Sempre que você tiver que decidir se um estatuto do Congresso se enquadra em um poder enumerado, verifique a Cláusula de

Comércio primeiro. Abrange uma ampla variedade de poderes do Congresso.

§ 5º da14ª Emenda 1) Viola cláusula PE e depois faz cumprir cláusula PE sob Boerne?
SITUAÇÃO

PASSO #1:- ESCREVA ISTO:

A exigência de legitimidade emana do art. 3º , que estende o poder judiciário federal a "casos" e
"controvérsias". O requisito Standing promove (1) contenção judicial e (2) SoP b/c limita a atenção
judicial a questões b/w partes individuais que têm participação na controvérsia b/c elas têm danos reais.

PASSO 2: Há pé?
Se um Parecer Consultivonão tem pé, precisa de um caso e uma polêmica ao vivo. Isso está fora do
contexto de um caso litigioso b/c apenas dá conselhos sobre determinada ação legislativa e executiva.

Se esta é uma provisãode ação cidadã Precisa de legitimidade

Requisitos constitucionais-
1. Prejuízo de fato-
a. Concreto e particularizado ao autor; não uma lesão generalizada do público. Precisa sofrer
mais do que o público em geral. (Lujan- não houve queixa generalizada).
b. A lesão deve ser iminente ou real; não especulativo. Deve ser provável. Veja se o prejuízo
econômico é direto.
c. Mera objeção ideológica não é lesão - Exceção: Contribuinte que defende "cláusula de
estabelecimento". Se a questão é quanto o governo não pode tomar, não há prejuízo para
o contribuinte, MAS se a questão é o que o governo não pode fazer com o dinheiro depois
de ter o dinheiro, não há posição a não ser para o contribuinte.
2. Nexo causal: a lesão deve ser razoavelmente rastreável à conduta impugnada (pode tê-la sem ter
uma lesão de fato).
3. Reparabilidade: Deve haver um recurso adequado que o Tribunal possa fornecer. O alívio
buscado deve ser capaz de eliminar sua lesão.
uma. Danos passados são reparados por danos em dinheiro, danos futuros reparados com
liminar. 2 Situações comuns em que isso ocorre é quando você não nomeia a parte que deve
fornecer o alívio ou a decisão do TC não forneceria o alívio (Lujan)
4. Metas: as metas são pessoas sujeitas a regulamentação, muito mais fácil para as metas terem
legitimidade do que para os beneficiários.

PASSO #3: SEMPRE INCLUA a visão alternativa "baseada no mérito" para ficar de pé –
Sob uma abordagem baseada no mérito, em vez de perguntar quem tem lesão de fato, o ct pergunta se o P
tem direito legal à execução judicial de um dever legal? Se sim, então o Congresso pretendeu dar um
direito legalmente exigível de processar e o demandante pode processar independentemente dos critérios
tradicionais de permanente. Esta é uma questão de construção estatutária (se o estatuto diz que qualquer
cidadão pode processar, então haveria pé). Veja-se a intenção legislativa. No entanto, a TC não adotou
esse método.
Se as disposições de ação cidadã são permitidas, então ct destinado a dar aos cidadãos o direito de
processar.

Nota: Veja o que eles estão processando, se DCC - então ele protege todos da interferência do Estado com o ISC, mesmo que 1
possa argumentar que protege apenas não-cidadãos do Estado em vez de cidadãos do Estado.

1
 JUSTICIABILIDADE

PASSO 1: ESCREVA ISTO:

O CS não vai julgar casos que a Constituição deixa à discricionariedade dos outros poderes. (Padeiro v.
Carr). Assim, o art. 3º "caso e controvérsia" deve ser justiciável — comprometido com o tribunal. A
exigência de justiciabilidade garante (1) concretude – partes reais c/ litígios reais; os tribunais têm
melhor desempenho quando existem disputas factuais concretas, & (2) Contenção Judicial/SOP –
mantém os tribunais fora de outros ramos

PASSO 2: Discuta os fatores para decidir o que o torna um PQ

Os fatores para decidir o que torna uma questão um PQ e, portanto, não justiciável (inadequado
para atendimento judicial) de Baker v. Carr- reivindicação não envolveu nenhum deles, portanto, não
era um PQ.

- A. Fatores Jurisdicionais: (1) A Constituição autoriza outro Poder a tratar da questão?

B. Mérito: (2) O Poder Judiciário carece de recursos ou aparato para prover padrões adequados de
descoberta e gestão para dar ao P o alívio adequado?

C. Prudencial/deferente – A necessidade de falar a uma só voz como Governo Federal:

(3) impossibilidade de decidir a questão sem fazer uma determinação política inicial;
(4) impossibilidade de resolução sem desrespeitar outros ramos;
(5) necessidade incomum de adesão inquestionável a uma decisão política já tomada;
(6) potencial de constrangimento de pronunciamentos variados sobre uma única questão

D. Problemas de redistribuição NÃO são PQs

E. Exemplos:
(1) Relações Exteriores – área estritamente delegada ao Presidente que fala pela nação
(2) Emendas Constitucionais – Tribunal hesitante em intervir e decidir se uma emenda foi
aprovada; Lembre-se que as emendas constitucionais são um controle primordial sobre o
Judiciário.
(3) Redistritamento/gerrymandering-Ct está relutante em ouvir casos sobre isso
(4) Nomeações do Congresso

PASSO 3: A controvérsia está madura ou discutível?

- A. Mootness – controvérsia "LIVE" (ou seja, não resolvida de tal forma que uma sentença favorável
abordará a lesão).

Exceções à Doutrina Mootness

(1) Cessação voluntária de uma prática contestada que D pode retomar a qualquer momento.
(2) Erro capaz de repetição, mas mesmo assim evadindo revisão b/c a revisão não ocorre com
rapidez suficiente (por exemplo, processo de aborto)

Não. Necessidade de uma controvérsia presente, não apenas de uma possibilidade remota de conflito
futuro. P deve demonstrar dano real presente ou ameaça imediata de dano.

CASUÍSTICA:

2
1. Lutero v. Borden-Non justifible PQ bc estava sob Cláusula de Garantia e isso cabia ao Congresso
decidir e não o cts, introduz a contenção judicial e o ativismo judicial.

2. Nixon v. Senado terá poder exclusivo para julgar todos os impeachments, então este é um PQ e Senado
e não Ct deve ter o poder.
REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS NACIONAIS
Autoridade Executiva

PASSO 1: ESCREVA ISTO:

Art. 2º - "O Poder Executivo será investido em um Prez" que "cuidará para que as Leis sejam fielmente
executadas " e que "será Comandante em Chefe do Exército e da Marinha dos EUA (mas o Congresso
tem o papel de regular as Forças Armadas).

Objetivo da Separação de Poderes: promoção da eficiência e da responsabilização (por meio de um

executivo forte), prevenção da tirania separando a criação da lei da aplicação da lei e garantindo que um
ramo não fique muito forte e tenha muito poder. O presidente não tem o direito de fazer leis, só pode
executá-las. O poder de Prez de emitir uma ordem deve derivar de um ato do Congresso ou da própria
Const (Youngstown).

Os poderes presidenciais flutuam em 3 categorias, embora isso não esteja explicitado na Constituição.
(Concordância de Youngstown )

PASSO 2: A Constituição ou o Congresso concedem expressamente ao Poder Executivo o poder?

SE SIMPresidente pode agir b/c seu poder está no máximo.

SE NÃOA abordagem formalista do ministro Black diria que a ação do Prez é inconstitucional se não
estiver expressamente enumerada na Constituição ou contida na legislação do Congresso.

PASSO 3: Aplicar categorias da concordância de Jackson

(1) O Congresso já se manifestou sobre o assunto?

Categorias da concordância de Youngstown Jackson que Ct adota em Dames & Moore:

1. Poder Máximo: quando o Presidente age mediante autorização expressa ou implícita do Congresso.

2. Poder moderado: quando Prez age na ausência de uma concessão do Congresso ou negação de
autoridade, ele é dito estar na Zona do Crepúsculo , onde ele e o Congresso podem ter autoridade
simultânea ou em que sua distribuição é incerta. Onde o Congresso permanece em silêncio, olhe para
(a) linguagem estatutária na legislação relacionada (amplo ou estreito no escopo)(b) subsequente
aquiescência do Congresso; (c) olhe para a história, esta é uma área em que o presidente
tradicionalmente tem amplo poder? O silêncio pode significar aprovação implícita se em prol do
silêncio do Congresso, (Dames e Moore) ou expresius unius - se eles especificaram outras coisas e
não incluíram isso, pode significar desaprovação implícita, olhe para as circunstâncias para ver se
está tudo bem

3. Poder mais baixo: Quando o presidente age em contradição direta com a vontade expressa ou
implícita do Congresso, o poder presidencial está em seu nível mais baixo e o tribunal deve examinar
estritamente a ação presidencial. Apreensão de Aço) O presidente está desobedecendo uma lei federal
e tal ação só é permitida se a lei promulgada pelo Congresso for inconstitucional. Veja a história aqui.
Se nesta categoria, o ato precisa resistir a um escrutínio pesado ou então será mantido sem restrições.
3
PASSO 4: É uma questão de relações exteriores?
Em uma questão de relações exteriores, Prez goza de uma grande quantidade de discrição - Curtis
Wright. Ao contrário dos assuntos internos, as preocupações com os assuntos externos são mais
simpáticas e deferentes ao presidente, uma vez que o Prez precisa falar com uma voz unificada para
evitar constrangimentos e o presidente é mais experiente nessa área. Moore disse que, em uma questão
de relações exteriores, Prez pode tomar ações não autorizadas pelo Congresso ou fazer cumprir leis que o
Congresso não aprovou

 Dames e Moore-Carter congelaram bens e bloquearam a remoção ou transferência de todas as

propriedades no governo do Irã. Ct aplica categorias de Youngstown e diz que o Congresso
sancionou implicitamente o Prez para fazer isso (foi omisso sobre o assunto e isso significa que
houve aprovação implícita e este é um caso de relações exteriores).

Privilégio Executivo
PASSO 1: ESCREVA ISTO-
O chamado privilégio executivo é o direito qualificado da presidente de manter sigilo 411 dos demais
poderes da República em relação ao desempenho de suas funções. É qualificado, b/c é justiciável (sujeito
a revisão judicial). Cabe à Corte, não ao presidente, decidir o alcance do privilégio, Marbury.

Exemplos:
1. EUA x Nixon – a necessidade de 411 em um processo criminal supera o desejo presidencial de manter
esse 411 privado invocando o privilégio executivo.
2. Cheney – a necessidade de 411 em uma ação penal civil não carrega a mesma urgência, e não supera o
privilégio do executivo de manter 411. Especialmente quando a natureza da ação em si é uma expedição
de pesca para possíveis violações da lei (em oposição a pedidos para fundamentar alegações reais de
violação)

Nota: Os presidentes tentam invocar o privilégio o mínimo possível, e os tribunais sustentam

minimamente a invocação.

Autoridade Legislativa

PASSO 1: ESCREVA ISTO:

As separações de poderes não estão expressas na Constituição, mas há uma noção de ramos de governo
fortes e independentes, mas também uma noção de que eles não devem ser muito independentes e os
poderes devem exercer freios e contrapesos uns sobre os outros. O presidente executa a lei, o Congresso
faz as leis e o Judiciário interpreta a lei. O objetivo da separação de poderes é promover a eficiência e a
responsabilização e evitar que a tirania de outros poderes fique muito forte e tenha muito poder.

PASSO 2: A ação do Congresso foi legislativa ou executiva? (argumentar ambos!)

1) Veja se:
 O ato parece legislativo dada a presunção de legislação quando o Congresso está agindo.
 O exercício da autoridade afetará os direitos legais dos indivíduos? (por exemplo, deportar
Chadha = perna)
 Existe um meio alternativo para alcançar o resultado (por exemplo, uma conta privada)
 O ato anulou a decisão de um membro do Executivo (por exemplo, procurador-geral em Chada)
 O Congresso está agindo por meio de um agente.

4
Se Legislar Passo 3

PASSO 3: Quando o Congresso agiu, havia bicameralismo e apresentação?

Quando o Congresso agir, deve cumprir 2 requisitos para evitar (1) violar o SOP, & (2) tirania, Chadha.
1. Bicameralismo: aprovação de projeto de lei pelas duas Casas
2. Apresentação: projeto de lei deve ser apresentado à Presidência para que seja assinado ou vetado

Se não houver B&P, o Congresso está violando o POP e infringindo o Poder Executivo
Exceção em que a Constituição prevê expressamente que a B&P é desnecessária:
Impeachment
Nomeações Executivas
Tratados

INS v. Chadha defende a proposição de que uma reserva do Congresso de um veto de uma casa é
inconstitucional b/c A ação do Congresso requer bicameralismo e apresentação.
Argumento do funcionalismo: o veto de uma casa teve o mesmo efeito do sistema antigo – uma
casa votando não (vetando) é o mesmo que ambas as casas votando não, ou uma votando não e a
outra sim.

Pergunte: Isso está promovendo a responsabilização?

PASSO 4: É uma função legislativa que está sendo delegada pelo Congresso?

1) O Congresso pode delegar poder desde que não o esteja delegando a si mesmo (Bowsher). Não é
permitido o autoengrandecimento do Congresso – o Congresso não pode tentar tirar a autoridade do
Executivo para se fazer de estronegrista.

Discuta tanto a abordagem formalista quanto a abordagem funcionalista.

um. Formalismo (Hambúrguer)

Os poderes devem seguir rigorosamente os poderes outorgados, portanto, se for uma função legislativa
delegada pelo Congresso que não estará sujeita a bicameralismo e apresentação , a delegação é
inconstitucional de acordo com o Art. 1º, Parágrafo 7º. (Chadha: veto legislativo é inconstitucional
porque viola os 2 requisitos para a legislação. Um relatório e provisões de espera seriam ok, no entanto.
Ex. Bowsher- autoridade executiva

b. Funcionalismo (Branco)
Essa abordagem dá fidelidade aos propósitos da separação de poderes e só encontra violação se um poder
engrandecer seu poder em detrimento de outro ou se houver uma redistribuição radical de poder. Se não,
então a delegação está OK. Ex: Morrison.: Nenhum engrandecimento b/c a legislação original delegando
o poder foi aprovada através de bicameralismo e apresentação, e o Congresso manteve um controle sobre
a legislação através de um veto de uma casa).

PASSO 5: O Congresso está nomeando ou removendo um oficial?

- A. Nomeação - Cláusula de Nomeação (art. 3º, § 2º) confere ao Pres, e não ao Congresso, o poder de
nomear os principais oficiais federais.

1) Os diretores principais devem ser nomeados pelo Pres com o conselho e consentimento do Senado.
 Ex. de diretores principais. membros do gabinete, embaixadores, juízes federais
5
2) O Congresso pode nomeá-los.
 Ex. de oficial inferior- procurador especial (pode ser afastado apenas por justa causa). Veja
também se é um oficial inferior, veja se suas funções são limitadas em propósito e tempo - deve
ser para que ele seja um oficial inferior. Exec ramo será negado o poder de nomear e remover
oficial inferior, mesmo quando a nomeação está relacionada com o poder puramente executivo -
isto é bc AG tem o poder de remover, não o Prez. (Morrison)
 Nota: Morrison aceitou algumas nomeações entre ramos, mas não nomeações pelo Congresso.

B. Remoção-O Congresso não pode reservar para si o poder de remoção de um oficial encarregado da
execução das leis, exceto por impeachment. O ramo executivo pode ser privado do poder de remover um
cargo inferior se a nomeação estiver relacionada com o poder puramente executivo.

 Pergunte se o Congresso mantém o direito de remover um diretor executivo? Se sim, isso

converte esse oficial em um agente do Congresso, e os oficiais legislativos não podem exercer
funções executivas.

 Bowsher-O controlador-geral fazia parte do Legislativo, já que ele pode ser removido pelo
Congresso (já que o Congresso não tem o poder de remover um diretor executivo) e estava
fazendo poderes executivos, então violava a separação de poderes.

PASSO 6: Isso tem a ver com guerra?

Art. 1º, Parágrafo 8º: O Congresso terá o poder de declarar guerra, de estabelecer regras relativas a
capturas em terra e água, de levantar e apoiar exércitos, de fornecer e manter uma marinha etc. Unconst
se Prez está declarando guerra.

Art. 2º, Parágrafo 2º: Prez será o comandante-em-chefe do exército e da marinha dos EUA.

SoP & Terrorismo

Hamdi v. Rumsfeld
 Fatos: Hamdi, nascido nos EUA, foi capturado pela Aliança do Norte e suspeito de lutar com o Talibã.
 Questão: Qual é o poder do executivo para manter um cidadão como combatente inimigo?
 Argumentos:
 Governo: Manter cidadãos como combatentes inimigos cabe aos poderes delegados ao Presidente
para processar guerras. Além disso, o presidente está agindo no auge de seu poder, já que o
Congresso autorizou a detenção. Nessas circunstâncias, o Judiciário deve se coibir de intervir em
determinações individuais.
 Hamdi: As ações presidenciais estão geralmente sujeitas a revisão judicial, Marbury,
Youngstown. O pedido de habeas corpus torna todas as prisões sujeitas a revisão judicial.
Detenção baseada na classificação como combatente inimigo. Assim, ele tem o direito de recorrer
dessa determinação à Justiça Pública.
 Opiniões;
 Pluralidade (O'Connor, Rehnquist, Kennedy, Breyer): A detenção é autorizada. Problemas com a
posição do executivo: (1) O cidadão americano pode ser um combatente inimigo, mas tem direito
ao habeas corpus. Com direito à oportunidade de apresentar provas para dizer que não é o
combatente inimigo. Mesmo que o governo tenha autoridade para prender combatentes inimigos,
não é ele
 Esquema do juiz O'Connor: (1) Procedimento: presunção ilidível é aceitável. Boatos de provas

6
 estão bem. (2) Evidências: O relatório Mobbs (detalhes de Hamdi de onde ele foi capturado)
não é suficiente para mostrar que ele é um combatente inimigo – Hamdi deve ser autorizado a
rebater o relatório Mobbs – Hamdi tem o ônus de provar que NÃO é um combatente inimigo.
(3) Tribunal tem que ser um tribunal neutro, mas pode ser um tribunal militar.
 Souter, Ginsburg: AUMF não dá poder ao executivo com autoridade de detenção aqui
 Scalia, Stevens: Faça uma distinção entre alienígenas e cidadãos em relação ao combatente
inimigo. Se ele é cidadão, o governo deve (1) colocá-lo no CJS, ou (2) suspender o pedido de
habeas corpus. O Congresso não suspendeu o precatório – a AUMF não é explícita o suficiente
para servir a esse propósito. A pluralidade está em terreno instável em sua mentalidade "fix-it",
tentando fazer tudo se encaixar.
 Thomas: Essa é uma decisão executiva, o papel mais importante que ele tem é defender o país

10ª EMENDA LIMITA O GOVERNO NACIONAL

PASSO 1: ESCREVA ISTO-
A 10ª emenda prevê que "os poderes não delegados aos Estados Unidos pela Constituição, nem proibidos
por ela, são reservados aos Estados ou ao Povo". Essa emenda hoje parece limitar a capacidade do
Congresso de regulamentar os estados.
PASSO 2: O Congresso está aprovando uma lei de aplicação geral?
SE SIMnão infringir a10ª emenda. Cite Garcia que envolvia a lei de aplicação geral sob as teorias da
ISC que se aplicava a todas as partes onde os estados eram tratados da mesma forma que as partes
privadas.

SE NÃO Cite Garcia – A proteção dos estados vem do Congresso e não dos Tribunais. O
Congresso pode regulamentar governos estaduais e federais. Não é papel do CTS interpretar a Const.
muito deferente ao Congresso.

Cite NY v. US, quando a ação do Congresso se aplica aos Estados como Estados (não geralmente
aplicável
Nota: O fato de a regulamentação afetar os estados praticamente não tem significado prático, e a 10ª
emenda nunca entra em jogo. Se a regulamentação seria válida se aplicada a um particular, também é
válida quanto ao Estado.

1) Veja se o Congresso está comandando os estados - A10ª emenda impede que o Congresso interfira de
certas maneiras no processo legislativo de um estado. O Congresso pode regulamentar, mas não pode
"comandar os processos legislativos dos estados, obrigando-os diretamente a promulgar e aplicar um
programa regulatório federal, mas pode incentivá-los dando-lhes incentivos. N.Y. v. U.S., ex. gastos
condicionais podem ser uma maneira de comandar

2) Veja se há um problema de prestação de contas: Quando o governo federal obriga os estados a

regulamentar, a responsabilização tanto dos estados quanto dos funcionários federais é diminuída. O
Congresso não pode escapar do calor político para decisões impopulares , forçando os funcionários do
Estado a tomar essas decisões.

3) Veja se o Congresso está obrigando um Poder Executivo a desempenhar funções - O Congresso não
pode obrigar o Poder Executivo estadual ou local a desempenhar funções, mesmo as que são ministeriais
(tarefas fáceis, sem discrição). Printz v. EUA

7
 CLÁUSULA DE COMÉRCIO

PASSO 1: ESCREVA ISTO:

Art. 1º, Parágrafo 8º: O Congresso terá o poder de regular o comércio com nações estrangeiras, tribos e
entre os diversos estados. Ele também tem o poder de aprovar a legislação que é necessária e adequada
(útil não absolutamente essencial, McCulloch)

Gibbons v. Ogden: O poder de comércio federal atinge apenas o comércio interestadual, não as
atividades inteiramente c/ em um determinado Estado. A regulamentação do comércio totalmente
intraestadual é reservada aos vários Estados pela 10ª Emenda.
O Congresso não pode legislar se as ações: (1) forem completamente internas ao Estado, (2) não
afetarem outros estados e (3) não exigirem regulamentação do Congresso

PASSO 2: O poder do comércio atinge essa atividade?

Veja se é atividade intraestadual ou interestadual:

O poder do comércio atinge três tipos diferentes de atividades:

a. Canais da ISC (Darby, Gibbons)
- rodovias, hidrovias, tráfego aéreo, hotéis
- O Congresso pode regulamentar isso mesmo que a atividade pareça bastante intraestadual
b. Instrumentalidades da ISC (Heart of Atlanta- regulação das pessoas, Darby-salário mínimo)
- Coisas usadas na realização do comércio: ex. ferrovias, balsas, máquinas, pessoas (horas e
salários).
- O Congresso pode regulamentar isso, mesmo que a ameaça possa vir apenas de atividades
intraestatais
c. Atividades que têm um efeito substancial ISC (Wickard)
Comparações de casos:
 Se é o início de um fluxo de comérciocitar NLRB v. Jones- A manufatura é apenas o começo
de um fluxo de comércio. A atividade que o Congresso quer regulamentar pode ocorrer
substancialmente antes do movimento interestadual ou muito depois do comércio interestadual. O
Congresso pode regulamentar qualquer coisa como forma de acabar com a regulamentação do
embarque interestadual de mercadorias.
 Se motivo e propósito estão sendo consideradoscitar US v. Darby- Diz que motivo e
propósito não são mais considerados. ISC expandido para tocar atividade intraestadual que afeta
substancialmente o ISC, desde que não viole a Const.
 Se o Congresso não regulamentar, pode haver um problema de coordenaçãocitar US v.
Darby, ex. difícil ganhar um salário mínimo em um estado se outros estados não o têm, levaria a
uma corrida para o fundo do poço e regulamentação injusta.
 Se o Congresso está colocando condições sobre uma atividade que afeta substancialmente a
ISCEUA v. Darby- O Congresso pode impor as condições que quiser ao privilégio de exercer
uma atividade que afete substancialmente a ISC, desde que a condição não viole a Const. O
Congresso pode regulamentar qualquer coisa como forma de acabar com a regulamentação da
ISC.

PASSO 3: A atividade é comercial?

SE SIM Se a atividade é uma transação comercial/econômica, então não importa se a instância
particular da atividade afeta diretamente a ISC, desde que a instância faça parte de uma classe geral de
atividades que coletivamente têm um efeito substancial na ISC. Wickard diz que, mesmo que as
atividades sejam locais e não consideradas como comércio, o governo ainda pode regulamentá-las se
8
tiverem um efeito substancial sobre a ISC. A teoria do efeito cumulativo diz que o Congresso pode
regular não apenas atos tomados sozinhos que teriam um efeito econômico substancial sobre a ISC, mas
também toda uma classe de atos que teriam um efeito substancial sobre a ISC para que você possa agregar
os efeitos. Interpretação ampla da ISC.

 Wickard v. Filburn- O governo estabeleceu cota para o trigo e disse que, embora isso pareça uma
atividade intraestatal, há um efeito cumulativo se as pessoas não seguiremos preços do trigo
aumentarão e afetarão o comércio. Porque O Congresso pode regular toda uma classe de atos e
pode agregar os efeitos das atividades locais, tem ampla autoridade sob a Cláusula de
Comércio sobre a atividade comercial.

SE NÃONão agregação
 Lopez- O Congresso extrapola a autoridade da cláusula de comércio quando busca agregar os
efeitos de atividades não comerciais para justificar suas ações, Lopez. Lopez , que buscava
controlar armas nas escolas, é distinto de Wickard em que o objetivo do regulamento Lopez -
controlar armas nas escolas era uma atividade não comercial. Além disso, o crime é
tradicionalmente deixado para os Estados
 Morrison- Não pode agregar atividade não comercial, o Congresso não pode regulamentar
amplamente a violência contra a mulher. Geralmente uma área ou regulamento estadual.

SE NÃOOlhe para estes para ver se há um efeito substancial sobre o ISC, mesmo quando não é
econômico.

1) Necessidade de um elemento Jurisdicional – uma conexão óbvia com a atividade e a ISC para que o
Congresso possa regulamentá-la. Tem que provar que o item afetado do comércio passou pelo ISC.
Se não houver elemento jurisdicional, isso não é fatal para o ato, mas é prejudicial. Ex: Lopez-
necessário para mostrar que um elemento do crime de ter a arma na escola é que a arma tinha passado
pelo ISC, não poderia fazê-lo b / c é difícil provar algo substancialmente efeitos ISC se não é comercial).

2) Achados Legislativos: Apenas a existência de achados ou histórico de afeto substancial no ISC não é
suficiente para provar sua constância, mas é útil. Ex. Morrison, Lopez.

3) Teste de Racionalidade: de Heart of Atlanta. O Congresso deve ter uma base racional para achar que
essa atividade se relaciona substancialmente com a ISC e os meios selecionados para atingir o fim devem
ser razoáveis.
 Coração de Atlanta - visão expansiva do CC, hotel discriminando pessoas impede
instrumentos de viagens interestaduais de comércio para que o Congresso possa impedir o
hotel de discriminar, uma vez queo comércio é prejudicado quando as pessoas não têm onde ficar.
O motivo não importa, desde que esteja substancialmente relacionado ao comércio

Outras considerações:
1) Essa regulamentação é uma área de preocupação tradicional do Estado? Isto é importante porque
não queremos borrar as linhas da responsabilidade política. Crime, direito de família e educação são
preocupações tradicionais estaduais ou locais - Lopez. No entanto, estes podem ser superados
mostrando que é necessária uma solução nacional e que a escolha de um Estado afeta fortemente outras
escolhas.

2) Devemos dar deferência ao Congresso, o motivo é irrelevante. Mesmo que um motivo possa parecer
suspeito, Ct não interferirá enquanto o CC for aplicável

9
3) Isso é uma necessidade nacional? CITE CLÁUSULA NECESSÁRIA E IDÔNEA (Ex. Os Estados
não estavam fazendo um bom trabalho na regulação da violência contra as mulheres, então havia a
necessidade de o governo nacional intervir, mas não se tornou importante na análise da
constitucionalidade da lei e dos efeitos na ISC em Morrison e ainda foi considerada inconstância)

4) Existe algum problema de coordenação? Há um problema legítimo de coordenação se isso puder

frustrar o propósito de outros Estados. Em Darby, o Ct argumentou que, sem coordenação, as empresas
se mudariam para estados sem leis de salário mínimo/hora para se dar uma vantagem injusta. Viagens
costumam apresentar problemas de coordenação, como poderia ir para o estado vizinho. Se seria difícil
regular Estado por Estado problema de coordenação de base.

5) O ato de comandar é uma função do Estado? (NY v. US): O Congresso não pode comandar o
processo legislativo estadual para adotar um programa regulatório federal por meio do CC. Isso
viola a10ª emenda. Isso estabeleceu limites para a regulação das atividades do Estado. Veja se o ato é
convincente ou proibitivo de conduta estadual/local.
A) Exceção: A lei geralmente aplicável que se aplica aos estados, bem como aos indivíduos, é ok
e não viola a 10ª emenda. (Garcia). Não é possível direcionar apenas a ação estadual/local.
B) Não se limitando a aplicar lei federal

6) Ameaçaria o federalismo e a responsabilidade política? Se a legislação borrar a linha da

responsabilidade política, pode resultar em confusão sobre se deve culpar o governo estadual ou federal.

7) Stare Decisis: juiz poderia argumentar que Lopez não pode ser anulado.

10
 PODER DE GASTO/TRIBUTAÇÃO

PASSO 1: ESCREVA ISTO:

O art. 1º, inciso 8º, dá ao Congresso o poder de tributar os gastos. É um poder bastante amplo que dá ao
Congresso a capacidade de condicionar o recebimento de dinheiro federal pelos Estados à promessa de
gastá-lo de determinada maneira.

SE GOV ESTÁ TRIBUTANDO16ª emenda: Poder do governo federal de tributar sem limitação, dá
enorme autoridade ao governador nacional. Nota: O Congresso pode tributar, mas não pode
regulamentar.
Estado não pode tributar o governo do Fed (McCullouch v. Maryland)

SE GASTARPoder independente de gastar - O Congresso tem o poder de gastar para o bem-estar

geral ou para promover um dos outros poderes do Congresso
Gastos condicionais: O Congresso pode dar recursos federais aos estados com restrições, mas
deve haver uma conexão estreita entre os gastos e a regulamentação. O Congresso pode
especificar uma condição, mas não um regulamento. Um regulamento só é válido se estiver
abrangido por poderes delegados.

PASSO 2: Se os gastos condicionais, os gastos atendem a esses requisitos? (de SD v. Dole)

1) Condição deve proteger o bem-estar geral (Tribunal é deferente ao julgamento do Congresso
com respeito ao que é necessário para o bem-estar geral)
2) A condição deve ser inequívoca (Claro para que os Estados possam fazer escolhas
informadas).
3) A condição deve estar relacionada ao gasto - os gastos devem estar relacionados a um
interesse federal ou projeto ou programa nacional e não podem ser muito amplos (por
exemplo, SD v. Dole- idade de consumo está relacionada à segurança rodoviária,
4) Inexistência de norma constitucional independente: Não se pode coagir a conduta
inconexa. O Congresso não pode usar o dinheiro para burlar a Const. Os Estados devem ter
uma escolha. (você não pode induzir um estado a fazer algo que seria incômodo).
Outro:
1) Não importa se o impacto regulatório do gasto/imposto poderia ser alcançado diretamente pelo uso de
outro poder enumerado.
2) O Congresso pode condicionar o financiamento à renúncia de um Estado à imunidade soberana

PASSO 3: O Congresso está ultrapassando seus limites?

1) Se houver compulsão por pressão coercitiva. Os Estados devem ter uma escolha. Distinguir
encorajamento p/b e compulsão.
2) Se as linhas de responsabilização estão sendo borradasnão pode fazê-lo.

PODER DO TRATADO
PASSO 1: ESCREVA ISTO:
 Art. 2º, Parágrafo 2º: O Presidente tem o poder, por e com o conselho e consentimento do Senado,
de fazer tratados desde que 2/3 dos Senadores presentes concordem.
 Art. 6º: Os tratados, atuais e futuros, sob a autoridade dos EUA, serão a lei suprema do país.
 Missouri v. Holland (1920) - nos diz que os poderes do tratado não são limitados pela10ª emenda e o
Congresso pode usar o poder do tratado para regular coisas que não poderia por legislação regular

PASSO 2: O Congresso pode regulamentar por meio de um tratado?

11
O Congresso pode regulamentar por meio de um tratado, desde que:
1) Uma lei estadual que conflita com um tratado é inválida.
2) Tratado não pode violar Const.
3) Tratado não pode se sobrepor aos direitos individuais (Reid v. Covert)

12
 CLÁUSULA DE COMÉRCIO DORMENTE (DCC)

PASSO 1: ESCREVA ISTO:

Art. 1º, § 8º - atribui o poder de CC ao Congresso

O CDC aplica-se quando o Congresso não apoiou nem proibiu ações dos diversos Estados; portanto,
há silêncio do Congresso. A principal preocupação é como o Judiciário deve interpretar esse silêncio.
O inquérito: WWCD? O que o Congresso faria (fez) nessa situação?
O objetivo: Prevenir a infração do Estado à ISC.

PASSO 2: O ato regula o comércio?

Coração de Atlanta - movimento de ppl através das linhas estaduais para fins econômicos é o comércio
(mas regulou a atividade comercial).

PASSO 3: A lei é facialmente discriminatória contra a ISC?

1) Existem requisitos geográficos? Se a lei é geograficamente discriminatória, então há uma presunção
de nulidade, City of Phil v. NJ (por exemplo, restrita apenas a Ga, ou 75% restrita a Ga.)
Carbone defende a proposição de que a discriminação geográfica é essencialmente
discriminatória sobre as linhas estatais.

2) Existem custos/benefícios dentro do estado versus custo/benefícios fora do estado? (ex. acumular
um recurso local). Se assim for, isso é discriminatório.

3) Os residentes fora do estado são facialmente discriminados/sujeitos a tratamento diferente? Se

assim for, isso seria discriminação interestadual, mesmo que discriminando todos os partidos fora do
estado ou mesmo se nos estados partes afetados também, Carbone

4) Discuta as Teorias Subjacentes e veja se elas se aplicam:

 Política: quando um Estado impede a ISC, está a dividir a nossa unidade e a criar divisões políticas.
Veja se isso pode levar à balcanização e você não quer separar o Estado do resto da União.
 Econômico: a Corte precisa intervir e policiar o processo político para evitar que os estados
imponham custos a outros estados. Veja se isso pode levar a custos fora dos estadores.
 Livre comércio – quando os Estados regulam, interferem no livre mercado e todos perdem. Veja se
isso interferiria na regulação do livre comércio.

SE SIMpor si só inconstitucional
1) Exige que o Estado faça uma demonstração rigorosa de nenhuma alternativa para alcançar esse
interesse estatal convincente/legítimo, Cidade de Filadélfia (Foi baseado na necessidade, não na
geografia)
 Interesses legítimos do Estado: Ações estatais facialmente discriminatórias são constitucionais
SOMENTE se afetarem a saúde, a segurança ou o bem-estar geral (por exemplo, leis de
quarentena).
 Se a ação do Estado afeta a ISC, mas não protege a saúde/bem-estar, então essa ação não se encaixa
na exceção da quarentena, Maine v. Taylor.

2) Medidas protecionistas de interesses econômicos do Estado são inconstitucionais b/c oneram
indevidamente a ISC. A discriminação deve basear-se nos bens e não na origem geográfica. Estado
não pode custo-exportação.
13
SE NÃOFOR NEUTRO FACIALMENTE
Se houver um interesse estatal legítimo e seus efeitos sobre a ISC forem incidentais (um mero encargo),
então a lei será mantida, a menos que o ônus sobre a ISC seja claramente excessivo em relação aos
benefícios locais

Equilibrar os benefícios locais v. Encargos sobre a ISC, Cidade de Phil

1) Menos deferência será dada ao legislativo estadual quando a regulamentação local tiver um efeito
desproporcional sobre residentes e empresas fora do estado ou quando houver uma intenção/efeito
discriminatório.

2) A legislação protecionista é inconstitucional no âmbito do CDC, ainda que seu objetivo seja
promover a segurança e não fins econômicos.
por exemplo, Kessel v. Consolidated Freightways (o caso do caminhão de Iowa). O objetivo do
Estado para regular é proteger a segurança de seus cidadãos (facialmente neutro). Assim, aplicou-
se teste de balanceamento. Este é um fardo para a ISC bc esses caminhões teriam que ir para
estradas secundárias e custaria às empresas muito dinheiro para obter caminhões novos e nenhum
benefício de segurança real, então o benefício não compensa o fardo.

PASSO 4: Aplica-se a exceção de participante no mercado?

1) Se o Estado é um participante do mercado, então ele se aplica – a ação não é presumivelmente inválida.
Como participante do mercado, o Estado, como qualquer indústria privada, pode mostrar favoritismo aos
cidadãos do Estado.
 Universidade Estadual exemplo comum de Estado como participante do mercado
 O Estado pode escolher a quem quer vender um produto que fabrica
o Por exemplo, Reeves manteve a lei que proibia a venda de cimento produzido pelo governo
fora do Estado. Distingue-se das árvores do Centro-Sul a madeira é que o cimento, ao
contrário das árvores, não é um recurso natural e exigiu o dispêndio de capital e trabalho para
produzir.
 O Estado pode escolher quem trabalha em seu produto.
o Por exemplo, White defendeu a lei que determinava que 50% dos funcionários que
trabalhavam em projetos de construção de uma cidade tinham que ser residentes locais.

2) Exceções à Exceção de Participante do Mercado (Quando o Estado está atuando como regulador do
mercado)
 A regulamentação não pode ser demasiado a jusante se for, então é inconstitucional. Ex.
Centro-Sul da Madeira. A regulação a jusante ocorria quando o Estado tentava controlar o que
acontecia com a madeira (beneficiamento) depois que ela era vendida. Procure o Estado fazendo
outra coisa depois do fato. (por exemplo, a regulação de subcontratados em vez de empregados é a
jusante).
 As restrições ao comércio exterior estão sujeitas a um escrutínio mais rigoroso. O governo federal
deve regular o comércio com nações estrangeiras.
 O MPE não se aplica aos recursos naturaisunconst (South Central Timber- recurso natural). Só
pode acumular se o Estado estiver investindo capital e trabalho na fabricação de um produto.Não pode
afetar mercados relacionados - o estado pode afetar apenas o mercado do qual participa. Ex. South
Central Timber: o Estado participa no mercado da venda de madeira, mas não do processamento da
mesma, e toda a exportação de madeira foi proibida. A definição de mercado precisa ser definida de
forma restrita como abrangendo apenas o ato inicial de venda, e não todas as etapas a seguir.
14
 IMUNIDADE SOBERANA
PASSO 1: ESCREVA ISTO:
 11ª emenda - o poder judicial dos EUA não deve ser interpretado como extensivo a qualquer ação
judicial ou de equidade, iniciada ou processada contra qualquer um dos estados por cidadãos de outro
estado, ou por cidadãos ou súditos de qualquer estado estrangeiro."
 Textualmente, a11ª emenda. claramente proíbe ações contra um Estado movidas por cidadãos de um
Estado diferente ou por estrangeiros. A11ª emenda foi interpretada no sentido de se aplicar também
para barrar uma ação de indenização quando o autor é cidadão do estado do réu. Isso é verdade
mesmo que a ação seja baseada em um direito federal concedido pelo Congresso.
 Finalidades da 11ª Emenda: (1) Prevenção da obrigação do erário estadual de pagar sentenças
federais; E (2) evitar a indignidade para o Estado de ser submetido a processos judiciais por iniciativa
de particulares.

PASSO 2: Trata-se de uma excepção à11.ª alteração?

1) Pode processar um funcionário do estado por uma liminar, mas não danos quando viola a lei federal
ou os direitos constitucionais de P
2) Pode processar um funcionário do estado por danos em dinheiro se pago do bolso do funcionário
3) Governo federal pode processar um estado
4) Sem SI para localidades- O indivíduo pode processar uma cidade ou condado. Olhe para a fonte
de financiamento para ver se é local. É preciso ver se uma sentença contra essa entidade funcionará
em grande parte como uma ação contra a fazenda estadual. Outros fatores relevantes: extensão do
controle estatal sobre a entidade, o tipo de funções que a entidade desempenha e como o Estado
designou a entidade.
5) Estado pode consentir com ação na Justiça Federal
6) Gastos condicionais - consentimento para renunciar ao SI por dinheiro.
7) Só quando um cidadão pode processar um estado em um tribunal federal sem consentimento é
quando o Congresso aprova o estatuto de acordo com seu poder (Seção 5 de 14) para fazer
cumprir as emendas da Guerra Civil (casos de Proteção Igual)

PASSO 3: P é cidadão de um estado diferente ou do mesmo estado que o estado réu?

Os Estados têm uma imunidade soberana constitucionalmente garantida contra ações de danos privados
movidas contra o Estado nos próprios tribunais do Estado, Alden v. Maine

PASSO 4: Trata-se de uma ação do governo estadual ou federal?

A 11ª Emenda NÃO impede ações federais movidas contra um Estado por (1) outro Estado, ou (2) Feds.

PASSO 5- O Congresso revogou a imunidade soberana do Estado? FAÇA 2 PERGUNTAS

1) O Congresso manifestou inequivocamente sua intenção de revogar a imunidade E
 O Congresso deve fornecer uma declaração "inequivocamente clara" de sua intenção de revogar
2) O Congresso agiu de acordo com um exercício válido do poder.

15
  O Congresso está agindo corretamente de acordo com um exercício válido de poder se o
Congresso empregar seus poderes de reparação sob a Seção 5 da 14ª emenda. Assim, o
Congresso só pode revogar a imunidade da 11ª emenda dos estados por meio do § 5 da 14ª
emenda, Katzenbach v. Morgan.
o O Congresso não pode mais revogar a imunidade soberana do Estado por meio da
Cláusula de Comércio, mas pode condicionar o poder de compra ao levantamento da
imunidade soberana, S.D. v. Dole.

PASSO 6: Sempre mencione onde há um direito há um remédio:

Citar Marbury vs Madison. Os cidadãos não são impotentes, têm reparação contra a ação do Estado por
queixas O Congresso pode revogar (tirar) a imunidade soberana por meio da Seção 5 da14ª emenda.

APLICAÇÃO DAS EMENDAS DE RECONSTRUÇÃO

IMP: 1ºver se o que o Estado está fazendo é constitucional sob EPCFA ou DPCFA.

PASSO 1: ESCREVA ISTO:

 Agora que o Estado tem o poder de agir, precisamos olhar para a relação entre qual atividade é
inconstitucional e qual atividade foi tornada ilegal pelo estatuto.
 Seção 5 da 14ª emenda : O Congresso pode revogar (superar) o SI de um estado se for uma peça
válida de legislação que aplique uma lei de Reconstrução (13ª, 14ª ou 15ª emenda)

Sob Boerne (1997), o Congresso não tem o poder de redefinir o escopo dos direitos protegidos pelas
emendas da Guerra Civil de uma maneira diferente da forma como a Suprema Corte definiria seu escopo.
No entanto, o Congresso pode buscar remediar ou impedir violações constitucionais. Assim, o
Congresso pode proibir condutas que não sejam inconstitucionais, desde que a legislação seja congruente
e proporcional à violação constitucional definida pelos tribunais. O Congresso pode regulamentar de
forma mais ampla e tem poder de deferência ao tratar de uma Emenda de Reconstrução. O Congresso
não pode fazer mudanças substantivas no direito constitucional, mas pode ampliar direitos (e não diluí-
los).

Nota: 14ª e15ª Emenda. Não pode ser usado para atingir condutas puramente privadas (não envolve Estado
de qualquer maneira)

PASSO 2- A Corte aceita a teoria corretiva/preventiva da ação do Congresso-

A Corte diz o que é inconstitucional e inconstitucional a 14ª Emenda §5ª,14ª Emenda autoriza o Congresso a
adotar remédios/medidas preventivas a condutas inconstitucionais definidas pelo Poder Judiciário.

2 tipos de remédios
1) Reparação complexa - processo complexo para alcançar uma solução de violações passadas.
2) Medida cautelar - legislação para prevenir futuras infrações.

PASSO 3 Identifique: (1) a conduta inconstitucional que o Congresso está tentando alcançar, (2) o
que o Congresso está proibindo:
Os tribunais empregam um padrão racional para determinar a discriminação inconstitucional, ou seja, a
menos que estejam aplicando um escrutínio elevado ou ônus indevido, apenas a discriminação
irracional é inconstitucional (não relacionada a um interesse governamental legítimo)
Aumentadainconstitucional se não for estritamente adaptada para atingir o interesse
governamental convincente

16
 Ônus indevidoinconstitucional se coloca um obstáculo substancial à obtenção de um aborto

PASSO 5- Teste de Boerne (congruente e proporcional):

De acordo com Boerne, a ação do Congresso tem que ser "proporcional e congruente" à violação
constitucional definida pelo Judiciário, para que a ação do Congresso não seja inválida.
1) Padrão de discriminação – refere-se aos registros legislativos para mostrar que há um padrão de
comportamento inconstitucional. (processos anteriores)
 Ex. O fato de não haver muitos processos contra os estados por discriminar pessoas com
deficiência mostra que não havia um padrão de discriminação irracional. Pode ser capaz de ser
combatido pelo fato de que há SI para que as pessoas saibam que não podem processar um estado.
2) Congruência e proporcionalidade b/w remédio e conduta
3) A diferença entre atividade proibida e atividade inconstitucional deve ser pequena (círculo de
Schapiro)
 Inclusão excessiva e insuficiente
 Respostas injustificadas a problemas inconsequentes
o Garret-Congress não tinha o poder da Sec 5 para impedir os estados de discriminar
funcionários com deficiência. Estado argumentou que deficientes não eram uma classe
suspeita (Cleburne). O dever de acomodação foi muito além do que poderia ser exigido
para lidar com as pequenas violações do PE de que os Estados foram supostamente
culpados. Assim, não congruente e proporcional e o Congresso deixou de mostrar um
padrão de discriminação irracional no emprego (o que é inconstitucional)
 Nevada Dept of Human Resources v. Hibbs- Ct defende o FMLA como um exercício válido
da autoridade da Sec 5. Verificou-se um padrão de discriminação ao conceder apenas licença de
maternidade e não de licença de paternidade, sendo congruente e proporcional à conduta b/c existe
um prazo fixo para a licença não remunerada. Este é estritamente direcionado, ao contrário de
Garret, que visa todos os discrim contra os deficientes.

PASSO 6: Considere o problema de comando de NY v. US.

 Não comandando se for o general Garcia.
 Veja se certos tipos de ações estatais são necessárias.
 Ok se estiver apenas seguindo a lei federal (não sendo obrigado a fazer política ou lei)
 Permitido fazer ação federal contemplada para aplicar aos estados sob14ª emenda

17
 DPCFA

14ª Emendat: Nenhum Estado privará qualquer pessoa de vida, liberdade ou propriedade sem DP de lei.
As Declarações de Direitos (direitos fundamentais) impõem limitações ao poder do Feds. A DPCFA
incorpora limitações aos diversos Estados.

PASSO 1: Há algum direito fundamental implicado no ato?

Os direitos fundamentais são aqueles que estão profundamente enraizados na história e na tradição
desta Nação.
1) Argumento textual — Embora não haja uma concessão explícita de um direito à privacidade na
Constituição, Griswold sustenta que os direitos à privacidade estão incorporados na penumbra das 1ª, 3ª,
5ª e 9ª emendas.

2) Argumento baseado em precedentes? Ou seja, casos envolvendo privacidade ou autonomia.

Especialmente relevante em casos que envolvem: casamento, ter filhos, criar filhos, declinar tratamento
medicamentoso
 Griswold, Eisenstadt, Roe e Casey: direito à autonomia sexual como meio de autodefinição.
 Griswold: Inconstitucional proibir uso de anticoncepcionais b/c de direito fundamental à privacidade.
Trata-se dos recintos sagrados do casamento
 Eisenstadt: Inconstitucional proibir venda de anticoncepcionais a pessoas solteiras. O direito à
autonomia reprodutiva já existe mesmo em situações não privadas (fora do quarto)
 Corça: O direito fundamental à privacidade inclui o direito de escolha. O direito é qualificado por
uma legislação estatal que é estritamente adaptada para servir a um interesse estatal imperioso – a
barra ou restrição é tão estreita que atende apenas ao interesse do Estado e não alcança mais.
 Casey: O aborto não é mais um direito fundamental e as restrições a ele não devem mais ser
rigorosamente escrutinadas – deve ser analisada sob o Teste da Carga Indevida
o Se não estiver relacionado a um interesse estatal substancial ou se for muito limitante para o
direito da mulher, mesmo que haja interesse, será um ônus indevido. Pode exigir
consentimento informado, informação por dr. e período de espera de 24 horas, mas não pode
exigir notificação do marido.
o Estado pode regulamentar a proibição de abortos após a idade de viabilidade se incluir
uma exceção para a saúde da mãe.
 West Coast Hotel- anulou Lochner. Inexistência de direito fundamental à contratação. O Estado pode
proteger a liberdade de opressão, bem como a saúde, a segurança e a moral.
o Lei que impõe salário mínimo para ♀ é válida b/c protege sua liberdade da opressão.
 Sternberg: as proibições do aborto parcial (pós-viabilidade) devem incluir uma exceção para a saúde
da mãe, para que não sirva como um fardo indevido.
 Lawrence: anulou Bowers. Direito à autonomia e privacidade são fundamentais. Bowers fez uma
pergunta muito estreita - se havia um direito à homossexual.
o O estatuto que criminaliza apenas a homossexual é inconstitucional b/c não promove nenhum
interesse governamental legítimo.
 Zablocki: direito fundamental de se casar, de modo que é inconstitucional uma lei que proíbe o
casamento de pessoas que devem pensão alimentícia. (Este caso combinado com alguns outros torna a
proibição do casamento homossexual difícil de manter).
 Washington v. Glucksberg: decisões relacionadas à autonomia não implicam necessariamente
direitos fundamentais. Nenhum direito fundamental ao suicídio assistido ou ao suicídio.

18
 Cruzão: Direito fundamental de recusar tratamento médico indesejado. Se o direito à integridade
corporal significa alguma coisa, é o direito de escolher se quer se submeter a um determinado
procedimento médico. Não se estende a situações em que a morte ocorrerá na ausência do tratamento
o Quando a pessoa está em um PVS, a família pode decidir recusar o tratamento médico em seu
nome, se puder demonstrar, por meio de provas claras e convincentes, que a decisão está de
acordo com seus desejos.

3) Tradição – O direito está profundamente enraizado na história e na tradição da nação? Estava presente
nas leis ou costumes do país quando a14ª Emenda foi aprovada?
 Se não houver uma tradição específica, experimente a tradição geral de privacidade e integridade
corporal.
o Por exemplo, aborto, suicídio, eram ilegais historicamente nos EUA. Assim, carecem de uma
tradição favorável e não foram expressamente contemplados como protegidos pela14ª Emenda.
Mas a inclusão do direito à privacidade pela penumbra goza de tal proteção; essas atividades
recaem sobre privacidade. Umaatividade que envolva privacidade.

4 ) Fatores que a Corte costuma considerar ao invocar a14ª Emenda: (1) relacionamento conjugal, (2)
intimidade, (3) criminalização e (4) lei incomum

PASSO 2- Aplicar um escrutínio rigoroso aos direitos fundamentais e uma base racional para os
interesses de mera liberdade

ESCRUTÍNIO RIGOROSO: Para que a ação governamental seja constitucional no que diz respeito à
limitação de um direito fundamental, a ação deve ser estritamente adaptada para promover um interesse
estatal imperioso.
 Interesses relacionados ao poder de polícia são interesses imperiosos do Estado, Lawrence
o A moralidade pode ser um interesse do Estado, SE não se intrometer muito profundamente na
vida privada dos indivíduos, Lawrence
 Estritamente adaptado
o Excesso de inclusão: onera um grupo sem promover o interesse do Estado (ou seja, mais do
que o necessário).
o Sub-inclusão: não onera um grupo que promoveria o interesse do Estado
o Alternativas (ou seja, meios menos restritivos) de calibragem mais fina são indícios de que o
Act NÃO é estritamente adaptado.

BASE RACIONAL: Para que a ação governamental seja constitucional com respeito à limitação de um
direito fundamental, a ação deve estar racionalmente relacionada a um legítimo interesse estatal.
 Difícil derrubar uma lei como inconstitucional sob esse teste.
 A moralidade é sempre um interesse legítimo do Estado.

ÔNUS INDEVIDO (aborto): Para que a lei limite o direito ao aborto, ela não deve impor um ônus
indevido ao acesso da mulher ao procedimento
 Casey, o aborto não é fundamental; Assim, todos os abortos, pré e pós-viabilidade, estão sujeitos ao
teste
 Estatutos que restringem a pré-viabilidade do aborto são mais suspeitos como violações
constitucionais do que pós-
 Exemplos de restrições constitucionais: (1) requisitos de consentimento informado, (2) obrigatório
411 sobre alternativas, período de espera de 24 horas

19
 Restrições inconstitucionais: (1) proibição total de pré-viabilidade, (2) proibição total pós-exclusão
para a saúde da mãe, (3) consentimento/notificação ao marido

PASSO 3: O estatuto comanda os aparatos regulatórios dos diversos Estados?

O Congresso não pode comandar as funções regulatórias dos Estados; ato deve passar pelo escrutínio
constitucional, NY v. US.

PASSO 4: Congruência e proporcionalidade

14ª
Emenda, assim aplicar Boerne (p.15-6)

EPCFA
"... nem qualquer Estado fará ou aplicará qualquer lei que negue a qualquer pessoa dentro de sua
jurisdição a igual proteção da lei."

Incorporação reversa: O EPCFA aplica-se à União por meio da cláusula do devido processo legal da
Quinta Emenda.
 O Congresso não tem autoridade para proibir a discriminação privada; O EPCFA aplica-se apenas às
ações do Estado.

PASSO 1: A classificação do Estado envolve uma classe suspeita?

 Classes suspeitas: raça, etnia, nacionalidade, cor credo
 Quase-Suspeito: gênero (p.
 Especial (não sei como chamar): orientação sexual (p. 2

1) Se a classe é suspeita depende de:

 Texto
o Nunca b/c não menciona raça ou gênero
 História da14ª Emenda
o Framers tinha raça em mente, pois seu objetivo era proteger os afro-americanos (raça),
derrubando a discriminação racial explícita.
o A história do país atormentada com a discriminação racial
 Problema de estigmatizar ou criar um sistema de castas b/c a característica sobre a qual a classificação
é feita é (1) imutável e facilmente identificável
o Traços imutáveis (imutáveis) exigem proteção b/c aqueles com a característica não podem
fazer nada para mudá-la.
o Minoria identificável a característica cria uma "classe" b/c que é tão facilmente identificável
 Preocupações com o processo político
o O preconceito prejudica o processo político e faz a democracia fracassar.
o Onde outros grupos historicamente se recusaram a formar coalizões com um determinado
grupo b/c de sua característica comum, esse grupo precisa de proteção no processo político,
para que suas vozes minoritárias não se calem.
 A raça é uma minoria discreta e insular

PASSO 2: Aplicar o Padrão de Revisão apropriado (aplicar ambos se não tiver certeza)

20
 SE NÃOFOR BASE RACIONAL (aplica-se à riqueza, idade, deficiência, retardo mental-
Cleburne)
Base Racional
 O interesse governamental legítimo típico é o exercício do poder de polícia
 Muitas vezes uma análise meio-fim.
 Estado costuma ganhar b/c de deferência judicial.
o A lei que discrimina uma classe identificada só precisa estar racionalmente relacionada a um
interesse legítimo do Estado se essa classe não for suspeita
 Considerações:
1) O que motivou a passagem em primeira instância (ou seja, qual é o real propósito)?
2) Harpa sobre a deferência conferida à ação legislativa sob escrutínio racional
um. Quando o Congresso identifica um problema, cabe a esse órgão determinar os contornos do
problema e o remédio apropriado, Williams v. Lee Optical
b. Um passo de cada vez. O Congresso não precisa resolver todo um problema de uma só vez.
Pode proibir atividades aos poucos. Contra-argumento para "você não permite X, mas você
permite Y"
c. A legislação relativa aos interesses especiais é irrelevante. Não cabe ao tribunal apoiar uma
classe que perdeu uma batalha legislativa legítima (por exemplo, lobbies do tabaco).

3) É o Poder Legislativo, não o Judiciário que presta contas ao povo.

um. Se o Congresso tomar a decisão errada, o processo político vai resolver.
b. Argumento problemático quando o Congresso discrimina uma classe sem poder político. Certos
grupos não conseguem encontrar protecção no processo legislativo (minoria discreta e insular)
4) Deve ter uma base racional.
um. Cleburne: O estatuto exigia que os deficientes mentais obtivessem uma autorização especial.
FALHOU a revisão da base racional b/c era sub-inclusiva e não tinha qualquer relação com um
interesse governamental legítimo.
b. A proteção contra o mero preconceito não é um interesse legítimo (razões pelas quais A
portaria é tão absurda que obviamente é prejudicial)
5) A regra é excessivamente inclusiva? Discutir meios menos restritivos
6) A regra é pouco inclusiva? Pode ser irracional se existir uma regra mais bem calibrada, MAS isso
é
particularmente suscetível ao argumento "um passo de cada vez".
um. Beazer exemplifica a ação constitucional do Estado, não obstante o excesso e a subinclusão: a
NYCTA proibiu o emprego de pessoas que usam narcóticos, incluindo metadona (droga para
recuperar viciados em heroína); Os usuários de metadona não são uma classe suspeita. É
importante decidir que os custos administrativos para fazer uma classificação mais rígida seriam
muito altos.

Escrutínio rigoroso
 Analise o real propósito. O governo tem o ônus de demonstrar que um interesse imperioso não pode
ser estabelecido por meios menos restritivos.
 Para que a ação seja repugnante à constitucionalidade com base em rigoroso controle de fiscalização,
a classificação deve ter efeitos desproporcionais b/c da classificação, não a despeito dela. Ou seja,
efeitos não intencionais e incidentais sobre a classificação de suspeitos com um escrutínio rigoroso,
Washington v. Davis.

1) É específico de raça e facialmente discriminatório contra minorias insulares?

21
 Quando há discriminação facial ou legislação específica de raça, há uma presunção de finalidade
discriminatória. Você não precisa mostrar um impacto discriminatório real, o risco de impacto
discriminatório de uma lei facialmente discriminatória é suficiente, Strauder
 Korematsu: Tribunal aplica escrutínio rigoroso e mantém a lei que coloca nipo-americanos em
campos b/c a lei foi estritamente adaptada (muito difícil separar os leais dos desleais, então coloque-os
todos em campos) para promover um interesse estatal convincente (segurança nacional).
o O último caso em que uma classificação racial ou étnica sobreviveu a um escrutínio rigoroso.

2) É específico da raça, mas facialmente neutro?

 Não é necessária qualquer prova específica de discriminação
 Se sim, vá para a Etapa 3, Análise Estritamente Personalizada
 Justificação para a aplicação de um controlo rigoroso ao direito facialmente neutro
o Grau de inferioridade se específico da raça
o Cria potencial para criar um sistema de castas uma vez que classificamos por raça e separamos
o Separar é inerentemente desigual
o Padrão menor é muito fácil de passar, dado o alto custo de uma sociedade racialmente
estratificada
 Casos
o Brown: Segregação nas escolas inconstitucional. Escolas separadas são desiguais b/c o
objetivo da segregação é subordinar afro-americanos a caucasianos-americanos; viola o
EPCFA.
o Amar v. Virgínia: lei criminaliza casamento entre pessoa branca e pessoa não branca é
inconstitucional. Apesar da aplicação igual a todas as raças, o propósito é proteger a suposta
superioridade da raça branca (grifo meu).
3) É facialmente neutro e não específico da raça?
 Deve provar um propósito/intenção discriminatória de passar por um escrutínio rigoroso
quando a classificação racial está ausente; exceção para restrições de voto)
 Embora o mero impacto díspar passe por um escrutínio rigoroso, a neutralidade facial não é um
escudo, Yick Wo
o Yick Wo: estatuto facialmente neutro relativo a licenças para operar produtos de limpeza teve
um impacto negativo esmagador sobre os sino-americanos na "costa esquerda"
o Washington v. Davis: A exigência da DC de que os candidatos à polícia passem por um teste
de alfabetização passa por um rigoroso escrutínio, apesar dos números díspares nas taxas de
aprovação entre caucasianos e afro-americanos, especialmente onde a força policial tinha
políticas em vigor para atrair candidatos de minorias. (impacto racial díspar é importante, mas
nunca apenas suficiente para provar intenção discriminatória)
 Os efeitos discriminatórios são insuficientes b/c de inclinação escorregadia. Muitas
ações do Estado têm um impacto díspar. O EPCFA prevê igualdade de oportunidades,
não resultados iguais.
 Finalidade da prova:
o Efeitos nas classes suspeitas (relevantes, mas não dispositivos)
o Estatística
 Ex.: McKleskey: A raça da vítima afetou a imposição da pena de morte. Embora a lei
da pena de morte seja facialmente neutra, sua aplicação tem um impacto racialmente
díspar. No entanto, é constitucional b/c foi aplicado apesar da raça, não b/c dela.
Assim, nenhuma finalidade  estabelecida aplica a revisão de base racional.
o Classificação adotada "por causa" de seus efeitos sobre uma classe suspeita (discriminação
proposital = escrutínio exacerbado), e não "apesar de" efeitos sobre a classe suspeita
22
PASSO 3: É estritamente adaptado?
 Não pode ser excessivamente ou menos inclusivo
o Discutir alternativas menos restritivas
o Sub-discutir grupo desonerado cuja inclusão promoveria o interesse convincente

PASSO 4: O ato é congruente e proporcional?

14ª
Emenda, assim aplicar Boerne (p.15-6)

Ações Afirmativas & EPCFA

PASSO 1: APLICAR UM ESCRUTÍNIO RIGOROSO

 O objetivo da 14ª emenda é remover a enorme mancha no rosto desta grande nação – a discriminação
racial.
 Croson defende a proposição de que todos os programas de ação afirmativa que classificam com
base na raça estão sujeitos a um escrutínio rigoroso, mesmo que sejam projetados para remediar a
discriminação desta nação contra minorias, ou seja, afro-americanos.
 Adarand defende a proposição de que o escrutínio rigoroso aos governos federais e estaduais.

2º PASSO:
Um plano de ação afirmativa com consciência racial deve ser adotado com o propósito de promover um
interesse governamental convincente, e a classificação racial deve ser necessária (nenhuma alternativa
racialmente neutra) para alcançar esse interesse.

PASSO 3: O que constitui um interesse governamental convincente?

1) Remediar a discriminação social geral do passado não é um interesse governamental convincente,
Croson.
2) Remediar a discriminação específica do passado por atores estatais é um interesse governamental
convincente, Croson
 Deve mostrar discriminação específica e identificável e atual
 Pode usar estatísticas, mas tem que usar as "certas" (comparações p/b inteiro & pops locais
insuficientes)
o Deve ser claro e convincente
 Objetivo deve ter um nexo estreito com desfazer a discriminação  passada tentando equilibrar a
força de trabalho (tornar as minorias mais bem-sucedidas economicamente) não é um ajuste
suficientemente apertado.
3) A diversidade no ensino superior é um interesse do Estado, diz Bakke
 Cotas NÃO são ok, mas dar pontos de bônus para candidatos minoritários é bom, desde que o
bônus seja muito grande.
 Corrigir a clara discriminação do passado e a busca da diversidade no corpo estudantil são as
únicas coisas que passam por um escrutínio rigoroso, Grutter
 Argumente que os percentuais das turmas tendem a ser os mesmos anualmente (por exemplo, os
latinos compreendem 13% de cada turma) e, assim, a escola efetivamente opera com uma cota

PASSO 4: O remédio é estritamente adaptado para atingir esse interesse?

1) Existem alternativas viáveis (versus arbitrárias) de raça neutra disponíveis?
23
2) Foram consideradas?
14ª
Emenda, assim aplicar Boerne (p.15-6)

Gênero & EPCFA

1º PASSO:
Classificações baseadas em sexo recebem escrutínio intermediário, Craig v. Boren. O escrutínio
intermediário requer que a classificação intencional esteja substancialmente relacionada a um importante
interesse governamental.

1) História: 14ª Emenda – não há nada no texto ou no contexto. O objetivo era abordar a raça. Mas a
discriminação passada das mulheres existe.

2) Estigma: existem características imutáveis e identificáveis. O tratamento menor foi baseado em

diferenças físicas e inadequações físicas percebidas, o que levou a um sistema de castas. Bem, o gênero
pode não ser tão imutável nos dias de hoje, mas está fora da autoridade do Estado exigir que se mude seu
gênero.

3) Processo Político: tecnicamente as mulheres não são minoria no eleitorado e as mulheres não são
minoria e não são discretas e insulares.

4) Benigno e indesejável: O mesmo padrão de revisão é usado se a classificação baseada no sexo é "
invidious " (destinada a prejudicar as mulheres) ou " benigna" (destinada a ajudar as mulheres, ou
mesmo destinada a reparar a discriminação passada contra elas), Michael M

5) Estereótipos: Os legisladores podem aprovar leis se diferenças reais entre gêneros estiverem
envolvidas, mas não com base apenas em estereótipos, Craig v. Boren (qualquer gênero pode atacar a
classificação)

PASSO 2: Aplicar o Controlo Intermédio

 US v. VA – O VMI não pode excluir as mulheres na teoria da construção de um soldado cidadão
quando (1) existem alternativas de gênero neutro para alcançar o mesmo objetivo, (2) o Estado não
fornece uma alternativa igual para as mulheres. O interesse governamental é construir um cidadão-
soldado, não usando a tática que foi eficaz em um ambiente exclusivamente masculino.
 Craig v. Boren – A lei que proíbe homens com menos de 21 anos de comprar cerveja com 3,2%, mas
não mulheres na mesma faixa etária, foi aprovada para garantir a segurança no trânsito b/c 10x mais
homens do que mulheres nessa faixa etária se envolveram em acidentes de trânsito. O Tribunal disse
que o estatuto não estava substancialmente relacionado b/c (1) era excessivamente inclusivo, (2) a
quantidade de acidentes dessa faixa etária em comparação com todos os acidentes era de minimis, (3)
as estatísticas do DUI podem não ter sido confiáveis devido a evidências que sugerem que as mulheres
foram condenadas menos apenas por serem mulheres.
 Miguel M. – A lei legal de estupro se aplicava apenas a homens que tinham relações sexuais com
mulheres menores de 18 anos. Tribunal confirmou o estatuto b/c diferenças verdadeiras existem entre
os gêneros: (1) as mulheres, não são os homens que engravidam, (2) as mulheres têm um desincentivo
natural, o Estado pode criar um artificial para os homens, (3) queria fixar a gravidez na adolescência e
a subsequente tributação sobre o sistema de previdência do Estado.

Nota: Os filhos não casados também recebem um escrutínio intermédio (filhos cujos pais não são
casados entre si)
24
14ª
Emenda, assim aplicar Boerne (p.15-6)

Orientação Sexual & EPCFA

PASSO 1: A homossexualidade deve ser uma classificação suspeita?

1º) Texto – nada no texto da14ª emenda que diz que não há discriminação com base na orientação sexual

2) História – não foi uma preocupação especial da14ª emenda como raça, há um histórico de discriminação
contra homossexuais, embora isso torne mais provável que seja mais escrutinado.

3º) Imutável – imutável b/c não se pode mudar a orientação sexual. Mesmo que se pudesse mudar, o
governo não tem autoridade para impor um ônus tão oneroso a um cidadão.

4) Identificável – Apesar do "sexto sentido" que muitos homossexuais e aliados cunham "gaydar" (a
intuição de saber quando outro é gay ou lésbica), a orientação sexual não é por si só identificável. De fato,
muitos homossexuais estão "no armário" e compartilham sua orientação sexual sem ninguém. No entanto,
a falta de pronta identificação de um grupo não deve isentá-lo da proteção governamental, especialmente
quando o governo reconhece que tal grupo de fato existe.

4º) Estigma/casta – Embora a capacidade de esconder a orientação sexual de alguém possa reduzir a
probabilidade de estigmatização, a descoberta da mesma pode rejeitar a cidadania de segunda classe (por
exemplo, homossexuais conhecidos são impedidos de adotar crianças e FL, e homossexuais geralmente
são impedidos de se casar em todos os Estados, exceto Massachusetts).

5) Questões de processo político – Embora não sejam uma minoria discreta e insular, os homossexuais
são suscetíveis à alienação no processo político devido à recusa de outros (leia-se heterossexuais
tacanhos) em construir coalizões. Por outro lado, esse pode ser um argumento falacioso, considerando que
(1) as melhores estimativas colocam a população homossexual em 10% do total, e (2) apesar dessa
minoria significativa, muitos governos estaduais concedem aos homossexuais alguns direitos e proteções.

Digamos que, indiscutivelmente, a discriminação contra gays e lésbicas deve receber um escrutínio
rigoroso b/c de discriminação, argumento de reforço representativo (eles podem ser uma minoria discreta
e insular). No entanto, a Suprema Corte não estendeu a categorização de suspeitos a homossexuais.

ETAPA 2: Revisão do Rational Basis

Embora Bowers tenha descartado a classificação suspeita quando manteve uma lei de GA que proibia a
homossexual, Lawrence anulou essa decisão afirmando que o direito à privacidade inclui a capacidade de
se envolver em atos íntimos consensuais, mesmo homossexuais, sem o estigma da condenação do Estado.

Romer v. Evans defende a proposição de que as classificações relativas aos homossexuais estão sujeitas à
revisão de bases racionais. Mas o padrão parece ser mais rigoroso na aplicação – "base racional c/
mordida", se quiserem (Scalia, J. dissidente)
 Oferece aos homossexuais uma boa dose de proteção – o propósito não pode ser arbitrário, irracional
ou pré-textual
 Um animus nu para prejudicar um grupo politicamente impopular não é um interesse legítimo do
Estado.
 A mera antipatia moral a uma determinada conduta não é um interesse legítimo do Estado, pois a
moralidade, por si só, não é um interesse legítimo do Estado.

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 O povo não pode submeter a voto os direitos de um grupo politicamente impopular
 Talvez se o referendo do CO fosse resultado de um Kulturkampf e não, de facto, um ataque de rancor,
então o

Goodrigde: Decisão de Massachusetts que defende a proposição de que a proibição do casamento entre
pessoas do mesmo sexo não promove um interesse governamental legítimo.

PASSO 3: Passaria por um rigoroso escrutínio se fosse aplicado?

14ª
Emenda, assim aplicar Boerne (p.15-6)

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