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Cristiane Okanobo
Banca Examinadora
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AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
This essay tries to convey the reach for the rules of the civil
responsibility in the rupture of the stable union. For that, other situations in the ambit of
the family right are shown, and these also make the application of the civil
responsibility rules viable – they are the rupture of engagement and the litigious
separation with severe violation of the marital obligations.
The study of the civil responsibility comprehends its concept,
presuppositions and the contractual and extra-contractual types, once it refers to a
dynamic institution and aims at restating the balance threatened by the illicit act,
through damage repairing.
The change in the family structure is conveyed, affirming that the
marriage, these days, is not the only way to build a family anymore. It can also be
observed that the basis of the family is affection. Thus, the purpose of this essay makes
it possible for the family to play its constitutional role as the society foundation, as it
strengthens its roots.
The historical analysis of the stable union makes it easier to understand
its characteristics, effects and the reason for the adopted terminology, partners or people
living together. The study of the rights and duties addressed to this kind of family entity
is pointed out, in order to show that the family right does not state rules for repairing
damage caused by the severe and guilty act of not accomplishing these duties by one of
the partners.
Enhancing the theoretical studies, we search for subsidies in the doctrine
and in the jurisprudence to found the repairing of damage, either material or moral,
which occurred through the guilty rupture of the stable union.
Finally, we can confirm the possibility to extend the civil responsibility
rules in the family right, especially in the stable union. Since the presupposed characters
of the civil responsibility are present, the repairing of damage is based on the article
no.186 of the Civil Code. The repairing of the offenses aims at strengthening the family,
valuing the affection bonds and the respect among its members.
SUMÁRIO
RESUMO.........................................................................................................................V
ABSTRACT...................................................................................................................VI
INTRODUÇÃO.............................................................................................................09
1. Noções gerais.......................................................................................................11
2. Conceito...............................................................................................................18
3. Pressupostos da responsabilidade civil................................................................23
3.1.Ação ou omissão..................................................................................................23
3.2.Dolo ou culpa do agente......................................................................................25
3.3.Relação de causalidade........................................................................................28
3.4.Dano.....................................................................................................................29
3.4.1.Dano moral.......................................................................................................32
4. Responsabilidade civil contratual e extracontratual............................................37
1. Breve histórico.....................................................................................................60
2. Terminologia adotada..........................................................................................67
3. Conceito...............................................................................................................71
4. Natureza jurídica..................................................................................................76
5. Requisitos necessários para a configuração da união estável..............................79
6. Deveres de ambos os companheiros....................................................................91
7. Efeitos..................................................................................................................97
8
CONCLUSÃO..............................................................................................................124
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................128
9
INTRODUÇÃO
1. NOÇÕES GERAIS
1
De acordo com Regis Fichtner Pereira, A responsabilidade civil pré-contratual, Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 14: “o legislador brasileiro optou pelo modelo francês de responsabilidade civil. O
Código Civil brasileiro, conquanto sistematizado segundo o modelo do BGB – o modelo alemão consiste
em dividir as disposições do Código em uma parte geral e uma parte especial - , contém uma regra geral
de responsabilidade civil, expressa no seu art. 159 (atual 186), claramente inspirada no art. 1.382 do
Código civil francês.”
2
Corresponde ao artigo 159 do Código Civil 1916.
3
Dispõe o artigo 5º, V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem.” e no inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente
de sua violação.”
4
O novo Código trouxe uma modificação na redação do artigo 186, comparando-o ao artigo 156 do
Código Civil de 1916, este dispositivo usava a alternativa “ou” (“...violar direito ou causar prejuízo a
outrem”) e o atual artigo 186 usa a aditiva “e”, (“...violar direito e causar dano a outrem”). Explica Rui
Stoco, Tratado de responsabilidade civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 6.ed., p. 124 que “a
violação do direito já caracteriza o ato ilícito, independentemente de ter ocorrido dano. Ou seja, o ato
ilícito é aquele praticado com infração de um dever legal ou contratual. Violar direito é cometer ato
ilícito. A ilicitude está na só transgressão da norma.” Consultar também, Sílvio de Salvo Venosa, Direito
Civil, São Paulo: Atlas, v.4, 4.ed., 2004, p.12.
12
A noção de ato ilícito está diretamente ligada ao tema, pois é uma das
fontes da obrigação de reparar o dano, como veremos, a idéia de responsabilidade civil
que interessa a este trabalho, é a reparação do prejuízo sofrido pela vítima. Desta forma,
ainda que de maneira sucinta, importante situar o ato ilícito no ordenamento jurídico.
Encontram-se na doutrina várias classificações. A maioria parte do
gênero fato jurídico que é a adequação de um fato à lei, produzindo conseqüências
jurídicas, tem-se: fatos jurídicos naturais e voluntários. Os primeiros decorrem de
acontecimentos da natureza, como por exemplo, raios e tempestades e, os segundos,
originam-se de condutas humanas e, dividem-se em lícitos e ilícitos. Os atos lícitos, por
sua vez, subdividem-se em ato jurídico e negócio jurídico. O ato jurídico depende da
vontade humana para que ocorra e seus efeitos já estão previamente definidos em lei,
por exemplo, a adoção. O negócio jurídico também depende da vontade humana, mas
seus efeitos serão definidos por quem pratica o negócio, por exemplo, o testamento.5
Por fim, o ato ilícito que é aquele praticado contra a lei. Dentre as
definições encontradas, há discussão em saber se a culpa integra o conceito de ato
ilícito. Sérgio Cavalieri Filho levanta a questão: “com efeito, se a culpa é elemento
integrante do ato ilícito, então, onde não houver culpa também não haverá ilícito. Nesse
caso, qual seria o fato gerador da responsabilidade objetiva?”6 Adiante, o autor
apresenta a solução baseado-se no duplo aspecto da ilicitude, ou seja, o ato ilícito deve
ser analisado em sentido estrito e amplo. Em sentido estrito, ato ilícito é o conjunto de
pressupostos da responsabilidade civil e, em sentido amplo, indica apenas a ilicitude do
ato, o comportamento humano contrário à lei. Os pressupostos da responsabilidade civil
serão analisados em item próprio, mas adianta-se que a culpa é um dos elementos
caracterizadores da responsabilidade subjetiva, porém, não o é da responsabilidade
objetiva que é fundada no risco e prescinde da culpa.
Conclui Sérgio Cavalieri Filho: “o conceito estrito de ato ilícito, tendo a
culpa como um dos seus elementos, tornou-se insatisfatório até mesmo na
responsabilidade subjetiva. Em sede de responsabilidade civil objetiva, cujo campo de
incidência é hoje vastíssimo, só tem guarida o ato ilícito latu sensu, assim entendido
5
Consultar Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil – Parte geral, São Paulo: Atlas, v. 1, 4.ed., 2004, págs.
377/378; Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria geral do Direito Civil, São
Paulo: Saraiva, v. 1, 22.ed., 2005, págs. 360/361; Zeno Veloso, Invalidade do negócio jurídico – nulidade
e anulabilidade, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.20; Silvio Rodrigues, Direito Civil – Parte geral, São
Paulo: Saraiva, v.2, 25.ed., 1995, págs. 159/162.
6
Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Malheiros Editores, 4.ed., 2003,
p. 30.
13
7
Sérgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 33.
8
Rui Stoco, Tratado, cit., p. 129. Consultar também, Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao novo
Código Civil – Dos defeitos do negócio jurídico ao final do livro III, coord. Sálvio de Figueiredo
Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, v.III (arts. 185 a 232), 2003, p. 18.
9
Orlando Gomes, Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 15.ed., 2000, p. 256.
10
Clayton Reis, Dano moral, Rio de Janeiro: Forense, 4.ed., 1997, p. 44.
11
Rogério Marrone de Castro Sampaio, Responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 3.ed., 2003 (Série
fundamentos jurídicos), p. 42.
14
12
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Forense, 8.ed., v. I, 1987, p. 02.
13
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p.19.
14
Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil: direito das obrigações, São Paulo: Saraiva, v.
5, 2ª parte, 34. ed., 2003, p. 449.
15
15
Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, Comentários ao novo Código Civil. Da
responsabilidade civil. Das preferências e privilégios creditórios, Rio de Janeiro: Forense, v. XIII, 2004,
p. 01.
16
Dispõe o artigo 927: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado
a repará-lo.”
16
centro do direito civil e de todos os demais ramos do direito, tanto de natureza pública
quanto privada, por constituir-se em proteção à pessoa em suas mais variadas
relações. Dentre as relações de caráter privado destacam-se as familiares, em que
também devem ser aplicados os princípios da responsabilidade civil, como já
reconhecem a doutrina brasileira (...) Embora as relações familiares sejam repletas de
aspectos, especialmente pessoais, afetivos, sentimentais e religiosos, envolvendo as
pessoas num projeto grandioso, preordenado a durar para sempre, por vezes o sonho
acaba, o amor termina, o rompimento é inevitável. Nestas rupturas, são inúmeras as
situações em que os deveres de família são violados, com desrespeito especialmente aos
direitos da personalidade dos envolvidos nessas relações, a acarretar graves danos aos
membros de uma família. As sevícias, ofensivas à integridade física, e injúrias graves,
violadoras da honra, praticadas por um dos cônjuges contra o outro (v. Regina Beatriz
Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação Civil na Separação e no Divórcio, São
Paulo, Saraiva, 1999, p. 76- 79, 153 e 163-165); o atentado à vida do convivente,
configurado em contaminação de doença grave e letal ou em abandono moral e
material da companheira (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos,
Responsabilidade Civil dos Conviventes, Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, Síntese e IBDFAM, v. 1, nº 3, outubro/dezembro de 1999, p. 36-39); o
abandono moral e material pelo filho do pai idoso e enfermo; a recusa quanto ao
reconhecimento da paternidade, com conseqüente negação à prestação de alimentos,
embora haja a certeza desse vínculo de parentesco (v. Regina Beatriz Tavares da Silva
Papa dos Santos, Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial,
Revista de Direito Privado, coord. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery,
São Paulo, Revista dos Tribunais, nº 1, janeiro/março de 2000, p. 83 e 84); estes são
alguns exemplos de desrespeito aos direitos da personalidade no seio familiar. Os
lesados nessas circunstâncias, dentre tantas outras, em obediência ao princípio da
proteção à dignidade da pessoa humana, merecem a devida reparação pelos danos
sofridos (...) Por fim, salientamos que a aplicabilidade dos princípios da
responsabilidade civil ao Direito de Família tem amplo respaldo constitucional,
precisamente na cláusula geral de proteção à dignidade humana, constante do art. 1º,
inciso III da Lei Maior. E outro relevante dispositivo da Constituição Federal que
fundamenta a tese reparatória no Direito de Família é o art. 226, § 8º, ao estabelecer
que ‘O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
17
relações.’Remissão deve ser feita ao artigo 186 do novo Código Civil, que estabelece:
‘Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’,
sendo, evidentemente, ato ilícito aquele praticado em violação a um dever de família.
(...) Em suma a responsabilidade civil é verdadeira tutela privada à dignidade da
pessoa humana e a seus direitos da personalidade, inclusive na família, que é centro de
preservação do ser humano, antes mesmo de ser havida como núcleo essencial da
nação. Conclui-se que a teoria da responsabilidade civil visa ao restabelecimento da
ordem ou equilíbrio pessoal e social, inclusive em relações familiares, por meio da
reparação dos danos morais e materiais oriundos da ação lesiva a interesse alheio,
único meio de cumprir-se a própria finalidade do Direito, que é viabilizar a vida em
sociedade, dentro do conhecido ditame de neminem laedere.”17
17
Projeto de lei nº 6960, de 2002, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, disponível em
www.camara.gov.br. Segundo Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil – teoria e prática. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 5.ed., 2005, p.03, o princípio neminem laedere significa “um dos
princípios gerais de direito – consoante o qual a ninguém se deve lesar.”
18
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos conviventes. A família na
travessia do milênio – anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, coord. Rodrigo da Cunha
Pereira, Belo Horizonte: IBDFAM, 2000, p. 123.
19
Rolf Madaleno, Direito de família – Aspectos polêmicos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
136.
18
2. CONCEITO
20
De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 12.ed.,v. IV, 1996, págs. 124/125.
Segundo Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 5, 4.ed.,
1995, p. 159, o termo responsabilidade “é de origem latina, do verbo – respondere, querendo dizer
aproximadamente o ter alguém se constituído garantidor de algo. Acrescente-se a isto o fato do Direito
Romano, ao compor a fórmula sacramental da stipulatio, ter prescrito o pronunciamento das seguintes
palavras: dare mihi spondes? Spondeo, o que bastava para criar uma obrigação a cargo do que assim
respondia, obrigação de caráter abstrato, afastado qualquer liame com a causa debendi.”
21
Álvaro Villaça Azevedo, Curso de Direito Civil. Teoria geral das obrigações, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 5.ed., 1994, p.253. Ver também Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, São
Paulo: Saraiva, v. 7, 18.ed., 2004, p.39.
22
De Plácido e Silva, Vocabulário cit., v. IV, p. 125.
23
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p.01.
24
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p.02.
19
responsabilidade, e deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas
de conduta.”25
No mesmo sentido é a lição de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio
Cavalieri Filho ao esclarecerem que “responsabilidade civil pode ser definida como a
obrigação sucessiva que surge para recompor o dano decorrente do descumprimento de
uma obrigação originária. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo
causado pela violação de um anterior dever jurídico. Em síntese, só se cogita de
responsabilidade civil onde há violação de um dever jurídico preexistente e dano.”26
No mesmo sentido é a lição de Carlos Roberto Gonçalves: “a
responsabilidade civil tem, pois, como um de seus pressupostos, a violação do dever
jurídico e o dano. Há um dever jurídico originário, cuja violação gera um dever jurídico
sucessivo ou secundário, que é o de indenizar o prejuízo.”27
Entretanto, há autores que sustentam a possibilidade de existir obrigação
sem responsabilidade e responsabilidade sem obrigação. Na primeira situação, Álvaro
Villaça Azevedo cita como exemplo o caso de dívidas de jogo e dos débitos prescritos e,
na segunda hipótese, o caso do fiador.28
A doutrina apresenta vários conceitos de responsabilidade civil, sendo
que alguns autores, informa Caio Mário da Silva Pereira29, preferem até mesmo não
definir o instituto, como Pontes de Miranda, que ao conceituar responsabilidade diz que
“o conceito de responsabilidade é aspecto da realidade social” deixando sem resposta a
pergunta que ele mesmo formula: “Como, então, caracteriza-se a responsabilidade?” 30
Dentre as definições encontradas na doutrina, cita-se.
Miguel Maria de Serpa Lopes leciona que “responsabilidade significa a
obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra
25
José de Aguiar Dias Da responsabilidade civil, cit., p.112.
26
Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, Comentários, cit., p. 50. Acrescentam os
autores que mesmo a responsabilidade pelo fato de outrem, não contradiz com esse entendimento, pois o
responsável responderá pelo descumprimento da obrigação de outrem, ou seja, corresponde ao
descumprimento de uma obrigação anterior.
27
Carlos Roberto Gonçalves, Comentários ao Código Civil, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São
Paulo: Saraiva, v. 11 (arts. 927 a 965), 2003, p. 06.
28
Álvaro Villaça Azevedo, Curso, cit., p.38. Explica o autor que “os direitos prescrevem após o decurso
de um determinado prazo fixado por lei. Depois de escoado esse prazo, perdura a obrigação, sem,
contudo, perdurar a responsabilidade.” E no caso do fiador, diz que o fiador “é responsável, mas não é
obrigado.”
29
Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Forense, 8.ed., 1998, p.08.
30
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, v. 53, 1966, págs. 6/13.
20
circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância
meramente objetiva.”31
Maria Helena Diniz defini responsabilidade civil “como a aplicação de
medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros
em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de
coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples
imposição legal (responsabilidade objetiva).”32
Caio Mário da Silva Pereira conceitua responsabilidade independente
desta fundar-se ou não na culpa, pois para este autor, “a responsabilidade civil consiste
na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da
relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da
responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a
reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.”33
Silvio Rodrigues citando Savatier defini responsabilidade civil como “a
obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato
próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.”34
Sílvio de Salvo Venosa enfatiza que “o que interessa saber é identificar
aquela conduta que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é
responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido
pessoalmente um ato antijurídico.”35
Washington de Barros Monteiro conclui que a teoria da responsabilidade
civil visa “ao restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social, por meio da
reparação dos danos morais e materiais oriundos da ação lesiva a interesse alheio, único
meio de cumprir-se a própria finalidade do direito, que é viabilizar a vida em sociedade,
dentro do conhecimento ditame de neminem laedere.”36
Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge defini responsabilidade civil
“como a situação em que se encontra alguém que, tendo praticado um ato ilícito, é
obrigado a indenizar o lesado dos prejuízos que lhe causou.”37
31
Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso, cit., p. 160.
32
Maria Helena Diniz, Curso, cit.,v. 7, p.40.
33
Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade, cit., p.11.
34
Silvio Rodrigues, Direito Civil, São Paulo: Saraiva, v.4, 20.ed., 2003, p. 06.
35
Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 4, p.13.
36
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, 2. parte, p. 448.
37
Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil,
Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 36.
21
38
Álvaro Villaça Azevedo, Curso, cit., p. 254.
39
Nicolau Eládio Bassalo Crispino, Responsabilidade civil dos conviventes, A família na travessia do
milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Belo
Horizonte: IBDFAM, 2000, p. 107.
40
Atilio Aníbal Alterini, Responsabilidad civil – limites de la reparacion civil, Buenos Aires: Abeledo –
Perrot, 2. ed., 2. reimpr., s.d., págs. 26/27.
41
José de Aguiar Dias Da responsabilidade civil, cit., p.17.
42
José de Aguiar Dias Da responsabilidade civil, cit., p.18.
22
43
Ver José de Aguiar Dias Da responsabilidade civil, cit., p.19.
44
Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso, cit., p. 160.
23
45
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p. 15. O autor refere-se à teoria do abuso de direito ao mencionar o
desatendimento da finalidade social, pois prossegue o autor: “se o comportamento abusivo do agente
causa dano a outrem, a obrigação de reparar, imposta àquele, apresenta-se inescondível.”
46
Artigo 942 do Código Civil, caput, – “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de
outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos
responderão solidariamente pela reparação.”
24
47
A respeito da capacidade de fato ou de exercício e da capacidade de gozo ou de direito, consultar:
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p.147: “Capacidade de fato ou de exercício é a aptidão de exercer
por si os atos da vida civil dependendo, portanto, do discernimento que é critério, prudência, juízo, tino,
inteligência, e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o
conveniente do prejudicial.”Consultar também: Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. 1, 5.ed. p.
150.
48
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p. 19.
49
O Código Civil de 1916 referia-se também ao artigo 1.548 que tratava da ofensa da mulher, artigo sem
correspondência no Código Civil de 2002. Ver também artigo 954 do Código Civil de 2002.
50
Verifica-se a calúnia quando o agente imputa fato criminoso a outrem, a difamação ocorre quando se
imputa fato ofensivo, mas não tipificado como crime e a injúria quando se ofende a dignidade e o decoro.
25
51
Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade, cit., p.30.
26
52
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, págs. 16 e 147.
53
Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, São Paulo: Saraiva, 6.ed., 1995, págs. 344/345.
54
Ver Álvaro Villaça Azevedo, Curso, cit., p. 258, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 449 e
Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 46.
55
Alvino Lima, Culpa e risco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1960, p. 76.
56
Informa Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 345 que “o critério para aferição da
diligência exigível do agente, e, portanto, para caracterização da culpa, é o da comparação de seu
comportamento com o do homo medius, do homem ideal., que diligentemente prevê o mal e
precavidamente evita o perigo.” Consultar também Rui Stoco, Tratado, cit., p. 132.
57
Consultar Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p. 148 e Rui Stoco, Tratado, cit., p.127.
27
58
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p. 150, aplaude a inovação do Código Civil de 2002, pois reputava
injusta a solução tradicional de impor ao causador do dano a total indenização pelo prejuízo causado, não
levando em consideração de o agente agiu com dolo ou culpa levíssima.
59
Consular Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 49/50.
60
Verifica-se a responsabilidade civil objetiva nos artigos 37, §6º, da Constituição Federal de 1988; 43 do
Código Civil; 13, 14 e 18 do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 e
Lei nº 6.543/1977 sobre a responsabilidade civil e criminal por danos nucleares.
61
Rui Stoco, Tratado, cit., p. 130.
28
estável, como conseqüência do fim do amor, da afinidade, não é capaz de gerar dano
indenizável.
Cabem aqui as palavras de Vitor Ugo Oltramari: “...na própria ruptura da
união estável pelo fim do afeto, existem sofrimentos, mágoas e dissabores que não têm
como serem compensados por fazerem parte do próprio contexto da quebra da relação.
Fundamental é a ocorrência de conduta culposa e a verificação da sua intensidade para
configuração do dano moral.”62
62
Vitor Ugo Oltramari, O dano moral na ruptura da sociedade conjugal, Rio de Janeiro: Forense, 2005,
p. 119.
63
Sérgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 67.
64
Consultar Rui Stoco, Tratado, cit., págs. 146/147 e Sérgio Cavalieri Filho, Programa, cit., págs. 67/71.
29
3.4. Dano
65
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 110.
66
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 114.
67
Consultar Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p. 179 e Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, págs.
114/115.
30
68
Em sentido comum, dano significa “todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da
qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio.” De
Plácido e Silva, Vocabulário, cit., p. 02.
69
Esta distinção, responsabilidade contratual e extracontratual, será vista em item seguinte.
70
Alcino de Paula Salazar, Reparação do dano moral, Rio de Janeiro: s.n., 1943, p. 125.
71
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., p. 832.
72
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 66.
73
Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade, cit., p.53.
74
Clayton Reis, Avaliação do dano moral, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 04.
31
75
Consultar artigos 402 e 403 do Código Civil e, também, Maria Helena Diniz, Curso, cit., págs. 71/72;
João Casillo, Dano à pessoa e sua indenização, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 28 :
“...o conceito de dano deve vir acoplado ao de diminuição, empobrecimento, perda mensurável.”
76
De acordo com Maria Helena Diniz, Curso, cit., v.7, págs. 67/69.
77
Antonio Jeová Santos, Dano moral indenizável, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4.ed., 2003,
p. 105.
78
Consultar Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 17: “procurar-se-á sempre que possível conduzir a
vítima ou seus herdeiros à situação anterior à lesão sofrida, mediante a restauração ou reconstituição
natural (que nem sempre é possível – morte, calúnia, injúria, e mesmo quando possível é insuficiente para
reparar integralmente o dano) e, o recurso à situação material correspondente ou indenização por
equivalente. Neste último caso operar-se-á uma conversão da obrigação em dívida de valor (CC, art. 947),
garantindo-se sempre o restabelecimento total do equilíbrio violado pelo evento danoso.”
32
povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe a
quem causa dano a outrem o dever de o reparar.”79
79
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p.13.
80
Georges Ripert citado por Artur Oscar de Oliveira Deda, A proteção dos direitos da personalidade,
Grandes temas da atualidade – dano moral – aspectos constitucionais, civis, penais e trabalhistas, coord.
Eduardo de Oliveira Leite, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 43.
81
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p. 192.
82
Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 6.ed., 2003,
p.30.
33
83
Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, Comentários, cit., p 103.
84
Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 4, p. 39.
85
Isso não significa que o dano moral não era indenizado, era intuído, por exemplo, nos antigos artigos
76 (artigo sem correspondência), 159 (atual 186), 1.537 (atual 948) e 1.538, §2º (atual 949), 1.543 (atual
952, parágrafo único), 1.547 (atual 953), 1.550 (atual 954), 1.548, 1.553 (atual 946), também se cogitava
o dano moral nas leis nº 4.417/62, art. 84 e na lei de imprensa, lei nº 5.250/67, artigo 53. Consultar Paulo
Esteves et al, Dano moral, São Paulo: Editora Fisco e Contribuinte Ltda, 1.ed., 1999, págs. 37/42.
86
Consultar: Artur Oscar de Oliveira Deda, A proteção, cit., págs. 43/44; Antonio Jeová Santos, Dano,
cit., págs. 92/94 e José Antonio Remédio et al, Dano moral – doutrina, jurisprudência e legislação, São
Paulo: Saraiva, 2000, p. 18/19.
34
cuenta la naturaleza del derecho subjetivo violado, o, lo que es lo mismo, del bien
jurídico menoscabado.”87
José Aguiar Dias, contrariamente, é defensor da segunda corrente,
entende que “o dano moral é o efeito não-patrimonial da lesão de direito e não a própria
lesão abstratamente considerada.”88 No mesmo sentido Artur Oscar de Oliveira Deda
que também é defensor da corrente que se fundamenta nos efeitos da ofensa: “não sendo
caracterizador do dano moral a natureza do direito afetado, mas a conseqüência da
lesão, não é exclusivamente extrapatrimonial o efeito da violação de direito da
personalidade.” Argumenta que: “do ataque a um bem jurídico de valor econômico pode
resultar uma perda inestimável pecuniariamente, da mesma sorte que, por outro lado, da
ofensa a um direito subjetivo extrapatrimonial podem resultar prejuízos materiais.”89
Observa Yussef Said Cahali que a doutrina estabelece dois critérios para
caracterizar o dano moral, um, insuficiente segundo o próprio autor, pois se baseia na
exclusão, contrapondo-se ao dano patrimonial, ou seja, se o dano não for patrimonial
será moral90 e, o segundo critério, que para o autor parece ser o mais razoável,
caracteriza o dano moral pelos seus próprios elementos.91 Nesse sentido, referido autor
aponta que: “na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta
gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à
sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se,
em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente,
evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente
querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação,
na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da
87
Roberto Brebbia, El dano moral – doctrina - legislación – jurisprudência, precedida de uma teoria
jurídica del dano, Buenos Aires: Orbir, 2.ed., 1967, p. 57. Tradução: “de todas as classificações que
foram formuladas sobre os danos e que o Direito reconheceu, sem dúvida, a mais importante é a que leva
em consideração a natureza do direito subjetivo violado, ou seja, do bem jurídico menosprezado.”
88
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., p. 861.
89
Artur Oscar de Oliveira Deda, A proteção, cit., p. 43. Consultar também: Artur Oscar de Oliveira Deda,
A reparação dos danos morais, São Paulo: Saraiva, 2000, p.08.
90
Neste critério, como visto, é adepto, José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade, cit., p. 861 e, também,
Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 271, afirma que : “Ocorrem as duas hipóteses. Assim, o atentado ao
direito à honra e à boa fama de alguém pode determinar prejuízos na órbita patrimonial do ofendido ou
causar apenas sofrimento moral. A expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para
designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há conseqüências de ordem patrimonial,
ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial.”
91
Yussef Said Cahali, Dano moral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.ed., 2000, págs. 19/20.
35
92
Yussef Said Cahali, Dano, cit., p. 20/21.
93
Consultar: Antonio Jeová Santos, Dano, cit., págs. 94/95; Augusto Zenun, Dano moral e sua
reparação, Rio de Janeiro: Forense, 5.ed., 1997, p. 84; Marcius Geraldo Porto de Oliveira, Dano moral –
proteção jurídica da consciência. Leme: LED – Editora de Direito, 3.ed., 2003, p. 41; Renato
Scognamiglio, El daño moral – contribución a la Teoría del Daño Extracontractual, Bogotá: Publicacion
de la Universidad Externado de Colômbia, 1962, p. 36; Ramón Daniel Pizarro, Daño moral - prevención.
reparación punición – el dano moral en las diversas ramas del Derecho, Buenos Aires: Hammurabi,
2000 p. 36; João Casillo, Dano, cit., p. 41; Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p. 189; Caio Mário da
Silva Pereira, Responsabilidade, cit., p. 53; Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 4, p. 39; Américo
Luís Martins da Silva, O dano moral e a sua reparação civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2.ed., 2002, págs. 36/38; Mário Moacyr Porto, Temas de responsabilidade civil, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1989, p. 33; Cesare Baldi, Responsabilità civile – manuale pratico, Torino: Fratelli
Bocca, Editori, 1908, págs. 207/208; Edgard de Moura Bittencourt, Dano moral, RT 268/837; Clayton
Reis, dano, cit., págs. 05/07; Arnoldo Wald, Direito, cit., p. 577.
94
Carlos Alberto Bittar, Reparação, cit., p. 41.
95
Eduardo A. Zannoni, El daño moral en la responsabilidad civil, Buenos Aires: Editorial Astrea, 2.ed.,
1993, p. 287. Tradução: “denomina-se dano moral – o agravo moral – o menoscabo ou lesão a interesses
não-patrimoniais provocados pelo evento danoso, é dizer, pelo fato ou ato antijurídico.”
96
Wilson Melo Silva, O dano moral e sua reparação, Belo Horizonte: s.n., 1949, p.07.
97
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 90.
36
98
Humberto Theodoro Júnior, Dano moral, São Paulo: Juarez de Oliveira, 4.ed., 2001, p. 02.
99
Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 10, defini direitos da personalidade como: “a) os próprios da
pessoa em si (ou originários), existentes por sua natureza, como ente humano, com o nascimento; b) e os
referentes às suas projeções para o mundo exterior (a pessoa como ente moral e social, ou seja, em seu
relacionamento com a sociedade)”.
100
Carlos Alberto Bittar, Reparação, cit., p.181.
101
Vitor Ugo Oltramari, O dano moral, cit., p. 133.
102
Belmiro Pedro Welter, Dano moral na separação, divórcio e união estável, Revista dos Tribunais, v.
775, p. 130, maio de 2000.
37
103
A responsabilidade civil pode ser classificada considerando: 1) seu fato gerador – hipótese onde se tem
a responsabilidade civil contratual e a extracontratual; 2) seu fundamento – neste caso há que se analisar a
culpa, pois será subjetiva a responsabilidade fundada na culpa e objetiva a que se fundar no risco e, 3)
considerando seu agente – nesta hipótese a responsabilidade será direta quando o agente responde por ato
próprio e indireta se resultar de ato de terceira pessoa, de fato de animal ou coisa inaminada sob a guarda
do agente. Ver Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, págs. 126/128.
104
José de Aguiar Dias Da responsabilidade civil, cit., p.149.
105
Ver Antonio Lindbergh C. Montenegro, Ressarcimento de danos pessoais e materiais, Rio de Janeiro:
Editora Lúmen Júris, 6.ed., 1999, p. 4 , que citando Savatier doutrina que “a responsabilidade contratual
vem sempre amparada na culpa, ao passo que a extracontratual ora se funda na culpa, ora no risco.”
Também esclarece Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, cit., p. 25, que: “ a doutrina moderna, sob certos
aspectos, aproxima as duas modalidades, pois a culpa vista de forma unitária é fundamento genérico da
responsabilidade. Uma e outra fundam-se na culpa. Na culpa contratual, porém, examinamos o
inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou
extranegocial, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato.” Ver também, Silvio
Rodrigues, Direito Civil, cit., v. 4, p. 09.
106
Sergio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 38.
107
Sergio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 38.
108
Ver Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, Ensaio, cit., p. 38; Sergio Cavalieri Filho, Programa, cit.,
p. 38; Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 21; Rogério Marrone de Castro Sampaio,
Direito, cit., p. 24; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 09; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7,
págs. 127/128; Orlando Gomes, Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 15.ed., 2000, p. 278 e Atilio Aníbal
Alterini, Responsabilidad civil, Buenos Aires: Abeledo - _Perrot, 2.ed., 2. reimpr., s.d., p. 28.
109
Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, São Paulo: Atlas, v. 1, 4.ed., 2004, p. 609.
38
Nacarato Nazo que “quem pratica ato ilícito deve reparar o dano, porque incorre em
responsabilidade.”110
No artigo 389 do Código Civil e seguintes, sob o título do
inadimplemento das obrigações, está disciplinada a responsabilidade contratual que
consiste na responsabilidade resultante do inadimplemento de uma obrigação
preexistente. Segundo José de Aguiar Dias, a responsabilidade civil contratual
“pressupõe um contrato válido, concluído entre o responsável e a vítima” e, deste
conceito, o autor retira três elementos: “a existência do contrato; a sua validade,
envolvendo, naturalmente, a questão da responsabilidade no caso de contrato nulo;
estipulação do contrato entre o responsável e a vítima.”111
A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana112, por sua vez, está
disciplinada no artigo 186 do Código Civil, sob o título dos atos ilícitos. No capítulo
primeiro, item noções gerais, foi visto que no artigo 186 encontra-se a base da
responsabilidade civil subjetiva ou clássica, baseada na culpa. Tal artigo prevê que
aquele que causar dano a outrem, por ação ou omissão, de forma culposa ou dolosa, fica
obrigado a repará-lo, mesmo que este dano seja exclusivamente moral. Verifica-se aqui
a forma dolosa porque, como já visto no item 3.2 do capítulo I, o Código refere-se à
culpa em sentido amplo, abrangendo a culpa em sentido estrito (negligência, imperícia e
imprudência) e também, o dolo que é a culpa grave, com intenção de causar prejuízo.
Visto que na responsabilidade civil extracontratual, nenhum vínculo
preexistente há entre as partes, de modo que são mais numerosas as situações que
podem advir do ato ilícito, observa Washington de Barros Monteiro, “nas mais diversas
relações podem surgir danos, diante da prática de ato ilícito, desde as relações de família
– núcleo essencial da nação – até as relações entre o Estado e os membros de uma
nação.”113
110
Georgette Nacarato Nazo, Da responsabilidade civil no pré-contrato de casamento, São Paulo: José
Bushatsky Editor, 1976, p. 104.
111
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p. 157.
112
Explica Álvaro Villaça Azevedo, Curso, cit., p. 254, que: “a responsabilidade extracontratual é
também conhecida por responsabilidade aquiliana, tendo em vista a Lex Aquilia de damno (do Século III
a. C.) cuidou de estabelecer, no Direito Romano, as bases jurídicas dessa espécie de responsabilidade
civil, criando uma forma pecuniária de indenização do dano, assentada no estabelecimento de seu valor.”
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p. 21, ensina que: “É na lei Aquília que se esboça,
afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não contivesse ainda
“uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno”, era, sem nenhuma dúvida, o germe da
jurisprudência clássica com relação à injúria, e “fonte direita da moderna concepção da culpa aquiliana
que tomou da lei Aquília o seu nome característico.”
113
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 447.
39
114
Álvaro Villaça Azevedo, Curso, cit., p. 256.
115
Ver Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 10.
116
Explica Sérgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 39, que “os adeptos da teoria unitária, ou monista,
criticam essa dicotomia, por entenderem que pouco importam os aspectos sobre os quais se apresente a
responsabilidade civil no cenário jurídico, já que os seus efeitos são uniformes. Contudo, nos códigos dos
países em geral, inclusive no Brasil, tem sido acolhida a tese dualista ou clássica.” Ver Carlos Roberto
Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 22 e Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit., p. 10, diz que: “dentro do
sistema do Código brasileiro a distinção deve ser mantida, pois, enquanto os seus arts. 389 e s. cuidam da
responsabilidade contratual, seu art. 186, conjugado com o art. 927, trata da responsabilidade aquiliana.”
A respeito ver Antonio Lindbergh C. Montenegro, Ressarcimento, cit., p. 5.
117
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 451. Atenta o autor que esta inversão do ônus da prova
na responsabilidade civil contratual ocorre apenas nas obrigações de resultado, pois nas obrigações de
meio, em que a parte obriga-se a se utilizar de todos os meios ao seu alcance para atingir um determinado
fim, faz-se necessária a prova de que o inadimplente não agiu com a diligência indispensável à
consecução do fim desejado pelo outro contratante. Ver também Arnoldo Wald, Direito das obrigações –
Teoria geral das obrigações e contratos civis e comerciais, São Paulo: Malheiros Editores, 15.ed., 2001,
p. 570 e Dilvanir José da Costa, Sistema de Direito Civil à luz do novo Código, Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 358.
118
Ver Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 23 e Antonio Lindbergh C. Montenegro,
Ressarcimento, cit., p. 3.
119
Ver Rogério Marrone de Castro Sampaio, Direito Civil, cit., p. 25/26 e Carlos Roberto Gonçalves,
Responsabilidade, cit., p. 24.
40
capacidade do agente é limitada, ou seja, para que se tenha uma convenção válida é
necessária a capacidade das partes ao tempo da celebração sob pena de nulidade, desta
forma, o menor somente será responsabilizado se celebrar o contrato devidamente
assistido, exceto se dolosamente declarar-se maior à outra parte120, ao passo que na
responsabilidade extracontratual, o ato ilícito pode ser praticado por qualquer pessoa,
capaz ou não, ademais, o ato praticado por um incapaz pode estender a responsabilidade
àquele encarregado de sua guarda, é o que dispõe o artigo 928 do Código Civil: “O
incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não
tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.”
Regis Fichtner Pereira aponta vantagens e desvantagens dada a “ausência
de uma maior concretização das regras jurídicas que tratam da responsabilidade civil
extracontratual”, segundo o autor, “a principal vantagem consiste no dinamismo que se
imprime ao tema, graças ao caráter aberto das normas incidentes, que possibilita à
jurisprudência maior liberdade para adaptar as soluções às novas necessidades surgidas
do desenvolvimento das relações sociais. A principal desvantagem decorre da ausência
de parâmetros claros e seguros, dentro dos quais se pode, com boa probabilidade de
acerto, afirmar, diante de determinado caso concreto, se existe ou não o dever de
indenizar.”121
No âmbito da aplicação da responsabilidade civil no direito de família,
justifica-se a responsabilidade civil extracontratual que pode surgir, como já visto, do
cometimento de um ato ilícito, ainda que o dano causado seja exclusivamente moral.
120
De acordo com o artigo 180 do Código Civil: “o menor, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, não
pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido
pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”
121
Regis Fichtner Pereira, A responsabilidade, cit., p. 16.
41
122
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 6, p. 05.
123
De acordo com o artigo 226, caput, da Constituição Federal de 1988, que dispõe: “A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado.”
124
Carlos Alberto Bittar, Direito de família, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2.ed., 1993, p. 52.
125
Sérgio Gischkow Pereira, Concubinato – união estável, Repensando o Direito de Família – Anais do I
Congresso Brasileiro de Direito de Família, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: IBDFAM,
1999, p. 36.
126
Carmem Lucia Silveira Ramos, Família sem casamento: de relação existencial de fato a realidade
jurídica, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.39.
42
127
José Cretella Júnior, Comentários à Constituição de 1988, Rio de Janeiro: Forense, v. 8, arts, 170 a
232, 1994, p. 4526.
128
À união estável será dedicado o capítulo quarto deste trabalho. Em relação à família monoparental,
dispõe o artigo 226, §4º: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunhão formada por qualquer
dos pais e seus descendentes”. Eduardo de Oliveira Leite, Famílias monoparentais, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2.ed., 2003, p.22, defini família monoparental como aquela em que “a pessoa
considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias
crianças.”
129
José Carlos Barbosa Moreira, O novo Código Civil e a união estável, Revista de Direito Privado, n.13,
ano 4, janeiro –março 2003, p.53
130
Rui Geraldo Camargo Viana, A família, Temas atuais de Direito Civil na Constituição Federal, org.
Rui Geraldo Camargo Viana e Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2000, págs. 38/39.
43
131
Rodrigo da Cunha Pereira, Da união estável, Direito de família e o novo Código Civil, coords. Maria
Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 3.ed., 2003, págs. 258/259.
132
Rosana Fachin, Do parentesco e da filiação, Direito de Família e o novo Código Civil, coords. Maria
Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 3.ed., 2003, págs. 134/135 cita em
nota de rodapé: “Assinala Gustavo Tepedino: “O quadro de intensas modificações ocorridas nas últimas
décadas no âmbito do direito de família revela, do ponto de vista fenomenológico, inegável transformação
da estrutura familiar, identificada amplamente pela doutrina e, especialmente, pelos cientistas sociais. (A
disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: BARRETO, Vicente (org.). A nova família:
problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 48.).”
133
José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Curso de direito de família,
Curitiba: Juruá, 4.ed., 3ª tir., 2003, p. 13.
134
Thomas Marky, Curso elementar de Direito Romano, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 153 e Sílvio de
Salvo Venosa, Direito Civil – Direito de Família, São Paulo: Atlas, 4.ed., v. 6, 2004, p. 16. Ensina José
Cretella Júnior, Curso de Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, 20.ed., 1997, p. 107, que “na família
romana, tudo converge para o paterfamilias do qual irradiam poderes em várias direções: sobre os
membros da família (patria potestas), sobre a mulher (manus), sobre as pessoas ‘in mancípio”
(mancipium), sobre os escravos (dominica potesas), sobre os bens (res) que lhe pertencem (dominium).”
44
para que uma pessoa alieni iuris saia de sua família é necessário que o pater famílias o
consinta, pela emancipação ou pela extinção da manus maritalis.”135
A família fundava-se no poder do pater e os membros de uma família
eram unidos pela religião e pelo culto que dedicavam aos seus antepassados136. Assim
sendo, os membros da família não eram ligados pelo afeto, este sentimento não tinha a
menor importância, segundo Fustel de Coulanges, “o arcabouço da família não era
tampouco o afeto natural, visto que os direitos grego e romano não tomavam na menor
conta esse sentimento. Poderia ele existir no íntimo dos corações, mas para o direito não
repousava nada (...) Os historiadores do direito romano, observando com acerto que
nem o nascimento nem o afeto foram alicerces da família romana, julgaram que tal
fundamento deveria residir no poder paterno ou no marido. Fazem desse poder uma
espécie de instituição primordial, mas não explicam como se constituiu, a não ser pela
superioridade da força do marido sobre a mulher e do pai sobre os filhos.”137
Observa-se a evolução do direito de família brasileiro, resultando na
modificação de seu conceito e, pode-se dizer, que essa evolução teve início com o
reconhecimento do importante papel que a mulher representa no seio de uma família.
Ensina Orlando Gomes que “outro é hoje o padrão do comportamento dos membros de
uma família nuclear. Não mais marido tirano, mulher submissa e filhos aterrados. O
ambiente familiar descontrai-se e as relações entre marido e mulher e entre pais e filhos
travam-se numa atmosfera bem diferente, cada qual desses membros do grupo
movendo-se com liberdade, ou ao menos compreensão dos outros, na esfera própria
(...)”138
O Código Civil de 1916 não demonstrou muitos avanços, ainda tratava a
mulher numa posição inferior ao homem, considerando-a relativamente incapaz e, o
homem era considerado o chefe da família.139 Com o advento do Estatuto da mulher
casada, Lei nº 4.121 de 1962 e, posteriormente, com a Lei do divórcio, Lei nº 6.515 de
1977, a mulher conquistou uma posição de respeito e libertou-se do tratamento injusto
que lhe era dispensado.
135
José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, v.II, 4.ed., 1986, p. 294.
136
Ver Fustel de Coulanges, A cidade antiga, São Paulo: Editora Martin Claret, 2002, págs., 44/46.
137
Fustel de Coulanges, A cidade antiga, cit., p.45.
138
Orlando Gomes, Direito de família, Rio de Janeiro: Forense, 9.ed., 1997, págs.17/18.
139
O artigo 6º do CC/1916 que considerava a mulher relativamente incapaz foi alterado pelo Estatuto da
mulher casada, Lei n. 4.121/62 e o artigo 233 CC/1916 que considerava chefe da família o homem,
corresponde hoje ao artigo 1.567 CC/2002.
45
140
Dispõem os artigos 5º, I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos ermos desta
Constituição.” E o artigo 226, §5º: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.”
141
Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Do Direito de Família, Direito de
família e o novo Código Civil, coords. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte:
Del Rey, 3.ed., 2003, págs. 3/4.
142
Ver a respeito Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Do Direito de
Família, cit., págs. 3/6 e Silvio Rodrigues, Direito Civil – Direito de família, São Paulo: Saraiva, v. 6,
28.ed., 2004, p. 15.
143
Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Do Direito de Família, cit., p. 7.
46
144
Sérigo Gischkow Pereira, Tendências Modernas do Direito de Família, Revista dos Tribunais, n. 628,
fevereiro de 1988, p. 19.
145
Euclides Benedito de Oliveira, A Constituição Federal de as inovações no Direito de Família, O
Direito de Família após a Constituição Federal de 1988, org. Antônio Carlos Mathias Coltro. São Paulo:
C. Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 26.
146
Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2.ed., 1994, p.177.
147
Rolf Madaleno, Direito, cit., p. 136.
47
148
O atual Código Civil traz uma mudança neste ponto, pois no artigo 933 estabelece que as pessoas
indicadas nos incisos I a V do artigo 932, respondem independente de culpa, observa-se aqui uma
extensão da responsabilidade civil objetiva. Artigo 932, caput: “Também são responsáveis pela reparação
civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor
e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições (...)”
149
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., v. II, págs. 595/596.
150
Hipótese que será analisada em capítulo próprio.
151
Consultar Lydia Neves Bastos Telles Nunes, Do dano moral e a transmissão da AIDS entre cônjuges e
entre companheiros, Direito e responsabilidade, coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, págs. 125/135 e Aparecida I. Amarante, Responsabilidade, cit., p. 268. Matéria
que será analisada no capítulo IV deste trabalho.
48
152
Atualmente destacam-se três decisões concedendo indenização por dano moral pelo abandono afetivo
dos filhos por parte dos pais. Em São Paulo, o juiz da 31ª Vara Cível, Dr. Luis Fernando Cirillo, no
processo nº 000.01.036747-0, julgado em 05.06.2004, condenou um pai a indenizar a filha em R$ 50 mil
reais a título de reparação de dano moral causado pelo abandono afetivo. Em Belo Horizonte, a 7ª Câmara
Cível do TAMG, no julgamento da Apelação Cível nº 0408550-5, em 01.04.2004, cujo relator foi Unias
Silva, concedeu indenização de R$ 52 mil reais ao filho por ter sido abandonado pelo pai e, em Capão da
Canoa/RS, o juiz Mario Romano Maggioni, concedeu em primeira instância, indenização de R$ 60 mil
reais, à filha abandonada afetivamente pelo pai. Consultar: Álvaro Villaça Azevedo, Abandono moral,
Jornal do Advogado, 289: 14-15, 2004 e Revista ISTOÉ, 1840: 20-21, 2005.
153
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato ao casamento de fato, Belém: CEJUP, 1986, p. 13.
154
Apud Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, A culpa nas relações de família, Questões
controvertidas no direito de família e das sucessões, coord. Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo
Alves, São Paulo: Editora Método, v. 3, 2005, págs. 77/78.
155
Gustavo Tepedino, Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não
fundada no matrimônio, Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2. ed., 2001, p. 328.
49
156
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 47.
157
José Carlos Moreira Alves, Direito, cit., p. 341.
158
Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 54.
159
Georgette Nacarato Nazo, Da responsabilidade, cit., p. 27.
50
não for sério, com o objetivo de casamento, pois o rompimento de mero namoro não
gera direito à indenização. Nesse sentido a seguinte decisão:
Marcelo Truzzi Otero leciona que “na quebra dos esponsais, é evidente
ser passível o ressarcimento pela dor infligida ao noivo abandonado, entretanto, mister a
presença de todos os pressupostos relativos a ação de indenização, além da
potencialidade do dano. O simples rompimento do noivado não acarreta, por si só, o
dever de indenizar.”160
Desta forma, ensina Yussef Said Cahali: “a simples ruptura do noivado
não legitima só por isso a pretensão indenizatória, se não vislumbrada ilicitude no
rompimento. Mas também para a configuração dos pressupostos necessários à
responsabilidade civil, reclama-se que a promessa não cumprida de casamento tenha se
revestido de seriedade, firmeza e certeza de convicção quanto à sua viabilidade.”161
Maria Helena Diniz aponta os seguintes requisitos para que se configure
a responsabilidade: “que a promessa de casamento tenha sido feita, livremente, pelos
noivos e não por seus pais; que tenha havido recusa de cumprir a promessa esponsalícia
por parte do noivo arrependido e não de seus genitores; que haja ausência de motivo
justo e que exista dano.”162
O que se verifica, a fim de indenização, além dos requisitos mencionados
acima, são as circunstâncias em que se deu o rompimento, por exemplo, o noivo que na
certeza de que iria se casar, abandonou emprego, mudou de cidade, comprou imóvel e
160
Marcelo Truzzi Otero, A quebra dos esponsais e o dever de indenizar dano material e dano moral,
Revista dos Tribunais, n. 766, p. 103, agosto de 1999.
161
Yussef Said Cahali, Dano, cit., págs. 649-650.
162
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, págs. 50/51.
51
163
Corresponde ao atual artigo 186 do Código Civil.
164
Inacio de Carvalho Neto, Responsabilidade civil no direito de família, Curitiba: Juruá Editora, 2002 p.
473.
165
Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 6, p. 46.
166
Inacio de Carvalho Neto, Responsabilidade, cit., p. 489.
167
Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., v. 5, págs. 54-55.
168
Maria Helena Diniz, Curso, cit., págs. 48/49.
52
169
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., p. 166.
170
Aparecida I. Amarante, Responsabilidade civil por dano à honra, Belo Horizonte: Del Rey, 5.ed.,
2001, p.221.
171
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4 p. 40.
172
Mário Antônio Lobato de Paiva, Responsabilidade civil pelo rompimento do noivado, Revista Prática
Jurídica, 5 : 18-21, 2002.
53
173
Yussef Said Cahali, Dano, cit., págs. 653-654.
174
Também são decisões favoráveis à indenização por danos materiais e morais: RT 639/58; RJTJESP
117/175; RT 461/214; RT 542/56; TJSP – Ap. 81.499-4/3-00 – 6ª Câm – Rel.Octavio Helene – j.
24.09.1998; TJRS – Ap. 593080112 – 5ª Câm. – Rel. Décio Antônio Erpen –j. 25.11.1993; TJSP – Ap.
79.307.4/9 – 8ª Câm. – Rel. Egas Galbiatti – j. 02.06.1999. Contrariamente: LEX 221/102; RT 473/213;
RT 704/104; LEX 180/113 e TJRS – Ap. 70002665149 – 9ª Câm. – Rel. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira
– j. 29.10.2003.
54
175
Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 6, págs., 47/48.
176
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade. cit., p. 123.
177
Yussef Said Cahali, Divórcio de separação, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 9.ed., 2000, p.
854.
55
178
Dispõe o artigo 1.566: “São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em
comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V –
respeito e consideração mútuos.”
179
Corresponde ao atual artigo 186 do Código Civil.
180
Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 71.
181
Dispõe a Lei do divórcio, artigo 5º, caput: “A separação judicial pode ser pedida por um só dos
cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos
deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.” Artigo 19: “O cônjuge responsável pela
separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar.”
182
Corresponde ao atual artigo 950 do Código Civil: “Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido
não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização,
além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão
correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.”
56
183
Corresponde ao atual artigo 953 do Código Civil: “A indenização por injúria, difamação ou calúnia
consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.”
184
Dispõe o artigo 292 do Código de Processo Civil: “É permitida a cumulação, num único processo,
contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.”
185
Mário Moacyr Porto, Temas de responsabilidade civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1989, p.71.
186
Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 4, p. 239: “provando-se infringência aos deveres do
casamento, surge o dever de indenizar, mormente por danos morais.” Belmiro Pedro Welter, Dano moral
na separação, divórcio e união estável, cit., Revista dos Tribunais, v. 775, p.132: “concordamos com a
corrente minoritária que admite a indenização do dano moral na ação de separação judicial ou união
estável litigiosa e com culpa (art. 5º , caput, da Lei 6.515/77, por grave infração dos deveres do
casamento ou conduta desonrosa), podendo o pedido ser cumulado, ou não (...)”; Inacio de Carvalho
Neto, Responsabilidade, cit., págs. 315/316; Aparecida I. Amarante, Responsabilidade, cit., págs.
270/271; Carlos Alberto Bittar, Reparação, cit., págs. 177/178; Mário Moacyr Porto, Temas, cit., p.70,
aduz que “entre nós, uma ação de responsabilidade civil entre cônjuges desavindos ainda soa como algo
estranho ou inusitado. Mas não há, ao que parece, nada que se oponha ao procedimento, sendo de
acrescentar-se que o art. 5º, caput, c/c o art. 19 da Lei do Divórcio são, a rigor, desdobramentos do art.
159 do Código Civil.” Dispõe o artigo 5º caput da Lei do Divórcio: “A separação judicial pode ser pedida
por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em
grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum” e o artigo 19: “O
cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz
fixar.”
187
Corresponde ao artigo 186 do atual Código Civil.
57
Código. Mas, nos termos em que a questão vem sendo assim colocada, não há dúvida de
que o cônjuge agredido em sua integridade física ou moral pelo outro tem contra este
ação de indenização, com fundamento no art. 159 do CC, sem embargo de representar
aquela ofensa uma causa que legitima uma separação judicial contenciosa em que os
alimentos lhe seriam concedidos.”188
José de Aguiar Dias afirma que “a violação das obrigações derivadas do
casamento é, indubitavelmente, falta contra a honestidade. É o que se verifica por parte
de quem dá, por seu procedimento, causa à separação de corpos, desquite ou divórcio,
acarretando prejuízo moral ou material ao outro cônjuge.”189
Assevera Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos que “é indene
de dúvida a reparabilidade dos danos decorrentes diretamente da infração a dever
matrimonial, por força da notória presença dos requisitos da responsabilidade civil
(...).”190 Em obra mais recente, a autora conclui que “preenchidos os pressupostos da
responsabilidade civil: ação que descumpre um dever e viola um direito, ligada pelo
nexo causal ao dano, seja moral ou material, assim como verificado o seu fundamento
culposo, surge o direito do ofendido à reparação, inclusive sendo de família a relação
que o liga ao ofensor.”191
Segundo José de Castro Bigi: “a dissolução da sociedade conjugal, em si
mesma, gera conseqüências para o cônjuge culpado, como transformá-lo em devedor de
alimentos ao cônjuge. Se o cônjuge culpado praticou um ato antijurídico, se infligiu um
dano injusto ao outro cônjuge, tudo isso, se apaga com a separação e a pensão?
Evidentemente que não.”192 Acrescenta o autor que o direito brasileiro segue a
orientação moderna, de indenizar com dinheiro, o dano moral.
Aponta Eduardo Zannoni que: “es obvio que toda causal de separación o
divorcio culpables (art. 202, Cód. Civil) implica un acto o un hecho ilícito civil, como
188
Yussef Said Cahali, Dano, cit., págs.669/670.
189
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., v. II, p. 441.
190
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São
Paulo: Saraiva, 1999, p. 170.
191
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, A culpa nas relações de família, cit., págs., 78/79.
192
José de Castro Bigi, Indenização por rompimento de casamento, Repertório de jurisprudência e
doutrina sobre Direito de Família – Aspectos constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa Arruda
Alvim, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 2, 1995, págs. 165/166.
58
tal antijurídico que, conforme al art. 1077, “hace nacer la obligación de reparar el
perjuízo que por él resultare a otra persona”, es decir, al otro cónyuge.”193
Observa-se a possibilidade de indenização por danos morais decorrentes
da dissolução do casamento, independente da concessão de alimentos, nesse sentido a
lição de Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos “convém, ainda, ressaltar que
o reconhecimento da indenizabilidade de danos na dissolução matrimonial, em conjunto
com a existência da pensão alimentícia em favor do cônjuge inocente ou mentalmente
doente, não importa cumulação de reparações por um mesmo fato, visto que se trata de
conseqüências distintas, com fundamentos diferentes: o direito a alimentos tem uma
finalidade preponderantemente assistencial, e a reparação de danos visa ao
ressarcimento (danos materiais) ou à compensação (danos morais) dos efeitos de um ato
ilícito.”194
O mesmo entendimento tem Caio Mário da Silva Pereira: “Afora os
alimentos, que suprem a perda de assistência direta, poderá ainda ocorrer a indenização
por perdas e danos (dano patrimonial e dano moral), em face do prejuízo sofrido pelo
cônjuge inocente.”195
É escassa a matéria na jurisprudência, dentre as decisões encontradas
cita-se196:
“Separação judicial – Cumulação com
indenização por dano moral, oriundo de
adultério – Admissibilidade – Observância do
disposto no artigo 292 do Código de Processo
Civil – Recurso provido.” (TJSP – 2ª Câm. - AI
146.186-4 – Rel.Cezar Peluso – j. 13.02.2001).
193
Eduardo A. Zannoni, El daño cit., págs. 382/383. Tradução: “É obvio que toda causa de separação ou
divórcio culpáveis (art. 202, Cód. Civil) implica um ato ou um fato ilícito civil, como tal antijurídico que,
conforme o art. 1077, “faz nascer a obrigação de reparar o prejuízo que por ele resultou a outra pessoa”, é
dizer, ao outro cônjuge.”
194
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação, cit., págs. 174/175.
195
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil – Direito de família, Rio de Janeiro: Forense,
2004, v. V, 14.ed., p.271.
196
Também são decisões favoráveis à reparabilidade de danos morais: TJRJ – 7ª Câm.- AI
2002.002.15637 – Rel. Paulo Gustavo Horta – j. 25.02.2003; JTJSP 240/211. Contrariamente: TJRJ – 14ª
Câm. - Ap. 1998.001.14156 – Rel. Marlan Marinho – j. 13.05.1989; TJRS – 7ª Câm. – Ap. 70005834916
– Rel. José Carlos Teixeira Giorgis – j. 02.04.2003; Lex 239/290.
59
197
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos conviventes, Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 1, n. 3, out./dez., 1999, p. 39.
60
1. BREVE HISTÓRICO
198
Expressão utilizada por Hélio Borghi, União estável e casamento, São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 1.ed., 2000, p. 01.
199
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p. 97.
200
Adahyl Lourenço Dias, A concubina e o direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 4.ed., 1988, p. 19.
61
201
Consultar Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 19; Ebert Chamoun, Instituições de Direito
Romano, Rio de Janeiro: Forense, 5.ed., 1968, p. 166; Adahyl Lourenço Dias, A concubina, cit., p.23.
202
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 19.
203
Ebert Chamoun, Instituições, cit., p. 166.
204
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 20.
205
José Carlos Moreira Alves, Direito, cit., p. 377.
206
Ebert Chamoun, Instituições, cit., p. 167.
62
207
Consultar: Adahyl Lourenço Dias, A concubina, cit., p. 29; José Carlos Moreira Alves, Direito, cit., p.
377; Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p. 97.
208
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 23.
209
Adahyl Lourenço Dias, A concubina, cit., págs., 34/36.
210
Adahyl Lourenço Dias, A concubina e o direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 3.ed., 1984, p. 15, Apud
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 25.
63
211
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., págs. 100/101. Consultar ainda:
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 27.
212
Caio Mário da Silva Pereira, Concubinato – sua moderna conceituação, Revista Forense, v. 190, p. 14.
213
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p.102.
214
Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato, cit., p. 17.
215
Segundo Everaldo Augusto Cambler, Comentários ao Código Civil Brasileiro – Parte geral, coords.
Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro: Forense, v.1 (arts. 1º a 103), 2005, p. 05: “As ordenações
constituem os corpos de leis que os reis de Portugal, no período entre a metade do Século XV e o início
do XVII, mandaram cumprir, principiando pelas Afonsinas, de D. Afonso V, a partir de 1446/1447,
passando pelas Manuelinas, de D. Manuel I, editadas de maneira definitiva em 1521, e terminando com as
Filipinas (Ordenações do Reino), de D. Felipe II de Espanha (Felipe I, em Portugal) – Cf. Ignácio M.
Poveda Velasco, Ordenações do Reino de Portugal, pp. 57-75.”
216
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 69.
64
217
Edgard de Moura Bittencourt, O concubinato no direito, Rio de Janeiro: Editora jurídica e
universitária, v. 1, 2.ed., 1969, p.46.
218
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 69.
219
Álvaro Villaça Azevedo, União estável antiga forma do casamento de fato, Revista dos Tribunais, n.
701, março de 1994, p. 08.
65
220
Edgard de Moura Bittencourt, O concubinato, cit., p. 61.
221
Dispõe a Súmula 35 STF: “Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito
de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.”
222
Súmula 380 STF: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”
223
Súmula 382 STF: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à
caracterização do concubinato.”
224
O artigo 1.803 do Código Civil de 2002, consagra esta Súmula. Dispõe que: “É lícita a deixa ao filho
do concubino, quando também o for do testador.”
225
Sobre indenização por serviços domésticos prestados, alguns julgados: TJRS - quarto grupo de
câmaras cíveis - embargos infringentes nº 596160853 – Rel. Eliseu Gomes Torres – j. 08.11.1996; TJRS –
7ª Câm. – Apelação cível nº 597206499 – Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves - j. 17.12.1997;
TJSP – Apelação cível nº 4.062-4 – Rel. Ruy Camilo – j. 18.11.1997.
66
226
Gustavo Tepedino, Novas formas de entidades familiares, cit., p. 329.
67
2. TERMINOLOGIA ADOTADA
227
Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado – Direito de família, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, vol. 5, 2005, p. 417.
228
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, Da união estável, cit., p. 265. Contudo, autores como José
Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Curso, cit., p. 79, entendem que a questão
da terminologia é mais semântica do que jurídica.
229
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil – direito de família, São Paulo: Saraiva, v. 2,
37.ed., 2004, págs. 35/36.
230
De Plácido e Silva, Vocabulário, cit., v. I (a-c), p. 490.
231
Álvaro Villaça Azevedo, União estável, cit., RT 701/08.
68
232
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo – uma espécie de família, São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2.ed., 2001, p. 126.
233
Edgard de Moura Bittencourt, O concubinato, cit., p.113.
234
Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato e união estável, Belo Horizonte: Del Rey, 6.ed., 2001, p.02.
235
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v.5, págs. 330/332, traz a diferença entre concubinato puro e impuro e
apresenta como concubinato impuro adulterino aquele que: “se fundar no estado de cônjuge de um ou
ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, não separado de fato, mantém, ao lado da família
matrimonial, uma outra; e incestuoso, se houver parentesco entre os amantes.”
236
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 66.
69
237
Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim, Concubinato, companheiros: novos rumos,
Direito de Família – Aspectos, constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa Arruda Alvim, São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 2, 1995, págs. 74/75. Consultar também obra de Euclides
Benedito de Oliveira, União estável – Do concubinato ao casamento – Antes de depois do novo Código
Civil, São Paulo: Método, 6.ed., 2. tir., 2003, págs., 31/32, onde o autor também ratifica a distinção entre
dos termos companheiro ou convivente e concubino.
238
Marilene Silveira Guimarães, Reflexões acerca de questões patrimoniais nas uniões formalizadas,
informais e marginais, Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família: aspectos
constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa Arruda Alvim, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, v. 2, 1995, p. 199.
239
Consultar artigos 1.694; 1.724 a 1.726; 1.775; 1.790; 1.797, I; 1.801, I e III; 1.814, I e II; 1.844 todos
do Código Civil de 2002.
70
240
Rui Stoco, Tratado, cit., p.787.
241
São autores que tratam os termos concubinato e união estável como sinônimos, Paulo Dourado de
Gusmão, Dicionário de direito de família, Rio de Janeiro: Forense, 2.ed., 1987, p.355 e José Lamartine
Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Direito de família: direito matrimonial,Porto Alegre:
S.A Fabris, 1990, p.75, Apud Carmem Lucia Silveira Ramos, Família, cit., págs. 33/34.
242
Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos patrimoniais do concubinato, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 33,
manifesta as seguintes considerações em relação ao uso das expressões concubinos, companheiros e
conviventes: “a expressão concubino não guarda mais conteúdo pejorativo, inclusive em função da
própria evolução sociojurídica na aceitação do instituto, nada obstando portanto a sua utilização, de
maneira ampla, para todas as espécies de concubinato (puro ou impuro), com a ressalva de que, em se
tratando de concubinato puro, é imperioso reconhecer como tecnicamente mais correto o emprego da
terminologia companheiro ou convivente, nos moldes queridos pelo legislador (e, aliás, consoante tem-se
manifestado a maior parcela da doutrina e da jurisprudência).”
71
3. CONCEITO
243
Comentando o artigo 226, §3º, da Constituição Federal de 1988, ensina José Cretella Jr., Comentários,
cit., p. 4530: “Alarga esta regra jurídica constitucional o conceito de família, de entidade familiar,
compreendida, latu sensu, não somente a união estável entre o homem e a mulher, como também entre o
homem e seus descendentes e entre a mulher e seus descendentes.”
244
Segundo Eduardo de Oliveira Leite, Famílias, cit., p.27: “a verdade é que o constituinte de 1988
acabou reconhecendo a existência de outras formas de família, ou novas formas de família, consagrando –
a gosto ou contragosto – a noção de família monoparental, no que revelou uma tendência constatável na
maioria dos países ocidentais: a referência à família biparental (até então considerada “legítima” e
elevada à categoria de juridicamente válida) como modelo das outras formas de família(...)”
245
Consultar Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 337.
72
246
José Carlos Barbosa Moreira, O novo Código, cit., p. 53; Também se manifestam pela não equiparação
da união estável com o casamento: Sérgio Gilberto Porto, União estável: natureza jurídica e
conseqüências, AJURIS, v. 20, n 59, p. 270, “a união estável está sendo tratada como se casamento fosse,
quando, na verdade, se constitui em instituto jurídico apenas assemelhado ao casamento nas
conseqüências e não idêntico a este.”; Teresa Arruda Alvim Pinto, Entidade familiar e casamento formal:
aspectos patrimoniais, Direito de Família – Aspectos constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa
Arruda Alvim Pinto, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v 01, 1993, p.90: “união estável entre
homem e mulher não é casamento. Trata-se entretanto de uma realidade a que o direito não pode fechar
os olhos.”; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. V, p. 534: “De primeiro, afasta-se a sua
equiparação ao casamento. Uma vez que “a lei facilitará sua conversão em casamento” deixou bem claro
que não igualou a entidade familiar ao casamento. Não se cogita de conversão, se se tratasse do mesmo
conceito.”; Arnoldo Wald, O novo direito de família, São Paulo: Saraiva, 13.ed., 2000, p.227: “Foi
concedida, portanto, proteção constitucional às famílias de fato, ou naturais, sem que tal signifique a sua
equiparação às famílias legítimas ou constituídas pelo matrimônio.”Consultar também: Sílvio de Salvo
Venosa, Direito, cit., v. 6, p. 59.
247
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p.146
248
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 6, p. 272. Seguem a mesma orientação: Maria Helena Diniz, Curso,
cit., v. 5, p.337; Lourival Silva Cavalcanti, União estável, São Paulo: Saraiva, 2003, p.04.
73
249
Gustavo Tepedino, Novas formas, cit., p. 341.
250
Francisco José Cahali, Família e sucessões no Código Civil de 2002: acórdãos, sentenças, pareceres e
normas administrativas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 (coletânea orientações
pioneiras; v. 1), p. 268.
251
Carlos Alberto Menezes Direito, Da união estável como entidade familiar, Revista dos Tribunais, São
Paulo, n. 667, p. 22, maio de 1991.
252
Francisco José Cahali, União estável e alimentos entre companheiros, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 87.
253
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, págs. 321/322.
74
Entende Marco Aurélio Souza Viana que para conceituar união estável é
preciso levar em consideração o elemento vontade, assim, para o autor, união estável “é
a convivência entre homem e mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter
notório e estável, visando a constituição de família.”254
Rodrigo da Cunha Pereira defini união estável como “a relação afetivo-
amorosa entre um homem e uma mulher, não-adulterina e não-incestuosa, com
estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem
o vínculo do casamento civil.”255
Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni conceituam união estável
como “la unión permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos por
matrimonio, mantienen una comunidade de habitación y de vida, de modo similar a la
que existe entre los cónyuges.” 257
Pode-se conceituar união estável como a união notória e prolongada entre
homem e mulher sem vínculo matrimonial e que possa ser convertida em casamento.
O atual Código Civil disciplina a união estável em cinco artigos, do
artigo 1.723 ao 1.727, ressaltando no artigo 1.727 a disciplina do concubinato, pois
254
Marco Aurélio Souza Viana, Da união estável, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 29.
255
Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato, cit., p.29.
257
Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, Buenos Aires: Editorial
Astrea, 5.ed., 3.reimpr., 2001, p. 423. Tradução: “é a união permanente de um homem e uma mulher, que
sem estarem unidos pelo casamento, mantêm uma comunhão de habitação e de vida, de modo similar à
que existe entre os cônjuges.” Gustavo A. Bossert, em obra anterior, Régimen jurídico del concubinato,
Buenos Aires: Editorial Astrea, 1982, p. 36, já expôs definição de união estável, porém, sem pretender
uma definição precisa, conceituou o autor: “Coincidiendo con lo esencial de esa definición, y teniendo en
cuenta las características que presenta frente al derecho la figura, y sin pretender dar una definición
precisa, entendemos que puede considerarse que el concubinato es la unión permanente de un hombre y
una mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habtación y de vida, de
modo similar a la que existe entre los cónyuges.” Tradução: “Concordando com o essencial desta
definição, e levando em conta as características que a figura apresenta frente ao direito, e sem pretender
dar uma definição precisa, entendemos que pode considerar-se que o concubinato é a união permanente
de um homem e uma mulher, que sem estarem unidos pelo casamento, mantêm uma comunhão de
habitação e de vida, de modo similar à que existe entre os cônjuges.”
75
cuida das relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar. Além dos
artigos que compõem o título “da união estável”, outros também se referem à matéria,
os mais importantes são: o artigo 1.694 que fixa a possibilidade de companheiros
exigirem uns dos outros alimentos de que necessitem para viver de modo compatível
com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
Outro dispositivo que se destaca e o artigo 1.790, sob o título da sucessão geral, capítulo
das disposições gerais, estabeleceu o Código a sucessão da companheira ou
companheiro. Estes dois direitos serão objeto de estudo adiante.
A fim de ressaltar que união estável e casamento são institutos diferentes,
observa Sérgio Gilberto Porto que o casamento é “a maneira formal de se constituir
família, através de ajustes prévios, proclamas e todos os demais ritos de passagem. Já
aquela (união estável) representa a maneira informal de constituir legitimamente esta
mesma família, uma vez que para a sua existência não se impõem todos os ritos de
passagem prévios e indeclináveis à caracterização do casamento, eis que esta é fato.”258
Desta forma, basicamente, o que diferencia união estável e casamento é
a informalidade daquele instituto que não tem dia e hora para começar ou terminar, ao
contrário do casamento, nesse sentido as palavras de Fernando Malheiros Filho: “a
união estável, ordinariamente, não se erige por um fato, um momento, um átimo, mas
pela sucessão ininterrupta e duradoura de fatos, cuja sedimentação permite divisar com
clareza a figura da família. E mais, a união estável, por significar a consolidação de um
relacionamento de trato sucessivo ao longo dos anos, não produz efeitos no dia seguinte
ao seu início, mas somente após a referida sedimentação de acontecimentos, por vários
anos, quando, uma vez consolidada, aí sim, faz retroagir seus efeitos, em peculiaríssima
situação jurídica.”259
258
Sérgio Gilberto Porto, União, cit., p. 271.
259
Fernando Malheiros Filho, União estável, Porto Alegre: Síntese, 2.ed., 1998, p. 23.
76
4. NATUREZA JURÍDICA
260
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos conviventes, cit., p. 26.
261
Sérgio Gilberto Porto, União estável: natureza jurídica e conseqüências, cit., págs., 270/271.
262
Edgar de Moura Bittencourt, O concubinato, cit., p. 107.
263
Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. 6, p. 59.
77
264
Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos patrimoniais do concubinato, cit., p., 40.
265
Francisco José Cahali, Contrato de convivência na união estável, São Paulo: Saraiva, 2002, págs., 65 e
67.
266
De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, cit., v. II – D- I, p. 273.
267
Apud Antonio Junqueira Azevedo, Negócio jurídico: existência e eficácia, São Paulo: Saraiva, 4.ed.,
2002, p. 23.
268
Arruda Alvim, Manual de direito processual civil – parte geral, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, v. 1, 9.ed., 2005, p. 393.
78
finalmente, se trate de suicídio e, portanto, neste último caso, ela tenha sido, na
realidade, ato de vontade.”269 (grifo do autor)
Claudia Grieco Tabosa Pessoa esclarece a questão: “ (...) quer se trate de
união concubinária passageira, na qual não se vislumbra a intenção das partes quanto à
eventual vida em comum, quer se trate de verdadeira união estável, onde prevalece o
elemento volitivo quanto à comunhão de vida e interesses, o concubinato é fato jurídico
em sentido estrito, porquanto, para o ordenamento, a manifestação de vontade é
irrelevante e o critério adotado para a classificação entre fatos jurídicos e atos jurídicos
deve levar em conta o que ‘o ordenamento jurídico considera e dê valor ao que na
realidade se passa.’”270
Assim, conseqüência de se estipular natureza contratual à união estável
seria enquadrá-la na responsabilidade contratual onde a culpa é presumida. Por outro
lado, entendida como fato jurídico em sentido estrito, poder-se-ia enquadrá-la na
responsabilidade civil extracontratual baseada na culpa.
Entende-se a união estável como fato jurídico em sentido estrito, pois sua
formação verifica-se com o tempo, presentes elementos particulares, tais como a
notoriedade, a unicidade do vínculo, a fidelidade, a intenção de viver como se casados
fossem, ou seja, a estabilidade da relação solidifica-se com o passar dos anos.
Verifica-se que a união estável é fato gerador de efeitos, razão pela qual
o direito deixou de ignorá-la há muito tempo.
Desta forma, verificados os pressupostos caracterizadores da
responsabilidade civil no rompimento culposo da união estável, funda-se a reparação de
danos na responsabilidade extracontratual.
Contudo, em havendo contrato escrito, a união estável não deixa de ser
fato jurídico em sentido estrito, pois o contrato não é formador desta união, ele vem
apenas regular direitos e deveres, de modo que tanto pode ser celebrado no início da
união ou a qualquer momento.271
269
Antonio Junqueira Azevedo, Negócio jurídico, cit., p. 17.
270
Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos patrimoniais do concubinato, cit., p., 40.
271
Consultar Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos patrimoniais do concubinato, cit., págs., 40/42.
79
272
Consultar Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 6. págs. 258/259; Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato,
cit., p. 29; José Carlos Barbosa Moreira , O novo Código, cit., págs. 56/57; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. V, págs. 45/46.
273
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p. 149.
274
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, págs., 322/329.
80
275
Francisco José Cahali, União estável, cit., págs., 58/74.
276
Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato, cit., p. 34.
277
Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado, cit., p. 425. TJSC, AI 9.812.159-0, 2ª CC, rel. Des.
Vanderlei Romer, DJSC 28.12.1999, p. 09.
278
Fernando Malheiros, União estável, cit., p. 30.
81
279
Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato, cit., p. 33. Também aplaude o fim do prazo de 05 anos,
Euclides Benedito de Oliveira, A Constituição Federal de as inovações no Direito de Família, cit., p.35;
Antônio Carlos Mathias Coltro, A Constituição Federal e a união estável entre homem e mulher, Direito
de Família –Aspectos constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa Arruda Alvim Pinto, São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1993, págs. 50/51.
280
Projeto de lei nº 2.686/1996, art. 1º: “é reconhecida como união estável a convivência, por período
superior a cinco anos, sob o mesmo teto, como se casados fossem, entre um homem e uma mulher, não
impedidos de realizar matrimônio ou separados de direito ou de fato dos respectivos cônjuges. Parágrafo
único: o prazo previsto no caput deste artigo poderá ser reduzido a dois anos quando houver filho
comum.” Referido projeto pretende revogar as leis 8.971/94 e 9.278/96, conforme Yussef Said Cahali: “o
Projeto, em seu contexto integral, aproveita algumas disposições extraídas dos dois diplomas legais que
se pretende revogar, ao mesmo tempo que acrescenta muitas outras disposições novas, com que se
objetiva regulamentar mais ampla e completamente a figura constitucional da entidade familiar ou união
estável. Em realidade, o Projeto consubstancia uma nova lei, a terceira, para vigorar com exclusividade,
revogadas que serão as anteriores.”
281
Sérgio Gischkow Pereira, Concubinato – união estável, cit., p. 38.
282
Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 239.
82
pessoas do mesmo sexo, pois se trata de situação que não se amolda aos ditames
constitucionais e, portanto, não merecedora da proteção no âmbito do direito de família.
Além da Carta Magna, o Código Civil de 2002, no artigo 1.723, também
é expresso a respeito da diversidade de sexos na união estável ao dispor: “É reconhecida
como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição
de família”.
Contudo, as relações homossexuais são realidade que reclamam por
direitos e proteção. Num primeiro momento, muitos tendem a tratá-las na esteira do
direito das obrigações, assim como o era a união estável.
A união mantida entre pessoas do mesmo sexo, no nosso ordenamento
jurídico, jamais poderia se configurar em companheirismo, ainda que duradoura,
contínua, única e informal, pois falta o requisito essencial da diversidade de sexos283.
Isso não significa, entretanto, que a parceria homossexual esteja
completamente à margem do ordenamento pátrio, o que poderia configurar uma
situação injusta, uma vez que durante a convivência desses casais homossexuais há
muitas vezes auxílio mútuo, prestação de serviços domésticos e aquisição de bens.
Desta forma, o ordenamento jurídico brasileiro, em decorrência da
proibição do enriquecimento sem causa, reconhece a parceria homossexual como
sociedade de fato, com natureza jurídica de sociedade de fato, podendo gerar efeitos no
campo dos direitos das obrigações e dos direitos das sucessões, em situação similar à
que se encontravam os companheiros antes da Constituição de 1988284.
Nesse sentido tem decidido os Tribunais:
283
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., págs. 544/545.
284
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p. 555. Em relação à partilha de bens,
vale por analogia aos parceiros homossexuais a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, segundo a
qual “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução
judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Nesses casos, cada parte deve
comprovar com que porcentagem contribuiu para a aquisição dos bens. E em relação aos direitos
sucessórios, o parceiro homossexual não é herdeiro legítimo, pois não possui condição de cônjuge nem de
convivente. Mas nada impede que seja herdeiro testamentário ou legatário.
83
285
No mesmo sentido: STJ – 4ª Turma – Resp 148897 – Rel. Ruy Rosado Aguiar, j. 10.02.1998.
286
Maria Berenice Dias, Homoafetividade – o que diz a justiça!. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003, p. 43. No mesmo sentido: Glauber Moreno Talavera, União civil entre pessoas do mesmo sexo, Rio
de Janeiro: Forense, 2004 p. 34: “a união homossexual é tema dos mais aflitivos e tormentosos da
atualidade devido à sua condição sui generis de entidade familiar, em que pese, num primeiro momento,
muitos ainda tentem tratar deste instituto, tal qual outrora ocorria com o concubinato, na esteira do Direito
das obrigações, sem atentar para os seus naturais desdobramentos e patente perfil paradigmático de
entidade familiar não fundada no matrimônio.”; Karina Schuch Brunet, A união entre homossexuais como
entidade familiar: uma questão de cidadania, Revista jurídica, n. 281, v. 78, março de 2001, p. 82: “a
realidade das uniões homossexuais é esta: existem enquanto entidade familiar, mas são excluídas de uma
participação ativa no processo político- social em que se inserem.”
84
287
No mesmo sentido: TJRS – 7ª Câm. - Ap. 70001388982 – Rel. José Carlos Teixeira Giorgis – j.
14.03.2001; 8ª Câm. - Ap. 598362655 – Rel. José Ataídes Siqueira Trindade – j. 01.03.2000.
288
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p. 546. No mesmo sentido: Débora
Vanessa Caús Brandão, Parcerias homossexuais – aspectos jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p.83: “Inexiste dúvida que o Estado e a sociedade não podem adotar qualquer postura
discriminatória ou restritiva à liberdade que os homossexuais têm de se unirem, formando uma entidade
quase-familiar, mas há elemento de discriminação razoável para não conceber tal união no contexto do
Direito de Família.”; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 324, em nota de rodapé: “no Brasil a união
homossexual é um fato, que o direito não desconhecesse, pois já a tutela como sociedade de fato no plano
obrigacional, e nada obsta a que parceiros adquiram imóveis em condomínio, contemplem o outro com
legado ou herança, respeitando a legítima de herdeiro necessário. Seriam necessárias normas
regulamentadoras de alguns benefícios como alimentos, decisões voltadas às questões de saúde ou de
doações de órgãos, mas não a erigiria em entidade familiar.”; Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 6, p.
55: “afasta-se de plano qualquer idéia que permita considerar a união de pessoas do mesmo sexo como
união estável nos termos da lei. O relacionamento homossexual, modernamente denominado
homoafetivo, por mais estável e duradouro que seja, não receberá a proteção constitucional e,
conseqüentemente, não se amolda aos direitos de índole familiar criados pelo legislador ordinário.”
85
289
José Carlos Barbosa Moreira, O novo Código Civil e a união estável, cit., p. 54.
290
Apud Débora Vanessa Caús Brandão, Parcerias, cit., p. 87.
86
291
Dispõe o artigo 1.521 do Código Civil: “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes,
seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do
adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais
colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu
consorte.”
292
Francisco José Cahali, União estável, cit., págs., 80/81.
293
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p.177.
294
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., p. 46. No mesmo sentido: Rodrigo da Cunha Pereira,
Concubinato, cit., págs. 65/67; Teresa Arruda Alvim Pinto, Entidade, cit., v. 01, p. 83; Carlos Alberto
Menezes Direito, Da união estável como entidade familiar, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 667, p.
23, maio de 1991; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 02, p.34; Em sentido contrário: Maria
Helena Diniz, Curso, cit., p. 331.
87
mero vínculo formal, uma reminiscência cartorial, que não impede que se reconheça
como união estável aquela nova relação afetiva.”295
O terceiro requisito que se apresenta é a coabitação, ou seja, a vida em
comum sob o mesmo teto. Nem sempre é possível que os companheiros convivam no
dia-a-dia sob o mesmo teto. Circunstâncias podem obrigá-los a viver em cidades
distintas, às vezes, a vida profissional gera esta circunstância, o mesmo também pode
ocorrer por questões financeiras.
Nesse sentido ensina Edgard de Moura Bittencourt que “tal convivência
não impõe necessariamente a coabitação, mas envolve a comunhão de vida, dentro da
reciprocidade de feição e de tratamento, tal como normalmente ocorre entre esposos.”296
Nota-se que a não convivência sob o mesmo teto, não descaracteriza a
união estável, nem afronta a citada Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal: “a vida
em comum sobre o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do
concubinato.”
Assim, as palavras de Francisco José Cahali: a coabitação “não é
requisito indispensável, sendo permitida a constatação do instituto mesmo sem a sua
verificação, desde que, e mais importante, existente o animus, a convivência more
uxorio, e não apenas um relacionamento informal entre duas pessoas. Ainda, deve-se
ressaltar que a Súmula reflete uma situação de exceção, permitida em toda e qualquer
regra jurídica, diante de cada caso, o mesmo podendo ocorrer com relação ao casamento
sem vida em comum sob o mesmo teto.”297
Washington de Barros Monteiro doutrina que “a coabitação, em regra, é
necessária para caracterizar a união estável, mesmo sem expressa previsão legal.
Normalmente, é certo, apresentam-se os companheiros more uxorio, aparecendo em
público como se casados fossem. A constituição de família, normalmente, dá-se com a
convivência num único domicílio. Pode acontecer, entretanto, que não convivam sob o
mesmo teto, desde que tenham justa causa para tanto, como necessidades profissionais,
pessoais ou familiares que impeçam a unicidade domiciliar.”298
295
Teresa Arruda Alvim Wambier, União estável, seguida de casamento com separação de bens e
patrimônio adquirido durante a convivência, O Direito de família após a Constituição Federal de 1988,
org. Antônio Carlos Mathias Coltro, São Paulo: C. Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,
2000, p.112.
296
Edgard de Moura Bittencourt, O concubinato, cit., p.185.
297
Francisco José Cahali, União estável, cit., p. 62.
298
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p.31. Ainda: Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5,
págs. 327/328.
88
299
Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato, cit., p. 30.
300
Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato, cit., p. 31. Consular ainda Maria Helena Diniz, Curso, v. 5,
cit., págs. 325/326.
301
Francisco José Cahali, União estável, cit., p. 69.
302
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p. 166.
89
303
Edgard de Moura Bittencourt, O concubinato, cit., p. 148.
304
Francisco José Cahali, União estável, cit., p. 62. Consultar: Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato,
cit., págs. 65/66; Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 6, p. 259; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, págs.
327.
305
José Carlos Barbosa Moreira, O novo Código Civil e a união estável, Revista de Direito Privado – 13,
p. 58.
90
306
Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato, cit., p. 65. Assevera o autor que: “ao invés de falarmos em
“fidelidade da mulher”, devemos mencionar o dever de lealdade recíproca, pois a lealdade é figura de
caráter moral e jurídico independentemente de cogitar-se da fidelidade (...)”
307
Francisco José Cahali, União estável, cit., p. 72.
308
Francisco José Cahali, União estável, cit., p. 76. Ainda: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O
companheirismo, cit., págs. 204/208.
91
309
Consultar Lourival Silva Cavalcanti, união estável, cit., p. 146.
92
310
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p. 235. Dispõe o artigo 1º do Código
Penal: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
311
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Causas culposas da separação judicial, Direito de
família – aspectos constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa Arruda Alvim, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, v. 2, 1995, págs. 233/234. Ainda: Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., págs.
338/339.
312
Orlando Gomes, Direito de família¸ cit., p.126. Acrescenta o autor: “a aceitação do conceito de
infidelidade moral se torna necessária justamente por ser estrita a noção de adultério, reduzido, como é
prática de copula carnalis com terceiro. Assim, não o é a simples comissão de atos libidinosos. Por ser
difícil a prova do adultério stricto sensu, o entendimento de que outros atos, além da cópula, importam
infração do dever de fidelidade, permitiria se impusesse a mesma sanção, conservando-se o espírito da
proibição.”
93
313
Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa, cit., p. 100.
94
314
Carlos Alberto Bittar, Direitos, cit., págs. 139/140.
315
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, págs. 173/174, o dever de mútua
assistência “não se concretiza no fornecimento apenas dos elementos materiais de alimentação e
vestuário, que são óbvios. Inscrevem-se aí ainda assistência moral, o amparo nas doenças, a solidariedade
nas adversidades, como ainda o desfrute dos prazeres da vida na conformidade das posses e da educação
de um e de outro.” Consultar ainda, Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, págs. 45/47.
316
Cabe aqui a distinção apresentada por Yussef Said Cahali, Dos alimentos, São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 4.ed., 2002, p. 18: “quando se pretende identificar como alimentos aquilo que é
estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa, compreendendo tão-somente a
alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim do necessarium vitae, diz-se que são
alimentos naturais; todavia, se abrangentes de outras necessidades, intelectuais e morais, inclusive
recreação do beneficiário, compreendendo assim o necessarium personae e fixados segundo a qualidade
do alimentando e os deveres da pessoa obrigada, diz-se que são alimentos civis”.
317
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p.246.
318
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Causas culposas da separação judicial, cit., p.239.
95
319
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial entre cônjuges. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 128.
320
Orlando Gomes, Direito de família, cit., p. 128. Esclarece o autor que o dever de assistência não se
confunde com o dever de socorro, assim: “o dever de socorro consiste em ajuda econômica, ao contrário
do dever de assistência, que se traduz em obrigações de fazer. O dever de socorro, compreendendo
obrigações de dar, pertence ao domínio das relações patrimoniais entre os cônjuges, abrangendo sustento
e outras prestações econômicas.”
321
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p.247.
96
das regras de responsabilidade civil, estando presentes seus pressupostos. Desta forma,
o descumprimento de qualquer dever imposto aos companheiros, que torne insuportável
a vida em comum, pode ser causa do rompimento da união estável.
Neste contexto a doutrina de Clayton Reis: “ora, se há direitos e deveres
comuns aos conviventes, nos mesmos padrões daqueles conferidos pelo casamento
legítimo – guardadas as devidas proporções entre os institutos – não resta dúvida que
também os fatos e atos ilícitos deles decorrentes deságuam, de forma inexorável, na
esfera da responsabilidade civil.”322
Outra não poderia ser a lição de Regina Beatriz Tavares da Silva Papa
dos Santos, que após a análise dos deveres dos conviventes, assevera que: “uma vez
violados esses deveres – ação lesiva -, com a ocorrência de danos, surge o direito do
ofendido à reparação, em razão do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade
civil, assim como ocorre diante da prática de ato ilícito em outras relações jurídicas.”323
322
Clayton Reis, Responsabilidade civil pelo rompimento da união estável, O Direito de Família após a
Constituição Federal de 1988, org. Antônio Carlos Mathias Coltro, São Paulo: C. Bastos: Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p.194.
323
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos conviventes, cit., p. 36.
97
7. EFEITOS
324
Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos, cit., p. 60.
325
Lei nº 6015/73, artigo 57, caput, (...), §2º: “a mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com
homem solteiro desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável poderá requerer ao
juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem
prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento,
decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.”
98
326
Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 6, p. 271.
327
Flávio Augusto Monteiro de Barros, Manual de Direito Civil – direito de família, São Paulo: Método,
v. 4, 2004, p. 100.
328
Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos, cit., p. 62.
329
Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos, cit., p. 67. A autora classifica os efeitos decorrentes do direito
de família; os relacionados ao direito obrigacional, dividindo estes em efeitos derivados de obrigações por
atos lícitos e ilícitos e, por fim, os efeitos relacionados ao direito das sucessões.
330
Artigo 1.694 do Código Civil: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros
os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para
atender às necessidades de sua educação.”
331
Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Amorim, Concubinato, companheiros: novos rumos, cit., p.
79.
99
332
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p.246. Consultar no mesmo sentido:
Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., p. 882: “Dissolvida a sociedade conjugal, porém, a obrigação de
prestar alimentos desaparece, salvo no tocante ao cônjuge responsável pela separação, conforme
estabelece o art. 19 da Lei 6.515/77. Responsável pela separação é o cônjuge culpado (na ação fundada no
caput do art. 5º), ou aquele que teve a iniciativas da separação sem culpa ( ação fundada no §1º ou no §2º
do art. 5º).”
333
Francisco José Cahali, União estável, cit., p. 99.
334
Flávio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional dos conviventes em matéria de alimentos. Direito de família
– Aspectos constitucionais, civis e processuais, coords. Teresa Arruda Alvim Wambier e Alexandre Alves
Lazzarini, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 3, 1996, p.57.
335
Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato, cit., p. 84.
100
união estável. Ressalta-se que para a concessão de alimentos, deve ser observado o
binômio necessidade e possibilidade, presente no artigo 1.695336 do Código Civil.
Criticando a inovação do legislador, com relação ao artigo 1.694, Yussef
Said Cahali: “evidenciando que as disposições concernentes à obrigação alimentar
foram sendo encartadas ao deus-dará, sem qualquer sistematização, impende seja
tentada, não sem alguma dificuldade, extrair-se do Novo Código Civil algumas regras a
vigorar em matéria de alimentos.” Acrescenta o autor: “estatuída essa obrigação entre
companheiros no capítulo pertinente aos “alimentos”, colocados os companheiros junto
com os parentes e os cônjuges, aplica-se, via de conseqüência, com relação a eles, as
disposições constantes do art. 1.694 e seguintes do Novo Código.”337
Nesse contexto, apresenta Francisco José Cahali, características dessa
obrigação alimentar: “daí decorrem serem irrenunciáveis, insuscetíveis de cessão,
compensação ou penhora, com termo final até diante do comportamento indigno do
credor, permitida a sua revisão pela mudança da situação econômica das partes, e
transmissível a obrigação aos herdeiros do devedor, também os alimentos fixados entre
os conviventes na dissolução da união estável.”338
Quanto à possibilidade de renúncia dos alimentos, é expresso o artigo
1.707339 pela vedação, acrescente-se que nem mesmo por contrato de convivência
elaborado pelos conviventes, é possível renunciar alimentos.340
Cessa a obrigação alimentar para o credor que constituir casamento,
união estável ou concubinato com outrem, é o que dispõe o artigo 1.708341, também
cessa o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor
336
Artigo 1.695 CC: “São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem
pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los,
sem desfalque do necessário ao seu sustento.”
337
Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., págs. 238/239.
338
Francisco José Cahali, Dos alimentos, Direito de família e o novo Código Civil, coord. Maria Berenice
Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 3.ed., 2003, págs. 236/237.
339
Dispõe o artigo 1.707 do Código Civil: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o
direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”
340
Francisco José Cahali, Contrato de convivência, cit., págs., 262/263: “o art. 1.707 é claro ao
estabelecer que “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos”,
destinando este comando à obrigação decorrente do casamento, da união estável e do parentesco; se a
pensão passa a ser irrenunciável, até mesmo quando da separação judicial, divórcio ou dissolução da
união estável, por maior razão confirmar-se-á a impossibilidade de exclusão da obrigação por contrato de
convivência.”
341
Artigo 1.708, caput, do Código Civil: “Com o casamento, a união estável ou concubinato do credor,
cessa o dever de prestar alimentos.” Parágrafo único: “Com relação ao credor cessa, também, o direito a
alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.”
101
(parágrafo único, art. 1.708). De acordo com o artigo 1.709342, o novo casamento do
devedor de alimentos não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio, tendo
em vista que os companheiros foram equiparados ao cônjuge e parentes, pode-se
entender que a constituição de nova união estável também não cessar o dever de prestar
alimentos. De acordo com Francisco José Cahali: “também, merece interpretação o
artigo 1.702 como estabelecendo que “na separação judicial” ou “na dissolução da união
estável, um dos cônjuges inocente, ou um dos conviventes inocente” poderá pleitear
pensão.”343
Com relação a aplicação do disposto no artigo 1.704: “Se um dos
cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a
prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado
na ação de separação judicial.” Lourival Silva Cavalcanti, entende que por interpretação
analógica, tendo em vista a falta de sistematização em caso de extinção da união estável,
aplicam-se as disposições dos artigos 1.702 a 1.704 à união estável.344 Entendimento
contrário tem Francisco José Cahali, para quem a regra do art. 1.704 destina-se
exclusivamente aos separados judicialmente, justifica: “viável defender que sequer os
divorciados teriam direito, nesta qualidade, pretender alimentos do ex-cônjuge quando
até a decretação do divórcio não tiver sido estabelecida a pensão. Da mesma forma,
superada a fase da dissolução da união, momento em que surge e se discute eventual
obrigação alimentar, após a consumação do rompimento, outro instante será inadequado
à pretensão alimentar.”345
Cabe ressaltar que a concessão de alimentos não tem função
indenizatória, ou seja, não repara danos patrimoniais nem morais.
José de Aguiar Dias entende que a pensão alimentícia “deve ser tida
como simples indicação subsidiária” o que não impede a também reparação por danos
morais. Argumenta o autor que os alimentos são variáveis, podendo ser aumentados,
342
Artigo 1.709 do Código Civil: “O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação
constante da sentença de divórcio.”
343
Francisco José Cahali, Dos alimentos, cit., p. 236.
344
Lourival Silva Cavalcanti, União estável, cit., p. 151.
345
Francisco José Cahali, Dos alimentos, cit., p. 237.
102
346
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., págs., 887/889. No mesmo sentido Regina Beatriz
Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos cônjuges, cit., p. 133: “o recebimento de
pensão alimentícia, por si só, não repara os danos sofridos pelo consorte lesado com o descumprimento de
dever conjugal pelo outro cônjuge, por não compensar o sofrimento ou dano moral do ofendido. Além
disso, a pensão alimentícia baseia-se em pressupostos que não estão presentes na responsabilidade civil:
necessidades do credor e possibilidades do devedor. Pode, ainda, ser revista a qualquer tempo, em razão
da ausência daqueles pressupostos, de casamento ou constituição de união estável pelo cônjuge credor.
Quando à perda do direito a alimentos pelo culpado, é evidente que somente tem a característica de
sanção, ínsita na responsabilidade civil, diante da necessidade de pensão alimentícia, pois, caso contrário,
essa punição é marcada pela inocuidade.”
347
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos cônjuges, cit., p. 138.
348
Artigo 1.829 do Código Civil: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes
(...); II – aos ascendentes (...); III – ao cônjuge sobrevivente e IV – aos colaterais.”
349
Artigo 1.845 do Código Civil: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o
cônjuge.”
350
Fabio Simões Abrão, Considerações sobre o atual Código Civil – alguns aspectos patrimoniais e
sucessórios na união estável e no regime da separação total de bens, Revista do Advogado, 76 : 23.
103
351
Destaca-se a doutrina de Zeno Veloso, Do direito sucessório dos companheiros, Direito de Família e o
novo Código Civil, coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey,
3.ed., 2003, p. 293 que assevera: “na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não
extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4º grau (primos, tios-avós, sobrinhos-
netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se
encontram. E o novo Código Civil brasileiro, que começou a vigorar no Terceiro Milênio, resolve que o
companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só
vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus.
Temos de convir: isto é demais!”
352
Eduardo de Oliveira Leite, Comentários ao Novo Código Civil – Do direito das sucessões, coord.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, vol. XXI, arts. 1.784 a 2.027, 2004, p. 264.
353
Artigo 1.846 do Código Civil: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens
da herança, constituindo a legítima.”
354
Artigo 1.857, caput, do Código Civil: “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade
dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.”
355
Nota-se que o único artigo que trata da sucessão do companheiro é o artigo 1.790 e, está localizado nas
disposições gerais e não na legítima como deveria ser onde, aliás, está disciplinada a sucessão do cônjuge.
104
356
Zeno Veloso, Do direito sucessório dos companheiros, cit., p. 286.
357
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 6, p. 136. Ainda: Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato, cit., p.
118 : “a respeito da sucessão na união estável, foram duas as mais significativas modificações em relação
às duas leis anteriores. Primeiro, os bens sucessíveis serão apenas os adquiridos onerosamente na vigência
da união estável. Segundo, a herança será dividida, concorrendo com parentes do falecido.”
358
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., págs. 463/464.
359
Evandro Antonio Cimino, A sucessão na união estável, Jornal Tribuna do Direito, fevereiro de 2004,
p.30.
105
parágrafo único do artigo 7º da Lei nº 9.278/96. O artigo 1.831 prevê o direito real de
habitação apenas ao cônjuge sobrevivente. Para Rui Stoco, “havendo conflito de
normas, há de prevalecer a lei especial, atuando o Código Civil apenas
subsidiariamente, de sorte a também cobrir as omissões da lei especial.”360
Na doutrina, defendem a aplicação do direito real de habitação aos
companheiros: Maria Helena Diniz: “urge lembrar que o companheiro sobrevivente, por
força da Lei n. 9.278/96, art. 7º, parágrafo único, e, analogicamente, pelo disposto nos
arts. 1.831 do CC e 6º da CF, também terá direito real de habitação, enquanto viver ou
não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência
da família.361
Guilherme Calmon Nogueira da Gama também é a favor do direito real
de habitação, ensina que: “tal dispositivo pode ser considerado em vigor, não havendo
se falar em revogação de tal regra da Lei de 1996, sob pena de descumprimento do
mandamento constitucional de especial proteção à família, incluindo aquela fundada no
companheirismo.”362
Ainda, Jorge Shiguemitsu Fujita: “como inexiste colidência desta norma
com o Código Civil, o qual, também, é silente quanto à revogação daquele diploma
legal, pode-se concluir pela vigência do referido artigo de lei. Todavia, para maior
clareza, recomenda-se, mediante alteração no Código Civil, o reconhecimento expresso
desse direito.” 363
Entendimento diverso pode ser encontrado com a justificativa de que
houve revogação do disposto na lei nº 9.278/96, porque o Código disciplinou todos os
assuntos desta lei, exceto o direito real de habitação. Lembra Flávio Augusto Monteiro
de Barros ao apontar o fundamento daqueles que entendem pela revogação que
“ademais, o art, 2.043 do CC, quanto às leis especiais, ressalvou apenas a vigência das
disposições de natureza processual, administrativa e penal, revogando implicitamente as
normas de direito civil.”364 É a posição de Zeno Veloso: “O problema se mostra mais
grave e delicado se considerarmos que o novo Código Civil nem fala no direito real de
habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, ao regular a sucessão entre
360
Rui Stoco, Tratado, cit., p. 793.
361
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 6, p. 137.
362
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p. 464.
363
Jorge Shiguemitsu Fujita, Curso de Direito Civil, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2. ed., 2003, p. 84.
364
Flávio Augusto Monteiro de Barros, Manual, cit., p. 99.
106
365
Zeno Veloso, Do direito sucessório dos companheiros, cit., p. 287.
366
Veja-se o disposto na Lei de Introdução ao Código Civil: Art.2º - caput, §2º: “a lei nova, que
estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”
367
Dispõe o art. 16, I, da Lei nº 8.213/91: Art. 16 – caput: “São beneficiários do Regime Geral de
Previdência Social, na condição de dependentes do segurado.” I – “o cônjuge, a companheira, o
companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou
inválido.”
368
Registre-se que a infortunística e o direito previdenciário foram os pioneiros no reconhecimento de
realidades fáticas para atribuir-lhes efeitos jurídicos. De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira,
Concubinato, cit., p. 89, “um dos ramos do Direito que mais contribuiu e evoluiu para o estabelecimento
de normas sobre o direito concubinário foi o previdenciário.” O que importa é saber se é legítimo ou não
o direito daquele que sofreu prejuízo, não importando se a relação é casamento ou união estável. Assim,
se cônjuge ou companheiro sofreu prejuízo, poderá ser indenizado. Nesse contexto, a Súmula 35 STF:
“em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte
do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.” A parte final deve ser interpretada
com abrandamento, no sentido de reconhecer união estável da pessoa casada porém separada de fato de
sua esposa. Nesse sentido: TJSP – 5ª Câm. - Ap. 81.775-5 – Rel. Ralpho Oliveira – j. 09.11.2000.
107
369
Dispõem os artigos 11, I e 12 da Lei nº 8.245/91, art. 11 – caput : “Morrendo o locatário, ficarão sub-
rogados nos seus direitos e obrigações”, I – “nas locações com finalidade residencial, o cônjuge
sobrevivente ou companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na
dependência econômica do de cujus, desde que residentes no imóvel.” Art. 12 – “Em caso de separação
de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da sociedade concubinária, a locação prosseguirá
automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.”
370
A respeito, dispõe o Enunciado nº 115 aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de
Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a
coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 1.725: há presunção de comunhão de
aqüestos na constância da união extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessária a
prova do esforço comum para se verificar a comunhão dos bens.”
371
Luís Paulo Cotrim Guimarães, Negócio jurídico sem outorga do cônjuge ou convivente, São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, págs. 96/97.
108
372
Francisco José Cahali, Contrato de convivência, cit., págs., 72/76.
373
Francisco José Cahali, Contrato de convivência, cit., p. 203.
374
Francisco José Cahali, Contrato de convivência, cit., p. 244.
375
Francisco José Cahali, Contrato de convivência, cit., p. 245.
109
376
Belmiro Pedro Welter, Dano moral na separação, divórcio e união estável, cit., Revista dos Tribunais,
v. 775, março de 2000, p.133. Verifica-se que o autor aceita com ressalvas a possibilidade de dano moral
no rompimento da união estável e no casamento, pois segundo ele, a conduta do cônjuge ou convivente
culpado, deve configurar-se como crime. Em obra mais recente, Estatuto da união estável, Porto Alegre:
Síntese, 2.ed., 2003, p. 234, o autor ratifica esse entendimento: “(...) isso não significa que o dano moral
deve ser afastado do Direito de Família, porquanto, se os consortes, na constância do casamento e da
união estável, praticarem, entre si, ilícito penal, esse dano deve ser indenizado, não porque o fato ocorreu
durante a entidade familiar, e sim devido ao delito penal que, em tese deve ser indenizado.”
377
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, A culpa nas relações de família, cit., págs., 93/94.
378
Rui Stoco, Tratado, cit., p. 798.
110
Nesse sentido, anota Carlos Roberto Gonçalves: “em face da regulamentação da união
estável, reconhecida como entidade familiar, conferindo direito à meação e a alimentos
aos companheiros, não se justifica o pagamento de indenização em caso de ruptura da
convivência.”379
Desta forma, as seguintes decisões:
379
Carlos Roberto Gonçalves, Comentários ao Código Civil, cit., p. 51.
380
Aparecida I. Amarante, Responsabilidade, cit., págs., 272/273.
111
381
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., p. 167.
382
José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., p. 168.
383
Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 173.
384
Nicolau Eládio Bassalo Crispino, Responsabilidade civil dos conviventes, cit., p. 116.
112
que põe fim à união, também pode ensejar ação de indenização por dano moral? E ele
responde que sim nas duas situações.385
Com certa divergência, os Tribunais brasileiros têm se manifestado sobre
a indenização por danos morais, no tocante à união estável, desta forma, anota Yussef
Said Cahali que “nossos tribunais não seriam insensíveis à reparabilidade de danos
morais conseqüentes da ruptura de um concubinato puro, prolongado no tempo, e
dependendo das circunstâncias especiais em que se teria verificado o rompimento da
relação amorosa.”386
O Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou:
385
Nicolau Eládio Bassalo Crispino, Responsabilidade civil dos conviventes, cit., p. 116.
386
Yussef Said Cahali, Dano moral, cit., págs. 660/661.
387
RT 765/193.
113
388
Outras decisões que rejeitam a indenização por dano moral: TJRS – 8ª Câm. – Ap. 70005183959 –
Rel. Alfredo Guilherme Englert – j. 27.02.2003; TJSP – 3ª Câm. – AP. 88.845-4/4 – Rel. Alfredo
Migliore – j. 28.01.2000; TJSP – 6ª Câm. – Ap. 072.936-4/8 – Rel. Mohamed Amaro – j. 11.02.1999;
TJRS – 1ª T. – Recurso inominado 71000576363 – Rel. João Pedro Cavalli Júnior – j. 21.10.2004; TJRS
– 8ª Câm. – Ap. 70001090901 – Rel. José Ataídes Siqueira Trindade – j. 29.06.2000; TJMS – 3ª T. – Ap.
1000.074540-6/0000-00 – Rel. Oswaldo Rodrigues de Melo – j. 19.04.2004; TJMG – 3ª Câm. – Ap.
97.423-8 – Rel. Tenisson Fernandes – j. 18.06.1998 – RT 762/366; TJRS – 7ª Câm. – Ap. 596076232 –
Rel. Carlos Alberto Alves Marques – j. 16.10.1996; TJMG – 4ª Câm. – Ap. 1002497070578-6/001 – Rel.
Almeida Melo – j. 24.06.2004; TJGO – Ap. 200001299900- Rel. Des. Ney Teles de Paula – j. 15.01.02.
389
RT 752/345
390
Noticia Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa, cit., págs. 111/112
que o Tribunal de Justiça de São Paulo já condenou um marido a indenizar por dano moral sua mulher,
acusando-a sem fundamento e sem provas, de prática de adultério. Trata-se de Apelação Cível nº
220.943-1/1, julgada pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, relator Olavo Siqueira.
Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 616, p.190, fev. 1987. No mesmo sentido Revista forense, v. 134, p.
114, mar./abr.1954.
391
De acordo com Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa, cit., p. 107:
“Toda injúria, como toda sevícia, acarretam, necessariamente, um dano moral e físico, que o pagamento
de uma pensão de alimentos não indeniza, mesmo porque tais práticas desdobram da esfera civil para se
constituírem ilícitos penais. A pensão não tem o poder de exonerar o cônjuge culpado ou delinqüente das
graves infrações cometidas, não apenas contra as obrigações resultantes do casamento, mas, e
principalmente, contra as que respeitam à honra e à integridade física da pessoa humana.”
392
Consultar Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos cônjuges, cit.,
p. 124. A autora elenca as seguintes hipóteses: “o abandono material e moral do marido que, em razão de
acidente, fica paraplégico; a acusação infundada em demanda judicial, com imputação injuriosa de prática
de adultério, que não restou provada; a simulação de gravidez pela mulher, que obtém, por meio desse
pretexto, ordem judicial para a saída forçada do marido do domicílio conjugal (...)”. E Inacio de Carvalho
Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa, cit., págs. 98/114.
115
393
Clayton Reis, Responsabilidade civil pelo rompimento da união estável, cit., p. 221.
394
Humberto Theodoro Júnior, Dano moral, cit., págs. 89/90.
395
Humberto Theodoro Júnior, Dano moral, cit., p.90.
116
Segundo doutrina José de Aguiar Dias: “sem cogitar do dano moral que
incontestavelmente acarreta, o adultério pode produzir dano material e, em presença
dele, a admissibilidade da ação reparatória não pode sofrer objeção, ainda por parte dos
que se negam a reconhecer a reparabilidade do dano moral.”396
Caso não se configure o adultério, pois restrito é o seu conceito (prática
de conjunção carnal com pessoa distinta de seu companheiro/cônjuge), haverá
396
José de Aguiar Dias Apud Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa,
cit., p. 99.
117
397
Consultar Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa, cit., p. 98; Regina
Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Causas culposas da separação judicial, cit., págs. 233/234.
398
Edgard de Moura Bittencourt, O concubinato, v.1, cit., págs., 280/283 e Américo Luís Martins da
Silva, O dano moral, cit., p. 49.
118
399
Fanucchi, Marco Antonio. Aids e o direito de família. Revista da USP – Dossiê Aids, n. 33, mar/mai
de 1997 p. 82.
400
José de Aguiar Dias Apud Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa,
cit., p. 104.
401
Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa, cit., p. 104.
402
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos cônjuges, cit., p. 124.
119
companheiros vai gerar para o culpado a obrigação de indenizar, sem falar em separação
judicial ou dissolução da união estável.”403
Doença incurável que é a Aids, pode por fim à vida e causar grande abalo
psíquico além da discriminação social que sofre o portador desta doença. Assim,
comprovada a culpa ou o dolo e, verificados os pressupostos da responsabilidade civil,
pois imprescindível o nexo entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do companheiro
que transmite a Aids, evidente que há dano moral pelo transtorno psicológico, bem
como o dano material que se verifica pela aquisição de medicamentos necessários para
o tratamento.
Cita-se novamente a posição de Lydia Neves Bastos Telles Nunes que
defende a indenização por dano moral em decorrência da transmissão da Aids: “o
direito à indenização pelo dano moral está ligado ao sofrimento causado pelo
comportamento culposo do cônjuge ou companheiros pela transmissão da Aids. Assim,
é de admitir-se até o dever reparatório na constância da sociedade conjugal ou da união
estável.”404
A décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo
já se manifestou pela possibilidade de indenização pela transmissão do vírus da Aids,
verificada a culpa do companheiro ao transmitir a doença à sua convivente. São termos
da ementa:
403
Lydia Neves Bastos Telles Nunes, Do dano moral e a transmissão da Aids entre cônjuges e entre
companheiros, Direito e responsabilidade, coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 125.
404
Lydia Neves Bastos Telles Nunes, Do dano moral e a transmissão da Aids entre cônjuges e entre
companheiros, cit., p., 138.
120
405
Rogério Marrone de Castro Sampaio, Direito civil, cit., p. 48.
121
406
Este argumento perde a razão de ser haja vista a previsão constitucional de indenização por dano moral
(CF, art. 5º, X) bem como a regra geral da responsabilidade civil, prevista no Código Civil, artigos 186 e
927. Conforme Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, A culpa nas relações de família, cit., p.,
79: “Reitere-se que o referido art. 186 consta da Parte Geral do Código Civil, de modo que sua aplicação
estende-se a todos os Livros ou Partes Especiais desse Código, dentre os quais está o Livro do Direito de
Família.”
407
Vitor Ugo Oltramari, O dano moral, cit., págs. 89/90. Defende posição em sentido contrário Maria
Celina Bodin Moraes, Danos morais e relações de família. Afeto, ética, família e o novo Código Civil
Brasileiro – Anais do IV Congresso Brasileiro de direito de família, coord. Rodrigo da Cunha Pereira.
Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2004, págs. 412/414. Segundo a autora, o direito de família possui
remédios próprios que são capazes de solucionar o fim do afeto, do respeito mútuo, da vontade constante
dos conviventes em permanecerem juntos. Estes remédios, para a autora, seriam a separação e,
eventualmente, o divórcio.
122
408
Belmiro Pedro Welter, Dano moral na separação, divórcio e união estável, cit., Revista dos Tribunais,
v. 775, p.135.
409
Sérgio Gischkow Pereira, O dano moral no direito de família: o perigo dos excessos capazes de
repatrimonializar as relações familiares. Grandes temas da atualidade - Dano moral, coord. Eduardo de
Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2002, págs. 417/418.
410
Humberto Theodoro Júnior, Dano moral, cit., p.87.
411
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 54.
412
Fábio Alves Ferreira, O reconhecimento da união de fato como entidade familiar e a sua
transformação num casamento não solene, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2003, págs., 176/177.
123
dano, material ou moral, deverá ser indenizado, de modo que não se promova a injustiça
e a impunidade.
124
CONCLUSÃO
conduta ilícita, pois desta conduta reprovável resultam danos que quando provocados
por membro da própria família causam dor, mágoa e ressentimentos com maior
intensidade do que se provocados por qualquer estranho à relação familiar.
A fim de explicitar a responsabilidade civil no direito de família, mas sem delongas, de
modo a não fugir do tema proposto, algumas situações foram analisadas. Em princípio,
cuidou-se da responsabilidade civil por fato de outrem, prevista no artigo 932 do Código
Civil, especificamente, incisos I e II que tratam respectivamente da responsabilidade
civil dos pais em relação aos filhos e da responsabilidade civil do tutor e curador pelos
pupilos e curatelados. Funda-se a responsabilidade dos pais em relação aos filhos, no
poder familiar e no dever de cuidado e de vigilância. Com relação ao dever de
vigilância, também se responsabilizam as pessoas que estiverem encarregadas de cuidar
do menor.
Outra situação é a ruptura do noivado ou quebra dos esponsais. Sabe-se
que o noivado embora não disciplinado pelo Código Civil Brasileiro, é compromisso
sério, espontâneo, voluntário que visa o casamento. É uma fase para que os futuros
cônjuges possam melhor se conhecer. Durante o noivado, pode se revelar a não
afinidade entre os noivos e o noivado termina naturalmente. Findo de forma civilizada,
não há que se falar em indenização pelos simples rompimento. Todavia, diante de
rompimento de noivado sério, de modo injusto e humilhante que ocasione danos,
materiais ou morais, há possibilidade de reparação dos prejuízos.
Na separação judicial litigiosa, verificado o ato ilícito e a ocorrência de
danos, também é possível aplicar as regras da responsabilidade civil para reparar o
prejuízo sofrido. O direito de reparação funda-se no artigo 186 do Código Civil.
Ressalta-se que o ato ilícito deverá ser reparado tenha ou não sido o motivo da
separação, vale dizer, o ato ilícito além de ser a causa da separação porque violador de
dever conjugal é ao mesmo tempo causa que enseja a aplicação da responsabilidade
civil.
3. A união estável, antes denominada genericamente de concubinato, há
muito tempo representa uma forma de convivência entre homem e mulher. Na Grécia
antiga há notícia de concubinatos permeando a cultura grega. Em Roma, ao lado do
casamento também se conheceu o concubinato como forma de união. O concubinato a
princípio, foi tolerado pela igreja católica, mas, posteriormente, combatido. No Brasil,
na época das Ordenações, o concubinato não tinha regulamentação, nem proibição. O
que se proibia eram as doações do homem casado à sua concubina.
126
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