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ASSIS
2014
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ASSIS
2014
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Aprovado em:
BANCA EXAMINADORA
_______________________/__/___
Prof.
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Prof.
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Prof.
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DEDICATÓRIA
Aos meus pais, minha irmã e meus familiares, pelo incentivo e apoio
incondicional.
Meus amigos que fizeram parte da minha formação e que vão continuar
presentes em minha vida com certeza.
4
Ruy Barbosa.
5
RESUMO
O presente trabalho traz à luz breves reflexões acerca da responsabilidade civil dos
pais em relação aos filhos em caso de abandono afetivo, principalmente quando se
fala em descumprimento dos deveres e obrigações dos pais decorrentes do poder
familiar. O escopo deste estudo cabe investigar a ausência de um dos genitores na
formação dos filhos, gerado grandes discussões na doutrina e jurisprudência
nacional, que é a questão do abandono afetivo por parte dos pais ou de um deles,
poder causar dano moral e psíquico aos filhos, ensejando indenização por dano
moral aos pais abandônicos. Embora existam argumentos tentando negar a
reparação civil por abandono afetivo sob a justificativa de não ser possível forçar a
convivência entre pais e filhos, bem como o desenvolvimento do amor, os tribunais
já vêm se posicionando de forma positiva em indenizar os filhos nesses casos,,
atribuindo ao afeto valor jurídico.
ABSTRACT
This study brings to light brief reflections on the civil liability of parents towards their
children in cases of emotional abandonment, especially when it comes to breach of
the duties and obligations of parents arising out of family power. The scope of this
study it is worth investigating the absence of a parent in the education of children,
generated much discussion in doctrine and national jurisprudence, that is the
question of emotional abandonment by parents or one of them, may cause moral and
psychological harm to children, allowing for compensation for moral damage to
abandônicos parents. While there are arguments trying to deny the civil reparation for
emotional abandonment under the justification that you can not force interaction
between parents and children, as well as the development of love, the courts have
already positioning themselves positively to indemnify the children in these cases,
attributing to affect legal value.
ART - Artigo
ARTS - Artigos
CC - Código Civil
CF - Constituição Federal
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................... 09
.
1. RESPONSABILIDADE CIVIL.........................................................................
11
1.1 Breves Considerações.................................................................................. 11
1.2 A Evolução da Responsabilidade Civil.......................................................... 13
1.3 Espécies de Responsabilidade Civil.............................................................. 15
1.3.1 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual.................................. 15
1.3.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva...................................................... 17
1.3.3 Responsabilidade Direta e Indireta............................................................. 19
1.4 Pressupostos da Responsabilidade Civil....................................................... 19
1.4.1 Ação ou Omissão....................................................................................... 20
1.4.2 Culpa ou Dolo do Agente............................................................................ 21
1.4.3 Relação de Causalidade............................................................................. 22
1.4.4 Dano........................................................................................................... 22
3. ABANDONO MORAL....................................................................................... 31
3.1 Conceito........................................................................................................... 31
3.2 Responsabilidade Civil: Indenização................................................................ 36
CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................................
41
REFERÊNCIAS......................................................................................................
43
9
INTRODUÇÃO
Estudar a família se tem logo à ideia de uma tríade afeto, amor e carinho
entre pessoas parentas por consanguinidade, ou melhor, dizendo, por vínculo
sanguíneo ou por afinidade. Mas dessas relações também surgem diversos conflitos
das mais diferentes ordens, sejam elas vinculadas à traição, ao abandono afetivo ou
a falta de assistência material decorrente do descumprimento de deveres referentes
ao poder familiar tão consagrado no Código Civil Brasileiro, na parte que trata do
Direito de Família, na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e
Adolescente.
É fato que tanto o pai quanto a mãe, querendo e tendo condições morais e
psicológicas, devem estar presentes no processo de formação dos filhos, e possuem
condições de igualdade para exercerem esse direito, especialmente frente às
garantias constitucionais.
1. RESPONSABILIDADE CIVIL
O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos
prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa
composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como
15
reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a
penal (DINIZ, 2011, p. 27).
No art. 927, depois de estabelecer, no caput, que “aquele que, por ato ilícito
(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, dispôs, refletindo
a moderna tendência, no parágrafo único, verbis: Gonçalves (2005, p. 8): “Haverá
obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano de
implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem”.
Neste caso o rotula-la como responsável quem pratica o ato danoso, podendo
ser ainda, aquele que se torna o mandante da conduta prejudicial aos interesses da
vítima.
O art. 186 do Código Civil Brasileiro estabelece a regra de que todo aquele
que causar dano a outrem fica obrigado à reparação do mesmo.
Em relação à conduta, esta pode ser própria (direta) ou por meio de ato de
terceiro (indireta). A responsabilidade direta recai sobre aquele que, em razão de
sua conduta, omissiva ou positiva, causou danos; já a responsabilidade indireta recai
sobre a pessoa que não foi causadora do dano, mas que é responsável por ele, tal
como a responsabilidade dos pais perante os menores, sendo as hipóteses
elencadas pelo art. 932 do Código Civil (PETROUCIC, 2008)2.
É de grande valia verificar se o agente podia ter agido de outra forma nas
circunstâncias do caso concreto. No entanto, atualmente entende-se que não existe
1
PETROUCIC, M. Z. Da responsabilidade civil. 2008. Disponível em: <http://www.intertemas.unitoledo.br/revista> Acesso
em: 27 mar. 2014.
2
Idem (id).
21
um padrão único de conduta correta e diligente, o que existe são vários modelos de
conduta e isto deverá ser levado em consideração pelo julgador no momento da
apuração da culpa.
A culpa pelos atos ilícitos tem sentido amplo, abrangendo tanto o dolo, que se
opera pela vontade consciente do agente em causar o dano, onde há uma intenção
deliberada de ocasionar prejuízo, pela vontade de perpretá-lo, quanto à culpa em
sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia).
Todos concordam em que o art. 186 do Código Civil cogita do dolo no início:
“ação ou omissão voluntária”, passando em seguida, a referir-se à culpa:
“negligência ou imprudência” (GONÇALVES, 2005, p. 33).
1.4.4 Dano
O novo Código Civil aperfeiçoou o conceito de ato ilícito ao dizer que o pratica
quem “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186).
23
Ao adentrar na esfera familiar, o ideal para os filhos é que sejam criados pelos
pais num lar único e harmonioso. No caso dos filhos de pais separados, o melhor
interesse também está em serem criados pelos pais, qualquer que seja a forma de
guarda, inclusive a unilateral (CEZAR-FERREIRA, 2011, p. 127).
Ainda Silva (2006, p. 28) o poder familiar traz deveres e direitos a serem
exercidos pelos pais na relação com seus filhos e quando não há o cumprimento
desses deveres assegurados pelo Código Civil, pela Constituição Federal e pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente os pais devem ser responsabilizados.
De acordo com Silva (2006, p. 28) nossa Constituição, em seu art. 226, §5º
expressamente declara: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. É o dever comum de ambos os
pais no casamento, como lhes impõe o artigo 1.566, inc IV do Novo CC e se
coaduna dentre os atributos do poder familiar previstos no art.1.634 do Novo CC.
25
Assim, chamado poder familiar é exercido igualmente por pai e mãe (se
capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste
atributo.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I- Dirigir-lhes a criação e educação;
II- Tê-los em sua companhia e guarda;
III- Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV- Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobrevive, ou sobreveio não puder exercer o poder familiar;
V- Representa-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil e assistí-
los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI- Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII- Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos
pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A
missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e
educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais. A essência
existencial do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo a
afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo
desvelo, enfim, pela convivência familiar.
Diniz (2011, p. 551) assinala que quem exerce poder familiar responderá
solidária e objetivamente pelos atos do filho menor que estiver sob sua autoridade e
em sua companhia (CC, arts. 932, I 933 e 942), pois como tem obrigação de dirigir
sua educação deverá sobre ele exercer vigilância. O lesado poderá propor ação
contra o menor, desde que emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, I, ou
contra seus genitores, ou contra ambos, mas é do incapaz é subsidiária e mitigada,
27
se seus pais não puderem reparar o dano causado (CC, art. 928). Assim sendo,
para que se configure tal responsabilidade será mister que:
Diniz (2012, p. 735) assinala que o menor tem direito à informação, cultura,
lazer, esportes, diversões, espetáculos, produtos e serviços condizentes com sua
condição de pessoa em desenvolvimento e com valores de seu contexto social,
qualquer ameaça, violação ou restrição a esses direitos gerará ao ofensor
responsabilidade jurídica (Lei n.8.069/90, arts. 73 e 58).
28
Na obra de Diniz (2012, p. 37) o moderno direito de família rege-se por vários
princípios, dentre eles: Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana (CF,
art. 1º, III), que constitui base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva),
garantindo, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a
realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente
(CF, art. 227).
A obrigação dos pais de criar e educar dos filhos, além de estar incluída na
Constituição Federal, também está inserida no inciso I, artigo 1.634 do Código Civil e
no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (2002, p. 5): “Aos pais
29
3. ABANDONO MORAL
“O afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela” assinala Dias
(2003, p. 02). A frase mencionada nos remete a ideia do afeto como um elemento
constitutivo de direitos. O afeto é o elo que deve reger toda relação familiar, com
base no carinho, amor, respeito, atenção, cuidados e em consonância com o
princípio de dignidade da pessoa humana.
3.1 Conceito
3
CUNHA, M. E. de O. O afeto face a dignidade da pessoa humana e seus efeitos jurídicos no direito de família.
Disponível em: <http:ibdfam.org.br/?artigos&artigo=482>. Acesso em: 29 jul. 2014.
32
Para configurar ato ilícito, o abandono afetivo deve ser voluntário, pois se, por
exemplo, o pai se afasta do filho em razão de ter contraído doença contagiosa, não
há ilícito, visto que rompido o nexo de causalidade pela excludente da força maior.
Cite-se, ainda, o caso de o guardião passar a residir em localidade distante e o não-
guardião carecer de recursos financeiros para o encontro, hipótese na qual, em
princípio, não estará caracterizado o abandono afetivo (NADER, 2010, p. 362).
De acordo com Melo (2005, p. 01): “ocorre o dano afetivo quando um dos
componentes da entidade familiar abandona moralmente o filho menor, mesmo que
toda assistência material lhe seja fornecida pelos alimentos ofertados
voluntariamente ou por decisão judicial”.
[...] o descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono
moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para
que se preserve não o amor ou obrigação de amar, o que seria impossível,
mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que
causa o trauma moral da rejeição e da indiferença.
Neste atual contexto, o pai que abandona moralmente o seu filho menor está
violando a Lei 8.069/90 (2002, p. 02) em seu:
No entanto, apesar de não haver previsão exclusiva acerca desse fato, não
pode a Justiça fechar os olhos permanecer insensível, quedando-se o filho
prejudicado em sua formação social, moral e psicológica pela insensatez de um mau
pai, de sorte que a jurisprudência vem abrindo espaço e determinando o
direcionamento do direito nesse sentido, bastando para isso, examinar alguns
julgados que reconhecem o direito do filho pleitear a reparação por dano moral, em
decorrência do abandono paterno que sofreu (FERREIRA, 2008)5.
4
PEREIRA, R. da C. Pai, por que me abandonaste? 2005. Disponível em: <http:// www.rj.apase.org.br> Acesso em: 30 jul.
2014.
5
FERREIRA, A. U. A. O princípio da afetividade e a reparação civil por abandono paterno filial. Revista Jurídica Consulex.
ano XII,n. 272, 15 maio, 2008. Disponível em: <http://www.lexml.gov.br> Acesso em: 30 jul. 2014.
35
Silva (2006, p. 150) assinala interessante este contorno para tentar mostrar a
verdadeira importância que a figura paterna representa hoje dentro do âmbito
familiar, não exclusivamente como o antigo único provedor, mas como participante
juntamente com a figura materna, na condução da criação e educação da prole
comum. Importância essa que não pode ser menosprezada se, porventura e
infelizmente, ocorre o rompimento do casal.
Ainda Silva (2006, p. 147) a principal coisa que um pai faz é colocar seus
filhos no mais amplo contexto social, ajudá-los a entender as exigências necessárias
para viver em um mundo fora da família. Sabemos, assim como uma descoberta
clínica, que ser cuidado exclusivamente por mulheres restringe a exploração a
exploração do ambiente por uma criança e retarda o desenvolvimento de alguns
tipos de competência externa.
Dessa forma, não existem dúvidas que o menosprezo causado por aquele,
que jamais deveria eximir-se de dar afeto ofende a dignidade, à integridade
psicofísica e gera dano à personalidade do filho que deve ser, sim, reparado pelo
pai, quando for o causador do dano.
Por ser o abandono afetivo espécie de dano moral, essa questão apenas
retorna, com nova roupagem, à velha discussão da possibilidade de indenizar o
dano exclusivamente moral, matéria já superada pelo Direito.
[...] o descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono
moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para
que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria
impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de
cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença (AVEZEDO,
2004 apud MELO, 2005).
6
AZEVEDO. 2004. In: MELO, N. D. de. Abandono moral: fundamentos da responsabilidade civil. 2004. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br> Acesso em: 30 jul. 2014.
7
MELO, N. D. de. Abandono moral: fundamentos da responsabilidade civil. 2005. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br> Acesso em: 30 jul. 2014.
38
Outra decisão que merece ser recordada foi proferida pelo Tribunal de Alçada
de Minas Gerais, pelo voto do relator Unias Silva, que reformou sentença de
primeiro grau, acolhendo o pedido de um rapaz contra seu pai, por abandono moral,
cuja condenação também foi fixada em duzentos salários mínimos, cuja
fundamentação principal foi a de que “ser pai não é só dar o dinheiro para as
despesas, mas suprir as necessidades dos filhos”, considerando ainda que "a
responsabilidade não se pauta tão-somente no dever alimentar, mas se insere no
dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da
dignidade da pessoa humana" (MELO, 2005)8.
Embora este filho tenha buscado pelo pai, tanto na infância, quanto na
adolescência e na fase adulta este rejeitou-o e não arcou com sua
responsabilidade paterna, inerente ao poder familiar, tal responsabilidade
está em estreita consonância com o dever de criar e educar os filhos,
previsto no art. 229 da Constituição Federal.
8
Idem (id)
39
Realmente, não há decisão capaz de fazer com que alguém sinta amor pelo
outro, concorda Costa (2008, p. 50), porém, assegura a autora:
É certo que é cedo para fazermos afirmações, já que, o que tema é atual e há
poucas decisões nesse sentido, contudo a tendência é de que este instituto progrida
e muitos outros julgados sejam procedentes ao mesmo, pois o dano afetivo é uma
espécie de dano moral e a afetividade que o norteia, é juntamente com a dignidade
da pessoa humana.
9
SILVA, U. In: MELO, N. D. de. Abandono moral: fundamentos da responsabilidade civil. 2005. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br> Acesso em: 30 jul. 2014.
40
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo exposto pode-se concluir com este trabalho que a família, tal
como conhecemos hoje, é resultante de um longo processo de desenvolvimento
histórico, devendo cada um de seus integrantes respeitar a dignidade do outro, pois
a mesma converteu-se em espaço de realização humana, valorizando a pessoa
mais do que suas relações patrimoniais.
A relação entre os pais e seus filhos deve ser sócio-afetiva, que faz a criança
ou adolescente crescer e se desenvolver física e moralmente pouco importando a
origem dessa relação, desde que seja lícita e o filho seja respeitado, acima de tudo
em sua dignidade, sendo sempre tratado com muito amor.
Entendemos ser cabível a indenização por dano afetivo, sempre que o pai ou
a mãe abandonar moralmente o filho e influenciando negativamente o seu
desenvolvimento. A importância que o amor e o carinho dos pais representam na
vida dos filhos é indubitável, sendo que o elo entre pais e filhos é uma relação
insubstituível, e, o tempo não retroage para que o dano seja reparado. Dessa forma,
a única maneira de se fazer justiça nos casos de dano afetivo, é através de
indenização em dinheiro.
42
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil e Constituição Federal. 60ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
DIAS, M. B. Manual de direito das famílias. 5ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 27ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2012. v. 5.
DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. v. 7.
WALD, A.; GIANCOLI, B. P. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva,
2011. v.7.