FILOSOFIA DO DIREITO

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Sumário
ELEMENTOS ESSENCIAIS AO ENTENDIMENTO DO FENÔMENO JURÍDICO | DIREITO – CLASSIFICAÇÕES E
INTERPRETAÇÕES ..........................................................................................................................................................3
DIREITO E MORAL .........................................................................................................................................................5
1. Teorias ......................................................................................................................................................................5
2. Características...........................................................................................................................................................5
JUSTIÇA .........................................................................................................................................................................6
ORDENAMENTO JURÍDICO ...........................................................................................................................................9
LACUNAS E ANTINOMIAS ...........................................................................................................................................10
POSITIVISMO E NEOPOSITIVISMO – POSITIVISMO BRANDO .....................................................................................11
NORMATIVISMO JURÍDICO E CARACTERÍSTICAS DA FILOSOFIA – HERMENÊUTICA ..................................................12
1. Normativismo Jurídico ............................................................................................................................................12
2. Características da Filosofia – Hermenêutica ..........................................................................................................12

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 ELEMENTOS ESSENCIAIS AO ENTENDIMENTO DO FENÔMENO JURÍDICO | DIREITO – CLASSIFICAÇÕES E
INTERPRETAÇÕES

ELEMENTOS ESSENCIAIS AO ENTENDIMENTO DO FENÔMENO JURÍDICO:

Introdução:

i) Finalidade:
Visa despertar reflexões em busca da verdade.

ii) Definição:
É um conhecimento que busca explicação através de todas as coisas através da razão.

iii) Elementos:
Direito e Justiça.

Direito:

Conjunto de normas.

Direito Natural X Direito Positivo

Direito Natural:

• Antiguidade;
• Normas não criadas pelo homem, mas de compreensão universal;
• Normas intersubjetivas (visões diferentes sobre o mesmo fato jurídico);
• Direito imutável;
• Princípios Superiores.

Direito Positivo:

• Sociedade Moderna;
• Direito escrito, positivado, posto (é o oposto de normas intersubjetivas);
• Direito criado pelo homem, as leis, os códigos;
• Direito passível de alterações;
• Direito local.

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Características do direito natural e direito positivo:

Direito Objetivo Direito Subjetivo

Faculdade jurídica, opção que individuo tem de
Normas editadas pelo Estado
utilizar o direito ou não
Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito, norma válida
aplicada pelo Estado, e ponto final (admite somente o Miguel Reale - os dois se complementam
direito objetivo). O direito objetivo e direito subjetivo (o direito
Miguel Reale – Teoria Tridimensional do Direito, subjetivo é consequência do direito objetivo)
formado pelos elementos: fato, valor e norma.
Fatos: acontecimentos, que decorrem do homem ou
não, saúde, economia e natureza.
Valores: éticos (indivíduo) e morais (costumes) devem
ser levados em consideração para o direito, proposta
normativa, intervenção para que surja uma norma.
Normas: complementados os fatos e valores, para
que surja a norma.

Dialética de complementariedade.

Fatos e valores que se complementam, para dar origem à norma jurídica.

Intepretação:
a) Hans Kelsen

Direito sendo considerado um conjunto de normas:

• Elementos – Neutralidade (ser neutro ao apreciar a norma jurídica);
• Coação (consequência do descumprimento do direito);
• Norma superior (interpretação da norma deve ser observada).

b) Kant
Conjunto de condições, vontades estão de acordo com as vontades de ambos.

c) Chaim Perelman
Tentativa de conciliar leis e valores de seu tempo, flexibilidade do direito.

d) Ihering
Busca pela Paz.

e) Savigny
Procedimento histórico (Escola histórica, representam movimento).

Volksgeist, Volks lembra Carro, carro do povo um “fusca” geist lembra espírito juntando os dois Volksgeist
= Espírito do POVO, o direito decorre do Povo, e não do Estado.

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 DIREITO E MORAL

1. Teorias

Teoria do Mínimo Ético: O Direito está dentro da
Moral, sendo que a Moral é mais ampla. Diante da
teoria, existe a possibilidade de o Direito ser
considerado amoral?
Não, pois não existe a possibilidade do Direito ser
“amoral”.
Teoria Miguel Reale: O Direito não está dentro da
Moral e a Moral não é mais ampla do que o Direito,
mas em determinado ponto eles se encontram.
Existe a possibilidade de o Direito ser considerado
amoral?
Em determinados pontos, sim.

MORAL
MORAL DIREITO
DIREITO

2. Características

Direito Moral

Atributividade Sim Não (não atribui algo objetivo)

Bilateralidade Sim Sim

Coercibilidade Sim Não (não institucionalizado pelo Estado)

Heteronomia (vontade de terceiros) Sim Não (autonomia)

Direito e Moral são idênticos. Há quem considere características comuns.

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 JUSTIÇA

Jusnaturalismo:

Reconhece o direito natural e o direito positivo, conferindo mais importância ao direito natural. Observa os
princípios superiores.

a) Na história:

• Antiguidade: direito às leis universais – A vontade de uma autoridade não sobrepõe às leis
universais (Platão, Aristóteles, Cícero);

• Idade Média: Igreja – surgimento de Universidades, visão dos filósofos, cristianismo, teocentrismo,
sobretudo, direito às leis de Deus (São Tomás de Aquino, Santo Agostinho);

• Idade Moderna: Rompimento com a Teocracia – Direito = Razões do homem e conteúdo racional
(Calvino, Hugo Grócio);

• Século XIX: Discussão entre jusnaturalismo (princípios superiores) e juspositivismo (reconhece o

direito positivo).

Sofistas:

Aqueles primeiros advogados da história, que tinham conhecimento amplo da doutrina, dominavam a arte
da retórica, do convencimento, não tinham compromisso com a verdade (não admitiam não verdade única)
contradição qual verdade deverá permanecer.

Sócrates:

Ele observa virtudes (se descobre com a prática do bem), sabedoria, temperança, justiça, coragem e
piedade, os operadores do direito devem observar como ele. Busca o conhecimento através da dialética (indagação)
já nasce com o homem. “Só sei que nada sei”. Não deixou escritos, através de seus discípulos.

Platão:

Mundo da perfeição, amor platônico, principal discípulo de Sócrates. A justiça de Platão, é a justiça social -
a justiça do homem, não é a perfeita.

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Aristóteles:

Hábito é a justiça (a maior virtude é a justiça), coisa voltada para o tempo, dar aquilo que é seu, ser justo,
a balança da justiça, equilíbrio ou meio termo entre dois pontos, mediania, equidade.

OBSERVAÇÃO: Equidade é diferente de equitativo.

Equidade: observar diversos pontos de vista para resolver uma questão.

Equitativo: observar um único ponto de vista para resolver uma questão.

Justiça na Idade Média Justiça da Idade Moderna

A influência da Igreja diminui;
Forte influência na Igreja (cristianismo),
teocêntrico;
Rompimento com a Teocracia;

Justiça divina, São Tomaz de Aquino,

Surgimento do “Homem” o legislador;
Santo Agostinho;

Natureza humana possui conteúdo racional, direito

Surgimento das universidades;
e razão;

Revelações, textos bíblicos.

Justiça social.

b) Justiça social:

Positivismo sociológico (Augusto Conte).

2 estágios:

• Organização/ordem;

• Produzir/progredir.

Observação: Ordem e Progresso, grande influência no Brasil.

c) Justiça Espécies:

• Divina: Justiça perfeita, universal.

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 • Humana: Justiça do homem, passiva de alterações.

• Legal: Social, que possui bem comum como objeto.

• Distributiva: A distribuição é o foco principal (ou condecorativa), diversos elementos, diversos

aspectos, observa a equidade. Leva em consideração o mérito do indivíduo. Todos têm o mesmo mérito, não cada
indivíduo tem seu mérito (porém, não necessariamente será igual para todos). Exemplo: uma medalha de honra
ao mérito, soldados iguais que foram à guerra, e receberam a medalha de honra ao mérito, simboliza a sociedade
reconhecendo o mérito do indivíduo.

• Proporção Geométrica: Tratar os iguais e os desiguais na medida de sua desigualdade.

• Justiça comutativa: Entre particulares, ocorre diante de uma justiça corretiva ou retificadora.
Igualdade simples, aritmética.

Justiça Objetiva Justiça Subjetiva

Intepretação do Direito por quem detém esta Juízo de valor, opinião própria. É a justiça do
competência perante a sociedade, como por exemplo, indivíduo.
pelo juiz, que ao final profere uma sentença,
objetivando uma justiça objetiva.

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 ORDENAMENTO JURÍDICO

Ordenamento jurídico completo Ordenamento jurídico incompleto

Sistema normativo fechado. Sistema normativo aberto.

Entendimento: A Lei não estabelece todas as
Entendimento: A lei estabelece todas as soluções.
soluções.
Classificação Não estatal, observa as leis, os
Classificação Direito Estatal – Normas formados
costumes, as doutrinas, jurisprudências, a
editadas pelo Estado.
sociologia.
Raciocínio Jurídico Dialético, não formado somente
Raciocínio Jurídico Formal, somente pela lei. pela lei, precisamos de outros elementos para que
a justiça seja aplicada.
Lacunas, brechas no ordenamento jurídico.
Antinomia Jurídica, Analogia de casos destintos,
Escola da Exegeses: é a neutralidade da lei que porém semelhantes.
importa Hans Kelsen. Intepretação extensiva, equidade.
Norberto Bobbio (quem abriu o sistema aberto) e
Chaim Penelman deu importância à argumentação
jurídica e interesse das partes.

• Norberto Bobbio:

Teoria do ordenamento jurídico, não só como norma, mas, também, como sistema.

O Ordenamento Jurídico é formado por normas de comportamento e de estrutura, o que afasta a ideologia
do positivismo e reconhece o direito como uma ciência.

Positivismo ético:

Não estamos diante de uma doutrina puramente cientifica.

Sanções:
• Moral: interna (culpa, arrependimento) pouca eficácia.

• Social: externa ao indivíduo (aplicada pelo grupo social, lixamento, isolamento) passível de
injustiças.

• Jurídica: externa ao indivíduo, institucionalizada, que vai estabelecer não só a sanção, mas os limites
e principalmente as pessoas encarregadas para sua execução.

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 LACUNAS E ANTINOMIAS

Lacunas espécies:

• Lacuna Real: autêntica ou própria, não encontramos na lei não traz a resposta, não traz a solução
(ausência de uma norma jurídica).

• Lacuna Ideológica: não autêntica ou impropria, a lei traz a solução, mas a solução não é satisfatória,
ou justa.

Antinomias:

É quando existem duas normas com comandos contrários (para que haja antinomia é necessário que as
duas normas pertençam ao mesmo ordenamento e que as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade:
temporal, espacial, pessoal e material).

• Jeremy Bentham – Utilitarismo

O ser humano é conduzido pelo prazer e pela dor, de modo que as decisões pessoais e públicas devem ser
tomadas à luz do princípio da utilidade que consiste em buscar o maior prazer para o maior número de pessoas,
com a menor quantidade de dor.

A lei será justa quando promover o bem-estar e a felicidade ao maior número possível de pessoas.

A pena seria um mal, mas seria admissível para evitar um mal maior, ou seja, em prol da coletividade.

Há 4 motivos para não se aplicar uma pena:

i) Caso uma pena seja mais gravosa do que o ato que a motivou (desproporção);
ii) A ausência de motivo, porque o ato não foi prejudicial;
iii) A ineficácia da punição, pois ela não evita o prejuízo que já foi cometido; e
iv) A desnecessidade da punição, pois o prejuízo cessa por si mesmo.

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 POSITIVISMO E NEOPOSITIVISMO – POSITIVISMO BRANDO

a) Positivismo:

É a capacidade racional limitada pela experiência, sua repercussão no universo jurídico culminou com a
valorização da norma jurídica positiva, entre detrimento ao direito natural.

Hans Kelsen estuda a norma jurídica e sua estrutura formal e não o seu conteúdo, pois o conteúdo das
normas jurídicas varia de acordo com a localidade.

Extirpava a moral do direito para obter sua natureza científica, técnico-normativa, ou seja, rejeita qualquer
teoria do direito pautada na noção de justiça. Justiça possui valor relativo e não um valor científico, motivo pelo
qual não pode ser ciência do direito.

Deste modo, sua teoria busca fundamentar a validade do ordenamento jurídico, partindo da norma
hierarquicamente superior, e fundamentando a própria constituição na norma hipotética fundamental a qual
garante o seu fundamento de validade.

A capacidade racional é limitada pela experiência, sua repercussão no universo jurídico culminou com a
valorização da norma jurídica positiva, entre detrimento ao direito natural.

b) Neopositivismo - Positivismo Brando

É um movimento que traz críticas ao positivismo jurídico, tendo como nomes de destaques Karl Marx, para
ele, a razão pode, em determinado momento, pode ser refém de um ideal, se tornando algo perigoso, não podendo
o direito ser fundamentado unicamente na razão.

Ainda, Freud traz questões sobre o inconsciente, no sentido de que o inconsciente é o que domina o
consciente; vontades e razão. Assim, por este pensamento, não poderia ser o direito fundamentado unicamente
na razão, uma vez que não temos o pleno domínio da razão.

Dentro do neopositivismo temos a escola da livre investigação científica do direito ou escola científica, com
nome de destaque, François Geni. Esta escola reconhecia a importância da Lei, mas não afasta aspectos sociais,
econômicos, dos costumes, da doutrina e da jurisprudência.

Temos também, Hart, um positivista falecido em 1992, ou seja, trouxe uma visão moderna do positivismo.
Verificou a imprevisibilidade, a indeterminação das Leis, sendo que nem todas as respostas estão nas Leis, assim os
princípios morais, os valores também deveriam ser observados como critérios de validade jurídica.

Assim, Hart ficou conhecido pelo positivismo brando. Para ele há a necessidade da discricionariedade do
julgador, que é uma atribuição legislativa limitada ao julgador, diante da ausência de previsão de determinado caso
concreto na legislação (o que justifica a discricionariedade do julgador é a ausência da norma jurídica).

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 NORMATIVISMO JURÍDICO E CARACTERÍSTICAS DA FILOSOFIA – HERMENÊUTICA

1. Normativismo Jurídico

Trata-se do desenvolvimento, do aperfeiçoamento com a interpretação ampliada do positivismo jurídico é

o que dá origem ao normativismo jurídico.

Dentro do normativismo jurídico, temos a escola do direito livre, que tem como nome de destaque,
Hermann Kantorowicz, que adotou um posicionamento oposto ao da escola da Exegese.

A escola livre reconhece a lacuna da Lei, conferindo liberdade ao juiz para aplicar a justiça ao caso concreto.

Pode o direito ser questionado através da sua eficácia, conforme adotou Chain Perelman, considerando a
argumentação.

2. Características da Filosofia – Hermenêutica

a) Conceito

A hermenêutica é uma palavra de origem grega que significa arte ou técnica de interpretar, esclarecer,
revelar o sentido dos livros e textos sagrados.

Nesse contexto, a palavra interpretação sugere a extração do sentido que está entranhado na norma.
“Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar”.

b) Escolas:

• Dogmática: Racionalista; princípios preservados; fatos – normas;

• Zetética: Empirista; princípios se adaptam à finalidades; finalidade – aplicação do Direito.

c) Interpretações de Métodos:

Não existe hierarquia entre eles; podem ser aplicados em conjunto, ou não.

• Interpretação autêntica:

É a interpretação oriunda da própria pessoa que redigiu a regra. A interpretação autêntica apresenta no
texto legal a mens legis (espírito do legislador) que serviu de inspiração para o dispositivo legal.

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• Interpretação doutrinária:

É a interpretação oriunda da doutrina, isto é, pelos estudiosos do direito. Tais estudiosos inserem os
dispositivos legais em diversos contextos, como no escopo histórico, no entendimento jurisprudencial,
entre outros.

• Interpretação jurisprudencial:

É aquela que é resultado do conjunto de acórdãos, súmulas, sentenças e enunciados pronunciados e que
são baseados no argumento legal ou litígio que se reflete na regra a ser compreendida.

d) Resultado:

• Restritiva: Limita o sentido da norma;

• Declaratória: Declara a norma;

• Extensiva: Amplia o sentido da norma.

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