A inconstitucionalidade do fator previdenciário no cálculo

das aposentadorias concedidas pela regra de transição da

EC.20

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

POR: GUILHERME PFEIFER PORTANOVA

A introdução do Fator Previdenciário no cálculo do salário-de-benefício, em vista de sua demasiada carga restritiva, causou
pronta reação dos segurados e até mesmo do meio político, que até hoje ainda discute alternativas que conduzam à sua extinção.

Mal tinha sido a novidade introduzida no ordenamento jurídico pátrio, e já havia provocação judicial pela via do controle
concentrado, buscando a pronúncia de sua inconstitucionalidade.

A petição inicial da ADIN 2.110, proposta pelo PC do B, PT, PDT e PSB, deixou clara a linha de ataque ao Fator
Previdenciário:

”É incompatível com o que dispõe a Constituição, portanto, que a lei ordinária superveniente, sob o pretexto
de regulamentá-la, estabeleça requisitos e critérios diferenciados, inconstitucionais, que reduzem o direito
aos benefícios previdenciários conforme assegurados pela legislação historicamente construída, e que não
comporta o retrocesso social imposto pela Lei 9.876/99, nem tampouco as ofensas ao princípio da isonomia
e ao próprio texto da Constituição, como a demonstrada incompatibilidade com o art. 201, § 1°, requerendo-
se, por isso, a imediata intervenção desta Colenda Corte, a quem compete a nobre função de guardar a
Constituição Federal”.

A solução dada pela Suprema Corte foi trazida do julgamento da medida cautelar requerida na ADIN 2.111, pela Federação
Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos, assim ementada:

”EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CÁLCULO DO

BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTI-TUCIONALIDADE DA LEI Nº
9.876, DE 26.11.1999, OU, AO MENOS, DO RESPEC-TIVO ART. 2º (NA PARTE EM QUE ALTEROU A
REDAÇÃO DO ART. 29, "CAPUT", INCISOS E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.213/91, BEM COMO DE SEU
ART. 3º. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI, POR VIOLAÇÃO AO ART. 65,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DE QUE SEUS ARTIGOS 2º (NA PARTE
REFERIDA) E 3º IMPLICAM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 5º,
XXXVI, E 201, §§ 1º E 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL
Nº 20, DE 15.12.1998. MEDIDA CAUTELAR.
[...]
2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2° da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu
nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem
corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1° e 7°, d
a C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos
requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria.
No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente
ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual
da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica
remetida "aos termos da lei", a que se referem o "caput" e o § 7° do novo art. 201. Ora, se a Constituição,
em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos
respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2° da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando
nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao "caput"
e ao parágrafo 7° do novo art. 201.
3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o
equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no "caput" do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o
previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios
relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição
e com a idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31. 
[...]”.
 (STF – Plenário – ADIn 2.111-7/DF – Min. Sydney Sanches – j. 16/03/2000 – DJU 05/12/2003)

Desde a decisão da Suprema Corte proferida em sede de ADIN, grande parte dos órgãos judiciários espalhados país afora, ao
defrontarem-se com qualquer demanda judicial que afirmasse a inconstitucionalidade do Fator Previdenciário, não faziam mais do que repetir
uma espécie de mantra: o STF já disse que não, ponto, acabou.

Decisões estas, sempre perfunctórias, sem sequer examinar do quanto dito na petição inicial do processo.

Há que se frisar que a previdência social é programa de Estado, e não de Governo, sendo sua condução de difícil costura
política, circunstância que tende a comprometer a clareza da norma legislativa, muitas vezes sacrificada na mesa de negociações, cenário no
qual, como é próprio do equilíbrio harmônico de Poderes do Estado, o Judiciário deve atuar com maior autoridade, da qual resulta uma maior
responsabilidade, com os olhos postos mais no futuro ( logicidade do sistema previdenciário; equilíbrio atuarial ) que no presente ( equilíbrio
financeiro ).

Tem sido por isso, crescente a informalidade no mercado de trabalho, o que aumenta a dificuldade de agregar estes
trabalhadores ao regime previdenciário, em especial quando as regras do sistema são de difícil compreensão, como é o caso típico da
legislação do Regime Geral de Previdência Social.

O Fator Previdenciário é de tal modo complexo, que sequer o Ministro de Estado da Previdência à época de sua criação,
conseguia explicar à opinião pública o engenho posto a funcionar.

É papel do Judiciário Federal, tornar claro o conteúdo das normas previdenciárias, devendo o debate de idéias, serem sempre
conduzidos de acordo com a índole dialética do processo, e não é só dever funcional do juiz, mas obrigação social com a construção, pelo
Estado, que o Judiciário integra, de um sistema claro e coerente de seguro previdenciário público.

A decisão pronunciada pela Suprema Corte na ADIN 2110, sem dúvida, examinou a lei ordinária instituidora do Fator
Previdenciário quanto à sua EXISTÊNCIA: pronunciando, que “quanto aos proventos da aposentadoria [...] o texto atual da Constituição [..] já
não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida aos termos da lei [...]”; e quanto a sua VALIDADE: pronunciando a adequação
constitucional dos “critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com
a idade até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31”.

A decisão pronunciada pela Suprema Corte, contudo, nada afirmou em relação a qualquer causa específica de AUSÊNCIA
DE EFICÁCIA da lei ordinária instituidora do Fator Previdenciário, que é o assunto sobre o qual versa a tese jurídica ora apresentada.

Não se pode jamais olvidar que a lei ordinária instituidora do fator previdenciário existe e é válida conforme já sinalizou a Corte
Máxima, mas também não se pode olvidar que existem causas jurídicas especificas que podem sustar sua eficácia, causas estas, que tratam
de situações especificas e que por isso mesmo impossíveis de serem levantadas na exordial das ADIN 2.110 2.111.

A decisão da Suprema Corte afirmou que o § 7° do artigo 201 da Constituição, na redação que lhe foi dada pela Emenda 20,
não cuida do cálculo das aposentadorias previdenciárias, mas não afirmou que o artigo 9° desta Emenda tenha deixado de fazê-lo.

Em que pese o legislador constitucional não ter estabelecido como seria o cálculo da média da renda a ser substituída,
sujeitou-a apenas à incidência de um determinado sistema de restrição atuarial, o coeficiente de cálculo, de natureza impessoal, que a
todos atinge por igual, eis que relaciona um tempo de custeio específico (no intervalo entre 25 e 35 anos); uma alíquota de contribuição
média; uma expectativa de sobrevida correspondente à idade média com a qual os segurados costumam exercer o direito, para, a partir da
proporção de cada qual, graduar a restrição de direito atuarialmente necessária ( variável apenas no intervalo fixo entre 0% e 30% = 70% a
100% de coeficiente de cálculo ).

Inclusive, a própria exposição de motivos do projeto que resultou na Lei 9.876/99, já anunciava a criação de um novo sistema
de adequação às necessidades atuariais apuradas no momento do exercício do direito à aposentadoria, o do Fator Previdenciário, referido
como o verdadeiro “mecanismo de ajuste automático do sistema a transformações demográficas futuras”.

Verifica-se, portanto, que após a instituição do fator previdenciário, a restrição atuarial passou a ter natureza pessoal,
atingindo a cada segurado de modo desigual.

Segundo a própria decisão pronunciada pela Suprema Corte em sede de ADIN, a lei ordinária pode regular tudo aquilo que
não tenha sido regulado pelo texto constitucional, o que, a contrario sensu, implica na interdição da atividade legislativa comum que invista
contra aquilo que tenha sido regulado pelo texto constitucional.

Por isso que a lei ordinária instituidora do Fator Previdenciário ( Lei 9.876/99 ) pode alterar o período de apuração da média
contributiva, o que foi admitido como constitucional pela Suprema Corte.

Inclusive quanto à incidência do Fator Previdenciário sobre esta média, o legislador tinha espaço para regular as
aposentadorias referidas no § 7° do art. 201 da Constituição.

 Porém, não tinha para regular as aposentadorias referidas no artigo 9° da EC 20, que assegura um sistema de adequação
atuarial específico, que conjuga Idade mínima; Acréscimo no tempo de custeio (contribuição) e um coeficiente de cálculo.

A partir disso, podemos afirmar que a existência de uma norma constitucional ( artigo 9º da EC/20 ) dispondo sobre o sistema
de adequação atuarial a ser adotado ( coeficiente de cálculo ) impede a eficácia da lei ordinária ( Lei 9.876/99 ) que estabelece outro sistema
( Fator Previdenciário ).

Não há como se negar a assertiva de que a retirada da garantia constitucional do modelo de cálculo dos benefícios
previdenciários, só teve possibilidade política de ocorrer, porque veio acompanhada de norma asseguradora das expectativas de direito dos
segurados já inscritos no Regime Geral de Previdência Social (“Regra de Transição” – EC 20).

É preciso lembrar que sempre que se agravam em demasia as condições para que o cidadão consiga se aposentar, imperioso
se torna a adoção de “regras de transição”, com o fito de amenizar tal mudança, mantendo inclusive com tal proceder, um pouco de
confiabilidade do segurado no que tange as regras do jogo, pois ninguém gosta de mudanças no meio dele, isso passa descrença,
desconfiança completa no sistema de seguridade nacional.

A regra de transição tem papel de suma importância, vital eu diria, pois é ela que assegura ( ou tenta assegurar ) a proteção
contra a norma superveniente, contra a norma nova, estabelecendo assim, as condições em que os direitos, ainda em formação, poderão ser
exercidos no futuro.

E foi exatamente isso o que fez o artigo 9° da EC 20, protegendo os segurados já inscritos no regime geral de previdência
social contra a incidência da norma futura, mitigadora de direitos.

Proteção esta, justamente para garantir que sua situação jurídica ficasse melhor que a dos segurados inscritos no regime
geral de previdência social dali por diante, nunca, jamais, que ficasse pior. E é exatamente isso que esta ocorrendo, ficou pior, muito pior.

A garantia constitucional ofertada pela regra de transição aos segurados do Regime Geral de Previdência Social foi explícita
ao ressalvar o direito de opção à aposentadoria pelas normas nela estabelecidas para o regime geral de previdência social, sendo
assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta
Emenda, quando, cumulativamente, atender os requisitos da idade mínima de 53 anos para os homens, e de 48 anos de idade para as
mulheres, e do cumprimento cumulativo com o requisito etário, do pedágio de 40% ( quarenta por cento ) para as aposentadorias
proporcionais, e de 20% ( vinte por cento ) para as aposentadorias integrais.

Em outras palavras, ressalvado o direito de 3 ( três ) opções, ou pelo direito adquirido ao valor devido em 15/12/1998
(“observado o disposto no art. 4° desta Emenda”), ou pelas regras permanentes do regime geral de previdência social (“ressalvado o direito
de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social”), ou ainda, para o segurado filiado até
15/12/1998, a “regra de transição” (EC 20, art. 9°, “caput”, e §§).

Urge consignar, que por óbvio, tanto a proteção do direito adquirido, quanto à da “regra de transição” visavam unicamente
deixar seus destinatários em situação jurídica melhor que a dos destinatários da regra permanente posta no § 7° do art. 201 da Constituição
Federal.

Por isso que não pode haver dúvida quando se afirma que a incidência do Fator Previdenciário sobre a média contributiva faz
parte da regra permanente do regime geral de previdência social ( CR/88, art. 201, § 7° ), jamais quando da “regra de transição” ( EC 20/98,
art. 9° ).

O pragmatismo governamental, consubstanciado na necessidade de diminuir de forma rápida a despesa com a Previdência
Social, jamais poderia acarretar na ruptura da ordem constitucional com a observância da “regra de transição”, que deve ser restabelecida
pelo Poder Judiciário, conforme precisa lição do Ministro CELSO DE MELO, colocada na ementa da decisão proferida, pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, deferindo medida cautelar na ADIN 2.010/DF (DJU 12/04/2002):

“Razões de Estado não podem ser invocadas para legitimar o desrespeito à supremacia da Constituição da
República. A invocação das razões de Estado, além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de
justificação de medidas legislativas, representa, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por
seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem
constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito
positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura
da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao
texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo
de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de
pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes com a Constituição há de ser,
necessariamente, uma relação de respeito”. GRIFOU-SE.

Ao encaminhar ao Congresso Nacional o projeto que resultou na Lei 9.876/99, o governo deixava claro que a adoção do
“mecanismo de ajuste automático do sistema a transformações demográficas futuras” (Fator Previdenciário) resultaria na estabilização do
déficit previdenciário, uma vez que, com as variáveis atuariais presentes no próprio cálculo do benefício, o sistema se manteria em equilíbrio.

Fácil concluir desta assertiva, que o equilíbrio do sistema não necessita de restrição de direito à repercussão dos salários em 
benefícios maior que a representada pelo Fator Previdenciário.
 Por isso, sempre que uma média contributiva sofrer a incidência do Fator Previdenciário e, também, a incidência de
coeficiente de cálculo inferior à unidade, estar-se-á diante de restrição de direito superior à necessidade atuarial do sistema previdenciário.

Conforme se extrai do artigo 201, § 11 da Constituição Federal, só se admite restrição à repercussão dos salários em
benefícios, se isto for necessário para manutenção do equilíbrio atuarial do regime geral de previdência social, sendo tal necessidade,
quantificada pelo Fator Previdenciário desde novembro de 1999, quando do advento da Lei 9.876/99.

A questão acerca da incidência do fator previdenciário na regra de transição traz uma solução de questão exclusivamente de
direito, consistente em saber se o legislador ordinário (Lei 9.876/99) poderia alterar o critério de imposição de restrições atuariais
estabelecido pelo legislador constitucional (EC 20/98).

Assim como, o argumento jurídico, não está a afirmar que a introdução do Fator Previdenciário no cálculo do salário-de-
benefício é inconstitucional, mas, isto sim, que a aplicação desse Fator, constitucional mesmo, não deve ocorrer em relação aos benefícios
concedidos com base na “regra de transição” estabelecida no art. 9° da EC 20/98.

Tal assertiva se embasa nas seguintes proposições:

1) a norma constitucional, a contar de 15/12/1998, deixou de fixar parâmetros para assegurar as repercussão dos salários em

benefícios (cálculo do salário-de-benefício), atribuindo esta regulação ao legislador ordinário;

2) a norma constitucional fixou o critério de imposição de restrições atuariais a ser aplicado às aposentadorias garantidas aos

segurados já filiados ao Regime Geral de Previdência Social em 15/12/1998 ( EC 20/98, art. 9° ), o externalizado através do

coeficiente de cálculo;

3) a norma constitucional não pode ser ab-rogada pela atividade do legislador ordinário (princípio constitucional da hierarquia
das normas jurídicas);

4) o legislador ordinário alterou os parâmetros para assegurar as repercussão dos salários em benefícios ( aumento do

período de cálculo do salário-de-benefício );

5) o legislador ordinário alterou o critério de imposição de restrições atuariais a ser aplicado às aposentadorias por tempo de

contribuição, o externalizado através do fator previdenciário.

Combinadas de acordo com a ordem constitucional, tais proposições resultam no seguinte enunciado: o legislador ordinário
(Lei 9.876/99) poderia alterar os parâmetros de fixação da base de cálculo das aposentadorias, mas não poderia alterar o critério de
imposição de restrições atuariais aplicável às aposentadorias asseguradas em norma constitucional (EC 20/98, art. 9°), nem para substituí-lo,
nem para agravar-lhe.

Diante de tudo que foi exposto, verifica-se de plano que a revisão judicial tem como escopo um incidente de
inconstitucionalidade para atribuir ao inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, interpretação
conforme a Constituição Federal, com redução de texto, para tornar certo que, apenas ao incidir sobre os benefícios disciplinados no artigo 9°
da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998.

Guilherme Portanova / Advogado / OAB-RS 51.998

Guilherme Pfeifer Portanova, o autor

Advogado e Especialista em Direito Previdenciário.<br>Site: www.assessorprevidenciario.com.br.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da
seguinte forma: PORTANOVA, Guilherme Pfeifer. A inconstitucionalidade do fator previdenciário no cálculo das aposentadorias concedidas pela regra de transição
da EC.20 Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 10 mar 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/32773/a-inconstitucionalidade-do-fator-
previdenciario-no-calculo-das-aposentadorias-concedidas-pela-regra-de-transicao-da-ec-20. Acesso em: 10 mar 2020.