Adi7120 Se Rel. Carmem Lucia

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acórdão
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 31
10/10/2022 PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.120 SERGIPE
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SERGIPE
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SERGIPE
INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE
SERGIPE
ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLEIA
LEGISLATIVA DO ESTADO DE SERGIPE
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE NA
ADOÇÃO DA ALÍQUOTA DE BENS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS A
OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE
TELECOMUNICAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE,
DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA.
PRECEDENTES. PROPOSTA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NOS
TERMOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139, JULGADO
COM BASE NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO
DIRETA JULGADA PROCEDENTE.
1. Instruído o feito nos termos do art. 10 da Lei n. 9.868/1999, propõe-se,
em cumprimento ao princípio constitucional da razoável duração do processo,
converter-se em julgamento definitivo de mérito. Precedentes.
2. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, o Plenário deste
Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese com repercussão geral: “Adotada
pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino
constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de
telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a
essencialidade dos bens e serviços” (Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator
p/ o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.3.2022).
3. É inconstitucional os itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da al. c
Documento assinado eletronicamente pelo(a) Min. Cármen Lúcia, conforme o Art. 205, § 2º, do CPC. O documento pode ser acessado pelo endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 4847-684B-5F24-9442 e senha 4546-F0E7-51D6-9AE5
Ementa e Acórdão
ADI 7120 / SE
do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe, pelos quais se estabelecem

alíquotas do ICMS superiores à geral incidentes sobre energia elétrica e serviços
de telecomunicações, por ofensa ao princípio da seletividade, da capacidade
contributiva e da igualdade tributária. Precedentes.
4. Proposta de modulação dos efeitos da decisão (art. 27 da Lei n.
9.868/1999): Recurso Extraordinário n. 714.139, com atribuição de eficácia a
partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a
data do início do julgamento do mérito (5.2.2021) daquele Recurso
Extraordinário.
5. Ação direta na qual convertida a apreciação da medida cautelar
em julgamento de mérito e julgada procedente para: a) declarar a
inconstitucionalidade dos itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da
al. c do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe, e, por
arrastamento, do inc. I do § 4º do art. 42 da Lei estadual n. 2.707/1989, de
Sergipe; b) modular os efeitos da decisão nos termos do decidido no
Recurso Extraordinário n. 714.139.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Sessão do Plenário, na conformidade da
ata de julgamento, por unanimidade, converter a apreciação da medida
cautelar em julgamento de mérito e: a) julgar procedente a presente
ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos itens 1.2, 2 e 3.2 da
al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de
Sergipe e, por arrastamento, do inc. I do § 4º do art. 42 da Lei estadual n.
2.707/1989, de Sergipe; b) modular os efeitos da decisão para conferir-se
eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações
ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021) do
Recurso Extraordinário n. 714.139, Relator o Ministro Marco Aurélio,
Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.3.2022, nos termos
do voto da Relatora. Sessão Virtual de 30.9.2022 a 7.10.2022.
Brasília, 10 de outubro de 2022.
Ementa e Acórdão
ADI 7120 / SE
Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora
Relatório

SERGIPE
RELATÓRIO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):
1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de

medida cautelar, ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra os
itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei n. 3.796,
de 26.12.1996, de Sergipe, na qual se dispõe sobre o imposto sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação -
ICMS, e dá providências correlatas, alterada pelas Leis ns. 5.278, de
28.1.2004, 8.040, de 1º.10.2015, e 8.499, de 28.12.2018.
Tem-se nos dispositivos impugnados:

“Art. 18. As alíquotas do ICMS são as seguintes:
I - nas operações e prestações internas:
a) nas operações com energia elétrica:
1. residencial:
1.1. consumo até 50 Kwh............................................….0%;
1.2. consumo acima de 50Kwh......................................25%;
2. comercial...................................................................25%;
3. industrial:
3.1. utilização como insumo………………………….18%;
3.2. outros consumos ..................................................25%;
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código DC68-B0E9-BA8B-5BDE e senha 6EEC-4ACD-A0DC-AAD0
Relatório
ADI 7120 / SE
(…)
c) comunicação:
1. telefonia rural.........................................................12%;
2. demais comunicações......................................….. 28%;”
2. O autor sustenta que “a norma ora impugnada fixou alíquota do ICMS

incidente sobre serviços de telecomunicações em percentual superior à alíquota
geral do tributo, contrariando o princípio da seletividade previsto no art. 155, §
2º, III, da CF, que determina a incidência de alíquotas mais baixas sobre
operações e serviços considerados essenciais à subsistência digna dos cidadãos”.
Afirma que, “no caso, o art. 18, I, a, itens 1.2, 2 e 3.2, da Lei 3.796/1996
do Estado de Sergipe, alterada pelas Leis 5.278/2004, 8.040/2015 e 8.499/2018,
fixou em 25% a alíquota de ICMS sobre operações com energia elétrica nos casos
de consumo residencial superior a 50 kwh/mês, comercial e industrial. Já o item 2
da alínea c do mesmo dispositivo fixou em 28% a alíquota do tributo incidente
sobre serviços de comunicação, salvo telefonia rural. A alíquota geral do ICMS, a
seu turno, foi estabelecida em 18% pelo art. 18, I, j, da Lei 3.796/1996, na
redação da Lei 8.039, de 1º.10.2015”.
Anota que, “no recente julgamento do RE 714.139/SC-RG, a Suprema

Corte afastou a alíquota de 25% do ICMS incidente sobre operações com energia
elétrica e serviços de comunicação, prevista no art. 19, alíneas a e c, da Lei
10.297/1996 do Estado de Santa Catarina, por entender que, dada a
essencialidade das referidas operações/serviços, não poderiam ser tributadas em
alíquota superior à das operações em geral”.
Pondera que, “de acordo com estudos realizados pelo Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada (IPEA), a população mais pobre é a que mais sofre com os
efeitos regressivos dos impostos indiretos, como o ICMS. Em razão disso, o
aumento do tributo, se realizado de forma indiscriminada e sem estudo prévio,
pode agravar as desigualdades sociais”.
Assevera que “o art. 18, I, a, itens 1.2, 2 e 3.2, e c, item 2, da Lei
Relatório
ADI 7120 / SE
sergipana 3.796/1996, ao instituir alíquotas incidentes sobre energia elétrica e

comunicação em patamares elevados, acima da alíquota geral fixada pela unidade
federada, ofende o princípio da seletividade, inscrito no art. 155, § 2º, III, da CF”.
3. O autor requer a suspensão cautelar das normas previstas nos

itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei n. 3.796,
de 26.12.1996, de Sergipe e, no mérito, pede a declaração de
inconstitucionalidade das normas impugnadas.
4. Adotei o rito do art. 10 da Lei n. 9.868/1999 (e-doc. 7)
5. Nas informações prestadas, o Presidente da Assembleia

Legislativa de Sergipe manifestou-se pelo não conhecimento da ação ao
argumento de que “considerando que a declaração de inconstitucionalidade das
normas impugnadas pelo PGR ocasionaria a repristinação da Lei Estadual
2707/1989, evidentemente posterior à Constituição Federal de 1988 e contendo
disposições de caráter similar às daqui impugnadas”.
Asseverou a necessidade de suspensão do julgamento desta ação até

que ocorra o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário n. 714.139,
pois “o fundamento essencial da inicial proposta pelo Procurador-Geral da
República é a tese a ser fixada mediante o Tema 745, o qual possui como leading
case o RE 714.139/SC. Ocorre que o processo em questão ainda não foi
finalizado, pois pendentes de julgamento diversos embargos declaratórios opostos
por atores processuais presentes naquele feito”.
Defendeu a constitucionalidade das normas impugnadas pelos

seguintes argumentos: “não se configura, portanto, qualquer
desproporcionalidade manifesta a justificar a declaração de inconstitucionalidade
das alíquotas fixadas pela legislação estadual para o ICMS sobre energia elétrica e
comunicação. Os parâmetros atualmente adotados são fruto de forte ponderação
política, social e econômica efetuada pelo Poder constitucionalmente erigido ao
status de representante de seu povo, tendo a norma sido produzida sob amplo
Relatório
ADI 7120 / SE
debate e possibilidade de participação popular” (e-doc. 10).
6. O Advogado-Geral da União manifestou-se nos termos seguintes:
“Tributário. Artigo 18, inciso I, alínea ‘a’, itens 1.2, 2 e 3.2, e

alínea ‘c’, item 2, da Lei n. 3.796/1996, do Estado de Sergipe. Fixação
das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de
comunicação. Alegada ofensa ao princípio da seletividade previsto no
artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição da República. As
disposições legais impugnadas violam diretamente o princípio da
seletividade, eis que estipulam percentuais de alíquotas de ICMS, para
os serviços essenciais de energia elétrica e comunicação, em patamar
mais elevado do que a alíquota geral do tributo fixada no âmbito do
Estado de Sergipe. Incidência do precedente dessa Suprema Corte
firmado no Recurso Extraordinário nº 714.139. Tema 745 da
repercussão geral. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão,
dada a diretriz do Supremo Tribunal Federal no sentido da
preservação do exercício financeiro em andamento e da garantia do
exercício financeiro de 2023, em face dos impactos desse entendimento
sobre as finanças do Estado-membro, bem como sobre as expectativas
de receitas tributárias. Ausência de Periculum in mora.
Manifestação pelo indeferimento da medida cautelar requerida pelo
autor” (e-doc. 16).
7. O Procurador-Geral da República reiterou as razões apresentadas

na petição inicial, manifestando-se pela procedência do pedido (e-doc.
19).
É o relatório.
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):
1. Põe-se em foco na presente ação direta de inconstitucionalidade,

com requerimento de medida cautelar, ajuizada pelo Procurador-Geral da
República, o exame de validade constitucional dos itens 1.2, 2 e 3.2 da al.
a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de
Sergipe, pelo qual fixada a alíquota de imposto sobre operações relativas
à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, incidente sobre
energia elétrica e serviços de telecomunicações em percentual superior à
alíquota geral do imposto, por alegada contrariedade ao inc. III do § 2º do
art. 155 da Constituição da República.
2. Instruído o feito nos termos do art. 10 da Lei n. 9.868/1999, propõe-

se, em cumprimento ao princípio constitucional da razoável duração do
processo, converter-se em julgamento definitivo de mérito. Neste sentido,
por exemplo: Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.163, Relator o
Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJ 1º.3.2013, e Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 5.661, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário,
DJ 5.10.2020.
Da alegada prevenção à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.077
3. Em 25.3.2022, a presente ação direta de inconstitucionalidade veio-

me por livre distribuição, nos termos do art. 66 do Regimento Interno
deste Supremo Tribunal Federal (e-doc. 6).
O autor suscita que, “caso a Presidência da Corte entenda recomendável,

seja esta ação distribuída ao relator da ADI 7.077/RJ, nos termos do art. 77-B do
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código AB37-A7EE-628E-C677 e senha E685-02B0-5D81-FCE0
ADI 7120 / SE
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e do art. 55, § 3º c/c o art. 286,
III, do CPC, com a reunião dos processos para julgamento conjunto (RISTF, arts.
126 e 127), como forma de prestigiar a racionalidade da prestação jurisdicional e
promover segurança jurídica, conferindo maior organicidade ao tema em
discussão, bem como à solução a ser emprestada pelo Supremo Tribunal Federal à
controvérsia de relevante interesse jurídico e social” (fl. 5, e-doc. 1).
4. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.111 na qual se

veicula matéria análoga ao objeto da presente ação, o Ministro Relator
Edson Fachin encaminhou os autos à Presidência deste Supremo Tribunal
Federal para análise da prevenção suscitada pelo autor da ação, com
idêntico teor ao que posto nesta ação direta.
O Ministro Presidente Luiz Fux, no exame da prevenção, manteve a

livre distribuição do feito ao então Ministro Edson Fachin, ao fundamento
de que se tratam de ações diretas de inconstitucionalidade contra leis de
distintos entes federados, e, portanto, ausente coincidência total ou
parcial de objetos das ações a configurar eventual prevenção. Confira-se a
decisão proferida:
“DECISÃO: Trata-se Ação Direta de Inconstitucionalidade
submetida a esta Presidência pelo Ministro Edson Fachin para análise
de redistribuição, mediante o seguinte despacho: ‘A Procuradoria-
Geral da República, ora requerente, invoca interpretação do art. 77-B
do RISTF conjugada ao art. 55, § 3º, e art. 286, III, do CPC, e aos
arts. 126 e 127 também do RISTF, a fim de evitar decisões
conflitantes. Desse modo, encaminhem-se os autos à Presidência para
análise da eventual reunião sugerida.’ É o relatório do necessário.
Decido. O art. 77-B do RISTF dispõe que ‘Na ação direta de
inconstitucionalidade, na ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, na ação declaratória de constitucionalidade e na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, aplica-se a regra de
distribuição por prevenção quando haja coincidência total ou parcial
de objetos’. In casu, o Procurador-Geral da República ajuizou 25
(vinte e cinco) Ações Diretas de Inconstitucionalidade em face de leis
estaduais e do Distrito Federal, cada uma com pedido individualizado
ADI 7120 / SE
por unidade da federação editora das normas respectivamente

impugnadas, alegando a prevenção do Ministro Roberto Barroso para
todas elas. Ocorre que, tratando-se de ADIs contra leis de distintas
unidades da federação, não há de se falar em coincidência total ou
parcial de objetos entre a presente ação e a ADI 7.077/RJ, de relatoria
do Ministro Roberto Barroso. Ainda que cuidem de temas ou de causa
de pedir semelhantes, a pluralidade de objetos das ADIs afasta o risco
de decisões conflitantes de um mesmo pedido, risco este que só se
materializa quando se vislumbra prejuízo para o cumprimento e
execução de quanto foi decidido. Consectariamente, nada há que
justifique a aplicação do princípio do unum et idem judex e o
afastamento da regra geral da livre distribuição. Anoto que, além de
inexistir risco de decisões conflitantes de um mesmo pedido, a
diversidade de relatorias, decorrente da livre distribuição, prestigia o
princípio do juiz natural, evita o emprego do mecanismo excepcional
da distribuição por prevenção (e da compensação) e contribui para a
eficiência dos trabalhos desta Corte. Observa-se a livre distribuição em
todos os casos de ações autônomas de impugnação de normas que,
embora semelhantes em seu conteúdo, sejam oriundas de diferentes
unidades federativas. Este foi o caso, por exemplo, de ações de
impugnação de decretos estaduais voltados a disciplinar a realização
de cultos durante a pandemia. Por fim, a título de esclarecimento,
registro que todas as ADIs mencionadas pelo Procurador-Geral da
República foram distribuídas livremente entre os Ministros desta
Corte, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal. Ex positis, mantenho a livre distribuição do feito. Restituam-
se os autos ao gabinete do eminente Relator. Publique-se. Cumpra-se.
Brasília, 31 de março de 2022” (DJe 4.4.2022).
5. Na esteira do que decidido pelo Presidente deste Supremo

Tribunal no exame da prevenção suscitada na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 7.111, supero a questão suscitada relativamente à
prevenção.
Do mérito
6. Como relatado, sustenta o autor que a norma estadual impugnada
ADI 7120 / SE
fixou alíquota do imposto sobre operações relativas à circulação de

mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação – ICMS incidentes sobre energia
elétrica e serviços de telecomunicações em percentuais superiores,
portanto, à alíquota geral do imposto, estabelecida em dezoito por cento,
nos termos da al. j do inc. I do art. 18 da Lei estadual n. 3.796/1996,
aletrado pela Lei estadual n. 8.039/2015, em ofensa ao princípio da
seletividade previsto no inc. III do § 2º do art. 155 da Constituição da
República.
7. A controvérsia desta ação direta consiste em examinar se a norma

impugnada pela qual fixada alíquota diferenciada para o Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS incidente sobre energia
elétrica e serviços de telecomunicações, equiparando-os às mercadorias e
serviços supérfluos, ofende ou não ao princípio da seletividade, em
função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.
8. A questão posta foi objeto de exame no julgamento do Recurso

Extraordinário n. 714.139, no qual o Plenário deste Supremo Tribunal
Federal fixou a seguinte tese com repercussão geral: “Adotada pelo
legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino
constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de
telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a
essencialidade dos bens e serviços”. O acórdão teve a seguinte ementa:
“EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema n.

745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de
obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se
observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as
características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.
Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais.
Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as
operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.
ADI 7120 / SE
1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua

seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço,
pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da
mercadoria ou do serviço.
2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a
adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a
preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade,
haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou
serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais
como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do
bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor
regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a
seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em
sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia
negativa.
3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu
consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em
razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser
submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as
operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade
– como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de
classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em
relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual
constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.
4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram
contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se
popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade
contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no
passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para
efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do
tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema n. 745: Adotada pelo
legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do
figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica
e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações
ADI 7120 / SE
em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela
produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se
as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito
(5/2/21)” (Recurso Extraordinário n. 714.139, Relator o Ministro
Marco Aurélio, Redator p/ o acórdão o Ministro Dias Toffoli,
DJe 15.3.2022).
9. Naquele precedente, o recurso extraordinário foi parcialmente

provido para reconhecer o direito da recorrente ao recolhimento do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS incidente
sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, pela alíquota geral
de dezessete por cento, conforme previsão na Lei n. 10.297/1996 de Santa
Catarina, em vez da alíquota de vinte e cinco por cento que o referido
diploma previa para esses serviços essenciais.
Naquela assentada, decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal

Federal que a Constituição da República não obriga os Estados e o
Distrito Federal a adotarem a seletividade quanto ao Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, mas, se adotada, é
obrigatório que sejam analisadas as características intrínsecas das
mercadorias ou dos serviços em razão de sua essencialidade.
Também ficou assentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal que

energia elétrica e telecomunicações são considerados itens essenciais,
razão pela qual não podem dispor de alíquota superior àquela que onera
as operações em geral, por contrariedade ao princípio da seletividade,
previsto no inc. III do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
10. Na espécie, a norma impugnada estabelece alíquota de vinte e

cinco por cento de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços -
ICMS sobre operações com energia elétrica nos casos de consumo
residencial superior a cinquenta kwh/mês, comercial e industrial e em
ADI 7120 / SE
vinte e oito por cento a alíquota do imposto incidente sobre serviços de

telecomunicação, salvo telefonia rural, enquanto que a alíquota geral do
imposto em exame, conforme al. j do inc. I do art. 18 da Lei estadual n.
3.796/1996, alterado pela Lei estadual n. 8.039/2015, é fixada em dezoito
por cento.
As normas impugnadas nesta ação, ao fixarem alíquotas de ICMS

incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em
percentual superior à alíquota geral do imposto, incorrem em
inconstitucionalidade, pelos mesmos fundamentos adotados no
julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139.
11. Na Constituição de 1988, há previsão de que o Imposto sobre

Produtos Industrializados – IPI será seletivo em função da essencialidade
do produto, nos termos do inc. I do § 3º do art. art. 153, enquanto o
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS poderá ser
seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços,
conforme inc. III do § 2º do art. 155, norma adotada como parâmetro
constitucional na presente ação. Confiram-se as referidas normas:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:
(…)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior.
(…)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das
mercadorias e dos serviços;”
“Art. 155. Compete à União instituir impostos sobre: (…)

IV – produtos industrializados; (…)
§ 3º. O imposto previsto no inciso IV:
ADI 7120 / SE
I – será seletivo, em função da essencialidade do produto;”
12. A adoção do princípio da seletividade no Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é facultativa, nos termos do
que dispõe o inc. III do § 3° do art. 155 da Constituição da República e
pela interpretação conferida por este Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139 antes mencionado.
Contudo, aplicada a seletividade, obrigatoriamente haverá de ser
respeitada a classificação da essencialidade dos produtos e serviços.
Nesse sentido, o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, no

voto proferido no Recurso Extraordinário n. 714.139, asseverou que “uma
vez adotada a seletividade no ICMS, o critério dessa seletividade deve ser o da
essencialidade da mercadoria ou do serviço. Em poucas palavras, o que é
facultativa é a adoção da seletividade no ICMS, e não o critério dessa
seletividade. (…) a Constituição de 1988 deu novos contornos ao ICMS,
considerada a seletividade. Se por um lado não obrigou os entes competentes a
adotá-la, por outro, torna evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez
adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas
do bem ou serviço em razão de sua essencialidade (necessidade de consumo) com
outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a
destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor
regressividade desse tributo indireto” (Plenário, DJe 15.3.2022).
Kiyoshi Harada anota inexistir obrigatoriedade na Constituição da

República para que os Estados e o Distrito Federal adotem a sistemática
da seletividade na estrutura de seus impostos sobre circulação de
mercadorias e serviços - ICMS, mas reforça que, realizada a opção pela
instituição do imposto seletivo deverá operar em função da
essencialidade das mercadorias e serviços:
“Dispõe o art. 155, § 2º, III da CF que o ICMS ‘poderá ser
seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços’.
Não se trata de imposto seletivo, mas de imposto cujas alíquotas
poderão ser seletivas em função da essencialidade dos bens objetos de
ADI 7120 / SE
circulação mercantil. Não concordamos com o posicionamento de

alguns estudiosos, que a partir da distinção entre normas de estrutura
e normas de conduta, inclui o retrocitado inciso III, do § 2º, do art.
155 da CF dentre as primeiras, para sustentar que o legislador
ordinário deve, necessariamente, observar a seletividade em função da
essencialidade das mercadorias ou serviços. A seletividade integraria,
por assim dizer, o próprio processo legislativo. A palavra ‘poderá’ não
deve ser confundida com a palavra ‘será’, que consta em relação ao IPI
(art. 153, § 3º, I da CF). O ICMS poderá ser seletivo, ao passo que o
IPI deverá ser seletivo. É o que determina a Carta Magna. Não vejo
como se possa sustentar que a seletividade do ICMS integra o processo
legislativo, com fundamento no conceito de norma de estrutura, que
não tem pertinência ao caso sob exame. Mais grave, ainda, a confusão
feita entre o verbo ‘poder’ com o substantivo ‘poder’, para sustentar
que, quando o Texto Magno confere um poder, está a conferir ipso
fato um dever. É certo que existe o poder-dever dos entes políticos,
como bem salienta o festejado jurista Celso Antonio Bandeira de
Mello. Só que aí se trata de poder enquanto força imanente do
Governo para atingir a finalidade do Estado. Nada tem a ver com a
disposição constitucional sob comento, que emprega a palavra ‘poderá’
como futuro do verbo poder. Entretanto, a faculdade de implementar a
seletividade das alíquotas do imposto não significa liberdade de o
legislador impor alíquotas mais gravosas para mercadorias e serviços
considerados essenciais. É como um preceito constitucional de
natureza programática, que surte efeito por seu aspecto negativo, isto
é, o legislador ordinário não poderá editar normas que a
contravenham, mas poderá deixar de implementá-la.” (Direito
financeiro e tributário. 27 ed. - São Paulo: Atlas, 2018. fls. 519-520).
Do mesmo modo, Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo

ponderam:
“Embora a facultatividade constituta elemento impulsionador
da edição do ICMS seletivo, não poderá haver mero critério de
conveniência e oportunidade, porque impõe-se obediência a inúmeros
postulados constitucionais. Não podem ser cometidas arbitrariedades,
como é o caso de serem estabelecidas alíquotas mais elevadas com o
ADI 7120 / SE
propósito precípuo de incrementar a arrecadação do ICMS,

concernente a mercadorias qie sejam de primeira necessidade. A
seletividade deveria excluir a incidência do ICMS relativamente aos
gêneros de primeira necessidade (mercadorias componentes da cesta
básica compreendendo alimentos, produtos de higiene, material
escolar), o que nem sempre é observado como no caso de fornecimento
de energia elétrica e prestação de serviços de comunicação onerados
com a alíquota de 25%” (Impostos federais, estaduais e municipais.
11. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 325).
E, ainda, a lição de Hugo de Brito Machado Segundo:
“A Constituição facultou aos Estados a criação de um imposto

proporcional, que representaria ônus de percentual idêntico para todos
os produtos e serviços por ele alcançados, ou a criação desse mesmo
imposto com caráter seletivo, opção que, se adotada, deverá guiar-se
obrigatoriamente pela essencialidade dos produtos e serviços. A
seletividade é facultativa. O critério da seletividade é obrigatório.” (A
tributação da energia elétrica e a seletividade do ICMS. Revista
Dialética de Direito Tributário. n. 62. São Paulo: Dialética, 2000,
p. 72).
13. Como antes anotado neste voto, no julgamento do Recurso

Extraordinário n. 714.139, antes mencionado, o Plenário deste Supremo
Tribunal Federal afirmou que energia elétrica e telecomunicações são
considerados itens essenciais, razão pela qual não podem dispor de
alíquotas superiores àquela que onera as operações em geral.
No voto proferido pelo Ministro Relator Marco Aurélio, no Recurso

Extraordinário n. 714.139, quanto à essencialidade da energia elétrica e
dos serviços de telecomunicações, ponderou-se que “O Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística – IBGE, mediante pesquisa nacional contínua por
amostra de domicílios, revelou a presença de energia elétrica em 99,8% das
residências. 3 Quanto aos estabelecimentos industriais e comerciais, a
importância do bem é auto evidente, sem o qual inviabilizada a atividade. Na
10
ADI 7120 / SE
dicção de Hugo de Brito Machado Segundo, ‘sem energia não há vendas,

prestação de serviços ou produção. Não se vive, apenas se sobrevive, e mal.’ 4 O
relevo das telecomunicações não fica atrás. Levantamento da Agência Nacional
de Telecomunicações – Anatel sinaliza que 98,2% da população brasileira tem
acesso à telefonia e à internet móvel. 5 A pandemia covid-19 veio confirmar a
pertinência do serviço, no que viabilizou a prestação de outras atividades
essenciais, como saúde, educação e prestação jurisdicional. São setores de
demanda predominantemente inelástica, ante a indispensabilidade. O acréscimo
na tributação não gera realocação dos recursos, porquanto insubstituíveis os
itens. Daí a necessária harmonia com o desenho constitucional, presente a
fragilidade do contribuinte frente à elevação da carga tributária” (Plenário, DJe
15.3.2022).
14. Não se questiona que energia elétrica e serviços de

telecomunicações, nesta quadra histórica, compõem a cesta básica de
mercadorias e serviços aos consumidores e assumem função essencial no
compromisso de garantir-se uma vida digna e que promova inclusão
social, profissional e de integração ao debate público.
A carga tributária incidente sobre energia elétrica e serviços de

telecomunicações, integrada também pelo imposto estadual sobre
serviços e mercadorias, é responsável por parcela significativa de valores
a serem assumidos pelo contribuinte, o que importa em consequências no
desenvolvimento do setor e no incremento da desigualdade social,
considerada a essencialidade desses serviços e a característica da
regressividade do imposto em exame.
A inobservância da seletividade, em razão da essencialidade dos

bens ou serviços tributados, com maior onerosidade sobre bens
essenciais, compromete o fundamento da dignidade da pessoa humana e
os objetivos constitucionais da garantia do desenvolvimento nacional e da
redução das desigualdades sociais e regionais, conforme art. 1º e art. 3º da
Constituição da República.
11
ADI 7120 / SE
A norma impugnada compromete, ainda, o princípio da capacidade

contributiva, pelo qual Ricardo Lobo Torres afirma ser a seletividade um
subprincípio, “a significar que o tributo deve incidir progressivamente na razão
inversa da essencialidade dos produtos” (Curso de Direito Financeiro e
Tributário. 19. ed. São Paulo: Rebovar, 2013, p. 381), conferindo-se máxima
eficácia à igualdade tributária. Essa igualdade consisste no tratamento
equânime dos contribuintes que disponham da mesma capacidade para
suportar o encargo fiscal, devendo-se dar tratamento diverso para
contribuintes com capacidades diferentes.
No sentido da seletividade como expressão da capacidade

contributiva, Leonardo Buissa Freitas anota:
“A capacidade contributiva, princípio fundamental do sistema
tributário pátrio e informador da seletividade conforme a
essencialidade deve estar sempre presente. Assim, ou está presente
porque a seletividade se revela predominantemente com função fiscal,
garantidora da igualdade imprescindível à consecução da justiça
fiscal, num contraponto à regressividade inerente à tributação sobre o
consumo, ou está presente na função extrafiscal da seletividade que
demanda o exercício da ponderação entre a capacidade contributiva e
os princípios da ordem econômica no afã de realizar o teste de
constitucionalidade, apurando se determinada medida extrafiscal se
coaduna ou não com a igualdade.” (Tributação sobre o consumo no
Estado Federal, indução econômica e integração. 290f. Tese
(Doutorado). São Paulo: Universidade de São Paulo 2016, p.
254).
Ao adotar alíquota incidente sobre energia elétrica e serviços de

telecomunicação similar a de produtos supérfluos, o legislador estadual
aumenta a regressividade dos tributos indiretos e ofende o princípio da
seletividade e, em sua esteira, ao plexo de princípios tributários
integrado, dentre outros, pela seletividade.
15. Anote-se não ser competente o Poder Judiciário para estabelecer
12
ADI 7120 / SE
os critérios a serem adotados pelo legislador tributário estadual na

aplicação do princípio da seletividade do imposto sobre circulação e
serviços, considerando a essencialidade do bem, sob pena de atuar como
legislador positivo, em ofensa ao princípio da separação dos poderes,
conforme art. 2º da Constituição da República.
Contudo, compete a este Poder, se provocado, examinar a

observância do princípio da seletividade estabelecido no inc. III do § 2º
do art. 155 da Constituição da República, pelo qual se proíbe a fixação de
alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores às aplicáveis às
mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos.
16. Nesse sentido, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em

recentes julgados, assentou a inconstitucionalidade das normas dos
Estados do Paraná, do Amapá e do Amazonas, nas quais era fixada
alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS
para energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao
estabelecido para as operações em geral (Ações Diretas de
Inconstitucionalidade n. 7110, n. 7126 e n. 7129, Relatora a Ministra Rosa
Weber). Confiram-se as decisões de julgamento:
“Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação
direta e, no mérito, julgou procedente o pedido, para declarar a
inconstitucionalidade (i) da alínea d do inciso III do art. 14, (ii) da
expressão “nas prestações de serviço de comunicação” constante do
inciso V do art. 14, (iii) da alínea a do inciso V do art. 14, (iv) dos
incisos XI e XII do § 9º do art. 14, todos da Lei 11.580/1996 do Estado
do Paraná, com redação dada pelas Leis 16.016/2008 e 20.554/2021;
declarou, ainda, por arrastamento, para evitar o efeito repristinatório
indesejado, a inconstitucionalidade (i) da alínea f do inciso I do art. 14
da Lei estadual 11.580/1996, tanto em sua redação original quanto na
redação dada pela Lei 13.410/2001, (ii) da alínea a do inciso VI do art.
14 da Lei estadual 11.580/1996, na redação dada pela Lei
13.410/2001, (iii) da alínea b do inciso VI do art. 14 da Lei estadual
11.580/1996, na redação dada pela Lei 13.410/2001 e (iv) da alínea l
do inciso I do art. 14 da Lei estadual 11.580/1996, tanto em sua
13
ADI 7120 / SE
redação original quanto na redação dada pela Lei 13.023/2000 do

Estado do Paraná; e modulou os efeitos da presente decisão nos exatos
termos do RE 714.139/SC, ou seja, este decisum somente produzirá
efeitos, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do
exercício financeiro de 2024, tudo nos termos do voto da Relatora”
(ADI 7110, Plenário, Sessão Virtual de 2.9.2022 a 13.9.2022).

inconstitucionalidade da expressão “nas prestações onerosas de
serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a
emissão, a recepção, a transmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza”, constante do art. 37, III, a, da Lei
400/1997, na redação dada pela Lei 1.949/2015, ambas do Estado do
Amapá; e modulou os efeitos da presente decisão nos exatos termos do
RE 714.139/SC, ou seja, este decisum somente produzirá efeitos,
ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício
financeiro de 2024, tudo nos termos do voto da Relatora” (ADI 7126
Plenário, Sessão Virtual de 2.9.2022 a 13.9.2022).

inconstitucionalidade (i) da expressão “e energia elétrica” constante
da alínea a do inciso I do art. 12, (ii) da expressão “e serviços de
comunicação” constante da alínea e do inciso I do art. 12, (iii) da
alínea f do inciso I do art. 12, todos da Lei complementar 19/1997 do
Estado do Amazonas, com redação dada pelas Leis complementares
116/2013 e 132/2013; declarou, ainda, por arrastamento, para evitar o
efeito repristinatório indesejado, a inconstitucionalidade (i) da
expressão “energia elétrica e serviços de comunicações” constante, em
sua redação original, da alínea a do inciso I do art. 12, da Lei
complementar 19/1997, (ii) da expressão “e energia elétrica”
constante da alínea a do inciso I do art. 12 da Lei complementar
19/1997, na redação dada pela Lei complementar 96/2011, (iii) da
expressão “e serviços de comunicação” constante da alínea e do inciso
I do art. 12 da Lei complementar 19/1997, na redação dada pela Lei
14
ADI 7120 / SE
complementar 96/2011, (iii) da alínea f do inciso I do art. 12 da Lei

complementar 19/1997, na redação dada pela Lei complementar
96/2011, (iv) da alínea f do inciso I do art. 12 da Lei complementar
19/1997, na redação dada pela Lei complementar 103/2012, (v) da
expressão “e energia elétrica” constante da alínea a do inciso I do art.
12 da Lei complementar 19/1997, na redação dada pela Lei
complementar 112/2012 e (vi) da expressão “serviços de
comunicação” constante da alínea e do inciso I do art. 12 da Lei
complementar 19/1997, na redação dada pela Lei complementar
112/2012; e modulou os efeitos da presente decisão nos exatos termos
do RE 714.139/SC, ou seja, este decisum somente produzirá efeitos,
ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício
financeiro de 2024, tudo nos termos do voto da Relatora” (ADI 7129,
Plenário, Sessão Virtual de 2.9.2022 a 13.9.2022).
Também no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade

n. 7132, n. 7114 e n. 7124, ainda sem publicação de acórdão, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, o Plenário deste Supremo Tribunal
concluiu pela inconstitucionalidade da alíquota do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS para energia elétrica e
telecomunicações em patamar superior ao estabelecido para as operações
em geral.
17. De se concluir, assim, na esteira da legislação vigente e da

jurisprudência sobre a matéria, serem inconstitucionais os itens 1.2, 2 e 3.2
da al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996,
de Sergipe, pelos quais se estabelecem alíquotas do ICMS superiores à
geral a incidir sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por
ofensa ao princípio da seletividade, da capacidade contributiva e da
igualdade tributária.
18. Anote-se que o Presidente da Assembleia Legislativa manifestou-

se no sentido do não conhecimento da presente ação direta por ausência
de impugnação de todo o complexo normativo no qual se dispõe sobre a
matéria impugnada. Afirma que “se declarada a inconstitucionalidade dos
15
ADI 7120 / SE
dispositivos aqui atacados, problemáticas de monta similar surgirão em virtude

da repristinação de normas anteriormente revogadas” (fl. 4, e-doc. 10).
Consta no inc. I do § 4º do art. 42 da Lei estadual n. 2.707/1989,

revogado pela Lei n. 3.796/1996, de Sergipe, em exame nesta ação direta:
“Art. 42, §4º, Lei Estadual 2707/1989:

§ 4º- Nas operações ou prestações internas a que se refere o
inciso I do caput deste artigo, as alíquotas do imposto são as indicadas
a seguir, quando se tratar de
I - Energia Elétrica: (consumo mensal)
Residencial:
1 - Consumo até 50 kw............................0%
2 - Consumo acima de 50 kw.................25%
Comercial:
1 - Consumo até 250 kw........................17%
2 - Consumo acima de 250 kw...............25% ·
Industrial:
1 - Utilização como insumo......................0%
2 - Outros consumos...............................25%”
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.895, assentou-se que “o

Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado, fica condicionado ao
‘princípio do pedido’. Todavia, quando a declaração de inconstitucionalidade de
uma norma afeta um sistema normativo dela dependente, ou, em virtude da
declaração de inconstitucionalidade, normas subsequentes são afetadas pela
declaração, a declaração de inconstitucionalidade pode ser estendida a estas,
porque ocorrente o fenômeno da inconstitucionalidade por ‘arrastamento’ ou
‘atração’” (Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJe 20.5.2005).
Considerando que o mesmo vício apontado neste voto incorre no

inc. I do § 4º do art. 42 Lei n. 2.707/1989, de Sergipe, pelo qual se dispõe a
fixação de alíquotas superiores à alíquota geral do Imposto de Circulação
de Mercadorias e Serviços – ICMS em relação ao consumo residencial,
industrial e comercial, incidentes sobre energia elétrica, é de se declarar a
16
ADI 7120 / SE
inconstitucionalidade por arrastamento dessas normas para evitar-se o

efeito repristinatório que permitiria a manutenção da
inconstitucionalidade de norma com aplicação pela ausência de
pronunciamento judicial de sua invalidade.
19. Tendo-se em conta o princípio da segurança jurídica e de

excepcional interesse social, com fundamento no art. 27 da Lei n.
9.868/1999, propõe-se a modulação dos efeitos da decisão, nos exatos
termos da decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 714.139, com
atribuição de eficácia a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do
mérito (5.2.2021) daquele Recurso Extraordinário e, conforme decidido
em ação diretas de inconstitucionalidade de igual teor, como, por
exemplo, Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7110, n. 7126, n. 7129,
n. 7132, n. 7114 e n. 7124.
21. Pelo exposto, converto a apreciação da medida cautelar em

julgamento de mérito e voto no sentido de:
a) julgar procedente a presente ação direta para declarar a
inconstitucionalidade dos itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da
al. c do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe e, por
arrastamento, do inc. I do § 4º do art. 42 da Lei estadual n. 2.707/1989, de
Sergipe;
b) modular os efeitos da decisão para conferir-se eficácia a partir
do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a
data do início do julgamento do mérito (5.2.2021) do Recurso
Extraordinário n. 714.139, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator
para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.3.2022.
17
Voto Vogal

SERGIPE
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de ação direta de

inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República em
face do itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei
n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe, que fixa alíquota de ICMS sobre
operações com energia elétrica e serviços de comunicação em percentuais
superiores à alíquota geral do tributo.
Aponta-se violação ao art. 155, § 2º, III, da Constituição. Sustenta-se
que o princípio da seletividade determina a fixação de alíquotas
reduzidas para operações e serviços essenciais. Defende-se que a
seletividade deve corresponder à essencialidade do serviço, e não ao
montante consumido, o qual nem sempre diz respeito à capacidade
contributiva do cidadão.
Pugna-se pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos
questionados.
A Relatora, Min. Cármen Lúcia, vota pela procedência do pedido,
aplicando ao caso a tese firmada por esta Corte quando do julgamento do
RE 714.139, tema 745, da sistemática da repercussão geral, Dje 15.3.2022,
no sentido de que “as alíquotas incidentes sobre energia elétrica e serviços de
telecomunicação, os quais consistem sempre em itens essenciais, não podem ser
maiores do que a alíquota incidente sobre as operações em geral”. O acórdão
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código E901-32DF-8585-C1E6 e senha A805-1C05-E4D8-1E2B
Voto Vogal
ADI 7120 / SE
ficou assim ementado:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745.

Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de
obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há
necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se
ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço
com outros elementos. Energia elétrica e serviços de
telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de
alíquota superior àquela que onera as operações em geral.
Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do
ICMS, quando presente sua seletividade em função da
essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em
conta outros elementos além da qualidade intrínseca da
mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga
os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não
obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma
vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das
características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua
essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade
econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço
e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade
desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no
ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia
positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.
3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu
consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo
ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando
adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela
incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia
positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da
instituição de benefícios em prol de classe de consumidores
com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas
faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação
de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços
de telecomunicação, que no passado eram contratados por
Voto Vogal
ADI 7120 / SE
pessoas com grande capacidade econômica, foram se

popularizando de tal forma que as pessoas com menor
capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei
editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução
econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se
tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a
seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador
estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do
figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia
elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao
das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens
e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela
produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do
julgamento do mérito (5/2/21).“
Nesses termos, a Relatora vota pela inconstitucionalidade dos

dispositivos ora impugnados, tendo em vista que, embora o legislador
estadual tenha adotado a seletividade ao disciplinar o ICMS, estabeleceu
alíquotas mais elevadas para os serviços de energia elétrica e
comunicação do que aquela incidente sobre as operações em geral.
Propôs, por fim, a aplicação da mesma modulação de efeitos
estabelecida no julgamento do paradigma da repercussão geral
mencionado, com vistas a conferir uniformidade de tratamento da
matéria para todos os entes federativos.
Feitas essas considerações, pelo princípio da colegialidade e da
estabilidade das decisões judiciais, acompanho Sua Excelência quanto à
inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, assim como
também quanto à proposta de modulação de efeitos, para que a decisão
produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se
as ações ajuizadas até 5.2.2021, nos termos do que estabelecido no
julgamento do RE 714.139, tema 745 da sistemática da repercussão
geral, de modo a conferir tratamento uniforme a todos os entes da
Voto Vogal
ADI 7120 / SE
federação.
Pontue-se que, não obstante o advento da LC 194/2022, em 23.6.2022,
que reconheceu como essenciais os bens e serviços relacionados aos
combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte
coletivo, limitando a cobrança do ICMS sobre tais bens e serviços à
alíquota praticada para operações em geral nos Estados e Distrito
Federal, o Supremo Tribunal Federal segue mantendo seu
posicionamento, exarado no julgamento do paradigma da repercussão
geral, Tema 745-RG, inclusive quanto à modulação dos efeitos de sua
decisão.
Isso se evidencia pelo resultado de julgamento de duas ações diretas
de inconstitucionalidade (ADI 7.117 e 7123, Dje 9.8.2022), concluído um
dia depois da publicação da LC 194/2022, ambas de relatoria do Min Dias
Toffoli (as quais sabidamente possuem eficácia erga omnes e efeito
vinculante), e que foram assim ementadas:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário.

ICMS. Lei do Estado de Santa Catarina. Seletividade.
Alíquota do imposto incidente sobre energia elétrica e
serviços de comunicação. Necessidade de observância da
orientação firmada no julgamento do Tema nº 745. Modulação
dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
1. O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº
745: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade
em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas
sobre as operações de energia elétrica e serviços de
telecomunicação em patamar superior ao das operações em
geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Na
mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão.
2. São inconstitucionais as disposições questionadas na
presente ação direta, por estabelecerem alíquota de ICMS sobre
energia elétrica e serviços de comunicação mais elevada do que
a incidente sobre as operações em geral.
3. Ação direta julgada procedente, declarando-se a
Voto Vogal
ADI 7120 / SE
inconstitucionalidade das alíneas a e c do inciso II do art. 19 da

Lei nº 10.297 do Estado do Santa Catarina, de 26 de dezembro
de 1996.
4. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que
ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21.”
“Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário.

ICMS. Lei do Distrito Federal. Seletividade. Alíquota do
imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de
comunicação. Necessidade de observância da orientação
firmada no julgamento do Tema nº 745. Modulação dos efeitos
da declaração de inconstitucionalidade.
1. O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº
745: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade
em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas
sobre as operações de energia elétrica e serviços de
telecomunicação em patamar superior ao das operações em
geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Na
mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão.
2. São inconstitucionais as disposições questionadas na
presente ação direta, por estabelecerem alíquotas de ICMS
sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevadas
do que a incidente sobre as operações em geral.
3. Ação direta julgada procedente, declarando-se a
inconstitucionalidade do item 13 da alínea a do inciso II do art.
18 da Lei nº 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de
1996, bem como da alínea b e da expressão para serviço de
comunicação constante da alínea f, ambas do referido inciso.
4. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que
ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21.”
Nesse mesmo sentido, também cito as ADIs 7.114, 7.124 e 7.132, de

relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, julgadas na Sessão do Plenário
Voto Vogal
ADI 7120 / SE
Virtual de 26 de agosto a 2 de setembro; e das ADIs 7.111, 7.113, 7.116,

7.119, 7.122, de relatoria do Min. Edson Fachin, julgadas na Sessão do
Plenário Virtual de 19 a 26 de agosto deste ano.
Assim, diante da possibilidade de exsurgirem questionamentos de
qual interpretação deveria prevalecer – a desta Corte ou a do Parlamento
–, entendo que, tendo em vista o julgamento recente dos processos acima
mencionados, em data posterior à entrada em vigor da Lei
Complementar 194/2022, encontra-se mantido o posicionamento deste
Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Ante o exposto, acompanho a Relatora. É como voto.
Extrato de Ata - 10/10/2022
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.120

PROCED. : SERGIPE
INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SERGIPE
ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO
DE SERGIPE
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, converteu a apreciação

da medida cautelar em julgamento de mérito e: a) julgou procedente
a presente ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos
itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18
da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe e, por arrastamento, do
inc. I do § 4º do art. 42 da Lei estadual n. 2.707/1989, de
Sergipe; b) modulou os efeitos da decisão para conferir-se
eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se
as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito
(5.2.2021) do Recurso Extraordinário n. 714.139, Relator o
Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias
Toffoli, DJe 15.3.2022, nos termos do voto da Relatora. Plenário,
Sessão Virtual de 30.9.2022 a 7.10.2022.
Composição: Ministros Rosa Weber (Presidente), Gilmar Mendes,

Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Roberto
Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Nunes Marques e André
Mendonça.
Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código F7B4-2237-6858-7170 e senha 6339-DA12-6570-84EA

Adi7120 Se Rel. Carmem Lucia

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Adi7120 Se Rel. Carmem Lucia

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 31

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.120 SERGIPE

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 31

do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe, pelos quais se estabelecem

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Brasília, 10 de outubro de 2022.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 31

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 31

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.120 SERGIPE

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de

Tem-se nos dispositivos impugnados:

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 31

2. O autor sustenta que “a norma ora impugnada fixou alíquota do ICMS

Anota que, “no recente julgamento do RE 714.139/SC-RG, a Suprema

Assevera que “o art. 18, I, a, itens 1.2, 2 e 3.2, e c, item 2, da Lei

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 31

sergipana 3.796/1996, ao instituir alíquotas incidentes sobre energia elétrica e

3. O autor requer a suspensão cautelar das normas previstas nos

4. Adotei o rito do art. 10 da Lei n. 9.868/1999 (e-doc. 7)

5. Nas informações prestadas, o Presidente da Assembleia

Asseverou a necessidade de suspensão do julgamento desta ação até

Defendeu a constitucionalidade das normas impugnadas pelos

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 31

debate e possibilidade de participação popular” (e-doc. 10).

6. O Advogado-Geral da União manifestou-se nos termos seguintes:

“Tributário. Artigo 18, inciso I, alínea ‘a’, itens 1.2, 2 e 3.2, e

7. O Procurador-Geral da República reiterou as razões apresentadas

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 31

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.120 SERGIPE

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

1. Põe-se em foco na presente ação direta de inconstitucionalidade,

2. Instruído o feito nos termos do art. 10 da Lei n. 9.868/1999, propõe-

Da alegada prevenção à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.077

3. Em 25.3.2022, a presente ação direta de inconstitucionalidade veio-

O autor suscita que, “caso a Presidência da Corte entenda recomendável,

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 31

4. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.111 na qual se

O Ministro Presidente Luiz Fux, no exame da prevenção, manteve a

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 31

por unidade da federação editora das normas respectivamente

5. Na esteira do que decidido pelo Presidente deste Supremo

6. Como relatado, sustenta o autor que a norma estadual impugnada

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 31

fixou alíquota do imposto sobre operações relativas à circulação de

7. A controvérsia desta ação direta consiste em examinar se a norma

8. A questão posta foi objeto de exame no julgamento do Recurso

“EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema n.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 31

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 31

em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

9. Naquele precedente, o recurso extraordinário foi parcialmente

Naquela assentada, decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal

Também ficou assentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal que

10. Na espécie, a norma impugnada estabelece alíquota de vinte e

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 31

vinte e oito por cento a alíquota do imposto incidente sobre serviços de

As normas impugnadas nesta ação, ao fixarem alíquotas de ICMS