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4 de Novembro de 2020

Dano moral não é sinônimo de sofrimento

A natureza jurídica do dano moral e a dupla finalidade de sua indenização

Estevam Giron de La Torre Ferreira, advogado, especialista em

direito constitucional (estevam@msgadvogados.com.br)

Enquanto o dano material causa uma injusta diminuição no patrimônio do

ofendido, tanto naquele que já possuía no momento do evento danoso,
quanto do que, em decorrência deste, deixou de auferir, o dano moral – que
no Brasil é sinônimo de dano extrapatrimonial – reverbera em direitos e
interesses existenciais da pessoa, afetando tanto em sua visão de si mesma
e seus valores, quanto naquilo que ela deseja projetar para a sociedade.

Portanto, enquanto a indenização por dano patrimonial tem o condão de

ressarcir a vítima do déficit que teve em seu patrimônio decorrente do ato
lesivo, para alcançar o status quo ante, a indenização por dano moral visa
mais do que compensar o ofendido pelo direito lesado, mas também possuí
um forte viés sancionatório, para que uma conduta ilícita, que ofendeu
algum direito existencial da pessoa, não fique sem justa punição e para que
se desestimule sua recorrência.

A importância do estudo do dano material está ancorada, justamente, em

seu caráter existencial, dentro de um regime jurídico privado onde, na
grande maioria das vezes, o direito tutelado tem repercussão patrimonial. O
dano extrapatrimonial atinge direitos, por muitas vezes, são imateriais,
como o direito à honra, à imagem e à intimidade ou que tem relação com a
integridade física e psíquica da pessoa, sendo mais difícil auferir a extensão
do dano, devido a seus aspectos amplamente subjetivos, que demandarão
uma análise, além de casuística, minuciosa.

Mas é justamente por atingir direitos existenciais que há, ainda hoje, uma
divergência na doutrina e na jurisprudência sobre a natureza jurídica do
dano moral, onde parte alega que o dano moral é a percepção de abalo
psíquico pelo lesado, condicionando a sua indenização à demonstração de
que o evento danoso lhe gerou sentimentos humanos negativos, como dor e
sofrimento.

Porém, tal entendimento pode inviabilizar determinadas pessoas de serem

indenizadas quando tiverem violados seus direitos da personalidade, como
no caso dos absolutamente incapazes e das pessoas jurídicas, que, por falta
de capacidade cognitiva, por impropriedade lógica, não percebem
sentimentos humanos negativos ou de qualquer outra espécie.

Portanto, necessária analisar qual a real natureza jurídica do dano moral,

para que todos tenham direito à reparação sempre que tiverem violados
seus direitos e interesses existenciais. Tal compreensão é umbilicalmente
ligada ao estudo da finalidade da sua indenização, onde é fixado valor em
dinheiro para compensar um dano extrapatrimonial.

I – Da Natureza Jurídica do Dano Moral:

Há em nossa jurisprudência inúmeros jugados que condicionam a

indenização por dano moral à percepção de dor ou sofrimento pela vítima,
estabelecendo que esta espécie de dano ocorre apenas quando uma pessoa
se acha afetada em seu ânimo psíquico. Porém, não podemos confundir
dano moral com dor ou sofrimento, sob pena de estarmos confundindo o
fato gerador com a sua consequência.

V - Jornada de Direito Civil - Enunciado 445: “O dano moral

indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos
humanos desagradáveis como dor ou sofrimento.”
Ocorre dano moral quando há efetiva lesão à direitos da personalidade
merecedores de tutela jurisdicional, ou seja, comprovado que houve dano à
imagem, à honra, ao nome, à integridade física ou psíquica ou a qualquer
outro direito da personalidade, haverá dano moral, mesmo a vítima não
tenha percebido nenhum sentimento negativo.

O professor Nelson Rosenvald ensina que “(...) Não se pode confundir a

lesão com eventuais consequências que dela derivam. Com efeito,
comumente pessoas padecem (e até exageradamente) sem que se constate
o dano extrapatrimonial. Em sentido inverso, muitos sofrem dano moral,
sem que exprimam sofrimento.” (ROSENVALD, Nelson, 2015)[1]

Para explicitar a importância da diferenciação entre o dano moral em si dos

sentimentos humanos - que dele podem ou não advir - o professor segue o
raciocínio: “Basta pensarmos em danos sofridos por um nascituro, um
portador de graves transtornos psíquicos ou alguém que se encontre em
estado comatoso. Ninguém negará que o nascituro sofre dano moral
quando o pai é vítima de homicídio, ou que se recuse a mesma pretensão
ao louco humilhado e àquela mulher estuprada enquanto inconsciente no
leito hospitalar.”

Assim, é imperioso que se faça tal dissociação, sob o risco de deixar-se de

conceder indenização a quem, embora não tenha experimentado qualquer
sentimento, tenha efetivamente sofrido dano moral.

A hipótese do nascituro ilustra bem esse risco, pois, caso venha a perder seu
pai por conduta ilícita de outrem, não vai ter a percepção da situação até
que venha, após certo lapso temporal, a ter discernimento suficiente para
entendê-la. É inegável que terá direito de reparação do dano desde o
momento da conduta ilícita e não do momento que tiver a capacidade
psíquica de entender o fato, até porque, o modo que o conhecimento de tal
fato irá refletir na vítima, anos depois, é amplamente subjetivo e vai variar
de pessoa para pessoa.

Na verdade, o nascituro terá direito à indenização a partir do momento em

que foi privado de seu direito fundamental de convívio familiar com seu
genitor.
O informativo 559, do Superior Tribunal de Justiça resume bem o que foi
exposto até agora:

"DIREITO CIVIL. POSSIBILIDADE DE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ

SOFRER DANO MORAL: O absolutamente incapaz, ainda quando
impassível de detrimento anímico, pode sofrer dano moral. O dano moral
caracteriza-se por uma ofensa, e não por uma dor ou um padecimento.
Eventuais mudanças no estado de alma do lesado decorrentes do dano
moral, portanto, não constituem o próprio dano, mas eventuais efeitos ou
resultados do dano. Já os bens jurídicos cuja afronta caracteriza o
dano moral são os denominados pela doutrina como direitos da
personalidade, que são aqueles reconhecidos à pessoa humana
tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade. A CF deu
ao homem lugar de destaque, realçou seus direitos e fez deles o fio condutor
de todos os ramos jurídicos. A dignidade humana pode ser considerada,
assim, um direito constitucional subjetivo - essência de todos os direitos
personalíssimos -, e é o ataque a esse direito o que se convencionou chamar
dano moral. (REsp 1.245.550-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 17/3/2015, DJe 16/4/2015)."

O mesmo entendimento fica mais claro em relação ao direito à imagem, que

também é espécie de direito da personalidade. Quando uma pessoa tem sua
imagem utilizada para fins comerciais sem autorização, estará configurado
dano moral in re ipsa, ou seja, há presunção de que houve dano, sem
necessidade de que a vítima demonstre efetivo prejuízo.

VII Jornada de Direito Civil - Enunciado 587: “O dano à imagem

restará configurado quando presente a utilização indevida desse bem
jurídico, independentemente da concomitante lesão a outro direito da
personalidade, sendo dispensável a prova do prejuízo do lesado ou do
lucro do ofensor para a caracterização do referido dano, por se tratar de
modalidade de dano in re ipsa.”

Assim, havendo dano à imagem, estará caracterizado o dano moral, mesmo

que esta tenha sido utilizada de maneira a enaltecer alguma qualidade da
pessoa, como no caso de uma modelo cuja foto seja utilizada para divulgar
uma marca sem sua autorização. Não é necessário que haja algum
sentimento negativo, pois o dano restará configurado no momento em que
lhe foi violada a liberdade de escolha de utilizar sua imagem como bem
entender e ao que deseja vinculá-la.

Mesmo raciocínio se faz presente quando analisamos o caso de cobranças

de débito do consumidor em horário noturno, situação passiva de
indenização por dano moral, conforme famoso julgado abaixo:

Apelação. Ligações excessivas de cobrança de débito inexistente realizadas

durante o dia, tarde e noite, chegando a 19 ligações em um único dia.
Ausência de contestação, apesar da requerida ter sido devidamente citada.
Revelia. Aplicação do efeito de presunção de veracidade dos fatos alegados.
Conduta abusiva configuradora de dano moral. Manutenção do
valor arbitrado de R$7.000,00 com majoração de honorários advocatícios.
Determinação de expedição de ofícios ao MP e Procon. Recurso não
provido, com determinação. (TJSP; Apelação Cível 1001230-
75.2017.8.26.0257; Relator (a): Roberto Mac Cracken; Órgão Julgador: 22ª
Câmara de Direito Privado; Foro de Ipuã - Vara Única; Data do
Julgamento: 04/10/2018; Data de Registro: 04/10/2018)

Neste caso da cobrança abusiva em horário noturno ou de maneira

excessiva, embora seja certo que gere incomodo e chateação, não são estes
sentimentos que dão azo à indenização, mas sim a violação da privacidade
da pessoa e de sua dignidade, tanto pelo excesso quando pelo horário das
ligações.

Ademais, se o abalo psíquico fosse condição sine qua non para a

configuração de dano moral, seria impossível para uma pessoa jurídica ser
indenizada por violações à sua honra objetiva, por exemplo. Importante
lembrar que, nos termos do art. 52 do Código Civil, “aplica-se às pessoas
jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.”

A pessoa jurídica, ainda que ente fictício desprovido de consciência, pode

sofrer dano moral quando difamada, por exemplo, pois é provida de honra
objetiva, podendo sofrer abalo à sua imagem perante terceiros. Sobre o
tema, aduz Sérgio Cavalieri o seguinte:
“A reparabilidade do dano moral causado à pessoa jurídica ainda
apresenta alguma perplexidade e sofre forte resistência de parte da
doutrina e jurisprudência apegadas a noção de que a honra é bem
personalíssimo, exclusivo do ser humano, não sendo possível reconhece-la
na pessoa jurídica. Concorre também para a resistência a ideia de que o
dano moral é sinônimo de dor, sofrimento, tristeza etc.” (CAVALIERI,
2008, p. 96)[2]

Dessarte, dano moral é lesão a interesse ou direito da personalidade

concretamente merecedor de tutela e a obrigação de reparar o injusto
decorre da verificação do dano e não de prova de sentimentos humanos
desagradáveis, pois, se assim fosse, diversos casos de lesão a direitos da
personalidade seriam inviabilizados de serem indenizados, por não haver
sentimentos humanos negativos, como no caso das pessoas jurídicas ou
daqueles que, mesmo de forma momentânea, não possuem discernimento
para perceber qualquer tipo de sentimento.

II - Do Quantum Indenizatório: A Dupla Finalidade Da

Indenização Por Danos Morais:

Enquanto o dano patrimonial causa diminuição do patrimônio da vítima e

sua indenização visa reestabelecer a situação fática anterior, reequilibrando
a perda patrimonial através do pagamento da indenização, o dano moral é
por natureza extrapatrimonial e, assim sendo, não tem o condão de
ressarcir a vítima.

A indenização por dano moral tem caráter dúplice, sendo o primeiro deles
compensatório: não há finalidade ressarcitória pois não ocorreu injusta
diminuição patrimonial da vítima, mas deve haver compensação financeira
pelo direito da personalidade violado. Corrobora com este entendimento os
dizeres de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“Quando a vítima reclama a reparação pecuniária em virtude do dano

moral que recai, por exemplo, em sua honra, nome profissional e família,
não está definitivamente pedindo o chamado pretiodoloris, mas apenas
que se lhe propicie uma forma de atenuar, de modo razoável, as
consequências do prejuízo sofrido, ao mesmo tempo em que pretende a
punição do lesante.” (Gagliano e Filho, 2009, p. 77).[3]
A análise da compensação será feita casuisticamente e deverá levar em
conta, primeiramente, qual direito da personalidade foi violado,
analisando-se as consequências de tal violação posteriormente. Neste
segundo momento, poderão estar presentes sentimentos humanos
negativos, que podem interferir ou não no quantum indenizatório, pois, de
certa forma, podem refletir a extensão do dano, mas não devem ser
confundidos com o dano em si e, muito menos, serem considerados
condicionantes à concessão da indenização.

Quanto maior a importância do direito violado, maior deve ser a

indenização, como, por exemplo, a violação do direito à vida que, a priori,
deve receber uma indenização muito maior do que a violação ao direito à
imagem, por exemplo. Porém, é possível que, num segundo momento de
análise, o quantum indenizatório, no caso do direito à imagem, seja
amplamente majorado em decorrência das consequências que o dano a esse
direito pode trazer, pois este direito da personalidade reverbera em
diversos outros campos da vida, seja pessoal ou profissional, sendo um
direito que pode ter em si um aspecto patrimonial e não apenas existencial
ou moral.

Portanto, a análise deverá ser feita caso a caso e a extensão do dano variará
conforme a vítima, o modo como aquele direito existencial lhe foi violado e
de que maneira essa violação repercute em sua vida, não se podendo fixar
um critério objetivo para a concessão de indenização, pois os parâmetros a
serem observados são, em sua grande maioria, amplamente subjetivos.

O segundo caráter da indenização do dano moral é o sancionatório, ou seja,

o causador do dano moral deve ser punido, para coibi-lo do cometimento de
novas condutas danosas.

Ensina o professor Roberto Senise Lisboa que "a teoria da responsabilidade

civil possui uma dupla função: garantir o direito da vítima e servir como
sanção civil em desfavor do responsável". (LISBOA, 2001, p. 112).

O caráter sancionatório do dano moral também encontra-se sedimentado

na jurisprudência:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO
INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES - CADIN (MINISTÉRIO
DA FAZENDA). DANO MORAL"IN RE IPSA". MONTANTE FIXADO EM
SENTENÇA. EQUILÍBRIO ENTRE O CARÁTER REPARATÓRIO E
SANCIONATÓRIO. MANUTENÇÃO. I - A jurisprudência deste Tribunal
é pacífica no sentido de que o dano moral decorrente da inscrição indevida
em cadastro de restrição ao crédito se caracteriza como"in re ipsa", uma vez
que proveniente diretamente do próprio evento danoso, não se fazendo
necessária, pois, a prova do prejuízo advindo do ato. II - Hipótese em que a
própria União reconhece que, de fato, incluiu indevidamente o nome do
autor na lista de seus devedores, tendo, posteriormente, anulado o débito.
III - Deve ser confirmada a r. sentença, inclusive na manutenção do
quantum determinado para a verba compensatória, em R$2.500,00 (dois
mil e quinhentos reais), diante dos parâmetros que devem balizar a sua
fixação, em observância ao caráter reparatório, de modo a compensar o
abalo suportado pela vítima, e sancionatório, de modo a coibir a
repetição da prática lesiva, sem caracterizar enriquecimento
ilícito. IV - A míngua de impugnação, bem como de inexistência de
reexame necessário, deixo de aplicar o teor da Lei nº 11.960/2009, acerca
dos critérios de correção monetária e de juros de mora. V - Apelação da
União a que se nega provimento. (TRF-1 - AC: 00071385320064013812,
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN,
Data de Julgamento: 03/05/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação:
16/05/2013)" (g.n.)

Quando da fixação do quantum indenizatório de um dano extrapatrimonial,

não se pode olhar apenas para a vítima, mas também é necessário olhar
para quem causou o dano, e, assim, dentro dos critérios da razoabilidade e
da proporcionalidade, estabelecer o valor da indenização usando como
parâmetro não só o dano causado, mas também o patrimônio do causador,
para, desta forma, chegar-se ao valor que cumpra as finalidades da
indenização, tanto a compensatória quanto a sancionatória.

Não se pode afirmar que o valor fixado irá caracterizar enriquecimento

ilícito da vítima se observado apenas a finalidade compensatória. Deve-se
analisar, também, se a quantia é suficiente para coibir a reincidência do
causador do dano, se aquele valor vai inibir novas condutas ilícitas. Tal
raciocínio é muito parecido com as teorias da prevenção geral e da
prevenção especial do Direito Penal, onde a primeira busca a intimidação
coletiva da sociedade, mostrando que determinada conduta ilícita não pode
ficar impune e, a segunda, busca intimidar o infrator para que não cometa
novos crimes.

Ademais, caso não se observe do patrimônio do causador do dano como

parâmetro de fixação do quantum indenizatório, eventual valor que lhe seja
irrisório poderá, ai sim, permitir enriquecimento ilícito, quando este
vislumbrar que determinada conduta danosa é mais rentável
economicamente para ele do que àquela alinhada aos ditames do
ordenamento jurídico, como no caso de danos morais causados por grandes
corporações nas relações de consumo. Se uma empresa que obtêm sucesso
nas cobranças de dívida de seus clientes realizada de maneira excessiva ou
vexatória, mas que garanta o adimplemento de número significativo deles,
eventual indenização por danos morais de alguns clientes, caso não tenham
valor significativo para o ofensor, serão inócuas em seu caráter
sancionatório.

Conclusão:

Separar o dano moral em si do sentimento humano experimentado ou não

pela vítima é fundamental para que não sejam cometidas injustiças de não
se conceder o direito à indenização para determinadas pessoas que, seja por
fator temporário ou por impossibilidade lógica, não tenham discernimento
para perceber qualquer sentimento ou até mesmo entender o caráter ilícito
da conduta, como nos casos de absolutamente incapazes, pessoas jurídicas,
do nascituro, de pessoas em coma, etc.

Tal entendimento é fundamental para que se consiga fixar a indenização,

observando a extensão do dano conforme cada vítima e qual direito lhe foi
violado, bem como, para entender o caráter sancionatório do dano moral,
que tem por escopo coibir novas violações à direitos tão importantes como
são os direitos da personalidade, que, na maioria dos casos, repercute na
dignidade humana da vítima.

Por fim, a indenização, para alcançar seu caráter sancionatório, deve

observar o patrimônio do causador do dano, de forma que o valor seja
suficiente para coibir novas condutas ilícitas e, também, para garantir a
 vigência da norma, gerando na sociedade a percepção de que tais condutas
que ferem direitos da pessoa sofrerão sanções, em todas as esferas do
direito que tutelem aquele bem jurídico, colaborando, assim, para a
manutenção da ordem social, ao corresponder à expectativa de todos nós de
que nenhum tipo de dano injusto, seja patrimonial ou não, causado a bens
jurídicos materiais ou imateriais, fique sem justa punição.

1. https://www.nelsonrosenvald.info/single-post/2015/05/11/O-que-
%C3%A9oDano-Moral ↑

2. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil.

9. Ed. Re. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010. ↑

3. Gagliano, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de

direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2009 ↑

Disponível em: https://estevamgirondelatorre.jusbrasil.com.br/artigos/1114590700/dano-moral-nao-e-

sinonimo-de-sofrimento