FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO (FDUSP)

EXEGESE DE ULP. 10 disput., D.50, 17, 60

Introdução ao Estudo do Digesto- DCV0231

50.17.60

Ulpianus libro decimo disputationum

Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur. Sed et si quis ratum habuerit
quod gestum est, obstringitur mandati actione.

Aluno: Gunnar Pezzotti David

Nº USP 5681611
4º Ano, Turma 24
Prof: Bernardo B. Q.de Moraes
25/10/2019
 SÃO PAULO

2019

• Introdução

O excerto que servirá de objeto para o presente trabalho de exegese encontra-se localizado no
último título do último livro do Digesto, qual seja o título 17 do livro 50 da referida compilação,
denominado De diversis regulis iuris antiqui.

Os títulos D. 50, 16 (De verborum significatione) e D. 50, 17 (De diversis regulis iuris antiqui)
foram inseridos ao fim do colossal trabalho realizado pela equipe de Triboniano - jurista comissionado
pelo imperador Justiniano para liderar a hercúlea tarefa de compilação do direito romano antigo - com
o fito de abranger e explicitar, de maneira concisa, os principais conceitos, regras e definições jurídicas
do Digesto.

Tal se deu em decorrência da percepção dos compiladores de que somente a leitura dos “πρῶτα”,
isto é, das Institutas e dos quatro primeiros livros do Digesto, não bastaria para esclarecer todas as
dúvidas que os estudantes do direito eventualmente viessem a ter, sendo, portanto, necessária uma
clarificação de determinados conceitos essenciais (o que é feito, fundamentalmente, no título 16 – De
verborum significatione, isto é, “sobre o significado das palavras”), bem como uma exposição de
diversas regras já consagradas do direito antigo, à guisa de “brocardos” (o que é feito no título 17 – De
diversis regulis iuris antiqui, “sobre as diversas regras do direito antigo”). Desse modo, tem-se que sua
leitura é de crucial importância para a boa compreensão dos demais excertos da compilação.

O excerto selecionado encontra-se em D. 50, 17, 60, e trata do contrato de mandato (mandatum).
Reproduzimos abaixo o trecho escolhido em latim, bem como sua tradução para português, espanhol e
inglês, respectivamente:

Ulp. 10 disput., D. 50, 17, 60:

“Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur. Sed et si quis ratum habuerit
quod gestum est, obstringitur mandati actione”.
 Tradução de MORAES (2017, p.524) :

[Considera-se que sempre aquele que não proíbe dá mandato para que se intervenha por ele.
Porém, também se alguém tiver ratificado aquilo que foi realizado, sujeita-se à ação de mandato].

Tradução de ILDEFONSO (1897, p.942) :

[Siempre se cree que él que no prohiba que se intervenga por él da para ello mandato. Pero
también si alguno hubiere ratificado lo que se hizo se obliga por la acción de mandato.]

Tradução de Phillimore (1856, p. 104):

[He who knows, and does not prohibit what is done on his behalf, is taken to command it; and,
moreover, if he ratifies what has been done, he is liable to na action, such as would lie for na agent
against his principal.]

• Contexto de Ulp. 10 disput., D.50, 17, 60

O excerto escolhido é de Ulpiano, mais especificamente de sua obra Publicae Disputationes,

originalmente composta de 10 (dez) livros, na qual o jurista apresentava o debate público acerca
diversos de pontos controversos da lei, dos quais hoje sobreviveram apenas fragmentos.

Domício Ulpiano certamente foi um dos mais célebres jurisconsultos do mundo romano antigo.
Nascido na cidade de Tiro, na Fenícia, distinguiu-se durante o reinado dos Severos, na primeira metade
do século III d.C. Sua atividade se deu, portanto, na transição entre os períodos clássico e pós-clássico
do direito romano. Ocupou diversos cargos na administração imperial e sua notoriedade fez com que
fosse o jurista mais citado no Digesto de Justiniano.

De plano, percebe-se que o excerto selecionado faz referência ao instituto do mandato, conforme
se depreende do uso dos vocábulos “mandare” e “mandati”. O primeiro é o infinitivo presente ativo do
verbo latino “mando”, ao passo que o segundo é o genitivo singular do substantivo “mandatum”.
Assim, temos que o vocábulo “mandato” deriva do verbo “mando”, cujo sentido original, em latim, é
“dou com a mão”, haja vista ser uma aglutinação das palavras “manus” (mão) e “do” (dou). Por
evolução do sentido, passou a significar “encarregar alguém de”, “confiar (algo a alguém)”, “entregar”
e, mais tarde, “mandar”, “ordenar”. Segundo CARLOS ROBERTO GONÇALVES, o instituto recebeu
esse nome porque as partes se davam as mãos, simbolizando a aceitação do encargo e a promessa de
fidelidade no cumprimento dessa incumbência.

Analisando-se o trecho em questão isoladamente e de forma totalmente descontextualizada,

somos erroneamente levados a crer que, na falta de uma proibição expressa, qualquer um poderia
“intervir” em lugar de outro sem sua autorização, presumindo-se, assim, a existência de um mandato.

Desse modo, a leitura do excerto em si mesmo, abstraindo-o de quaisquer outras referências

sobre o assunto, pode conduzir a conclusões imprecisas, incompletas e/ou equivocadas sobre o seu
significado, sendo imperioso, portanto, fazer sua devida contextualização, para que se possa desvelar o
que de fato o autor pretendeu dizer ao registrar tal regra, ou para que se possa, ao menos, chegar o mais
perto disso.

Destarte, faz-se necessário discorrer sobre o instituto do mandato no direito romano, seu histórico
e suas características principais.

• Mandato no direito romano: histórico e características principais

Inicialmente, insta consignar que o mandato se inscreve na categoria dos contratos consensuais,
ramo específico do direito obrigacional. Como o próprio nome indica, os contratos consensuais
encerravam obrigações que se perfaziam pelo simples acordo de vontade entre as partes, sem maiores
formalidades, sendo sua origem relativamente recente, ingressando no sistema do ius ciuile por volta do
século II a.C., depois dos contratos reais e formais.

Em regra, o mandato consiste num contrato por meio do qual um indivíduo (mandatário) se
obriga a praticar um ato, conforme as instruções e no interesse de outro (mandante). Deve desempenhar
essa incumbência de forma gratuita, sendo a gratuidade característica essencial e indispensável do
mandato no direito romano antigo, conforme atestado pela máxima do jurisconsulto Paulo de que, se o
mandato não fosse gratuito, seria nulo (D. 17.1.14). Havendo onerosidade nesse acordo, configurar-se-
ia um contrato de locação de serviços ou outro contrato inominado qualquer.

Em razão disso, o mandato era um contrato bilateral imperfeito, visto não conter obrigações
equivalentes. O grande ônus na execução desse contrato, isto é, a obrigação principal, cabia ao
mandatário, que deveria praticar os atos previstos no contrato, sempre atento aos interesses do
mandante, ao qual deveria prestar contas ao fim da incumbência. Ao mandante, cabiam obrigações
secundárias e eventuais, como o ressarcimento de despesas efetuadas pelo mandatário ou indenização
de danos sofridos por este no exercício do mandato. Isso porque, mesmo gratuito, não era razoável que
o mandato empobrecesse o seu executor.

Havendo o descumprimento do trato por parte do mandatário, o mandante podia se socorrer da

actio mandati directa. O mandatário também possuía uma ação a seu dispor, caso o mandante falhasse
em adimplir as eventuais obrigações secundárias decorrentes da execução do mandato. Essa ação se
denominava actio mandati contraria . Aliás, convém destacar que o próprio trecho selecionado para a
presente exegese faz menção à actio mandati (“obstringitur mandati actione”).

Já disséramos que, como regra geral, o mandato se exercia no interesse exclusivo do mandante
(mandatum mea gratia). Contudo, tal regra comportava algumas exceções. Era possível, por exemplo,
que houvesse mandato no interesse conjunto do mandante e do mandatário (mandatum mea et tua
gratia), bem como no interesse exclusivo de terceiro (mandatum aliena gratia) (D. 17.1.2pr.). O
mandatum tua gratia, isto é, no interesse exclusivo do mandatário, não constituía contrato, mas mero
conselho.

Diante do até aqui exposto, podemos assim resumir os requisitos do mandato: a) acordo de
vontades por declaração expressa ou tácita; b) objeto lícito, possível e determinado; c) gratuidade; d)
atividade do mandatário no interesse do mandante ou de terceiros.

Igualmente, já havíamos dito que o mandato poderia ter por objeto qualquer prestação por parte
do mandatário no interesse do mandante, desde que não se tratasse de algo ilícito.

Aqui, para que possamos traçar um panorama geral o mais abrangente possível sobre o instituto
em tela, convém aduzir uma breve descrição sobre outro instituto, afim ao mandato, porém que lhe é
anterior e dele difere. Cuida-se da procuratio, cujas raízes remontam à antiga família romana, e que,
nas palavras de ALVES (1999, p. 169), seria um instituto mais social do que propriamente jurídico,
destacando, ainda que:

“Segundo parece, o procurador verdadeiro era munido de mandato (tanto

assim que o gestor de negócios era um falsus procurator), mas se
distinguia do mandatário por cuidar prolongadamente dos negócios de
outrem, e não por um só momento. Já o mandato, que surgia graças ao ius
gentim (vide nº 66, in fine), é, no direito clássico, caracterizado pelo
princípio da exata determinação da missão confiada ao mandatário;
apenas no final desse período é que vai surgir a figura do mandato geral
(isto é, aquele em que não se precisa qual será a atividade a ser
desenvolvida pelo mandatário). Portanto, no direito clássico, coexistem a
procuratio e o mandato, mas os textos não explicam bem a relação entres
esses dois institutos. No direito pós-clássico, procuratio e mandato se
fundem, surgindo, por isso, as figuras do uerus procurator (procurador
constituído por mandato) e do falsus procurator (procurador a quem não
se outorgou mandato e que, portanto, age espontaneamente, como
negotiarum gestor – vide nº 254).

Assim, o instituto do mandato, consolidado no período pós-clássico, poderia ser tanto geral
(procuratio omnium bonorum) ou especial (procurator unius rei), sendo que, coexistindo ambos, este
último derrogava aquele .

A extinção do mandato se dava pelas seguintes causas: a) integral cumprimento da obrigação; b)

impossibilidade de cumprimento; c) advento de termo; d) vontade concorde das partes (distrato); e)
vontade unilateral dos contratantes (revogação, quando por iniciativa do mandante, renúncia, quando
por parte do mandatário); f) morte de qualquer das partes, visto se tratar de um contrato de confiança
intuitu personae .

Por fim, mas não menos importante, para completar o quadro geral sobre o instituto, deve ser
salientado que, no direito romano antigo, vigorava o princípio da não-representação. Isto é, os efeitos
da atividade desenvolvida pelo mandatário recaíam sobre sua própria pessoa, devendo ele transferir os
bens e direitos decorrentes de sua atividade para a pessoa do mandante, observando as formalidades
necessárias .

• Exegese propriamente dita de Ulp. 10 disput., D.50, 17, 60:

Comecemos pelo primeiro período do trecho em comento: “Semper qui non prohibet pro se
intervenire, mandare creditur” (“considera-se que sempre aquele que não proíbe dá mandato para que
se intervenha por ele”). Como já dito no início deste trabalho, sua leitura superficial e desprovida de
subsídios aportados por outras fontes pode induzir o intérprete a admitir a possibilidade de se ter
configurado o mandato sem que tivesse havido prévias ciência e anuência por parte do mandante,
bastando apenas que este não proibisse expressamente alguém de agir em seu nome, de sorte que o
instituto poderia ser facilmente confundido com a gestão de negócios .

No entanto, não parece ser esse exatamente o caso, sendo, a nosso ver, lícito supor que, neste
excerto de Ulpiano, o autor já subentendesse que deveria haver um acordo prévio entre as partes, ainda
que tácito, em razão mesmo da própria natureza do mandato como espécie do gênero dos contratos
consensuais, julgando, assim, despiciendo mencionar expressamente tal característica.

Um reforço a essa hipótese encontra-se, aliás, na tradução inglesa de PHILLIMORE aqui

colacionada, na qual o autor, numa espécie de “interpolação”, pretendeu desfazer eventuais
ambiguidades que o texto original poderia engendrar, inserindo em sua tradução a expressão que ora
destacamos: “He who knows, and does not prohibit what is done on his behalf is taken to command it”
(em tradução livre: “Aquele que tem ciência e não proíbe o que é feito em seu nome, é tido por assim o
ter ordenado”).

Destarte, o trecho em análise, ao que tudo indica, discorre sobre o mandato tácito. Aliás, frise-se
que, segundo ALVES (1999, p. 169), o mandato poderia perfeitamente decorrer de um acordo de
vontades tácito, conforme já anteriormente mencionado.

PHILLIMORE ainda vai além em sua análise do trecho em questão, destacando que qualquer que
fosse a transação efetuada em nome de alguém, esta criaria um liame obrigacional para este, a não ser
que ele repudiasse tal interferência se esta fosse de seu conhecimento e se dela extraísse qualquer
benefício . Para confirmar tal interpretação, traz à baila, ainda, outro excerto de Ulpiano, que parece
complementar o sentido de Ulp. 10 disput., D.50, 17, 60, verbis: “Si passus sum aliquem pro me
fideiubere vel alias intervenire mandati teneor et, nisi pro inuito quis intercesserit aut donandi animum
aut negotium gerens, erit mandati actio”, constante em D. 17.1.6.2. Na tradução de
VASCONCELLOS:

“Se eu admiti que alguém fosse fiador de mim, ou de algum outro modo
semelhante me garantisse, fico obrigado pela ação de mandato. E se
alguém tiver se apresentado como fiador com a intenção de doar ou
gerindo um negócio alheio, salvo se o fez contra a vontade do favorecido,
haverá a ação de mandato”.

No entanto, consoante se percebe da leitura do supracitado trecho (que utilizamos como

complemento para a exegese de Ulp. 10 disput., D.50, 17, 60), a hipótese de uma eventual gestão de
negócios não pode ser totalmente descartada de Ulp. 10 disput., D.50, 17, 60, embora tenhamos dito
acima que esse excerto não necessariamente correspondesse a uma hipótese de negotiorum gestio, por
admitirmos subentendida o conhecimento prévio do mandante, conforme PHILLIMORE. Porém,
devemos ter em mente que o excerto original, em sua literalidade, nada menciona acerca desse
conhecimento prévio, o que foi mantido nas traduções de MORAES e ILDEFONSO.

Desse modo, abre-se a possibilidade de o trecho em questão aludir a uma espécie de “zona
cinzenta” entre o mandato e a gestão de negócios, ilustrando a fusão das figuras do uerus procurator e
do falsus procurator no período pós-clássico, citada por MOREIRA ALVES.

O que se mostra claro a partir da análise do excerto é que, sabendo ou não de antemão dessa
interferência (mandato tácito na primeira hipótese, gestão de negócios na segunda), o indivíduo que
ratificasse tais atos, passaria a responder pela ação de mandato, podendo, portanto, ser compelido pelo
mandatário (ou gestor de negócios) a adimplir eventuais despesas na execução do encargo.

• Comparação com o direito contemporâneo brasileiro

É nítida, no direito brasileiro, a influência do direito romano na disciplina do contrato de

mandato, tal qual prevista no atual Código Civil pátrio. Com efeito, o mandato em nosso ordenamento
conservou muitas das características fundamentais do instituto, as quais já haviam sido descritas pelos
antigos juristas romanos.

De acordo com o artigo 653 de nosso Código Civil, o mandato se opera “quando alguém recebe
de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses”, o que basicamente vai
ao encontro da definição romana sobre tal contrato. Contudo, faz-se mister salientar algumas diferenças
importantes introduzidas pelo direito moderno no tocante a esse instituto.

Em primeiro lugar, deve ser destacado que, contrariamente ao que ocorria na Roma Antiga, onde
vigorava o princípio da não-representação, atualmente, o mandato envolve necessariamente uma
representação da pessoa do mandante na pessoa do mandatário, de modo que todos os atos praticados
por este se vinculam diretamente àquele, como se ele próprio os houvesse praticado , não sendo
necessária a transferência dos direitos do mandatário para o mandante, conforme já ilustramos. Em
segundo lugar, uma diferença mais destacada se nota na possibilidade de o direito brasileiro atual
admitir a possibilidade de um mandato oneroso (contrariando, assim, a regra peremptória do mandatos
nisi gratuitum nullum est dos antigos romanos), embora não deixe de estipular que, como regra, trata-se
de um contrato gratuito, conforme insculpido no artigo 658 do CC. O mandato oneroso é figura
comuníssima no direito brasileiro, sendo encontrado, principalmente, nos contratos firmados por
particulares e pessoas jurídicas com advogados, distinguindo-se tais contratos de uma locação de
serviços pura simples justamente em virtude da ideia de representação.

Por fim, é preciso destacar que, a exemplo do direito romano, o direito brasileiro admite o
mandato tácito (art. 656, CC), contanto que a lei não exija mandato expresso. Tal característica
aproxima o mandato, no direito brasileiro, da disposição contida no excerto objeto de nossa exegese.
Segundo CARLOS ROBERTO GONÇALVES (2012, p. 310): “A aceitação do encargo, neste caso
[do mandato tácito], dá-se por atos a presumem, como sucede quando há começo de execução. Tal
modalidade, embora aceita no direito romano, não era acolhida por parte da doutrina e foi contestada
no direito francês, em que alguns só admitiam que a aceitação fosse tácita. O próprio Clóvis
Bevilacqua dizia que o mandato deverá ser sempre expresso e que mandato tácito configura gestão de
negócios. Somente com o advento do Código Civil passou o renomado jurista a admiti-lo”.

• Conclusão

A presente exegese buscou clarificar, na medida do possível, o sentido de um excerto do

Digesto indubitavelmente polêmico e aberto a interpretações variadas a respeito do mandato no antigo
direito romano. Diante da contextualização realizada, entendemos que o trecho em questão, de fato, se
refere a hipóteses nas quais o contrato de mandato se deu de maneira tácita. O cerne da controvérsia, no
entanto, reside, como vimos, na dificuldade em se estabelecer, a partir da simples leitura do excerto, se
tal mandato tácito resultava de um acordo anterior de vontades (o que pressuporia conhecimento prévio
por parte do mandante), ou independentemente deste, o que aproximaria essa modalidade de mandato
do contrato de gestão de negócios. Isso definitivamente não fica claro a partir da leitura isolada do
trecho. Tal dubiedade parece, inclusive, ter transposto a barreira dos séculos, originando controvérsias
semelhantes no direito contemporâneo, conforme inferimos do entendimento por muito tempo
esposado por Clóvis Bevilacqua, mencionado por CARLOS ROBERTO GONÇALVES. Seja como
for, a figura do mandato tácito não deixa de ser polêmica, em razão de seus ineludíveis pontos de
contato com o instituto da gestão de negócios, tornando-se difícil delimitar onde acaba um e onde
começa o outro.

BIBLIOGRAFIA

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DIGESTA. IN: Imperatoris Iustinianis Opera. Disponível em <

http://www.thelatinlibrary.com/justinian/digest17.shtml > . Acesso em: 23 de outubro de 2019.

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MORAES, Bernardo B. Queiroz de. Manual de Introdução ao Digesto. São Paulo, YK Editora, 2017.

PHILLIMORE, John George. Principles and Maxims of Jurisprudence. London: Wertheimer and co.,
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