1.

Contextualização do problema e formulação da indagação

1.1.Considerações Iniciais
1.2.O fenômeno da Judicialização da Saúde nos Tribunais
1.3.A saúde no âmbito constitucional
1.4.Gestão da Judicialização da Saúde
1.5.O papel do Conselho Nacional de Justiça
1.6.Formulação da indagação
1.7.Hipótese de Trabalho
1.8.Objetivo
Objetivos secundários
1.9 Justificativa
1.10 Estrutura da Tese

2. O Construtivismo epistemológico e o papel do observador

2.1 Considerações iniciais
2.2 A lógica de descrição dos sistemas autorreferenciais de Niklas Luhmann
2.3 Definição do sistema em estudo
2.4 O papel do observador
2.5 Construtivismo Jurídico
2.6 Síntese do Capítulo

Autores a Trabalhar:
1) How the law thinkings: toward a Constructivist Epistemology of law
– Günther Teubner
2) Construtivismo Epistemológico – Leonel Severo Rocha
3) Construtivismo Epistemológico – Marcelo Neves
4) 20 anos do Direito na Sociedade – Arthur Stamford Silva
5) La Investigacion Heurística – Josep Vidal
6) Heurística e Sistemas Sociais – Josep Vidal
7) Aportes Metodológicos-Sistêmicos Construcionistas recentes – Josep
Vidal
8) Aula VI – o observador
9) França (2015) – Observação, auto-observação e observação de
2ªordem
10) Teoria da Forma de Spencer Brawn (slides Adagenor)

1
 Introdução (OK construída)

Complexidade dos fenômenos

Estado da arte sobre o tema
Hipóteses. (deverão construir e justificar a construção das hipóteses. Como vocês
construíram estas hipóteses? Porque estas e não outras?)
Definir os objetivos da sua Tese
Por que adotar a metodologia da lógica circular, e não a lógica linear ou hipotético-
dedutiva.
Dissertar sobre a metodologia construtivista no Direito.

Capítulo 1: Metodologia de observação e análise heurística (SENDO

CONSTRUÍDO NÃO TERMINEI)
A lógica de descrição dos sistemas autorreferenciais de Niklas Luhmann
Intentar a partir da Teoria da Forma (Spencer Brown) definir Sistema (o que está
dentro e o que deixam fora no ambiente.
A observação (aqui acrescentar figuras e desenhos)
O papel do observador
- Textos a utilizar:
Título: A Epistemologia do Construtivismo sistêmico aplicada ao direito e a função da
observação
Observação, Observação Sistêmica e Construtivismo sistêmico aplicado ao direito
1) 20 anos do direito na sociedade – a lógica do ao mesmo tempo
2) Construtivismo sistêmico – Rocha / Neves
3) Direito como sistema autopoiético – Günther
4) Teoria da forma – slides Ada
5) O observador – Aula VI, Dissertação França
6) Heurística e Sistemas Sociais – Vidal
7) La Heurística – Vidal

Capítulo 2: Parte Teórico-conceitual: a caracterização do Sistema (REFERENCIAL TEÓRICO)

Parte 1: O Estado da arte sobre o Tema (TERMINEI. EM ANEXO)
a) Eixo 1: Percepção
b) Eixo 2: Efeitos
c) Eixo 3: Lacunas

Parte 2: Definir as características do Sistema (CONSTRUINDO)

a) Sistema e Função (Resenhado)
b) Sistema e Entorno (Falta Resenhar)

Definir as 12 características do Sistema: o que eu entendo em minha Tese por Sistema e como construí
meu sistema e realizei a Diferença entre Sistema e Ambiente.

Características do Sistema central a observar na Tese. Delimitação e as possíveis operações internas

Demonstrar como realizou a diferenciação entre Sistema e Ambiente

Capítulo 3: O diálogo com os seus conceitos específicos (CONSTRUINDO)

3.1 O Direito como sistema complexo e autorreferencial
3.2 Direito e função
3.3 Acoplamento estrutural entre os Sistemas judicial e político-administrativo
3.4 Tomada de decisão judicial no sistema judicial

2
3.5 Comunicação e sentido

- Como se descreve o direito como Sistema complexo e autorreferencial

- Como se caracteriza a função no sistema jurídico
- Quais as características do acoplamento no sistema jurídico e político administrativo?
- quais as características da tomada de decisão judiciail no sistema jurídico?
- Quais as características da comunicação nos sistemas acoplados?

Capítulo 4: A observação empírica (falta)

Que sistema vocês construíram como principal a analisar?

A que atores entrevistarão?
Tipologia de dados e informações quantitativas a utilizar (não confundir com estatística)
Análise de conteúdo. Como realizarão?
Tipologia das informações qualitativas

Capítulo 2
CAPÍTULO 1 -

CAPÍTULO 2 - R EFERENCIAL T EÓRICO

Resumo (Rever) O objetivo deste capítulo é estabelecer o Referencial

Teórico para examinar a Judicialização da Saúde em relação ao direito de
acesso a medicamentos. Inicialmente, procedeu-se ao estado da arte em
relação ao fenômeno da Judicialização sob o enfoque da Teoria de
Sistemas. Assim, caracterizou-se a formação da percepção sistêmica sobre
a Judicialização. Examinou-se os efeitos da Judicialização refletidos nos
sistemas jurídico e político. Concluindo-se esta primeira parte sobre o
estado da arte em Judicialização da Saúde sob o enfoque sistêmico com os
encaminhamentos sobre o que precisa ser investigado em relação a tal
fenômeno. Passamos, então, à segunda parte em que examinamos os
constructos da Teoria Sistêmica no cenário geral. Abordamos categorias
específicas que servirão de análise ao fenômeno, tais como: complexidade,
autorreferencialidade, acoplamento estrutural, comunicação e decisão
judicial.

3
2.1 O Estado da Arte em Judicialização da Saúde

Nos últimos vinte anos tem-se produzido um conjunto significativo de pesquisas

sobre o fenômeno da judicialização da saúde. Esse “estado da arte”, apresentado na
literatura especializada, traz em comum o desafio de mapear e de discutir a produção
acadêmica por diferentes prismas do conhecimento, com o fim de responder sobre os
aspectos, as dimensões, as formas e em que condições tem se produzido uma análise
sistêmica sobre o direito e suas interimplicações com as questões sociais1.

O referencial teórico desta Tese foi montado em duas partes: - na primeira apresenta-se
o estado da arte referente ao fenômeno da Judicialização da Saúde no Brasil; - na
segunda parte encaminha-se o leitor a uma descrição das categorias da Teoria Sistêmica
Luhmanniana selecionadas para trabalhar o problema de investigação.

Figura 1 - Diagrama das fases de construção do estado da arte.

1
Os trabalhos que coletamos intitulados “estado da arte”: Sociologia do Direito (LUHMANN, 1983); Introdução a
Teoria de Sistemas (LUHMANN, 2009); O Direito na Sociedade (LUHMANN, 2016); Sistemas Sociais: esboço de
uma Teoria Geral (LUHMANN, 2016); Fundamentos Teóricos e Filosóficos do novo direito constitucional brasileiro
(BARROSO, 2008); Política, sistema jurídico e decisão judicial (CAMPILONGO, 2011); Por meio da Teoria:
Enfoques Neosistêmicos e Estruturalistas(VIDAL, 2017); Introdución a la teoria de sistemas autoreferenciales y al
sistema de derecho em Niklas Luhmann (VIDAL, 2012); Teoria dos Sistemas e o Direito Brasileiro (VILAS BÔAS,
2009); O que há de complexo num mundo complexo? Niklas Luhmann e a Teoria dos Sistemas Sociais (NEVES,
2006); Entre Têmis e Leviatã: Uma relação difícil (NEVES, 2012); Teoria dos Sistemas Sociais: Direito e Sociedade
na obra de Niklas Luhmann (GONÇALVES E VILAS BÔAS, 2013); Diálogos entre os subsistemas sociais da saúde e
do direito: Atribuições e limites (PEREIRA, 2015); Efetivação do Direito à Saúde: Ampliação do debate e renovação
da agenda (OLIVEIRA, 2015); A Juricidização e a Judiciarização enfocadas a partir da Sociologia Política do
Direito de Jacques Commaille (VILAS BÔAS, 2015); A decisão judicial nas demandas repetitivas e a legitimação
pelo procedimento, segundo Niklas Luhmann (PORT, 2015); Tempo e Direito na construção da Saúde (SCHWARTZ,
2015), O Processo Judicial Decisório e as Políticas Públicas de Saúde a partir da Teoria de Sistemas de Niklas
Luhmann (FRANÇA, 2015), A Necessidade de justificação ética e fática dos argumentos trazidos ao debate sobre a
Judicialização da Saúde no Brasil (MACHADO, 2015), Efeitos distributivos da Judicialização da Saúde – o estudo
do caso do Município de Franca/SP na perspectiva da teoria dos sistemas autopoiéticos e do ciclo de políticas
públicas (HASS, 2015), Excesso de autorreferência e falta de heterorreferência: o simbolismo da atuação do STF em
direito e saúde (LIMA, 2016), The challenging nature of gathering evidence and analyzing the judicialization of
health in Brazil, Cadernos de Saúde Pública (BIELH, 2016), Direito, Democracia e Saúde: Uma Análise do
Potencial Comunicativo do Controle Social e a contribuição para efetivar o Direito Fundamental à Saúde ( TACCA,
2016), Um enfoque transdisciplinar para análise da complexidade do Direito à Sáude (SZINVELSKI, 2016),
Democracia Deliberativa, teoria da decisão e suas repercussões no controle social das despesas em saúde
(BITENCOURT, 2017) e, Necessidade de confiança na jurisdição constitucional para a efetivação do direito à saúde
(MARTINI, 2018).

4
 Scielo
Lilacs
Bases de Dados
Google
Acadêmico

(1) pedido judicial de medicamentos;

Critérios de seleção (2) análise teórica que aportasse a Teoria
de sistemas

Revisão dos Textos

acadêmicos

Quadros conceituais
do Estado da Arte

Resultados

O “estado da arte” sobre o tema foi construído em cinco fases. Primeiro fez-se o
levantamento bibliográfico nas bases de dados Scielo, Lilacs e Google Acadêmico por
meio dos descritores “Judicialização da Saúde”, “Teoria de Sistemas”, durante o
período de 2015 a 2017, dentre Teses Doutorais, dissertações e artigos. Em seguida,
foram adotados os seguintes critérios de seleção: pedido judicial de medicamentos e
análise téorica com a utilização da Teoria de Sistemas. Posteriormente, os artigos foram
selecionados pelos títulos, e em caso de dúvida lidos na íntegra. Nas teses e dissertações
eram lidos os resumos e a introdução, e se necessário, selecionados tópicos específicos
para leitura. Foram recuperados 12 artigos, 4 Teses e 1 Dissertação.

Nesse momento da investigação foram eleitas cinco categorias da Teoria

Sistêmica, relativas ao problema da investigação, a fim de serem trabalhadas:
complexidade; autorreferencialidade; acoplamento estrutural; comunicação e tomada
de decisão2.

Por fim, produziu-se dois quadros conceituais que analisados formaram o estado
da arte em Judicialização da Saúde em dois eixos: a formação da percepção da
2
Foram construídos dois Quadros Conceituais, a fim de identificar no material selecionado, ocorrências, premissas e
sínteses das categorias da problemática da autora nos textos. O número de ocorrência das categorias é um recurso
próprio do Programa Word. Pelo número de ocorrência, escolhemos os autores para aprofundar as leituras. Ressalta-
se que o limite deste procedimento metodológico ocorre com a reunião de artigos e/ou teses e dissertações, o que
requer uma atenção rigorosa na seleção, pois embora as ocorrências dos artigos sejam menores em relação as teses e
dissertações, pode haver naquele material mais densidade teórica que as explanações destas.

5
judicialização da saúde sob a ótica da teoria de sistemas; os efeitos da judicialização
da saúde abordados sistemicamente. Para a construção do terceiro tópico - as lacunas
sobre o que precisa ser investigado na temática abordada trabalhamos com o Mapa
Conceitual das categorias investigadas, a partir dos autores mencionados e
acrescentamos outros.

2.2 A formação da percepção da judicialização da saúde sob a ótica da teoria de

sistemas nos autores pesquisados

A percepção da judicialização da saúde referente à política de medicamentos

política de medicamentos a caracteriza como um fenômeno de sobrecarga das demandas
judiciais no sistema direito, o que denota que a sua complexidade é percebida pela
ausência de regras para o procedimento judicial que envolve as políticas públicas;
marcada pela desigualdade do acesso entre os que litigam judicialmente e aqueles que
não litigam; denota conflitos entre justiça comutativa, onde há uma farta produção de
argumentos morais em contrapartida à justiça distributiva, que requer a necessidade de
justificação racional.
Pelo fato de nenhum sistema poder reproduzir-se em base exclusivamente
autorreferencial é necessário abrir-se para aprender e se atualizar. Assim para o
funcionamento autorreferencial do sistema direito é necessária a abertura cognitiva em
relação ao meio e se o sistema assim não o faz, contribui para o aumento indireto das
demandas judiciais por acesso a medicamentos.
O sistema ao abrir-se cognitivamente pode entrar em acoplamento estrutural.
Além da Constituição, as Audiências Públicas sobre saúde são formas de acoplamento,
de onde se observa que existe um conflito sobre o modelo de sistema global existente,
de lógica pré-constituída e um outro modelo de sistema inovador, mais suscetível aos
acoplamentos, disposto a comunicar e aprender. Destaca-se que a Judicialização da
Saúde não pode ser encaixada num padrão uniforme, portanto é importante nesse
fenômeno reconhecer as diferenças regionais.
Se o sistema político e jurídico estão acoplados, então entre eles ocorrem trocas
comunicativas sendo provável que a Judicialização da política de medicamentos ocorra
por falhas na comunicação, oriundas da diferenciação entre códigos funcionais, os quais
irritam-se reciprocamente.

6
 A partir das trocas comunicativas entre os sistemas jurídico e político-
administrativo, um sistema influenciará o outro nas tomadas de decisão. No sistema
direito, o magistrado ao decidir se vale de sua convicção para realizar justiça. Parte de
uma lógica individual. Mas ao lidar com casos referentes à coletividade, cuja a base são
as políticas, a racionalidade que está na base do direito é a racionalidade do sistema.

Quadro: Estado da Arte para Referencial Teórico:

Eixo 1: Percepção do fenômeno

Conceito Autores Descrição da Percepção do fenômeno

Complexidade Lima (2013); A complexidade é caracterizada pelo
Machado (2015); excesso de possibilidades de ação, uma
França (2015); vez que o ambiente contém muito mais
Tacca (2015); complexidade que o sistema, há,
Szinvelsky e portanto, necessidade de reduzi-la. Pois,
Martini (2016) redução da complexidade é condição de
sobrevivência do sistema.
Autorreferencialidade Lima (2013); O sistema autorreferencial é aquele que
França (2015); permite a construção de operações
Tacca (2015) próprias, garantindo, inclusive a
previsibilidade de operações futuras.
Acoplamento Lima (2013); O Acoplamento estrutural é o
Estrutural Machado (2015); mecanismo pelo qual um sistema social
França (2015); utiliza as estruturas de funcionamento de
Tacca (2015); outro sistema social para realizar o
Santos, Delduque próprio processo comunicativo.
e Mendonça
(2015);
Tomada de Decisão Lima (2013); No Brasil a Judicialização da Saúde tem
Machado (2015); sido objeto de debate não só no que se
França (2015); refere às alternativas de processos de
Tacca (2015); tomada de decisão sobre a alocação
orçamentária, especialmente em razão da
insuficiência dos recursos atualmente
alocados, como também no tocante à
desorganização do Estado na definição e
implementação de políticas.
Comunicação Lima (2013); A comunicação é o meio utilizado para a
Machado (2015); reprodução autopoiética dos sistemas. É
França (2015); o único fenômeno que cumpre com os
Tacca (2015); requisitos: um sistema social surge
quando a comunicação desenvolve mais
comunicação, a partir da própria
comunicação.
Elaboração da autora

Estudos recentes sobre o tema apontam que os autores vem procurando uma

7
alternativa teórica que contenha maior poder de explicação de uma realidade complexa,
a qual é o cenário da Judicialização. Esta alternativa tem recaído sobre a Teoria de
Sistemas. Decidimos construir o estado da arte sobre o tema buscando encontrar
abordagens que envolviam as categorias teóricas relacionadas a problemática da Tese,
as quais são: complexidade, autorreferencialidade, acoplamento estrutural, tomada de
decisão judicial e comunicação.

O estado da arte em Judicialização da Saúde sob a ótica sistêmica nos encaminha

a compreensão de um fenômeno complexo. A complexidade é percebida em Lima ao
pesquisar a atuação do STF em demandas judiciais por direito à saúde com o fim de
saber se tal atuação resultaria em efetividade ou simbolismo. Portanto, para este autor, a
complexidade residiria nas premissas decisionais, que se interpretadas seriam reduzidas
e se formaria uma nova complexidade (2013, p.37, 97 ocorrências). Diferentemente,
França investigou o processo judicial decisório das políticas públicas de saúde, à luz da
teoria sistêmica, tendo a Constituição Federal de 1988 como código comunicativo. Para
a autora, a complexidade é discursiva e só o procedimento jurídico é capaz de diminui-
la (2015, p.61, 93 ocorrências).
Segundo Tacca em estudo sobre direito, democracia e saúde, o direito à saúde
desenvolve-se numa sociedade complexa, por isso o sistema tem a necessidade de
selecionar o excesso de possibilidades do ambiente (2015, p.30, 225 ocorrências). Nesse
sentido, Szinvelksky e Martini apontam que a complexidade do ambiente é condição de
sobrevivência do sistema (2016, p.164, 28 ocorrências).
A sociedade moderna é marcada por uma diferenciação de funções de cada
sistema. Uma vez que o ambiente contém muito mais complexidades que o sistema, há
necessidade de seleção das possibilidades de ação. Logo, a redução de complexidade é
condição de sobrevivência do sistema. Seu fundamento está na distinção entre elemento
e relação, sendo necessária a seleção que os distinga. Por isso, pode-se falar em
complexidade simples em que todos os elementos de um sistema social estão conectados
e complexidade complexa, a qual exige seleção devido ao excesso de possibilidades –
contingência.
A redução da complexidade pode se dar de dois modos: - deslocando os
problemas do ambiente para problemas e complexidades do sistema; - realizando a
dupla seletividade, que significa realizar e conectar escolhas.
Observa-se que as demandas judiciais em direito à saúde possuem múltiplas
8
respostas possíveis, com a possibilidade de qualquer uma delas ser adotada, devido a
existência da complexidade e dupla seletividade do sistema jurídico. Assim, a saúde
como direito social pode ser concedido de forma individual ou coletiva. Sendo que,
como direito individual está bem definida e casos individuais são efetivados. Todavia,
ocorre que quando se trata de procedimentos coletivos, da saúde como “res publica”,
não há no ordenamento jurídico brasileiro regras que disciplinem especificamente o
processo judicial que envolve o acesso a direitos sociais regulado por diretrizes das
políticas públicas (MACHADO, 2015). Devido a esse fato, cada juiz impulsiona os atos
processuais de acordo com as regras do procedimento cabível em processos individuais,
deixando a descoberto procedimentos que sirvam ao coletivo, relativo a políticas
públicas de direitos sociais, como a saúde pública. Por consequência, o sistema jurídico
é eficaz para os casos individuais, e não para os casos da saúde pública. Assim, por não
haver regras para o procedimento judicial de políticas públicas, aumenta-se a
complexidade do fenômeno da Judicialização da Saúde em relação a política de
medicamentos. Mas existem outras possibilidades desse aumento de complexidade.
Vejamos.
A judicialização da política pública de medicamentos é caracterizada pela
desigualdade do acesso devido a inexistência de determinação sobre quais os produtos
de saúde que os cidadãos realmente devem ter direito de acesso ao longo da vida e
também quais os serviços disponibilizados pelo sistema de saúde. Pois, se as demandas
judiciais concedem medicamentos ou serviços fora das ofertas do SUS, as quais o
Estado é obrigado a prestar, confronta-se a diretriz do acesso universal que direciona o
SUS, ao se fornecer bem ou serviço que o SUS não possui a alguns que demandam
judicialmente.
Dentro do sistema jurídico há uma farta produção de argumentos morais trazidos
pelas partes os quais envolvem questões de Justiça comutativa (lítigios entre autor e réu)
que se diferenciam de questões as quais impulsionam uma observação racional (e não
ético-moral) do sistema direito dentro de uma análise global e que requer uma
percepção de Justiça distributiva (litígios que envolvem ponderações não apenas
jurídicas, mas em consideração à economia e à administração pública) (FRANÇA,
2015; LIMA, 2013).
A judicialização da política de medicamentos se caracteriza como um fenômeno
de sobrecarga de demandas judiciais no sistema direito. O que denotaria um problema
de excesso de autorreferencialidade.
9
 Para o sistema direito produzir e reproduzir seus elementos internos ele se fecha.
Quando isso ocorre, a literatura diz que o sistema está operando em fechamento
operativo ou autopoiese. Todavia, o fechamento operacional é condição de abertura do
sistema. Portanto, o sistema jurídico opera em fechamento operativo e abertura
cognitiva, sendo assim autorreferencial (TACCA, 2015, 16 ocorrências).
A noção clássica de sistema é representada pela contraposição entre as partes e o
todo, nas quais o todo seria mais do que a soma das partes. Assim, a primeira mudança
de paradigma deu-se com a substituição do conceito do todo e partes pelo de sistema e
ambiente. A segunda mudança de paradigma propôs substituir o paradigma de sistema
aberto pelo de sistema autorreferencial. Este permitiu a construção de operações
próprias, garantindo, inclusive, a previsibilidade de operações futuras. Portanto, de
forma simplificada, a autopoiese significa a capacidade de o sistema elaborar a partir
dele mesmo suas estruturas e os elementos de que se compõem (FRANÇA, 2015, 09
ocorrências).
Em relação ao sistema direito, a literatura afirma que há um excesso de
autorreferencialidade e falta de heterorreferencialidade. Esta assertiva pode ser
visualizada no estudo investigativo de 71 ácordãos do STF sobre direito à saúde, em que
constatou-se que decisões tomadas pelo STF em casos individuais de microjustiça
prevaleceu a racionalidade de significado político ideológico, e por isso a caracterização
de uma atuação simbólica do STF. Isto significa dizer que as demandas por direito à
saúde foram materializadas em desfavor da concretização normativa, ou seja, são
direitos sociais tipificados em normas constitucionais que necessitariam ser
efetivamente cumpridas, e não apenas simbolicamente (LIMA, 2016, 5 ocorrências).
O que a literatura percebe é que o sistema direito desenvolveu fortemente seu
fechamento operativo, a partir da especialização de sua tarefa intelectual de
interpretação, encontrando seus próprios elementos e estruturas com código binário e
programa próprio. Todavia para o funcionamento autorreferencial do sistema direito é
necessária a abertura cognitiva do sistema em relação ao meio. Quando o sistema direito
assim não o faz, tem-se uma atuação meramente simbólica, e não efetivamente concreta
dos direitos sociais, como o direito à saúde. O que contribui para o aumento indireto das
demandas judiciais por acesso a medicamentos e para o funcionamento ineficaz dos
sistemas jurídico e político-administrativo, uma vez que os casos são solucionados
simbolicamente, e não necessariamente concretamente.

10
 Como disse Luhmann, “nenhum sistema pode nascer e reproduzir-se sobre uma
base exclusivamente autorreferencial” (apud Lima, 2013), deve pois o sistema abrir-se
para aprender e se atualizar. Tal abertura consiste no mecanismo de acoplamento
estrutural.
O acoplamento estrutural é o mecanismo pelo qual um sistema social utiliza as
estruturas de funcionamento de outro sistema social para realizar o próprio processo
comunicativo (FRANÇA, 2015, 35 ocorrências). Na ocorrência do acoplamento
estrutural de dois subsistemas funcionais há troca de estímulos, o que se denomina
irritação. Entre os sistemas parciais do direito e da política, a Constituição assume
relevância para o acoplamento, haja vista ser por meio dela que ocorre soluções
jurídicas à autorreferência do sistema político e soluções políticas à autorreferência do
sistema jurídico. É portanto, um mecanismo de interpenetração permanente e
concentrada entre tais sistemas sociais (TACCA, 2015, 48 ocorrências; LIMA, 2013, 19
ocorrências).
A literatura percebe que não somente a Constituição é forma de acoplamento,
mas também a Audiência Pública da Saúde (AP nº04 STF/2009) foi vista como
mecanismo de acoplamento estrutural e um campo aberto às irritações entre os
subsistemas. Pelo acoplamento estrutural da audiência pública sobre a Judicialização da
saúde ocorreria um mútuo aprendizado entre os sistemas parciais jurídico e político
(SANTOS et al, 2015, 06 ocorrências).
Segundo o estudo das autoras (SANTOS et al, 2015, p.192) desenvolvido nos 64
discursos da 1ª Audiência Pública sobre Judicialização da Saúde, o modelo de sistema
global já existente, burocratizado, limitado, atido a uma lógica pré-constituída, está em
conflito com um tipo inovador: finalístico, ágil, prático, mais suscetível aos
acoplamentos estruturais, disposto a aprender e comunicar.
Destaca-se ainda que o referido fenômeno não apresenta significado homogêneo
na sociedade. Isto significa dizer que numa sociedade complexa e policontextural, a
Judicialização pode ser um fenômeno de diferenças regionais da força do Poder
Judiciário em aumentar ou diminuir as demandas judiciais, dependendo da atuação do
defensor público e das limitações da administração pública. Logo, para observar a
Judicialização da política de medicamentos é importante também reconhecer as
diferenças regionais. Não se podendo encaixar todo o fenômeno num padrão uniforme
(BIELH e AMOM, et al, 2016).

11
 Para os autores investigados, o processo comunicacional autopoiético é o meio
de reprodução dos sistemas sociais que se converte todo em comunicação. Um sistema
social surge quando a comunicação desenvolve mais comunicação, a partir da própria
comunicação (FRANÇA, 2015, 73 ocorrências). Os sistemas sociais têm como
elementos de funcionamento processos comunicativos formados de três elementos: a
informação, a participação e a compreensão. A Teoria Luhmanniana explica que a
comunicação só se realiza em havendo compreensão e esta leva o sistema parcial da
sociedade a aceitar ou rejeitar o conteúdo do que foi comunicado. A comunicação é
eleita como o objeto preferencial de investigação sistêmica e só se torna viável,
dependendo da forma como os meios de comunicação produzem sentido (TACCA,
2015, 171 ocorrências).
Há no processo comunicativo uma informação emitida por alter que ego
compreende. Transportada essa perspectiva de análise para o direito, tem-se que na
idêntica proporção da complexidade interna ao sistema vinda do externo, o sistema
jurídico em questão responderá com uma emissão comunicacional, isto é, processa-se a
nova comunicação, que irrita o sistema, transformando-a em comunicação diferenciada
com base no binário lícito/ilícito, num processo operativo que resulta na própria
positivação do direito. Para ser considerada comunicação do sistema do direito, há a
irrenunciável necessidade de a comunicação ser diferenciada pelo código, sob pena de
não ser comunicação jurídica (LIMA, 2013, 78 ocorrências).
É provável que o fenômeno da judicialização da política de medicamentos
resulte de problemas comunicativos oriundos da diferenciação entre os códigos
funcionais que se relacionam (sistema jurídico, político-administrativo e econômico),
irritando-se reciprocamente. Assim, o sistema direito é obrigado a decidir materialmente
sobre o direito de acesso a medicamentos, questões pactuadas pelo meio de
comunicação simbolicamente generalizado (na Constituição Federal) entre os três
sistemas – jurídico, político e econômico. Disso resulta um reflexo negativo na
efetividade das decisões judiciais, posto que nem o sistema político, nem o sistema
econômico são partícipes na entrega prestacional em que o sistema direito é obrigado a
responder.
No Brasil, a judicialização da saúde tem sido objeto de debate não só no que se
refere às alternativas de processos de tomada de decisão sobre a alocação orçamentária,
especialmente em razão da insuficiência dos recursos atualmente alocados, como

12
também no tocante à desorganização do Estado na definição e implementação das
políticas (MACHADO, 2015, 16 ocorrências).
As políticas públicas são desenhadas no âmbito da política, embora devam
observar os requisitos legais, estabelecidos pelo direito, para terem validade. A
judicialização prejudica a tomada de decisões coletivas pelo sistema político, pois as
decisões judiciais não tomam conhecimento dos elementos constantes na política
pública de medicamentos, editada conforme o direito para dar concretude ao direito
social da assistência farmacêutica.
As decisões tomadas pelo sistema jurídico influem, parcialmente, nos processos
comunicacionais que dependem das expectativas normativas para sua estabilização e
funcionamento.Se, por um lado cabe ao administrador (Sistema Político) a faculdade de
se omitir frente a uma decisão a ser tomada; por outro, ao juiz (Sistema Direito) não
cabe essa alternativa, forçando-o a tomar uma decisão (TACCA, 2015, 36 ocorrências).
A Constituição Federal, como acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e
político, propõe uma troca comunicativa entre os sistemas, em que um sistema
influenciará o outro na sua respectiva tomada da decisão. No sistema direito o
magistrado realiza a sua racionalidade de acordo com o encaixe dos fatos ofertados
pelas partes. Mas ao decidir se vale de seu sentir, de sua própria convicção para realizar
justiça. E para tanto, sua lógica é individual. Todavia, ao lidar com casos referentes a
coletividade, cuja a base são políticas públicas, a racionalidade vigorante é a
racionalidade do sistema.

2.3 – Os efeitos do fenômeno da Judicialização da saúde sob a ótica da

Teoria de Sistemas

Os efeitos da Judicialização da saúde sob a ótica sistêmica que são abordados

neste tópico referem-se aos resultados de uma sobrecarga de pressão por demandas
judiciais que não permite o funcionamento otimizado do sistema jurídico. Assim tem-se
que os efeitos no contexto de complexidade encaminham a observação da Constituição
(art.196 e ss.) enquanto política pública; não se podendo atribuir à decisão judicial a
função de realizar o direito à saúde. Por outro lado, a literatura entende que os efeitos de
redução da complexidade perpassam o processo de institucionalização das políticas
públicas em que os tribunais teriam a tarefa de supervisionar a consistência das decisões
judiciais em direito e saúde.

13
 Quanto os efeitos da autorreferencialidade encontra-se no princípio da
solidariedade sua manifestação. Assim mesmo tendo a Política Nacional de Assistência
Farmacêutica já estabelecido a regra de competência no SUS para dispensar
medicamentos, a Jurisprudência entende que qualquer ente pode ser acionado para
dispensar medicamentos (Princípio da Solidariedade), o que causa indeterminação sobre
o ente federativo quer realmente está obrigado a realizar a prestação judicial.

Já na categoria acoplamento estrutural, os efeitos da Judicialização sob a ótica

sistêmica, apontam decisões judiciais que compreendem e aceitam o direito à saúde e as
políticas sanitaristas, sem contudo, haver a incorporação dos critérios políticos na
concessão judicial.

Em relação à comunicação e decisão judicial, o sistema parcial do direito se

utiliza da via comunicativa dos filtros da Audiência Pública, selecionando informações
do ambiente, as quais permitem aumentar o número de possibilidades a que o sistema
poderá acessar no momento da tomada de decisão. No que diz respeito a esses efeitos
relacionados à assistência farmacêutica, na decisão judicial deve-se considerar não
apenas o que se encontra disposto nas normas constitucionais ou infralegais, mas
também os programas – regulamentações, portarias, doutrina e jurisprudência, as quais
preencheriam o conteúdo das exigências do fornecimento de medicamentos, dotando as
decisões de materialidade clínica e administrativa.

Quadro 2: Estado da Arte para Referencial Teórico

Eixo 2: Efeitos do fenômeno

Conceito Autores Descrição dos Efeitos do fenômeno

Complexidade França(2015) A complexidade que envolve a saúde publica põe
Tacca (2015) por terra qualquer pretensão de solução única. O
problema da judicialização das políticas públicas é
Hass (2017) de mão dupla.
Autorreferencialidade França(2015) A Constituição álibi é identificada como
Tacca(2015) efeito da autorreferencialidade do sistema
Lima (2016) jurídico referimdo-se à hipótese em que a
Corte atua buscando mais a conquista de
opiniões públicas, a que a efetividade do
direito à saúde
Acoplamento França(2015) o fenômeno da Judicialização é um caso
Estrutural Tacca(2015) mais radical de acoplamento estrutural em
Hass (2017) que os sistemas não podem deixar de
observar seus critérios de funcionamento

14
 Comunicação França(2015) Existem fluxos comunicacionais que
Tacca(2015) circulam no ambiente da sociedade
Hass (2017) carregando as expectativas de saúde
Tomada de Decisão França(2015) A falta de expertise dos Tribunais para com
Hass (2017) os aspectos técnicos da implementação da
Lima (2016) política pública e, também, no que tange à
compreensão do seu fenômeno político
ilustraria uma enorme carência cognitiva
dos operadores do direito a quando da
decisão judicial no acesso a medicamentos

Elaboração da autora

Os efeitos da Judicialização da Saúde sob a ótica sistêmica na categoria

complexidade investigados pela literatura demonstram as inúmeras possibilidades de
ação que possuem os sistemas. Nesse contexto Tacca (2016, 222 ocorrências) afirma
que a complexidade que envolve a saúde publica põe por terra qualquer pretensão de
solução única e a participação da sociedade influencia a concretização do direito à
saúde. Por isso, propõe que o artigo 196 da Constituição Federal de 1988 deve ser
analisado de forma a garantir a saúde enquanto política pública (ibidem, p.244).

Dessa maneira, o sistema parcial da política tem a função de garantir a saúde por
meio das políticas públicas e o sistema parcial do direito ao se utilizar da via
comunicativa dos filtros das Audiências Públicas, seleciona informações do ambiente.
Tais informações é que permitem aumentar o número de possibilidades (complexidade)
a que internamente o sistema terá a sua disposição no momento da tomada de decisão.
Mais especificamente, as audiências públicas realizadas pelo Supremo Tribunal Federal
(STF) permitem que o Sistema Parcial do Direito filtre inúmeras informações que
circulam pelo ambiente do sistema. Sem o auxílio desses filtros, dificilmente o sistema
teria êxito em tal tarefa comunicativa.

Outro efeito da complexidade da Judicialização é o problema da Judicialização

das políticas públicas ser de mão dupla. Para Hass (2017, 55 ocorrências) que
investigou os efeitos distributivos da Judicialização da Saúde sob a perspectiva
sistêmica, não se pode atribuir à decisão judicial a função de realizar o direito à saúde.
Por serem as ligações entre o sistema jurídico e político complexas há um dilema a ser
resolvido que para o referido autor, deve-se conciliar a natureza política das políticas
públicas com as interpretações legais.

15
 Nesse contexto Hass compreende que o sistema político e suas discussões se
vêem deslocados para o âmbito jurídico, onde os temas são amplos, dotados de
especificidades e tratados num nível de complexidade já reduzido, como acontece com
as exigências clínicas e administrativas da política de assistência farmacêutica. De um
lado, emerge o Poder Judiciário que decide com critérios da política protagonizando a
execução das funções políticas com parcialidade, a partir da utilização de critérios
extrajurídicos e, de outro, uma política que incorpora o ritmo, a lógica, a
processualidade e a prática da decisão jurisdicional (ibidem, p.88).

Diferentemente, França (2015, 93 ocorrências), aduz que os efeitos da redução

de complexidade perpassam o processo de institucionalização das políticas públicas. A
principal causa de aumento da Judicialização seria a ausência no ordenamento jurídico
brasileiro de regras que versem sobre o procedimento judicial das políticas públicas.
Sob a ótica da Teoria Sistêmica de Luhmann, os Tribunais têm a tarefa de supervisionar
a consistência das decisões jurídicas.

Para referida autora, as decisões judiciais que criam o direito, são formadas a
partir da atividade interpretativa e se realizam por meio da argumentação, que interpreta
a comunicação na perspectiva sistêmica, ou seja, seleciona possibilidades comunicativas
da complexidade discursiva, cujo objetivo do intérprete é alcançar um sentido válido de
comunicação normativa. Sugere-se, portanto, orientação de interpretação sistêmica.

Tal orientação de viés sistêmico possibilitaria ao julgador a redução de

complexidade nas decisões que envolvam procedimento judicial de políticas públicas.
Como exposto, haja vista não existir no ordenamento jurídico brasileiro regras que
disciplinem esse procedimento, sugere-se a orientação (ibidem, p.194):

i) o Judiciário não tem competência para criar políticas públicas, tarefa exclusiva do
sistema político;

(ii) as discussões envolvendo políticas públicas produzem irritações em vários sistemas

sociais, especialmente nos sistemas jurídico, político e econômico;

(iii) o Judiciário, quando provocado, se manifesta sobre questões envolvendo políticas

públicas apenas e tão somente sob a perspectiva do sistema jurídico;

16
(iv) ao interpretar a norma aplicável ao caso concreto, o sistema jurídico apresenta-se
cognitivamente aberto ao ambiente, observando as irritações ali produzidas e
absorvendo aquelas que o interessam, de acordo com sua própria estrutura e elementos,
já que ao realizar suas operações ele é operativamente fechado;

(v) no processo de argumentação, são utilizados regras e princípios. A argumentação

orientada precipuamente pelas regras constitucionais é uma argumentação formal,
mediante a qual o sistema jurídico pratica a autorreferência. Já a argumentação
orientada primariamente por princípios constitucionais pode ser vista como uma
argumentação substancial, na qual o sistema pratica heterorreferência;

(vi) na perspectiva sistêmica, a interpretação jurídica do direito é compatível com as

teorias da jurisprudência dos conceitos e da jurisprudência dos interesses. Os conceitos
(autorreferência) possibilitam o fechamento operacional do sistema e produzem
redundância e consistência; os interesses (heterorreferência) indicam que o sistema é
cognitivamente aberto ao ambiente que o circunda e produzem variação;

(vii) o objetivo da interpretação é alcançar a justiça interna (decisão juridicamente

consistente) e externa (decisão adequadamente complexa à sociedade);

(viii) o resultado da atividade hermenêutica produzida pelo sistema jurídico é incerto.

No que diz respeito à categoria autorreferencialidade, investigamos-na em

França (2015, 9 ocorrências). De onde constatamos que a tarefa dos Tribunais, sob a
ótica sistêmica, é supervisionar a consistência das decisões judiciais. Neste sentido,
interpretar o direito é um ato praticado por todos os sistemas sociais. Com o fim de
selecionar as possibilidades comunicativas da complexidade discursiva, o sistema
jurídico interpreta o direito, argumentando-o. Os tribunais que são os observadores de 2ª
ordem das decisões judiciais realizam o processo argumentativo reconstruindo suas
observações com base nas observações de 1ª ordem, que são as observações dos juízes
iniciais.

Nesta lógica circular, os Princípios indicam os dilemas do sistema jurídico,

todavia, é necessária a interpretação das normas com o fim de densificá-los e oferecer
saídas aos paradoxos do sistema. Temos assim, que as normas atuam em autorreferência
e os princípios em heterorreferência ou em argumentação formal e argumentação
17
substancial. Pode-se dizer que os efeitos da autorreferência na interpretação do direito
produzem redundância e consistência das decisões judiciais e os efeitos da
heterorreferência produzem variação das mesmas.

Os efeitos da autorreferencialidade em Judicialização da Saúde visam decidir

sobre política pública já existente, com acentuadas demandas em relação a
medicamentos. Mostra-se que a Jurisprudência tendo sido pacífica com o Princípio da
Solidariedade, o qual admite que qualquer ente pode ser acionado judicialmente para o
cumprimento da obrigação de dispensar medicamentos, e se os entes acionados não o
fizerem, a União deverá fazer. Ressalte-se que a Política Nacional de Assistência
Farmacêutica já estabeleceu a regra de competência no SUS para dispensar
medicamentos (Portaria 318 do Ministério da Saúde) que destaca a necessidade de
respeitar as atribuições estatais para acesso a medicamentos. Esse entendimento tem
sido minoritário nos Tribunais (ibidem, p.178).

A efetivação do direito à saúde no Brasil perpassa também por se compreender a

forma como as informações são filtradas no ambiente. Para Tacca, o controle social
irrita os sistemas parciais e interessa saber como se efetiva o direito autorreferencial
numa rede de comunicações (2015, 16 ocorrências).

Os efeitos da autorreferencialidade são então percebidos no sistema jurídico que

se apresenta de forma fechada e por ineficiência estatal, devido a inexistência de política
pública que assegure ao cidadão o direito à saúde, estes recorrem ao Poder Judiciário
para satisfazer suas demandas. Na interdependência da comunicação social, há uma rede
de filtros do controle social em matéria de saúde, o qual possui a função de selecionar,
minimizar e potencializar fluxos comunicacionais tanto para o direito, como para a
política. Assim, o Sistema Parcial da Política forneceria premissas decisionais e meios
legais e coercitivos para a efetivação do direito à saúde, bem como o Sistema Parcial do
Direito atuaria como corretor da Política.

Em Teoria de Sistemas, a categoria da autorreferencialidade é percebida em

comparação a heterorreferencialidade. Lima (2016, 27 ocorrências) adota a Teoria
Sistêmica para compreender a autorreferencialidade do sistema jurídico com o intuito de
selecionar decisões que identifiquem o processo evolutivo da positivação do direito.
Pode-se falar então dos efeitos da autorreferencialidade no processo de Judicialização

18
da Saúde em que há uma reação comunicativa do sistema jurídico em relação as
cobranças sociais pelo direito de acesso a medicamentos materializadas na hipótese de
Constituição-álibi.

A Constituição álibi é identificada como efeito da autorreferencialidade do

sistema jurídico referimdo-se à hipótese em que a Corte atua buscando mais a conquista
de opiniões públicas, a que a efetividade do direito à saúde. Ocorre muitas vezes quando
a população cobra atitudes de efeito imediato para sanar problemas sociais. Tal
cobrança social provocaria, assim, uma reação comunicativa: as decisões judiciais
seriam tomadas despreocupadas de seus efeitos concretos na sociedade.

Neste sentido, ao serem tomadas decisões que envolveriam a saúde pública,

criaria-se um álibi reforçando a confiança popular na Judicialização, todavia a prática
concreta de resolução do fenômeno para reduzi-lo, não ocorreria. Restando, nesse
estudo investigativo, que a atuação do STF nos casos em direito e saúde, seria
simbólica, e não efetiva (ibidem,p.712-713).

Em relação à categoria acoplamento estrutural, os efeitos referem-se à

Judicialização da Política ou a Politização da Justiça segundo França (ibidem,35
ocorrências); às decisões que abrangeriam a compreensão do direito à saúde e das
políticas sanitaristas, mas sem a incorporação de critérios políticos.

O acoplamento estrutural ocorreria o sistema supõe determinadas características

do seu entorno confiando estruturalmente nele. Nesse sentido, haveria uma
interdependência comunicativa entre o sistema do direito e da política (TACCA, 2015,
48 ocorrências). Se Luhmann considera os sistemas sociais, como o direito e a política,
autorreferenciais e autopoiéticos, operativamente fechados e cognitivamente abertos, é
possível afirmar que "o Judiciário se politiza" e "a política se judicializa"?

O sistema do direito e o sistema da política estão acoplados estruturalmente pela

Constituição e algumas questões interessam, ao mesmo tempo, ao sistema político e ao
sistema jurídico. Mas, se a política passa a ser comandada pelas regras do sistema
jurídico, ou vice-versa, ocorre que a política reduz-se ao direito ou o direito reduz-se a
política, o que anularia a autorreferencialidade dos sistemas (FRANÇA, 2015, p.53).
França investiga saber quais os limites da atuação judicial frente a uma questão política,

19
submetida ao Poder Judiciário, considerando o non liquet.3 Todavia, referida autora não
fornece meios assertivos de se diferenciar na Judicialização de casos, o que pertence
exclusivamente a Política e o que pertence exclusivamente ao Direito, a fim de se evitar
a corrupção dos códigos.

Se tem mais argumentos para enfrentar esta situação com Hass (2017, 14
ocorrências). Explica o autor que direitos sociais, como a saúde, relacionam-se com a
implementação de uma política pública sendo resultado de um processo que se dá
dentro do âmbito político, observando o funcionamento do diálogo entre governo e
oposição. Assim, desde a seleção dos problemas até a efetiva implementação da política
pública, as estruturas de decisão são selecionadas por agentes políticos e sociais no
diálogo com agentes administrativos, mais em função do momento político e da
capacidade de organização e pressão política, a que o alinhamento com as demandas
sociais e dispositivos constitucionais. Logo, a diferenciação entre a Politica e o Direito é
patente nas questões da Judicialização da Saúde, as quais subordinam-se a critérios
políticos muito mais que a critérios jurídicos e sociais. Valendo-se tais processos dos
procedimentos formais e da autoridade da norma jurídica como instrumento de
legitimação de suas decisões. Para este autor, as operacionalidades internas do sistema
do direito e da política são mantidas. Tanto que as questões políticas, administrativas e
clínicas são tratadas no momento em que são judicializadas, no sentido de serem
reconhecidas sua existência, mas não consideradas nas decisões de concessão de
medicamentos. Ou seja, são as políticas de saúde compreendidas e praticadas pelos
gestores da saúde, e não pelos operadores do direito.

No caso específico da Judicialização da Política de Assistência Farmacêutica, o

Poder Judiciário se manteria fiel à operacionalidade jurídica, desde a compreensão do
direito à saúde e as políticas sanitaristas, até a forma como se interpretam as exigências
administrativas e clínicas. Mas sem nenhuma forma de incorporação dos critérios
políticos que permeiam tais questões. Por isso, ressalta Hass (op.cit, p. 100) que o
fenômeno da Judicialização é um caso mais radical de acoplamento estrutural em que os
sistemas não podem deixar de observar seus critérios de funcionamento.

3
Sustenta-se com fundamento no art. 5º, XXXV, da Constituição (inafastabilidade do controle jurisdicional), que o
juiz não pode deixar de julgar uma causa que lhe foi submetida (proibição de juízos de non liquet).

20
 Para o citado autor, não há corrupção de códigos em referido fenômeno porque o
sistema jurídico vem atuando de acordo com o seu prisma de código e função, de acordo
com a sua autorreferencialidade. O que ocorre seria uma juridificação das questões
políticas e clínicas, tratadas de forma restritivas e inadequadas. Para Hass, o sistema
jurídico está fechado em sua operacionalidade, mas quando se trata de acoplamento
estrutural, deve o mesmo se abrir e observar os critérios da política. Não teria o Sistema
Jurídico sua referencialidade corrompida porque executa bem sua função. Mas haveria
uma juridificação das questões políticas e clínicas tratadas de forma restritivas e
inadequadas. Nesse sentido, o que o processo de juridificação requer é que seja
observado o papel crescente da Justiça na produção de políticas públicas.

Nas categorias comunicação e decisão judicial, a literatura observa que os

fluxos comunicacionais contribuem para a tomada de decisão judicial.

Existem fluxos comunicacionais que circulam no ambiente da sociedade

carregados de expectativas de saúde. Eles têm a função operativa e comunicativa a ser
operada pelos filtros do controle social. Dessa maneira, o sistema parcial do direito pode
se utilizar da via comunicativa dos filtros das Audiências Públicas para selecionar
informações do ambiente, as quais permitem aumentar o número de possibilidades
(complexidade) a que internamente o sistema terá a sua disposição no momento da
tomada de decisão (TACCA, op.cit, p.245).

O que possibilitaria o êxito da tarefa comunicativa é o auxílio desse filtro. Com

isso, aumentaria-se a probabilidade de o sistema efetuar a escolha mais adequada.
Escolhendo-se apenas uma possibilidade selecionada, o sistema reenvia uma nova
comunicação ao ambiente, (re)alimentando-o. Esta decisão permitiria sua evolução.No
intuito de o sistema calibrar seus filtros foi é que surgiu a proposta do Fórum Nacional
da Saúde, um mecanismo de diálogos entre os representantes dos conselhos e comissões
de políticas públicas.

A categoria tomada de decisão judicial surge no sistema jurídico dentro do

processo comunicativo judicial, resultado da interpretação do sistema em que somente é
direito, o posto por uma decisão, alterável por outra (LIMA, 2016, 13 ocorrências). Os
efeitos da tomada de decisão judicial refletidos na Judicialização da saúde dizem
respeito ao aspecto heterorreferencial ou cognitivo do sistema, segundo Hass (2017, 44

21
ocorrências). Assim, a saúde é um direito social relativo a uma política pública, o qual
requer que os operadores do direito compreendam o fenômeno político que conforma a
gestão da saúde pública. A literatura investigada entende que nos Tribunais haveriam de
existir expertises nos aspectos técnicos da implementação da política pública.

No que tange à compreensão do fenômeno político haveria uma enorme carência

cognitiva dos operadores do direito a quando da decisão judicial no acesso a
medicamentos (HASS, 2017, p.61). Pois, quanto mais aspectos técnicos tiverem de ser
considerados pelo crivo jurídico – que vão desde a prescrição de protocolos clínicos,
passando pela utilização dos recursos públicos, até à sua distribuição do bem entre as
diferentes classes sociais – mais necessidade haveria de se desvelar os argumentos dos
gestores para a tomada de decisão. Porém, tal operação jurídica vem sendo, segundo a
literatura, proferida nos limites da relação jurisdicional e restrita às condições
estruturantes. Ocorre então, que as decisões judiciais em matéria de saúde passam a ser
transmitidas por meio do exame individualizado na figura do pedido, restrito aos
elementos existentes no processo, distantes de considerações heterorreferenciais.

Em se tratando da judicialização da política de assistência farmacêutica, Hass

argumenta (ibidem,p.81) que deve-se considerar na decisão judicial, não somente aquilo
que se encontra disposto nas normas constitucionais ou infralegais, mas também os
programas – regulamentações, portarias, doutrina e jurisprudência que preencheriam o
conteúdo das exigências do fornecimento de medicamentos, a fim de que a decisão seja
dotada da materialidade clínica e administrativa necessárias aos julgamentos. No
entendimento de França destaca-se que o que o Tribunal deve instituir é um
procedimento específico voltado para casos que envolvam políticas públicas, a fim de
que os argumentos das decisões judiciais sejam refinados.

A tríade da decisão seria formada pelo autor da ação a quem competiria

demonstrar que sua expectativa é legítima. Ao réu, elucidando as medidas pertinentes e
a reserva dos recursos. E o juiz atuaria na confrontação do dever existente com a real
competência do agente público para a implementação da política (ibidem,p.201).

Nessa linha de raciocínio, observa-se que mesmo havendo a obrigatoriedade do

juiz de decidir devido ao non liquet, já não poderia mais o mesmo ofertar qualquer
comunicação. A comunicação jurídica a ser ofertada em decisões judiciais que

22
envolvam a saúde pública deverá ser construída com os elementos do sistema jurídico,
que por sua vez, ao incorporar as irritações do ambiente, reduzindo complexidades,
deverá buscar sempre a consistência do processo decisório em atos de justiça interna e
externa.

2.3 As lacunas na literatura sobre a judicialização da saúde sob a ótica da teoria de

Teoria de Sistemas.

No estudo proposto por Lima (2013,2016) o objetivo foi o de identificar se a

atuação em direito e saúde resultava em efetividade ou simbolismo. O estudo conclui
que as hipóteses de atuação efetiva ou simbólica restaram inconclusivas e simplistas
para descrever um ambiente tão complexo como o demonstrado pela coleta de dados
empíricos. Este fato denota uma lacuna no procedimento investigativo do referido autor
no que diz respeito à metodologia da coleta de dados, pois o mesmo se refere ao método
como um processo dedutivo. Fato este que aponta a lacuna de uma metodologia própria
a ser aplicada à Teoria de Sistemas. Em que pese as importantes contribuições
científicas do autor.

A produção acadêmica do direito à saúde no Brasil vem crescendo em função da

Judicialização da Saúde e da Audiência Pública nº04/2009. Nesse contexto, Schwartz
(2014) pretende observar não pela ótica da dogmática jurídica, a qual analisa normas,

23
mas pela ótica sistêmica, a fim de perceber as construções sociais entre tempo e o
direito relacionado a saúde.

Nesta linha de raciocínio as contribuições do autor dizem respeito à memória, ao

perdão, à promessa e ao questionamento e a questão específica do problema da
Judicialização residiria no risco da diacronia, pois magistrados, gestores públicos e
cidadãos decidiriam o direito com orientação ao futuro ou ao passado. Mas é então que
a contribuição do autor se faz importante para compreender o alvo dos médicos e
pacientes dentro do sistema jurídico, a doença atual. A lacuna desta investigação faz
referência à aplicação empírica das categorias teóricas.

Segundo Machado (2015), a Judicialização da Saúde tem sido objeto de debate,

no que se refere às alternativas do processo de tomada de decisão sobre alocação
orçamentária e em razão da desorganização do Estado na definição e implementação de
políticas públicas. Resulta o fenômeno também do binômio coletivo-individual das
demandas judiciais. Outro fator é a falta de base empírica para sustentar afirmativas
como a “Judicialização é elitista” não havendo consenso sobre esse fato; e os dados
obtidos em caráter local não poderiam ser transpostos a uma imagem nacional. A autora
da importantes contribuições para o delineamento do fenômeno. Adota a teoria da
justiça de Norman Dells e centraliza a discussão sobre se Judicialização da saúde
fundamenta-se em elementos orçamentários ou de acesso a direitos por determinada
classe social podriam restringir-se a considerações éticas. Neste ponto, sua investigação
aproxima-se da teoria sistêmica, que embora a autora não a adote, possui a mesma
opinião de Niklas Luhmann para quem os elementos morais não integrariam as
discussões sistêmicas.

A fim de compreender o processo judicial decisório envolvendo as políticas

públicas de saúde à luz da Teoria Sistêmica, França (2015) buscou analisar se o sistema
direito cumpriria a sua função específica de processamento de expectativas, sem
corrupção de código. A autora contribui com sua investigação por afirmar que no
ordenamento jurídico brasileiro não há regras que disciplinem especificamente o
procedimento judicial das políticas publicas, a exemplo das demandas judiciais que
envolvem o acesso a medicamentos, ofertando uma lista de operações sistêmicas que ao
serem executadas impulsionariam a congruência das expectativas do sistema jurídico da
saúde. Observa-se a existência de lacuna nesta investigação referente à metodologia
24
adotada relacionar-se à dogmática jurídica clássica, e não à teoria sistêmica. Por
consequência, as técnicas de pesquisa (análise de normas internacionais e pesquisa
bibliográfica por exemplo) são insuficientes na abordagem sistêmica.

A Audiência Pública de Saúde vem sendo percebida pelos investigadores como

exemplo de acoplamento nas estruturas dos subsistemas jurídico e político-sanitário
(SANTOS, DELDUQUE E MENDONÇA, 2015). Neste contexto referidos autores
objetivaram levantar e analisar os discursos proferidos em Audiência Pública da Saúde
(nº04/2009 – STF). Os resultados desta investigação revelaram que a Audiência Pública
é uma ferramenta estratégica, na qual seus discursos apresentam distintas teses, de
acordo com os segmentos de participantes. O que possibilitaria oportunidade de mútua
aprendizagem aos ditos subsistemas sociais. Tal estudo inova nas técnicas de
investigação metodológica, fundamentada num estudo quali-quantitativo, projetado nas
falas dos representantes, por meio de análise do discurso, a qual utilizou programa
computadorizado “QualiQuantiSoftware”. Agregou-se as falas coletadas em
macrocategorias de análise, comparando-se com os fragmentos dos discursos. Este
estudo revela-se inovador, tanto na utilização do ferramental abstrato das categorias
sistêmicas, quanto no desenvolvimento de metodologia adequada à lógica sistêmica.

Ampliando o cenário do direito à saúde como direito social e, portanto, referente

a uma política de saúde, Oliveira (2015) interessa-se por compreender como o direito à
saúde configura-se, tanto no ordenamento jurídico, quanto no sistema administrativo
brasileiro. Nesse diapasão, o autor inova na nomeação do fenômeno que envolve a
comunicação do direito à saúde, chamando-a de “Governança Sanitária”, no sentido de
ser exercida para efetivar o acesso a esse direito social. O autor aborda também políticas
de saúde responsivas e democráticas, bem como a necessidade de se buscar a eficiência
na saúde. Este estudo apresenta lacunas, tanto na teoria sistêmica, a qual afirma ser um
aporte, mas não demonstra as categorias utilizadas, nem avança na metodologia, para
além da análise bibliográfica.

Observou-se que determinados autores, a exemplo de Bôas Filho (2015),

desdobram a Teoria de Sistemas, observando os sistemas da política e do direito em
outros autores com pontos de vista sistêmicos, mas diferenciados das categorias
luhmannianas. Assim, referido autor trabalha os processos de “juridicização”e
“judiciarização” sob a ótica sistêmica da Sociologia Política do Direito do francês
25
Jacques Commaille. Para este autor essa referência teórica contribui ao aperfeiçoamento
da interdisciplinaridade dos sistemas, a manutenção das fronteiras (entre Sociologia
Política e Direito) e visão das estratégias institucionais de autonomia. A contribuição de
Bôas Filho é a abordagem histórica das categorias que traz à luz, a qual nos possibilita
expandir as analogias de autores com vertentes sistêmicas e identificação de fenômenos
sistêmicos na sociedade. O autor silencia sobre a metodologia de pesquisa adotada.

Por representar a Judicialização da Saúde uma sobrecarga de demandas no

sistema jurídico, Port (2015) investiga se a celeridade dos julgamentos interfere na
necessidade de exame das demandas qualificadas, ou seja, demandas que requerem uma
justificação clara, relativa ao caso concreto, devem seguir a celeridade de julgamento
que caracterizam as demandas repetitivas? Por tal motivo, o autor investiga o papel da
jurisprudência nas decisões judiciais por demandas repetitivas. Traz à lume um
interessante observação sobre os casos judiciais em direito e saúde, pois o CNJ vem
orientando a adoção de seus enunciados e recomendação para a construção de sentença
em consonância com as políticas públicas de saúde. Segundo Port (idem) haveria uma
inaptidão dos juízes em julgar demandas específicas, como o direito de acesso à saúde,
em curto prazo de tempo, pois requereria um maior prazo. Sua opinião permeia a
hipótese de legitimação pelo procedimento. Sua investigação é bibliográfica, sem
aplicação das categorias utilizadas e, portanto, sem metodologia sistêmica.

Muitas questões perpassam pelo fenômeno em exame. Teixeira e Silva (2015)

tem por objetivo investigar sobre o dever do Estado em fornecer ou não medicamentos
experimentais. Neste artigo, o autor conceitua a Judicialização da Saúde como
possibilidade do Poder Judiciário dirimir lides que versam sobre o direito fundamental à
saúde, com base no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em contraposição os
limites orçamentários e logísticos do Estado. Para o autor o desafio do fenômeno
consiste em formular estratégias políticas e sociais coadunadas com garantias
democráticas. Contudo, os autores não apresentam verificação empírica de hipóteses.
Portanto, não há também metodologia construída.

A fim de investigar o diálogo entre os subsistemas sociais da saúde e do Direito,

Pereira (2015) aplicar a Teoria de Sistemas de Luhmann, a partir das observações dos
subsistemas saúde e direito. Observa o autor que nas políticas de saúde é imprescindível
o diálogo entre os subsistemas e para a dispensação dos medicamentos é importante a
26
observância de normas técnicas. Sua investigação embasa-se em interpretação
bibliográfica e documental, mas o autor não demonstra a metodologia de aplicação das
categorias sistêmicas.

Por ser a saúde um campo aberto para investigações sistêmicas, Szinvelsky e

Martini (2016) visam compreender o impacto da transdisciplinaridade na efetivação do
direito à saúde. Segundo os autores, novos direitos impactam a estrutura interna dos
sistemas sociais e a transcisciplinaridade seria a ferramenta adequada para se observar
questões como o direito à saúde. Contudo, argumentam os autores que é necessário que
os operadores do direito revejam suas ferramentas de análise para compreender os
fenômenos que emergem em uma sociedade complexa e transdisciplinar. Todavia, os
autores não esclarecem sua metodologia de investigação.

O potencial comunicativo do controle social e a forma como essa operação pode

contribuir, a fim de irritar os sistemas parciais da sociedade, é o ponto de partida no
estudo de Tacca (2016). Em sua Tese o autor avaliou as informações filtradas no
ambiente por meio do controle social, e como isso influencia no Direito à saúde. O autor
se valeu da Teoria Sistêmica Luhmanniana para ofertar suas contribuições afirmando
que as políticas públicas em saúde são primordiais para a efetivação do direito à saúde.
E a operação seletiva de fluxos comunicacionais poderia ser potencializada com a
utilização de inteligência artificial. Todavia, metodologicamente o autor se vale de uma
interpretação histórica para observar as categorias sistêmicas.

Na esteira de entendimento de Bielh, Amon et al(2016), a Judicialização pode

ser um reflexo de diferenças regionais da força do Poder Judiciário, ou seja, pode
aumentar ou diminuir, dependendo da atuação da Defensoria Pública, e também em
função das limitações da administração pública. Este material coletado não se trata de
um artigo, mas de uma carta de referido autores ao estudo de Gomes e Amador
publicado em 2015 sobre a Judicialização da Saúde no Brasil. O que torna esta
comunicação interessante são as observações dos autores sobre a publicação dos dados
acerca do tema.

Assim os mesmos afirmam que no fenômeno da Judicialização devem-se evitar

desconhecer as diferenças regionais, e encaixar todo o fenômeno da Judicialização num
padrão uniforme, posto que limitaria a compreensão dos intérpretes e suas implicações.

27
Passível também de observação deve ser a análise acadêmica guiada pela consideração
de achados heterogêneos de diversos estudos.

No que diz respeito aos efeitos distributivos da Judicialização da saúde, Hass

(2017) constrói um estudo de caso com o fim de investigar a Judicialização da saúde no
Município de Franca em razão dos impactos que esse fenômeno causa à administração
Municipal. Para tanto, se vale da Teoria de Sistemas Autopoiéticos de Luhmann com o
fim de provar que não se atribui única e exclusivamente à decisão judiciais a função de
realizar o direito à saúde. Mas a observação das implementações das políticas de saúde,
no que diz respeito aos aspectos financeiros, as necessidades de observância de
Protocolos Clínicos, Laudos técnicos e critérios de repartição da política pública.
Metodologicamente seu estudo utiliza o método hipotético dedutivo de Karl Popper e
diretrizes metodológicas de Lee Epistein.

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