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ABUSO DE AUTORIDADE
Reflexos nas atividades de Polícia Ostensiva e de
Preservação da Ordem Pública e de Polícia Judiciária Militar
Lei nº 13.869/2019
Jan/2020
Reflexos nas atividades de Polícia Ostensiva e de
Lei nº 13. 869/2019 Preservação da Ordem Pública e de Polícia Judiciária Militar
1. INTRODUÇÃO
As observações aqui pontuadas, têm como foco a atuação das Polícias Militares,
tanto no cumprimento de sua missão constitucional, de polícia ostensiva e de
preservação da ordem pública, quanto no exercício da Polícia Judiciária Militar
e até que ponto a nova lei afeta o desempenho de tais atividades.
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Não se busca, por intermédio dos comentários adiante expostos, definir padrões
de comportamento operacional para o policial militar. Tal mister cabe à cada
Instituição. Busca-se, tão somente, apresentar alguns apontamentos e provocar
discussões que permitam indicar ao policial militar o direito como instrumento
apto a parametrizar e dar segurança jurídica às suas intervenções, dentro da
lógica de um Estado Democrático de Direito e, contrapondo-se à visão posta por
alguns no sentido de fazer do direito um mecanismo que imponha medo, impeça
a prestação de serviços e potencialize a teoria do “apagão das canetas” na
administração militar.
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Coube à própria lei, para fins de sua aplicação, definir, no art. 2º, parágrafo único
o conceito de agente público, ampliando o rol de pessoas que possam ser
colocadas na condição de sujeitos ativos. Assim, não apenas os integrantes das
forças policiais têm suas condutas passíveis de sanção por ir além da autoridade
que lhe é conferida por lei.
No que se refere aos policiais militares, não restam dúvidas quanto a sua
condição de agente público para fins da presente lei. Nos termos do art. 42 da
CR/88, os policiais militares não são servidores públicos e sim “militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”.
Observa-se que não basta ser policial militar para que se submeta à lei. É preciso
que que exorbite da sua autoridade no exercício de suas funções ou a pretexto
de exercê-la.
Observa-se que não é qualquer conduta praticada pelo policial militar que se
encaixa na moldura do abuso de autoridade. A lei exige que a conduta seja dolosa
e, mais ainda, que esse dolo seja específico. Não há que se falar, portanto, em
abuso de autoridade por inobservância de um dever de cuidado.
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A lei é o parâmetro e, embora boa parte das discussões visem impor medo à
atuação policial militar (e dos demais agentes públicos) tentando trazer uma
interpretação casuística da norma, observa-se que para a realização de um dos
tipos penais incriminadores o policial militar terá de ignorar o interesse público
de suas intervenções e chamar para si o interesse pessoal no agir. Os termos
“quando praticadas” e “com a finalidade específica” não deixam dúvidas da
intensão do legislador em criminalizar os comportamentos propositalmente
desviantes e não uma conduta qualquer.
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Por outro lado, em termos de polícia judiciária militar e de atuação nos conselhos
de justiça (juízes miliares), superadas as questões procedimentais, cabe ao
operador do direito compreender a norma e amoldar a conduta objeto de análise
à norma penal e processual penal. Por óbvio que tal interpretação não tem
cabimento se frontalmente oposta ao senso comum ou, se além do que se admite
para aquele caso concreto.
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Como já exposto, a nova lei alcança servidores públicos e militares, dentre outros.
O rol de sujeitos ativos foi consideravelmente ampliado.
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O Código Penal Militar traz, em seu art. 109, os efeitos da condenação, já a Lei de
Abuso de Autoridade amplia tais efeitos.
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Para ampliar a discussão, cabe aqui discorrer um pouco a respeito da ação civil
que é fruto da prática de uma infração penal, vejamos.
O Código Civil (art. 186 e 187) diz que aquele que por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência ou, ainda, aquele que rompe os limites no exercício
de um direito excedendo no seu agir, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Na mesmo toada, aquele que por ato ilícito causar dano a alguém, tem o dever
de repará-lo (art. 927 Código Civil).
Como o dever de indenizar não é uma pena e sim um efeito da condenação, não
tem aplicação a garantia de que a pena não pode passar da pessoa do apenado.
Assim, nos termos dos art. 942 e 943 do Código Civil, tanto os bens do autor da
infração penal quanto a herança por ele deixada ficam sujeitos à reparação do
dano causado com a prática do crime. Se a infração penal for praticada por mais
de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Não se trata, aqui, de uma indenização que tem origem no cível, o foco é a
indenização que tem por fim reparar um dano sofrido por alguém em razão da
prática de um ilícito penal e, portanto, cabe citar o que prevê o art. 954 do Código
Civil:
Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e
danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o
disposto no parágrafo único do artigo antecedente.
Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:
I - o cárcere privado;
II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;
III - a prisão ilegal.
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Uma vez tendo o policial militar realizado qualquer das condutas típicas previstas
na Lei de Abuso de Autoridade, deverá o juiz (aqui incluídos os integrantes dos
Conselhos de Justiça Especial e Permanente) fixar, se requerido pelo ofendido, o
valor mínimo para a reparação do dano.
Nos termos do Código de Processo Civil (art. 206, §3º, V) prescreve em três anos
a pretensão de reparação civil, porém, em se tratando de ação de indenização
que tenha origem em fato que requeira decisão do juízo criminal, não serão
computados os prazos para fins de prescrição antes da sentença penal definitiva
(art. 200 – CPC).
Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo
são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de
autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente
na sentença.
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Da leitura dos incisos do art. 5º, observa-se que as penas do inciso II cuidam da
restrição de direitos ao passo em que suspende do cargo, função ou mandato e
impõe a perda dos vencimentos durante o período da suspensão. Por outro lado,
a substituição prevista no inciso I aponta mais para uma restrição da liberdade à
medida em que não restringe um direito e sim a liberdade ao impor que se
“trabalhe” em prol da sociedade, quer seja em atividades sociais ou em entidades
públicas.
A medida a que se refere a Lei de Abuso de Autoridade não tem por fim substituir
a prisão preventiva como prevê o art. 282 §6º do CPP. É sanção penal apta a
substituir a privação da liberdade, dentro da consolidação da humanização da
pena por uma reprimenda menos invasiva.
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Importante destacar que, fora dos casos que apontam para as excludentes de
ilicitude, a decisão do juízo criminal não tem o condão de influenciar as esferas
administrativo-disciplinar e a cível. Nesse sentido, tem-se o regramento do CPP:
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta
quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
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LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
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Por outro lado, em termos de polícia judiciária militar, tem aplicação o caput do
art. 9º em comento uma vez que a CR/88, como já pontuado, permite a prisão
fora dos casos de flagrante e sem ordem judicial do militar que tenha praticado
crime militar próprio e figure como indiciado em Inquérito Policial Militar em
andamento (durante a investigação). O CPPM estabelece o regramento nos
seguintes termos:
Art. 18. Independentemente de flagrante delito, o indiciado poderá ficar detido, durante as
investigações policiais, até trinta dias, comunicando-se a detenção à autoridade judiciária
competente. Esse prazo poderá ser prorrogado, por mais vinte dias, pelo comandante da Região,
Distrito Naval ou Zona Aérea, mediante solicitação fundamentada do encarregado do inquérito
e por via hierárquica.
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Além dos oficiais que exercem atribuições de polícia judiciária militar, apenas o
juiz pode ser sujeito ativo do crime previsto no art. 9º, por ser da natureza do seu
cargo decretar a prisão. É, portanto, crime próprio.
Se o legislador queria alcançar, com o art. 9º, atividades de polícia, não o fez com
a redação do texto de lei. A corroborar esse entendimento, tem-se as razões de
veto do Presidente da República ao referido dispositivo, nos seguintes termos:
“Art. 11. Executar a captura, prisão ou busca e apreensão de pessoa que não esteja em situação
de flagrante delito ou sem ordem escrita de autoridade judiciária, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, ou de condenado ou
internado fugitivo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”
Como qualquer nova lei, é bem certo que teremos de aguardar o posicionamento
do judiciário nos seus julgados e a consolidação da doutrina, mas até lá, temos de
ficar com o que o legislador decretou e foi sancionado, interpretando de forma
literal o caput do art. 9º.
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O art. 10 apresenta linguagem que acaba por colocar como sujeito ativo apenas
a autoridade judiciária à medida em que faz alusão ao “comparecimento ao
juízo”.
Lado outro, vale a pena ficar atento no que se refere às atividades de polícia
judiciária militar.
Muito embora a alusão da lei seja ao verbo “decretar”, tendo como resultado o
“comparecimento ao juízo”, é possível que a autoridade de polícia judiciária
militar ou a autoridade militar delegada (encarregado do APF ou do IPM), com
fundamento no art. 301 do CPPM, determine a condução coercitiva e, nesse caso,
numa interpretação garantista e que vise preservar direitos do investigado e da
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testemunha, pode vir a ser acusado, processado e julgado pelo crime previsto no
art. 10.
No CPPM, o art. 301 está no Título XV, que trata “dos atos probatórios” e cuida,
dentre outros, das oitivas do ofendido, do acusado (preso/réu/investigado) e das
testemunhas.
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente
ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Art. 243. Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso ou
desertor, ou seja encontrado em flagrante delito.
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Lei 11.343/2006 - Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o
Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros
produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade
de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Fora os casos em que a lei autoriza, a prisão em flagrante é medida que se impõe
e, a partir do momento em que recebe voz de prisão em flagrante, passa o policial
militar à custódia do Estado, devendo quem o prendeu zelar para que seus
direitos sejam preservados.
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Art. 246. Se das respostas resultarem fundadas suspeitas contra a pessoa conduzida, a
autoridade mandará recolhê-la à prisão, procedendo-se, imediatamente, se for o caso, a exame
de corpo de delito, à busca e apreensão dos instrumentos do crime e a qualquer outra diligência
necessária ao seu esclarecimento.
Art. 247 ....
§ 2º Se, ao contrário da hipótese prevista no art. 246, a autoridade militar ou judiciária verificar
a manifesta inexistência de infração penal militar ou a não participação da pessoa conduzida,
relaxará a prisão. Em se tratando de infração penal comum, remeterá o preso à autoridade civil
competente.
Nos termos do art. 251 do CPPM, tal comunicação deve ocorrer com a remessa
do auto de prisão em flagrante e, a Resolução nº 168 do TJMMG define como
prazo para a comunicação “em até 24h da voz de prisão”, em sintonia com o que
também prevê o art. 306, § 1º do CPP.
Ponto dos mais importantes a ser discutido é que não basta a não comunicação
da prisão no prazo legal, é preciso que esta omissão ocorra de forma injustificada
e com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a própria
autoridade ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal (art.
1º, § 1º da Lei 13.869/2019).
Ausente o especial fim de agir, resta afastada a conduta típica e, portanto, não
há que se falar no crime de abuso de autoridade.
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Por tratar-se de um crime militar, caberá à autoridade militar superior àquela que
deixou de comunicar ao juiz a dita prisão, apurar os fatos em sede de IPM.
No caso do inciso III, o crime de abuso de autoridade só pode ser cometido pela
autoridade militar que conduz a lavratura do APF uma vez que cabe à referida
autoridade, ao término das oitivas e coletas de provas iniciais, expedir a nota de
culpa e a certidão de direitos constitucionais do preso. Observa-se que a conduta
incriminada não é apenas a não entrega na nota de culpa, é a não entrega no
prazo de 24 horas da prisão em flagrante ou pendente de dados como o motivo
da prisão, o nome do condutor da prisão e das testemunhas.
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A violência a que se refere a lei é a física, tanto é que a pena prevista para a prática
do abuso de autoridade é aplicada sem prejuízo para a pena apurada em relação
à violência. Pode, por exemplo, o policial militar que realizar tal conduta ser
punido pelo abuso de autoridade e pela lesão corporal (art. 209 do CPM)
Busca-se, com o art. 13, preservar a imagem da pessoa que está sob a custódia
do Estado, da exposição e exploração midiática e da execração pública, mas, em
momento algum, apontou o legislador para a limitação das atividades de
imprensa. Não pode, portanto, o policial militar impedir que a imprensa faça o
trabalho dela coletando informações e imagens de quem quer que seja e, se a
imprensa ultrapassar os limites do direito de informar, responderá na medida do
seu excesso. O que a lei veda é a atuação do policial militar que, mediante atos
de violência ou ameaça de um mal grave e injusto ou, reduzindo a capacidade de
resistência obriga o preso a:
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Qualquer conduta que fique aquém do que prevê o art. 13 e seus incisos, não
pode ser considerada abuso de autoridade. Assim, se no local da ocorrência
alguém capturou imagens do preso quando este era levado para o
compartimento de segurança da viatura (xadrez) e tal imagem foi veiculada, não
se pode atribuir ao policial militar que está à frente da ocorrência a prática do
crime de abuso de autoridade. Não tem cabimento incluir nas atribuições do
policial militar o recolhimento de telefones celulares e de câmeras fotográfica e
de filmagem com o objetivo de preservar a imagem do preso. Não tem, o policial
militar, no local e no calor dos fatos, condições de impedir a captura de imagens.
Quem capturou a imagem e dela fez mau uso, é que tem de ser questionado e
não o policial.
De igual modo, não pode o policial militar interferir no trabalho da imprensa que,
estando a postos na porta da delegacia de polícia, em local que não se submete
ao controle de acesso policial, captura imagens do preso/detido quando este é
retirado do compartimento de segurança da viatura e conduzido para o interior
da delegacia.
Veja-se que o art. 14 trazia a criminalização da conduta daquele que permitia que
se fotografasse ou filmasse o preso, o investigado, o indiciado e vítima sem o seu
consentimento. Tal dispositivo foi vetado pelo Presidente da República e o veto
mantido pelo Congresso Nacional. Seria de tudo despropositado e descabido
exigir que o policial, durante o atendimento de uma ocorrência ou durante uma
intervenção policial impedisse que o preso/detido fosse fotografado ou filmado,
em plena era de avanços tecnológicos.
E se o preso quiser falar com a imprensa? Nenhum problema! Não tem o policial
militar o dever de impedir que o preso fale com a imprensa, desde que não haja
risco para a segurança do preso, da guarnição e das pessoas envolvidas na
ocorrência, no momento da interpelação da imprensa.
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Não procedem, portanto, algumas falas no sentido de que com a vigência da nova
lei está proibida a captura da imagem do preso/detido. A conduta criminalizada
é aquela que força o preso/detido, mediante atos de violência, grave ameaça ou
redução da capacidade de resistência, a disponibilizar sua imagem corporal, ou
parte dela à exposição midiática ou à situação que o ridicularize ou, ainda, a
constrangimento que a lei não permite.
Ponto que merece destaque são os prejuízos advindos da vedação descrita nos
incisos I e II, principalmente para as investigações de crimes contra a dignidade
sexual e crimes contra o patrimônio, onde a exposição da imagem do preso
permite o seu reconhecimento por outras vítimas e, com isso, viabiliza-se a
prestação jurisdicional a um maior número de pessoas a partir da persecução
criminal e faz-se justiça impondo ao réu, em juízo, a pena correspondente a todos
os crimes praticados.
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do que um preso relata é sim importante para a atividade policial e, nem de longe
a lei veda tal conduta. O que é vedado, sob pena de se cometer o crime de abuso
de autoridade, é buscar as respostas às perguntas e questionamentos coagindo
o preso/detido a produzir tais provas, mediante violência, grave ameaça ou
redução da capacidade de resistência. Se o preso/detido não quer contar como
praticou o crime, onde estão os objetos relacionados àquele crime ou quem seja
o seu comparsa, não está autorizado ao Estado, por intermédio dos seus agentes,
obriga-lo a assim proceder mediante a prática de atos vedados pelo direito. Está
o preso/detido exercendo o seu direito de não autoincriminação, nos exatos
termos do art. 5º LXIII da CR/88.
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Incide o tipo penal incriminador nas ações de polícia judiciária militar, na atuação
dos oficiais que integram os Conselhos de Justiça na Justiça Militar e, também,
nas apurações relacionadas à prática de infrações disciplinares.
Art. 355. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou
profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar
o seu testemunho.
Observa-se que a regra é não auscultar as pessoas alcançadas pelo art. 355, mas
é possível que prestem depoimento a partir do binômio “autorização da parte
interessada/opção por prestar o depoimento”. Não basta à tais testemunhas
querem e, também não basta a autorização do indiciado/réu, é preciso o
binômio.
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Se, durante o interrogatório o indiciado ou o réu optar por não mais responder
às perguntas que lhe são formuladas, está a exercer um direito que a constituição
lhe assegura e, cujo regramento em termos procedimentais está também é
assegurado no art. 186 do CPP:
No caso do inciso II, tem-se que, além do indiciado (e aqui não se discute a
questão do réu, já que deverá estar assistido), preserva-se, ainda, o livre exercício
da advocacia à medida em que se a pessoa que está sendo interrogada no IPM
ou APF opta por ser assistida por um advogado ou defensor público, não pode a
autoridade prosseguir com o ato sem a presença de tal profissional.
Se, por um lado a pessoa que está sendo interrogada tem direito de não mais
prestar declarações sem um profissional que o oriente, por ouro, é direito do
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Importante destacar que a pessoa que está sendo interrogada não tem o direito
de procrastinar a prática do ato de modo a inviabilizar a conclusão dos trabalhos.
Se o policial militar que está sendo investigado ou autuado opta por não ser
ouvido sem um advogado e, não indica um advogado para acompanha-lo e não
há defensor público disponível para aquele ato, cabe à autoridade militar
delegada encerrar o interrogatório fazendo o registro da opção do policial militar
que era interrogado e, prosseguir nos demais atos. Não há impedimento para a
lavratura do auto de prisão em flagrante quando o militar preso opte por não
falar ou por só falar em presença de um advogado. Se não é possível ter um
advogado indicado pelo policial militar preso ou um defensor público, ratifica-se
a prisão em flagrante, sem a oitiva do policial militar preso e registra-se os fatos
nos próprios autos. No caso do IPM, é mais simples, encerra-se o interrogatório
e prossegue com a investigação.
O art. 16 foi vetado pelo Presidente da República e o veto foi rechaçado pelo
Congresso Nacional.
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Superado o veto, observa-se que o art. 16 tem por fim dar eficácia ao que prevê
a CR/88 em seu art. 5º, LXIV que assegura ter o preso direito de saber quem é o
responsável pela sua prisão e pelo seu interrogatório.
A identificação do policial militar à pessoa que está sendo presa não requer
muitas discussões haja vista estar o policial militar obrigado a utilizar mecanismo
de identificação em sua farda (tarjeta/plaqueta) e, o preso tem acesso visual fácil
a tal identificação. Por outro lado, duas situações podem ocorrer: (a) o preso ser
analfabeto e (b) o policial militar integrar tropa especializada e não portar, por
questões de segurança, a identificação na farda. Na primeira situação, se
perguntado, tem o policial militar o dever de dizer o seu nome. Na segunda
situação, se no momento do questionamento do preso ainda persistirem riscos
quanto à sua identificação nominal, deve-se manter o anonimato até a chega à
delegacia, quando o preso terá todas as informações, inclusive formais, via
registro do boletim de ocorrência policial.
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Como dito alhures, boa parte dos quarteis da Polícia Militar possuem carceragem
e, portanto, funcionam como presídios militares. Os presos acautelados nestas
Unidades Policiais se submetem à gestão prisional da Instituição Militar e, o
Comandante exerce a atribuição de diretor do presídio.
O objetivo da lei, ao vedar a oitiva noturna, é de preservar o preso que pode ser
levado a prestar declarações sem o raciocínio necessário a defender os seus
interesses, tanto é que a própria norma excepciona a possibilidade de se
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proceder tal oitiva se o preso assim quiser e se estiver assistido (leia-se: por um
advogado).
Quanto ao que venha a ser período noturno, a melhor técnica nos remete para a
própria lei de abuso de autoridade que, no art. 22, III, veda o cumprimento de
mandado de busca e apreensão domiciliar entre 21h e 05h.
Por questões óbvias, o tipo não alcança a situação dos presos em flagrante, cujas
oitivas podem e devem ocorre tão logo o preso seja apresentado à autoridade
militar, nos termos do art. 245 do CPPM.
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O pleito a que alude a lei não se encaixa naqueles casos em que para demandar
em juízo é preciso a atuação de um advogado. Se o preso quer, por exemplo,
questionar a sua condenação, deve assim proceder por intermédio do seu
advogado ou de um defensor público, nunca por intermédio do diretor do
presídio ou da autoridade de polícia judiciária militar.
Tutela, o tipo penal, tanto o preso quanto o advogado, vez que quando alguma
autoridade impede a entrevista reservada do com preso com o advogado, subtrai
direitos de ambos.
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Observa-se que a lei exige, para a prática do crime, que a barreira entre o preso
e o seu advogado ocorra sem justa causa, portanto, não é um agir qualquer e sim
um agir que não seja possível justificar e, mais ainda, que tenha por finalidade
específica de prejudicar outrem ou beneficiar o próprio policial militar ou à
terceira pessoa ou, anda, quando o policial agir por mero capricho ou satisfação
pessoal. Ausentes os núcleos que apontam o especial fim de agir ou, presente a
justa causa, resta afastada a conduta criminalizada.
Não se discute que o Estatuto da OAB em seu art. 7º, III assegura ao advogado o
direito de comunicar-se com seu cliente pessoal e reservadamente, em qualquer
das situações em que se achar privado de sua liberdade, incluindo-se aí o local da
ocorrência.
Por outro lado, a exigência da ausência de justa causa para que o crime se
caracterize demonstra que o direito descrito no art. 7º, III do Estatuto da OAB não
é absoluto.
Outro motivo que demonstra a justa causa para o não afastamento dos policiais
militares da viatura, é a existência de armamentos e equipamentos cuja guarda
se assenta sobre os integrantes da guarnição.
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Por outro lado, a partir de uma interpretação que busque ampliar direitos, pode-
se inserir o compartimento de segurança da viatura no conceito de “espaço de
confinamento” (prefiro o descrito na letra “a”) e, nessa lógica, não se pode
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Não restam dúvidas de que o objetivo do legislador foi de impedir absurdos como
os muitos divulgados pela imprensa, onde homens e mulheres e, mais ainda,
adolescentes, dividiam a mesma cela em clara violação dos direitos do preso e do
apreendido.
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II - (VETADO);
III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h
(vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).
§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou
quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do
ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre.
Com a nova Lei de Abuso de Autoridade, o tipo penal previsto no art. 150 do CP
não mais se aplica às intervenções policiais (civis), tendo inclusive ocorrido a
revogação do §2º que previa o aumento da pena se o fato fosse praticado por
funcionário público.
Por outro lado, não houve revogação do art. 226 do CPM, que trata da violação
de domicílio e prevê pena mínima de 3 meses de detenção e máxima (forma
qualificada e agravada) de 2 anos e 8 meses.
Nesse caso, com a exceção do inciso III, em que há previsão específica para a
prática do crime de abuso de abuso de autoridade quando do cumprimento de
mandado de busca e apreensão domiciliar entre 21h e 05h, deve prevalecer o
enquadramento da conduta do policial militar que ingressa em domicilio fora dos
casos que a lei permite, no art. 226 do CPM e não na Lei de Abuso de Autoridade,
tendo-se em vista o princípio da especificidade.
Boa ou ruim, esta foi a opção do legislador com a não alteração do art. 226 do
CPM. Dizer que o policial militar em serviço ou agindo em razão do serviço,
quando ingressa em domicílio alheio fora dos casos que lei permite, tem sua
conduta amoldada na Lei de Abuso de Autoridade e não no Código Penal Militar,
é ir além da vontade do legislador que manteve sem retoques o art. 226 do CPM.
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Quanto ao inciso III, como já exposto, tem-se que a nova lei trata especificamente
de matéria não regulada pelo CPM e, portanto, incide sobre a conduta do policial
militar.
Importante destacar que no §2º a lei traz três causas que excluem a prática do
crime, quais sejam:
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De nada adianta uma boa ocorrência policial que, na sua essência viola direitos
do preso e expõe os policiais militares à prática de crimes, como o de abuso de
autoridade. Agir com segurança e ter no direito o substrato apto a arrimar as
ações e operações, é fundamental para a atividade policial militar.
Tipo penal que advém da fraude processual prevista no art. 347 do CP e que,
agora, de forma mais abrangente destina-se àquele que, em razão da investidura
pública, exerce autoridade, a exemplo dos policiais militares.
Para que a conduta do policial militar se amolde ao tipo penal, é preciso que ele
aja, deliberadamente, com o propósito de frustrar eventual responsabilização
criminal ou, de se esquivar de responsabilizar alguém que tenha cometido uma
infração penal ou, ainda, potencializar a responsabilidade criminal de terceiros.
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Não basta, portanto, que o policial militar altere o local de crime ou que altere
provas no curso de um IPM, é preciso que a alteração ocorra de forma ardil e que
se encaixe em uma das finalidades taxativas do art. 23.
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A inovação artificiosa que interessa, para fins do art. 23, é aquela que tem o
condão de alterar situação preexistente. Se a conduta artificiosa ocorre após a
realização de perícia de local ou após a aferição das provas coletadas (em juízo
ou na fase policial), não há que se falar em crime de abuso de autoridade.
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No caso do inciso II, a conduta deve ter por fim desviar o curso da investigação,
da diligência ou do processo e, guarda relação única com as informações que
devam integrar a persecução criminal. Pratica a conduta, tanto o policial militar
que atua na atividade fim (operacional e administrativa), quanto aquele que
exerce atribuição de polícia judiciária militar.
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crime do art. 23 é autônomo e requer um especial fim de agir, logo, não impede
que a autoridade que omite dados ou informações ou divulga dados ou
informações incompletas com o fim de subverter o rumo dos trabalhos
investigativos ou processuais, também responda pelo crime praticado na origem,
como por exemplo, a falsidade ideológica.
Constranger, como já discutido no art. 13, é obrigar, forçar e, não basta que o
policial militar obrigue, é preciso que o faça empregando violência ou grave
ameaça com o especial fim de agir consubstanciado no prejuízo para a apuração
dos fatos com a alteração do local ou do momento do crime.
O ato de constranger tem de ser dirigido àquele que trabalha em qualquer tipo
de unidade hospitalar, seja ela pública ou privada, independente do porte e
destinação de atendimento (hospital, posto de saúde, UPA). Da pessoa contra a
qual recai a violência ou grave ameaça, espera o policial militar que admita para
tratamento alguém cujo óbito já tenha ocorrido.
a) Que o policial militar que está socorrendo a pessoa saiba que no momento
da retirada do local, ela já esteja em óbito. A pergunta que desafia pronta
resposta é se o policial militar tem condições de atestar/constatar o óbito de
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Constatar o óbito, é um ato médico e, não se pode exigir que o policial militar
detenha tal conhecimento ou, que na condição de leigo, assuma o risco de
“constatar o óbito” sem elementos fáticos que o permita assegurar tal
situação. Conforme nos ensinam as ciências médicas, as mortes são de duas
espécies: causa natural e causa externa ou violenta.
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Requer, o tipo penal, que a prova seja obtida por meio manifestamente ilícito, o
que nos remete à necessidade do dolo na conduta à medida em que o oficial que
exerce atribuição de polícia judiciária precisa saber que a prova é ilícita ou, se
lícita, que tenha sido obtida por meios ilícitos. O termo “manifestamente” indica
o que salta aos olhos; é aquela prova cuja ilicitude na não comporta escusas e
que não requer esforço jurídico para aferi-la.
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É crime próprio, pois que só pode ser praticado por quem tem poder de requisitar
e de instaurar procedimento investigatório com o fim de apurar infração penal
ou administrativa. Abrange, em matéria criminal, além do inquérito policial, o
procedimento investigatório instaurando pelo MP (PIC).
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Por outro lado, não se pode engessar a administração militar a ponto de impedir
que se apure as situações que devam ser apuradas e, de igual modo, não se pode
incutir medo nas autoridades ao ponto de deixa-las receosas quanto ao exercício
de suas atribuições. Nesse sentido, a própria lei exclui a existência de crime
quando a requisição e/ou a instauração se dá em sindicância ou investigação
preliminar, desde que devidamente justificada.
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natureza cível, como é o caso do inquérito civil que apura a prática de ato de
improbidade administrativa previsto na Lei nº 8.4291992.
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O crime do art. 29 não se confunde com o crime do art. 312 do CPM. No art. 29,
a conduta tem por fim prejudicar interesse do investigado, enquanto que no art.
312 do CPM, muito embora a declaração falsa tenha por fim, dentre outros,
prejudicar direito, é preciso que, também, atente contra a administração ou o
serviço militar.
O tipo penal requer um agir (prestar), o que afasta o sonegar informação ou calar-
se, durante a oitiva, mesmo que a informação sonegada ou o silêncio tenham por
fim prejudicar interesse do investigado. Não é possível ampliar o verbo que indica
uma ação para nele incluir uma conduta omissiva. A figura omissiva foi proposta
no parágrafo único do art. 29, porém, foi vetada e o veto mantido pelo Congresso
Nacional.
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No âmbito da Polícia Militar, o tipo penal abarca as condutas daquele que tem o
poder de iniciar a persecução em matéria criminal via investigação policial militar
e de proceder à persecução em matéria administrativo-disciplinar (Comandante
e a autoridade de polícia judiciária militar). É, portanto, crime próprio, diferente
do art. 343 do CPM que pode ser praticado por qualquer policial militar.
Requer, o tipo penal, que o “dar início” e o “proceder” (a) padeça de justa causa
fundamentada ou (b) tenha como investigado ou acusado, policial militar que a
autoridade saiba ser inocente.
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No que se refere ao advogado, o acesso aos autos encontra guarida no art. 7º, do
Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994), para tanto, deve a autoridade demandada
identificar o advogado por intermédio do seu registro/carteira da OAB e certificar
nos autos haver dada vista ou permitido a extração de cópias. Quanto à
identificação do advogado, o Estatuto da OAB (art. 13) aduz que o documento de
identificação do advogado é de uso obrigatório no exercício da advocacia.
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No âmbito das atividades exercidas pela Polícia Militar, o tipo penal se aperfeiçoa
na conduta tanto daquele policial militar que atua nas atividades operacionais e
administrativas, quanto daquele acometido de atribuição afeta à polícia judiciária
militar.
A conduta também pode ser praticada tendo como ofendido outro policial
militar, como por exemplo, exigir que um policial militar conduza uma viatura
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policial sem que seja habilitado para tal ou, exigir que o policial preste
informações relativas a um IPM em que figurou com autoridade militar delegada
ou como escrivão (o dever de sigilo, tanto do escrivão quanto da autoridade
militar delegada aponta para ausência de amparo em lei para a exigência da
obrigação).
Não se amolda ao tipo penal do caput do art. 33, as exigências que partem da
autoridade de polícia judiciária militar ou da autoridade militar delegada, como
as previstas nos artigos 8º e 12 do CPPM, dentre outras amparadas pela lei.
A condição de policial militar não pode ser utilizada para além do que a lei permite
ou determina, assim, caso um policial militar, estando de folga, conduz um
veículo sem os documentos de porte obrigatório e, ao ser abordado em uma blitz
de trânsito, se utiliza do cargo ou da posição hierárquica para se eximir da
obrigação de estar regular à luz do Código de Trânsito Brasileiro, comete, em tese,
o crime de abuso de autoridade. Na mesma toada, se, não estando de serviço,
utiliza da condição de policial militar para ingressar de forma gratuita em
estabelecimentos que cobra ingresso, também pode vir a responder por abuso
de autoridade.
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Se o policial militar se vale da condição afeta ao seu cargo para obter vantagem
ou privilégio devido, não há que se falar em conduta típica. Cita-se, como
exemplo, o policial militar que invoca tal condição para, observado o regramento
da Lei nº 10.826/2003, seu regulamento e as normas da sua Instituição, portar
arma de fogo. Em face do porte funcional, este privilégio é devido.
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Cuida-se, o art. 38, de crime próprio, à medida em que aponta como sujeito ativo
o responsável pela investigação. No âmbito da Polícia Militar, é crime que só pode
ser cometido por oficial na condição de autoridade de polícia judiciária militar ou
de autoridade militar delegada vez que únicas legitimadas a conduzirem
investigações, assim entendidas aquelas destinadas a apurar a autoria,
materialidade e circunstâncias relacionadas à prática de infração penal que se
amolde ao conceito de crime militar.
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Por outro lado, observa-se que o legislador procurou estabelecer uma relação
entre a dita “atribuição de culpa” e o momento da conduta, fazendo entender
não se cuidar de culpa em sentido estrito (aquela que aponta para a certeza da
prática da infração penal), mas sim para uma culpa mais ampla que pode ser
aferida após a apreciação da investigação pelo órgão de acusação com o
oferecimento da denúncia. Veja-se que não basta a conclusão das investigações
com o indiciamento do investigado, o oferecimento da denúncia (ou a queixa-
crime, na ação penal privada subsidiária da pública), foi atrelado ao término das
investigações, somando-se a ela e não como uma opção a ela. Partindo-se desse
raciocínio, uma vez formalizada a acusação (oferecida a denúncia pelo Ministério
Público que oficia perante a Justiça Militar e recebida a denúncia pelo juiz de
direito da Justiça Militar), qualquer fala da autoridade responsável pelas
investigações no sentido de apontar aquela pessoa que fora sujeito da
investigação como responsável, a priori, pela prática do crime, ficará aquém do
que a lei requer para que se constitua crime de abuso de autoridade.
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O que se busca com o tipo penal descrito no art. 38, é preservar a imagem do
policial militar indiciado no IPM ou cuja prisão fora ratificada em sede de APF,
dentro da lógica de que na condição de investigado ou indiciado, não é mero
objeto e sim sujeito de direitos.
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