o caminho da “abordagem diferenciada”, conforme aconselha
JENNY sobre a atuação dos órgãos antitruste no período pandêmico.
Finalmente, JENNY pontua que políticas concorrenciais precisam ser melhor integradas
em um contexto mais amplo, que compreende politicas econômicas complementares.
Ora, este tipo de integração pode não necessariamente remeter aos objetivos perseguidos
pelo Direito Antitruste, mas sim ao desenho institucional nacional, o que poderia permitir
que as autoridades antitruste não precisassem realizar os trade-offs discutidos
anteriormente, deixando que outras instâncias, como, por exemplo, as cortes nacionais,
possam cuidar disso.
Mais uma vez, o head da divisão de concorrência da OCDE não amplia os objetivos do
direito antitruste, ao contrário, fala o óbvio – o que nunca é demais dizer – sobre políticas
concorrências integradas em um contexto mais amplo, as quais devem ser de

responsabilidades de outras instituições que não as autoridades concorrenciais.
Neste sentido são as conclusões de KRONTHALER (2007, p. 9), ao estudar sobre o que
influenciaria o grau de efetividade da implementação do direito concorrencial, apontando
para a relevância da curva de aprendizagem institucional, ou seja, a capacidade que as
instituições nacionais possuem de construir experiências com base nas suas respectivas
leis antitruste, o que envolve, por exemplo, a capacitação do capital humano da autoridade
reguladora, bem como a experiência do judiciário na compreensão e aplicação da lei
antitruste.
Ademais, conforme muito bem pontuado por ELZINGA (1977, p. 1194), a política antitruste
não precisaria preocupar-se diretamente em, por exemplo, aumentar o poder aquisitivos
dos pobres, porque ela atinge este objetivo indiretamente ao proibir cartéis e monopólios
focando unicamente na eficiência de mercado.
5. Considerações finais
O tema objetivos do antitruste vem sendo discutido há muito tempo no Brasil e no mundo.
No início, a visão era mais ampla envolvendo questões políticas e sociais e,
posteriormente, voltou-se para o consumidor especificamente.
A discussão abrange desde o questionamento sobre o que deve ser combatido: as

estruturas de mercado, conforme Escola de Harvard; as condutas em si, de acordo com o
posicionamento da Escola de Chicago; ou até mesmo a maximização de outras utilidades
como desenvolvimento econômico, geração de renda e trabalho.
Como afirmam WRIGHT E AL (2019, p. 8) este tipo de abordagem multidimensional e

sócio-política do Direito Antitruste acabou resultando em raciocínios inconsistentes sobre
a sua aplicação, o que culminou na indesejável consequência de impor condenação
semelhantes tanto às práticas anticompetitivas, quanto às competitivas.
O efeito disso é a completa inversão das estruturas de incentivos da norma e o aumento

da insegurança jurídica para o mercado. Ou seja, condutas eficientes e pró-competitivas,
no sentido de entregar ao consumidor final bens e serviços melhores e mais baratos
acabam dando lugar a uma análise mais abrangente envolvendo temas como trabalho,
meio ambiente e sustentabilidade, cuja técnicas de investigação tendem a ser mais
subjetivas e discricionárias.
Ocorre que aumentar a discricionariedade da autoridade antitruste pode acarretar o

temido over enforcement descrito por EASTERBROK. Atuações mais espraiadas e
subjetivas tendem a ser menos precisas, menos transparentes e ineficientes. Não se está
dizendo que tais questões não são importantes, mas apenas ressaltando que outras
instituições, que não a autoridade antitruste, podem e devem desempenhar um melhor
papel.
Neste sentido, cabe mencionar o exemplo do amadurecimento institucional americano

decorrente do caso Continental TV Inc v. GTE Sylvania Inc, que trouxe para antitruste o
bem-estar do consumidor como elemento principal de análise.
Como fruto desses debates, a sociedade norte-americana então herdou, , (i) o

entendimento de que o objetivo das leis antitruste restringiam-se à proteção do bem-estar
do consumidor[42]; (ii) a clareza de que o que se estava procurando proteger era o instituto
da competição e não os competidores; e (iii) de que para fazê-lo, seria necessário
desenvolver todo um arcabouço metodológico capaz de auxiliar na execução do que
estivesse disposto em lei.
Esse arcabouço metodológico foi desenvolvido e vem sendo utilizado com rigor. Já os
críticos desse modelo, como de costume, apresentam suas inquietações, mas são
incapazes desenvolver e apresentar aos mercados metodologia substituta.
Evidentemente que não há fórmula perfeita. A “caixa de ferramentas” do antitruste muitas

vezes falha e precisa ser aprimorada constantemente. Contudo, é importante
compreender que melhorar a ferramenta é muito diferente de mudar a sua finalidade.
É perfeitamente compreensível que esse tema tenha se tornado um dos mais discutidos
nos últimos meses. Vive-se uma crise gravíssima e normalmente em momentos como
esse a vontade de achar soluções para problemas antigos levam os tomadores de decisão
a pensar com o sistema automático do cérebro (GREENE, 2018). É preciso calma e muita
reflexão. Ainda sequer se sabe as reais consequências da crise. Crises passam e efeitos
de decisões equivocadas tendem a se perpetuar.
Deve-se olhar para trás e aprender com os erros do passado. O National Industrial
Recovery Act implementado nos Estados Unidos na década de 30 é um bom exemplo.
Assim como ressaltou JENNY (2020), é importante revisar as lições aprendidas com a
Grande Depressão de 1929.
A proposta hipster parece sedutora, mas temos que lembrar que o direito concorrencial
não é a solução para todos os problemas.
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[2] WAYNE, 2013, p. 2279-2281.
[3] MEDEIROS, 2019, p. 240-241.
[4] Sobre o tema, VARIAN (2012, p. 679-680) explica que uma externalidade de produção
surge quando as possibilidade de produção de uma empresa são influenciadas pelas

escolhas de outra empresa ou de outro consumidor. Como principal característica da
externalidade, o autor aponta a existência de bens com os quais as pessoas se importam
e que não são vendidos nos mercados, ou seja, é a falta de mercado para estas
externalidades que causa os problemas, como é o caso da ausência de mercado para
música às três da madrugada ou para fumaça produzida por charuros baratos.
[5] Um dos autores mais proeminentes da Escola de Harvard na atualidade é o professor
Jonathan Baker: BAKER, Jonathan. The Antitrust Paradigm: Restoring a Competitive

Economy. Harvard University Press, 2019, 368 p.
[6] Dentre os principais marcos teóricos da Escola de Chicago, importa destacar POSNER,
Robert. Antitrust Law (1976; 2d ed. 2001); EASTERBROOK, Frank. Ignorance and Antitrust
119, in Antitrust, Innovation, and Competitiveness (T. Jorde & D. Teece, eds., 1992);
EASTERBROOK, Frank.The Limits of Antitrust, 63 Texas L. Rev. 1, 2 (1984); POSNER,
Richard. The Chicago School of Antitrust Analysis, 127 U.Pa.L.Rev. 925 (1979); BORK,
Robert. The Antitrust Paradox: a Policy at War with Itself (1978).
[7] DUTZ E HAYRI, 2016, p. 12.
[8] GINSBURG E WRIGHT, 2013, p. 2406.
[9] Um dos textos que surgiram a partir destas discussões foi POSNER, Richard A.;
EASTERBROOK, Frank H. Antitrust: Cases, Economic Notes and Other Material, XVI, 2nd Ed,
1981.
[10] FTC v. Superior Court Trial Lawyers Ass’n, 493 U.S. 411, 423 (1990)
[11] Ideia trazida por EASTERBROOK em “Limits of Antitrust”,obra que será esmiuçada em
seções posteriores.
[12] “La Commission a constaté que l’instauration dans le marché commun d’une
concurrence élargie – conduit nécessaire à l’obtention de la répartition la plus rationnelle de

la production au niveau de productivité le plus élevé” in Commission du Marché Commun
des investissements et des problèmes sociaux document de travail’ Brussels 3 October
1955 MAE/CIG 301. Disponível em <https://www.uni-

muenster.de/Jura.itm/eudoc/kartell/docs/311047.pdf>, acesso em 24de maio de 2020.
[13] “… On peut, à cet égard, admettre que, comme c’est aujourd’hui le cas dans les marchés
nationaux, toutes les interventions des autorités publiques n’auront pas, comme telles, pour
conséquence de fausser le jeu de la concurrence”. Ob cit.
[14] A decisão da Comissão deu-se em 6.2.2019, resultando na declaração de que a
concentração que seria fruto desta fusão seria incompatível com o mercado interno e o
funcionamento do European Free Trade Association Agreement (Case M.8677
SIEMENS/ALSTOM), disponível em
<https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m8677_9376_3.pdf>, acesso
em 26 de maio de 2020.
[15] Disponível em <https://www.bruegel.org/2019/03/the-alstom-siemens-merger-and-the-
need-for-european-champions/>, acesso em 28 de maio de 2020.
[16] “A Franco-German Manifesto for a European industrial policy fit for the 21st Century”.
Disponível em <https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/F/franco-german-
manifesto-for-a-european-industrial-policy.pdf?__blob=publicationFile&v=2>, acesso em
26de maio de 2020.
[17] Ob cit, p. 3.
[18] Este redirecionamento dos objetivos da política concorrencial europeia, que expôs a
recente oposição entre a visão de Estados-membros e a autoridade antitruste que

representa o bloco já vem sendo discutido entre doutrinadores há algum tempo, como é o
caso de MOSCHEL (1991), que defendia a predominância de uma visão pluralista do
antitruste na Europa ao longo da década de 1990. Já nesta época, o autor chama atenção
para o posicionamento da França e da Alemanha, no sentido de defenderem uma
ampliação dos objetivos antitruste no contexto do bloco. In MOSCHEL, Wernhard. The
Goals of Antitrust Revisited. Journal of Institutional and Theoretical Economy, No 1 (1991),
p. 7-23. Disponível em <www.jstor.org/stable/40752839>, acesso em 26 de maio de 2020.
[19] WAKED, 2015, p. 947.
[20] MEDEIROS, 2019, p. 250-251.
[21] “To answer the question of “what the point of the law is,” developing countries must
assess their own needs and tailor their competition law enforcement in a way that
particularly addresses what they consider important”. In WAKED, 2015 p. 947
[22] CASTRO, 2017, p. 132.
[23] Para ilustrar a utilização deste tipo de argumento no meio acadêmico, CASTRO (2017)
cita autores como DEVLIN E JACOBS (2010b, p. 98) e EVANS (2009, p. 181).
[24] Ao publicar “Limits of Antitrust”, EASTERBROOK (1984) interpreta como limites do
Direito Antitruste os custos de ação e informação, baseando-se fortemente na já

conhecida Teoria dos Jogos (1940). Além de imensamente citado na doutrina antitruste
mundial, a teoria sobre os limites do antitruste é até hoje utilizada em diferentes julgados
da Suprema Corte americana, como menciona LAMBERT, Thomas A; ABBOTT, Alden.
Revisiting the Limits of Antitrust: The Roberts Court Versus the Enforcement Agencies.
Journal of Competition Law and Economics, v. 791, 2015.
[25] EASTERBROOK, 1984, p. 4.
[26] “The legal system should be designed to minimize the total costs of (1) anticompetitive
practices that escape condemnation, (2) competitive practices that are condemned or
deterred, and (3) the system itself” In EASTERBROOK, 1984, p. 16.
[27] “A fundamental difficulty facing the court is the incommensurability of the stakes. If the
court errs by condemning a beneficial practice, the benefits may be lost for good. Any other
firm that uses the condemned practice faces sanctions in the name of stare decisis, no
matter the benefits. If the court errs by permitting a deleterious practice, though, the welfare
loss decreases over time. Monopoly is self-destructive. Monopoly prices eventually attract
entry. True, this long run may be a long time coming, with loss to society in the interim. The
central purpose of antitrust is to speed up the arrival of the long run. But this should not
obscure the point: judicial errors that tolerate baleful practices are self-correcting, while
erroneous condemnations are not”, in EASTERBROOK, 1984, p. 13.
[28] Nicholas Kaldor, Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of
Utility, 49 ECON. J. 549, 549–50 (1939); J. R. Hicks, The Foundations of Welfare

Economics, 9 ECON. J. 696 (1939).
[29] Interessante notar que esta é precisamente a nomenclatura utilizada por WAKED
(2015) ao enumerar como exemplos de “non-efficiency-based goals” a proteção de

pequenos negócios, a projeção de campeões nacionais, a redução da pobreza e a
promoção da equidade e justiça. In WAKED, 2015, p. 969-979.
[30] “The existence of wide swaths of ambiguity in the competition law could play into the
hands of state officials, who could be in- clined to discriminate in favor of their ‘own’ and
may have the freedom to do so without accounta- bility”. In FOX, 2000, p. 592.
[31] WAKED, 2015, p. 979.
[32] Ao explicar a premissa adotada no seu raciocínio, o autor se remete aos casos da
Tunísia, Filipinas, Marrocos, Malta, África do Sul e Zimbábue, todos eles exemplos de
ordenamentos que decidiram adotar leis antitruste com objetivos bastante amplos. In
VOIGT, 2005, p. 10.
[33] WEINSTEIN, 1981, p. 263.
[34] Para referências a este respeito, é leitura obrigatória as obras de IRONS, Peter H. The
New Deal Lawyers. Princeton: Princeton University Press, 1982; BRAND, Donald.
Corporativism and the Rule of Law: A Study of the National Recovery Administration.
Ithaca: Cornell University Press, 1988; ALEXANDER, Barbara. The Impact of the National
Industries Under National Recovery Administration. Journal of Economic History 57, No. 2,
1997, p. 322-344.
[35] A.L.A. A Schechter Poultry Corp. v. Estados Unidos, 295 U.S. 495.
[36] De acordo com o repositório da faculdade onde concluiu o seu programa de doutorado,
a quantidade de acessos à tese cresceu consideravelmente entre Nov/2019 e Fev/2020

(não havendo ainda dados disponível sobre os meses de abril e maio de 2020 até a
publicação do presente artigo). Disponível em <http://diana-
n.iue.it:8080/handle/1814/43648/statistics>, acesso em 28 de maio de 2020.
[37] “(…)When forced to make decisions that have political, economic and social
consequences the Commission is aware that its activities are under public scrutiny, so such
situations provide good insight into the robustness of the rules themselves as well as the
ability of the Commission to withstand pressure from national, regional, industrial and
populist groups”. In TALBOT, 2018, p. 8.
[38] JENNY,Frederic. Economic Resilience, Globalization and Market Governance: Facing the

COVID-19 Test. Working Paper, ESSEC Business Scool, 2020. Disponível em
<https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3563076>, acesso em 27 de maio
de 2020.
[39] Ob cit, p. 9.
[40] CADE (2018). “CADE autoriza cooperação logística entre distribuidoras para normalizar
abastecimento de combustíveis”. Disponível em <http://www.cade.gov.br/noticias/cade-

autoriza-cooperacao-logistica-entre-distribuidoras-para-normalizar-abastecimento-de-
combustiveis>, acesso em 22 de maio de 2020.
[41] CADE (2020). “CADE avalia colaboração entre concorrentes devido à crise do novo
coronavírus”. Disponível em <http://www.cade.gov.br/noticias/cade-avalia-colaboracao-

entre-concorrentes-devido-a-crise-do-novo-coronavirus>, acesso em 22 de maio de
2020.
[42] FTC v. Superior Court Trial Lawyers Ass’n, 493 U.S. 411, 423 (1990).
ALEXANDRE CORDEIRO – Presidente do Cade. Possui dupla graduação em Direito e em Economia, é doutorando
em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto
Brasiliense de Direito Público e pós-graduado em Processo Administrativo Disciplinar pela Universidade de Brasília.
Visiting Scholar e International Fellow do Global Antitrust Institute da Antonin Scalia Law School - George Mason
University em Washington/DC. Auditor de carreira da Controladoria-Geral da União desde 2006, onde foi assessor e
chefe de gabinete do Corregedor-Geral da União. Foi secretário-executivo do Ministério das Cidades. É professor
de Direito Econômico e de Análise Econômica do Direito da Escola de Direito de Brasília/IDP. É professor convidado
da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, do Ibmec e da Faculdade de Direito de Vitória. Organizador e autor do
livro Tópicos Especiais de Direito Concorrencial, Editora Cedes. Autor de vários artigos em livros, revistas e jornais.
ANA SOFIA CARDOSO MONTEIRO SIGNORELLI – Formada em Direito, Economia e Relações Internacionais.
Mestre em Administração. Doutoranda em Direito na USP e Chefe da Assessoria da Presidência do Cade
Os artigos publicados pelo JOTA não refletem necessariamente a opinião do site. Os textos buscam
estimular o debate sobre temas importantes para o País, sempre prestigiando a pluralidade de ideias.

Os Objetivos Do Direito Antitruste - Evolução e Perspectivas para o Pós-Covid 19.

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Os Objetivos Do Direito Antitruste - Evolução e Perspectivas para o Pós-Covid 19.

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8/10/22, 4:21 PM Os objetivos do Direito Antitruste: evolução e perspectivas para o pós-Covid-19 - JOTA

Os objetivos do Direito Antitruste: evolução e perspectivas para o

“[A] política antitruste não pode se tornar racional até que

Entretanto, após o amadurecimento do debate sobre os objetivos do antitruste nos

Ora, o efeito da polarização entre as duas escolas

A ampla literatura que defende os efeitos da competição sobre o crescimento econômico

A segunda seção, por sua vez, preocupa-se em discutir o surgimento e a ascensão do

novos rumos ao regime concorrencial brasileiro durante a crise.

2. A evolução histórica dos objetivos do Direito Antitruste

Para entender o impacto desta decisão na história americana, é necessário rememorar os

Como explicam WRIGHT E AL (2019, p. 8) este tipo de abordagem multidimensional e

Inspirados pela decisão de Bork, economistas e advogados aprofundaram as discussões

A partir de então, inaugura-se um caloroso debate sobre a abrangência dos objetivos do

Neste contexto, os cartéis são associados com uma “permanente eliminação de

Um documento de trabalho escrito pelo Common Market Commission no ano de 1955 já

Outro ponto que chama atenção neste documento é o reconhecimento de que a

Nos anos seguintes à criação e consolidação da União

Como resposta à decisão da autoridade de defesa da concorrência do bloco, França e

No caso dos países emergentes, contudo, o papel central da jurisprudência fruto do

3. Surgimento e ascensão dos hipsters no Brasil e no mundo

Contudo, é importante notar que, não obstante ser um

Para CASTRO (2017, p. 125), por exemplo, o “universalismo do instrumental econômico

Para BUCHAIN (2014, p. 235), as correntes alternativas à eficiência possuem uma

Esta ampliação do papel da política da concorrência, segundo o autor, passou a incluir

Ora, este período ao qual os autores se referem é precisamente aquele anterior ao

Na medida em que CASTRO (2017) descreve um fortalecimento de abordagens que

jurídica, como também prejudicou a persecução do bem-estar do consumidor, a defesa

Assim, com o objetivo de esmiuçar os principais pressupostos defendidos pelos hipsters e

I. Sobre a impossibilidade de aplicar-se a Teoria dos Erros do Antitruste (1984) ao

Ao estudar sobre a aplicação da legislação antitruste, Easterbrook concluiu que os

Este resultado aparentemente ambíguo à prima facie origina importantes custos

As críticas endereçadas à Teoria dos Erros do Antitruste giram em torno da predileção do

Este sopesamento distinto parece estar muito mais

Mesmo sendo um jurista e tendo eventualmente assumido o cargo de juiz estadunidense,

É o caso de ANDRADE (2014, p. 189), que propõe uma “Análise Jurídico-Econômica da

II. Sobre a indiferença da welfare standard aos aspectos distributivos: a alegada

A premissa idealizada por Bork e posteriormente desenvolvida na Escola de Chicago

Ao aplicar-se KALDOR-HICKS, identificamos situações superiores no sentido de Pareto, o

maximização do bem-estar dá-se conforme as forças do livre mercado, não havendo,

As críticas endereçadas a este tipo de abordagem chegam a ser contraditórias e remetem

Ora, ao passo em que estes exemplos certamente servem como um comparativo

Esta problemática remete à dificuldade de interpretação

Neste sentido, ANDRADE (2014) defende que, a partir da “Análise Jurídico-Econômica da

Dessa forma, dar às autoridades antitruste um arcabouço principiológico amplo no qual

4. A Covid-19 e a retomada do debate sobre os objetivos do

O estudo de VOIGT possui um detalhamento interessante das variáveis que o autor

crise econômica ocasionada pela disseminação da Covid-19, decidir aumentar ou não o

Este protagonismo, contudo, não necessariamente

A legislação, adotada em caráter emergencial como parte do pacote de combate à grande

Ora, o que tais pronunciamentos revelam é uma

TALBOT (2018) estudou a atuação do direito concorrencial em tempos de crise, tomando

Contudo, o posicionamento a ser adotado sobre manter ou alargar o rol de objetivos

No recente artigo publicado pelo respeitado professor Frederic Jenny[38], em que é

Exemplos não faltam com relação à utilização do princípio do informalismo moderado do

problema do consumidor sobre “como encontrar o produto no melhor binômio preço-

A existência de um choque de demanda, problemas de logística, fechamento de fronteiras

concorrências integradas em um contexto mais amplo, as quais devem ser de

A discussão abrange desde o questionamento sobre o que deve ser combatido: as

Como afirmam WRIGHT E AL (2019, p. 8) este tipo de abordagem multidimensional e

O efeito disso é a completa inversão das estruturas de incentivos da norma e o aumento

Ocorre que aumentar a discricionariedade da autoridade antitruste pode acarretar o

Neste sentido, cabe mencionar o exemplo do amadurecimento institucional americano