Alfredo Lamy Filho

Exposicées

Pareceres

BMARLCELD FERARD

RENOVAR BRRin
Rio de Janeiro » S&o Paulo » Recife v
Nan Faca Coprs

2007
 O Acionista Controlador na Nova Lei de S.A.*

1 — Limites do Trabalho

Anova Lei de Sociedades por Agdes (Lei n® 6.404, de 1976), ao dis-

ciplinar, no capitulo X, direitos ¢ obriga¢des dos acionistas, dedicou a
secao IV (arts. 116/117) 4 figura do “acionista controlador” Trata-se de
inovagdo de nosso direito positivo que, até o presente, tem provocado
{20 que pudemos observar) poucas referéncias criticas, o que surpreen-
de, dada a relevancia do tema. Por outro lado, comecam a surgir, por
parte de alguns empresarios, uma contida reacio no sentido de que se
trata de uma demasia, de um excesso do legislador, de conseqiiéncias
imprevisiveis para a ainda incipiente vida empresarial do pais.
© Asnotas que se seguem — extraidas de alguns pareceres que tive-
mos oportunidade de emitir sobre a matéria — pretendem esclarecer
(i) que era e é imprescindivel a disciplina juridica do acionista contro-
lador, em face da crescente importincia do poder empresarial numa
economia aberta, como a em que vivemos; e (ii) que as normas legais
recém-editadas sobre a matéria nada tém de catastréficas (como che-
gou a declarar um ilustre empresirio estrangeiro), encontrando ampla
- justificativa e precedentes tanto no campo jurisprudencial como no
- doutrinério, dos paises mais desenvolvidos.

II — Empresa e Poder Empresarial

Uma das caracteristicas marcantes do mundo em que vivemos é a

presenca da empresa — sobretudo em sua forma atual de macroem-
. presa — como condigao da vida moderna. Duas cita¢des bastam para
ilustrar o afirmado.

* Publicado na Revista da OAB, vol. IV, 1978.

149
 Dizem Dale e Bounine, em livro que mereceu o preficio do pré-
mio Nobel Jacques Monod!: “no curso dos tiltimos anos, as sociedades
industriais viram crescer seus indices de produgio a taxas jamais igua:
ladas. Seus membros beneficiaram-se de uma abundéancia de bens m
teriais e de modos de vida que eram inimaginaveis, hd, apenas, 15
anos. Mas, para tanto, viram-se forcadas a viver em estado de simbiose
sem precedentes com a empresa. Jamais os homens em atividade oy
aposentados, no trabalho, ou em viagem, alimentando-se ou no lazer,
vivendo na cidade ou no campo, jamais dependeram tio Completa-
mente, como em nossos dias, do processo de 1ndustr1a11zagao .
E o chamado Relatério Sudreau®: “a empresaé a célula de base de
toda a economia industrial. Em economia de mercado, é, com efeito
a nivel de cada empresa que se efetua a maior parte das escolhas que *
comandam o desenvolvimento econdmico: defini¢io de produtos;
orientagio de investimentos e reparti¢io priméaria de rendas. Esse pa
pel motor da empresa é bem um dos tracos dominantes de nosso m
delo econdmico: por seu poder de iniciativa, a empresa é a fonte da
criagio constante da riqueza nacional; ela é também o lugar de inova
cao e de promocio” (pois “oferece a cada um, um itinerdrio de prom
¢ao”
A empresa €, pois, a unidade de produgao tipica da economia mo-
derna, com a qual estamos condenados a “viver em simbiose”, sobre-
tudo em sua forma adulta e, sob tantos aspectos ameacadora, da ma
croempresa. A marcha, por ela percorrida, para o gigantismo atua
ndo ocorreu por mera ambicio dos empresirios em busca de maiores
lucros, ou pela via induzida da concentragio de renda, mas aparece
como resultante de uma intera¢io com o processo do desenvolvime
to econdmico, a um tempo causa e efeito de tal processo.
A segunda Revolugio Industrial, ou a revolugao tecnoldgica
para a qual a grande empresa concorreu com as pesquisas que s6 ela’
podia financiar, ou com sua capacidade de mobilizar capitais para
transformar em produto as descobertas realizadas nos centros unive
sitdrios; a busca do ponto étimo de producéo s6 atingivel em economia
de escala; a utilizagio dos melhores técnicos, que fazem jus nio apenas:
1 Quand L'Entreprise s'éveille a la concience sociale, Ed. Laffont, 1975, p. 37
2 Rapport du Comité d'étude pour la Reforme de L'Entreprise, presidido por
Pierre Sudreau, submetido ao Presidente da Republica e ac Primeiro-ministro
(francés), em 1973, p. 13.
150
remuneragoes maiores mas ainda requerem instrumental e condi-
¢oes de trabalho que s6 os grandes podem propiciar; a criagio de hé-
bitos de consumo de massa s6 atendivel mediante produgio de massa;
“a explosio populacional, o fenémeno da concentragio urbana, o ideal
generalizado e universal do “desenvolvimento econdmico” (que che-
gou a ser chamado “o novo nome da paz”) — e tantas outras caracte-
risticas do mundo moderno, propiciaram, senio impuseram, a presen-
ca atuante da empresa, €, mais especificamente, da macroempresa.
(E, acrescente-se: essa instituigio é a mesma -— como acentua RUI
DE SOUZA?® — no mundo capitalista, socialista, fascista ou comunis-
ta; “é ela, sempre a mesmissima institui¢io, que toma a forma de gran-
de empresa privada nos Estados Unidos, da inddstria socializada pela
politica trabalhista da Inglaterra ou dos imensos e potentes torgs so-
viéticos”).
Em seu processo de expanséo ilimitada, as empresas desbordaram
as fronteiras nacionais, tornaram-se transnacionais ou multinacionais,
o que tudo provoca um rol de conseqiiéncias, de natureza nio apenas
econdmica, mas também politica, social e juridica, sobre as quais se
debrugam, cada vez mais interessados, estudiosos de tode o mundo.
Para nos atermos apenas ao ponto que interessa ao caso, assina-
lem-se dois aspectos da mais alta relevincia: a fissio do direito de pro-
priedade {que afasta o dono da gestdo, com a ascensio do controle) e
a dramitica expansio do poder empresarial. Ambos os efeitos encon-
tram seu ponto de origemn na sociedade andnima, e nela devem encon-
trar, correlatamente, normas juridicas que as disciplinem. Dai enten-
dermos bem por que ASCARELLI, no artigo com que inaugura a Ri-
vista delle Societd* nao hesita em afirmar que a disciplina privada da
S/A “puo un po' considerarsi come il diritro costituzionale dell’econo-
-mia, attendendo alla strutura giuridica piti importante e caratteristica
dell’economia attuale” (nosso o grifo).
Em tese que fez época na Franga — e que coloca o seu autor na
linha dos grandes analistas do fendmeno, como RATHENAU, BER-
LE, RIPPERT e poucos mais — CLAUDE CHAMPAUD? assinala que
“a nocio de controle domina as realidades econdémicas contempora-
neas, mas, em geral, os juristas ndo se apercebem senio de seus ecos”.
3 Ruide Souza, O Direito das Empresas, 1939, p. 211,
4 I problemi delle societa anionime per Azioni, ano I, vol. 1, 1956, p. 5.
5 Le pouwvoir de concentration de la Societé par Actwns, Slrey, 1962, pp. 150,
156 e 161.
15]
E, esclarece, “para que apareca a no¢io de controle, é necessirio, em
primeiro lugar, que exista um patriménio cujo titular se encontrana
impossibilidade fisica de gerir os bens de que seja proprietario. Ta}
condicdo ocorre sempre que o proprietdrio € uma pessoa juridica”. Em
conclusio: “o controle é o direito de dispor de bens alheios como um
proprietario”.
ORLANDO GOMES, no seu recente Direito Economzco endos-
sou 0 conceito, em termos que merecem ser transcritos:
“Quem controla uma sociedade €, na linguagem proprietarista,
seu dono. O que distingue, porém, o controlador do proprietario&
que este tem direito de dispor dos bens préprios, enquanto aquele
pode dispor praticamente dos bens alheios, pouco importando, como.
se discute, se os bens sociais sdo da pessoa juridica ou dos acionistas”
E, apés invocar a ligio de CHAMPAUD, conclui:
“Légico, portanto, que a gestdo dos bens sociais, vale dizer, o go-
verno da empresa, fique na dependéncia da vontade dos detentores do-
controle acionario da sociedade. Sdo eles préprios que se elegem ad
ministradores ou escolhem quem lhes convenha para o exercicio da
fungdo”.
Nesta matéria, a literatura juridica brasileira (quigd universal) foi
enriquecida com a tese, sob tantos titulos admirdvel, do Prof. FABIO .
RONDER COMPARATO O Poder de Controle na Sociedade And
nima —, de leitura obrigatéria para os que desejarem aprofundar 0
exame do tema.
III — O Exercicio do Controle e o Interesse Piblico
Bastam essas nocdes para evidenciar que o poder empresarial se.
traduz em termos de controle da empresa. Tal poder empresarial —
que se nio confunde com o direito de propriedade, pois se caracteriza-
como gestéio de bens alheios — é exercido nio apenas sobre a “célula
econdmica” (que retine os elementos necessirios4 producio) ou so-
bre a “célula social”, composta dos elementos humanos necessarios a-
dinamizacgdo dos elementos materiais da “célula econdmica” (e que in-.
tegram a empresa, na linguagem de DESPAX” — mas, a rigor, sobre a.
6 Ed. Saraiva,
1977, p. 221 e segs.
7 M. Despax, L'Entreprise et le Droit, Ed. LG. D.J., 1957, p. 80.
152
ida e os bens de toda a sociedade, que existe em “simbiose perma-
nte com a empresa”. Daf por que esse poder empresarial, sob pena
¢ ameagar a sociedade dentro da qual vive e para a qual vive, deva ser
d15c1phnado e balizado pelo interesse piblico de que participa.
Este, alids, é o pensar comum nio apenas dos estudiosos da maté-
ia, mas também dos empresérios conscientes de que desempenham
‘um papel de importancia fmpar no mundo atual. Alguns poucos exem-
“plos, respigados na vasta literatura existente sobre o assunto, podem
- ser citados.
E conhecido o debate, travado entre os Profs. ADOLF BERLE e
‘MERRICK DODD JR., através da Harvard Law Review, anos
°1931/1932, sobre o problerna em que o primeiro sustentava que os
poderes e responsablhdades dos administradores sio, necessariamen-
‘te, e em todas as hip6teses, “exercisable only for the ratable benefit of
-all the stockholders as their interest appears”, enquanto o segundo
‘aditava que o uso da propriedade privada envolvia fundamente o inte-
resse ptiblico (“deeply affected with a public interest”), e a opinido pu-
_:-blica cada vez tomava maior consciéncia do fato. Esse debate, dos
‘mais esclarecedores, terminou com a concordancia de BERLE “at
least for the time being” com as teses de DODD — como se 18 no seu
livro The 20th Century Capitalist Revolution, N.Y., 1954, pig. 169.
No estudo de EUGENE ROSTOW entdo Dean of the Law
School, Yale University (“To whom and for what ends is corporate
'
management responsible”? — publicado no livro de E. MASSON The
Corporation in Modern Society, ed. Atheneum, N.Y., 1975, p. 46 e
ss.), cita ele a manifestacdo do Justice Douglas, entdo Chairman da
Securities and Exchange Commission que vale transcrever:
“Hoje é geralmente reconhecido que todas as companhias pos-
suem um elemento de interesse piblico. O diretor de uma sociedade
deve pensar ndo somente em fungio dos acionistas mas também do
trabalhador, do forneceder, do vendedor e do consumidor dltimo de
seus produtos. Nossa economia é como uma corrente que nio serd
mais forte que qualquer de seus elos”.
No mesmo sentido o pensamento de EINMHAL, num estudo so-
bre a reforma das sociedades an6nimas na Alemanha (publicado na
Révue Trimestrielle de Droit Commercial, tomo XXI, 1968, pég.
563}, quando assinala que os empresarios “j4 se deram conta de que
tém mais deveres para a economia como um todo que perante os de-
tentores do capital social”.
153
 No XXI Congresso da Cimara de Comércio Internacional, real;
zado em Montreal de 13 a 20 de maio de 1967, cujas conclusoesie:
textos selecionados foram divulgados sob o titulo de L'entreprise pr
vée dans un monde em évolution, uma das proposicdes aprovadas di
justamente que: : eve agir de boa-fé, no que concerne aos direitos do acionista minori-
“Q objetivo de lucro que visa tradicionalmente o homem de negé-
cios é perfeitamente compativel com suas responsabilidades para cony
a comunidade. N3o s6 a empresa nio poderd continuar a fazer face a.
suas responsabilidades se ndo tiver lucros, mas ainda sua rentabilida-
de, a longo termo, impde ao empresdrio respeito as finalidades da co-
munidade e participagio nos esforcos por ela feitos para atingir tais
fins” (pag. X1}. o a minoria é a mesma do diretor da sociedade para com o acionista. Sua
Veja-se, ainda, a entrevista do empresirio PETER MACCO-
LOUGH, publicada na Harvard Business Review, vol. 53, n°® 3, maio-
juntho de 1975, p. 127 e ss. na qual é travado o seguinte didlogo:
— Julgo dificil estabelecer qualquer prioridade entre grupos
sejam eles acionistas, empregados, comunidade ou paises.
— Comunidade e pafs sio belas palavras. Poderia o senhor espec
ficar um pouco mais o que significam?
— Quando se opera numa 4rea, temos responsabilidade nessa
drea. Temos que estar atentos s necessidades dessa drea particular, e
nossa responsabilidade é encontrar essas necessidades, sejam elas em
prego, negbcios ou comércio. Para ampliar o foco até o pafs, a menos
que V. realmente v4 de encontro as necessidades de um pafs em par-
ticular, V. ndo estard habilitado a levar seus negécios muito longe, ou
40 MEenos Com muito sucesso nesse pafs.
IV — O Acionista Controlador na Doutrina e Jurisprudéncia
Estrangeiras
Quanto & figura do acionista controlador, em especial, embora no
definida nas legislacoes estrangeiras nos termos em que consagrados .
em nossa lei, a verdade é que a jurisprudéncia e a doutrina desde al-
gum tempo vém construindo seu perfil e atribuindo-lhe responsabili
dades especificas.
Com efeito, tanto a jurisprudéncia americana, quanto a inglesaea.
de outros pafses, ha muito ddo status juridico a figura do controlador
154
Leia-se, a propésito, o que consigna FLETCHER (Cyclopaedia of the
Law of Private Corporations, 1961, revisto, volume n° 13, § 5.810,
2ég. 148):
. “O acionista majoritdrio, na medida em que controla a sociedade,
tario. O juiz Douglas; em julgado da Suprema Corte dos Estados Uni-
““dos, resumiu admiravelmente as normas juridicas que regem a compa-
nhia declarando que a maioria tem o direito de controle, mas ao exer-
cé-lo assume uma relagio fiducidria para com a minoria, tanto quanto
a prépria sociedade ou seus administradores. A responsabilidade do
acionista dominante, ou controlador, ou grupo de acionistas, para com
acio deve ser isenta de fraude e ndo pode visar a destrui¢io dos direi-
tos da minoria”.
E, adiante, citando o julgado de N.Y., FLYNN V. Brooklin City
- RCo.:
“Embora os tribunais nio possam compelir diretores ou acionistas,
- que agem através do voto da maioria, a agir com sabedoria, podem
- compeli-los a agir honestamente”.
O tema foi bem examinado no cap. VI (pigs. 233/246) do livro de
A. BERLE e G. MEANS, The Modern Corporation and Private Pro-
perty, N.Y., 1932, no qual se mostra que a “doctrine of dominant
stockholder” teve sua génese num julgado do Justice Taft, em 1893,
no qual afirmou:
“O vicio desses contratos nio € que nio representem a relagio ver-
dadeira entre as partes, mas é que sao contratos feitos por uma socie-
' dade com alguém que exerce indevida influéncia sobre os diretores,
em razio das relacdes que tém como principal acionista, o que torna
nio eqiiitativa e indefensavel para elas, através de tal influéncia, asse-
gurar-se de proveito individual s custas da sociedade e dos seus acio-
nistas”. '
Mais adiante, esclarecem BERLE e MEANS:
“Controle, em ultima anilise, pode atuar em trés hipéteses. Pri-
meira, pode influenciar ou induzir os diretores no exercicio de suas
funcées e poderes. Segundo, o controlador pode, atuando no exerci-
cio de seus direitos, praticar certos atos diretamente — como votar
na elei¢io para diretores, reforma de estatutos ou ratificar atos dos
diretores. Terceiro, o ‘controlador’ pode praticar atos que, formal-
mente, nada tém a ver com a sociedade, mas que de fato atingem gra-
155
vemente o destino da empresa. Por exemplo, o ‘controle’ pode se
vendido”. ' cdo estd feita na lei alema de 1965 (ver §§ 15a 22 € 311 a 338 da
A seguir, BERLE e MEANS examinam a disciplina juridica do cos
trole, nas trés hipéteses formuladas, evidenciando que todas sdo “fa
ly governed by legal theory” — embora quanto a terceira delas (com:’
pra de controle ou, como diz, “bying power not stock”) haja poucos:
precedentes (pdg. 243). . ‘Company of New Jersey, versus Deutsche Petroleum — Verkaufge-
No direito inglés, o problema se pde em termos semelhantes
como se 1&, v.g., em GOWER, The Principles of Modern Company
Law, 3" ed., Londres,1969:
“Qualquer um, e, a fortiori, o acionista dominante, pode ser res
ponsivel se, conscientemente, participa de uma irregularidade:
(breach of trust) do diretor. Ele serd igualmente responsével se, sem
escusa legal, induz um diretor a faltar com seus deveres perante a
companhia. Os controladores, por conseqiiéncia, ndo podem, sem im-’
punidade, instalar homens de palha corno diretores testas-de-ferro:
(dummy) e usé-los para assaltar a companhia”. ' Com os pressupostos que vimos de enunciar — embora de forma
No direito continental europeu - ao qual nos filiamos, por tradi--
¢do — a posic¢io do acionista controlador 56 mais recentemente vem
sendo tratada com nitidez.
Vejam-se, a esse propoésito, os livros de CLAUDE BERR — L'E-
xercise du Pouvoir dans les Societés Commerciales, ed. Sirey, 1961; o
de JEAN PAILLUSSEAU, La Societé Anonyme, Technique d’Organi-
sation de L'Enterprise, Sirey, 1967; ¢, especialmente, a admirdvel tese
de CLAUDE CHAMPAUD: Le Pouvoir de Concentration de la Socie-
té par Actions, edicio Sirey, 1962, na qual preleciona:
“Os acionistas controladores gozam igualmente de certo ndmero
de direitos e prerrogativas de fato em contrapartida de obrigagdes ou
de deveres que lhes incumbem.
“O exercicio do controle se confunde praticamente com a admi-
nistracio da sociedade andnima, mas a qualidade do administradore a
do acionista controlador ndo estdo obrigatoriamente conjugadas.
“Em primeiro lugar, cumpre salientar que o acionista que dispde
do controle nio assume sempre seu exercicio direto. Certos titulares
do controle, como as pessoas juridicas, precisam recorrer a pessoas fi-
sicas 3s quais credenciam para desempenharem em seus lugares os
atos de administracdo. Por outras razdes, certas pessoas fisicas, acio-
nistas controladores, se abstém de sentar no Conselho de Administra-
cdo e se contentam em dar ordens a pessoas interpostas que preen-
chem tais fungdes por sua conta” (pégs. 38/39).
156
A disciplina do controle das sociedades, e dos contratos de domi-
i). Mas, como esclarece H. WORDINGER (German Company
aw, 1965, pag. 148 e ss.) o leading case no assunto data de 1913 —
im julgado da Suprema Corte da Alemanha (Deutsche-Amerikanis-
che Petroleum — Gesellschaft, subsididria alema da Standard Qil
‘sellschaft).
Como parece evidenciado, o problema de responsabilidade do
acionista controlador constitui, de hd muito, preocupagio comum dos
vérios paises de economia aberta — embora sé disciplinado, no direito
brasileiro, na recente Lei n® 6.404, de 1976.
'V — Responsabilidade dos Figurantes na 8/A
resumida ~-, é ficil de entender por que a nova lei de §/A procurou
fixar (com a flexibilidade que lhe impunha a condigio inovadora) a
: responsabilidade dos varios figurantes na sociedade andnima, sejam
eles subscritores de acdes, avaliadores, acionistas, administradores fis-
cais e/ou controladores. A cada um deles a lei impde deveres e respon-
sabilidades correlatos aos direitos que lhes assegura no processo, e
que, em tltima andlise, se definem em lealdade para com os demais
socios e para com a comunidade em gue atua a empresa.
Leia-se, a propésito, o que preceitua o art. 115, sobre o abuso do
direito de voto e conflito de interesses, impondo responsabilidades ao
acionista mesmo quando minoritirio (§ 3° do mesmo artigo), se frau-
da o interesse societdrio com seu voto: é o “abuso de minoria”, que
tantas vezes ocorre na préitica de nossas sociedades, e ji tio bem exa-
: minado pelos autores (cf. GOWER, op. cit., pags.. 509/510; MI-
. CHEL MEYSSON, Les Droits de Actionnaires et des Autres Porteurs
de Titres dans les S.A., 1962, pig. 135).
Ao administrador — conselheiro ou diretor — a lei, nos arts. 153
a 158, prescreve normas de conduta e define responsabilidades coin-
cidentes, em muitos casos, com as que regulam a atuacio do controla-
dor, mas necessariamente mais amplas, por isso que a eles incumbe,
de direito, o exercicio do poder empresarial. Dai por que a lei, entre
outras prescrigbes, determina, no art. 154:
157
 “Q administrador deve exercer as atribui¢bes que a lei e o estaty
lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satigfe
tas as exigéncias do bem piiblico e da fungio social da empresa” (nos
o grifo). _ A primeira questdo que se pde € a de saber-se se o controle fosse
Ora, o quadro nio estaria completo — por tudo quanto se viu ag
teriormente-se o controlador, que exerce efetiva parcela do podg
empresarial (mesmo quando ausente da administraciio) ficasse forad
alcance da lei, e da responsabilidade dos atos que pratica, ou pode pra
ticar.
Dai por que a Lei n° 6.404 deu status juridico a figura do acionista
controlador (Secgdo IV, Cap. X, arts. 116 e 117), definindo seus deve
res e responsabilidades, especificamente. Especial atencio mereceo
parigrafo tnico do art. 116, in verbis:
“O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazera;
companhia realizar seu objetivo e cumprir sua fungdo social, e tem de
veres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa,
os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cu]os
direitos e deveres deve lealmente respeitar e atender”. : “crever no art. 164, itemn VI, que “é nulo o negécio juridico quando
Tambémé de salientar-se que a lei, a0 enumerar algumas hipéte.
ses de exercicio abusivo do poder empresarial por parte do controla-
dor, colocou, em primeiro lugar (alinea a, do § 1°, do art. 117) o sé-
gulnte
“a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou le-
sivo ao interesse nacional, ou levé-la a favorecer outra sociedade, bra-
sileira ou estrangeira, em prejuizo da participagio dos acionistas m
noritdrios nos lucros ou no acervo da companbhia, ou da economia na-
cional”.
Nao menor relevo tém as demais hipdteses que se seguem, como
as de “promover liquidacio de companhia préspera”; “eleger adm
nistrador que sabe inapto moral ou tecnicamente”; “induzir ou ten-
tar induzir administrador ou fiscal a praticar ato ilegal” — e outras
mais, que merecem a leitura meditada dos empresarios e dos seus a
sessores.
VI — Anélise de Alguns Temas Suscitados pelo Texto Legal
Passemos, agora, a uma andlise mais detida de alguns problemas:
suscitados pela responsabilidade do acionista controlador, dado o in-
teresse imediato que apresentam:
158
transferéncia do controle para uma holding como forma de
imir-se de responsabilidade de controlador:
ransferido para uma outra S/A, a responsabilidade do controlador
atingiria o “controlador do controlador” (sobretudo na hipétese de
controlador sediado no estrangeiro}.
Em termos estritos, a lei brasileira nio cogitou de “controlador do
controlador”, ou “holding de 2° grau” para efeito de apuragio de res-
i'ponsabilidade Mas, é oportuno ressalvar que, em direito, vigora o
principio fraus omnia corrumpit, o que vale dizer: se a constituigio da
companhia é feita para fraudar a lei, o juiz pode desconsiderar sua
“
Veja-se o art. 145 do Cédigo Civil (que declara nulo o ato juridico
‘licito), sendo principio incontroverso que o ato contraveniente de lei
* de ordem piblica é nulo. (Alids, o Projeto de Cédigo Civil, em discus-
.50 no Congresso, sanciona tal nulidade com mais precisdo, ao pres-
-tiver por objetivo fraudar le1 imperativa”.)
~ Nessa mesma ordem de idéias cabe referir que virios julgados dos
“tribunais brasileiros — aplicando a doutrina americana de “disregard
‘of the legal entity” — tém desconsiderado a existéncia da pessoa juri-
:dica interposta para alcancar diretamente o acionista interessado.
' Veja-se a sentenca do ilustre Juiz Pereira Pinto, confirmada pelo Tri-
'bunal de Justiga da Guanabara (Revista Forense, vol. 188, maio de
1960, pags. 269/280) da qual nos permitimos citar:
“E pacifico, assim na doutrina como na jurisprudéncia estrangei-
ras, que se deve, se o diretor ou acionista se serve fraudulentamente
da sociedade para fins pessoais, prescindir da existéncia da sociedade
e considerar o ato como se fosse praticado diretamente pelo acionista
soberano interessado.
“Existe um abuso quando se trata, com a ajuda da pessoa juridica,
de burlar a lei, violar obrigacdes contratuais ou prejudicar fraudulen-
tamente terceiros. Supera-se, daquele modo, a forma externa da pes-
soa juridica para alcangar as pessoas e bens que sob seu manto se es-
condem”.
(Sobre o assunto vide a obra de ROLF SERICK: “Aparencia y
Realidade en las Sociedades Mercantiles, trad. espanhola Ariel,
1958; o trabalho de RUBENS REQUIAO “Abuso de Direito através
da Personalidade Juridica” (“Disregard Doctrine”), publicado na Re-
159
vista dos Tribunais, vol. 410, pdg. 12 e ss.; e o estudo de ROGE
HOUIN, “I’Abus de la Personalité dans les S.A. en Droit Frangaig”
in Studi in Memoria de ANGELO SRAFFA, pég. 351 ess.). ' -de vida do homem, e da comunidade.
b) responsabilidade do controlador perante a comunidade
Qutra questio, formulada com freqiiéncia, € a de saber-se em qu
consiste, afinal, a responsabilidade do controlador (e também dos ad=:
ministradores) da empresa para com “os que nela trabalham e parg:
com a comunidade em que atua”?
Os arts. 116 e 117 da Lei n°® 6.404 prescrevern padrdes ou stan:
dards de comportamento. Esses padrdes — como virios outros adota
dos em direito, e.g. “o comportamento do bom varao”, “trato dos ne-
gécios alheios com a diligéncia empregada em seus proprios negécios
e outros mais — pertencem ao sentimento comum do homem media=.
no, e terio de ser apurados, em cada caso, a critério do juiz, ou tribu:
nal a que a causa for aforada. Vale esclarecer que a responsabilidade
decorre do chamado “abuso do controle”, e este supde o dois elemen
tos (como observa CHAMPAUD, op. cit., pag. 148): a) violagio d.
interesse social; b) para atender a interesse pessoal. “Esses dois ele
mentos sio ligados, porque o delito consiste, precisamente, no sacrifi-.
cio do interesse social ao interesse egoista de quem exerce o controle
do patriménio social”, conclui CHAMPAUD. - . preende tarnbém os empregados, fornecedores, contratantes, clientes
Referindo aos deveres e responsabilidades do controlador do capi-
tal social para com os que trabalham na empresa, e para com a comu-
nidade em que atua, a lei buscou pdr em relevo o conceito de “empre-
sa”, a “célula de base de toda a economia industrial” (como a definiu
o relatério SUDREAU, cit.), da qual depende a sobrevivéncia de uma
sociedade economicamente aberta, e que é também integrada pela
forca do trabalho. Essa empresa atua num sistema politico, econdmico
e social do qual recebe a contribuicdo intangivel das garantias de seu
funcionamento, e obtengdo de seus lucros, da realizacio de seus fins,
da existéncia de consumidores para o que produz, dos sistemas de
mercado, transporte, comunicagio, etc., de que se vale, da existéncia
de uma ordem juridica que lhe permite trabalhar. Em contrapartida,
retribui com as atividades que desenvolve, paga seus impostos, cria -
empregos, enriquece a comunidade. E, pois, uma célula — a célula de "
base, como vimos — de um organismo vivo que é a comunidade em -
que se integra ou o préprio pais, em Gltima analise. A lei apenas reco-
160
‘nhece e dé énfase ao fato, que marca a diregdo para onde tende o pro-
cesso econdmico, cada vez menos isolado, e mais integrado no sistema
Apenas para ilustrar com um caso — talvez o de maior significacdo
-do Direito Comercial continental europeu —, leia-se o famoso “Arrét
Fruehaut”, no qual os controladores Fruehauf-International deram or-
‘dem para que sua subsididria Fruehauf-France nio cumprisse um con-
trato com seu principal cliente (40% da produgio), o que levaria a so-
ciedade 2 faléncia; levado o caso aos tribunais, pelos diretores da com-
panhia francesa, a corte de Paris nomeou um “administrador provisé-
rio” para gerir a sociedade e executar o contrato, fundado em que sua
rutura importava na ruina da empresa, “a provoquer sa disparation et
le licenciement de plus de six cent ouvriers”. O julgado foi objeto de
varias anélises — como as de R. COUTIN, publicado no Journal de
Societés, ¢ as de CHAMPAUD e PAILLUSSEAU (L’Entreprise et le
Droit Commercial, Ed. Colin, Paris, 1970, pag. 82 e ss.), no qual se
salienta que o acérdao da corte de Paris, de 22.5.65, fugiu 3 concep-
cdo antiga, vinda do Cédigo Civil francés, que identificava o “interesse
- social” com o dos detentores do capital. O interesse social nio se con-
funde com os de alguns associados, mesmo majoritdrios, nem com a
soma de interesses da maioria, nem mesmo com o da unanimidade
dos sécios, porque ele se identifica com o interesse da empresa. Em
outras palavras — dizem os comentaristas —, essa empresa, que com-
e tantos outros interessados, tem direito nio s6 ao crescimento, como,
sobretudo, i vida. A esse julgado, outros se seguiram, firmando juris-
prudéncia no mesmo sentido.
Mais nio parece necessério acrescentar para que se entenda a ra-
zio pela qual o art. 116, pargrafo tnico, fala em deveres e responsa-
bilidades dos controladores para com os que trabalham na empresa e
para com a comunidade em que atua. E ainda porque o art. 117, § 1°,
alinea b, inclui, entre os casos de “abuso de controle”, a “liquidacio de
companhia préspera (...) com o fim de obter para si, ou para outrem,
vantagem indevida, em prejuizo dos demais acionistas, dos que traba-
tham na empresa, etc.”.
:
c) favorecimento indevido da controladora ou de coligada
Na mesma ordem de idéias, interroga-se sobre o que sejam: “favo-
recimento de uma sociedade, brasileira, ou estrangeira” “em prejuizo
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da economia nacional” e “atos lesivos ao interesse nacional”: quals
sentido dessas normas, e que organismo deverd defini-lo ou deterriii.
na-lo? ' responsabilidade civil e criminal atinge aos que as praticam (os admi-
O art. 117, parigrafo tnico, alinea a, define um dos casos mai
freqiientes de “abuso de controle”, qual seja o do controlador de v
rias sociedades que, para atender aos seus préprios interesses, sacrifi
ca os de wuma companhia para favorecer outra, em que tem maior pa
ticipaciio. A norma deve ser entendida em consondncia com o dispos
to no Cap. XX da lei (arts. 243 a 264}, que trata das sociedades co
gadas, controladoras e controladas, e, especialmente, os arts. 245 ¢
246 a seguir transcritos:
“Art. 245 — Os administradores ndo podem, em prejuizo da comi-
panhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada;
cumprindo-lhes zelar para que as operacdes entre as sociedades, se.
houver, observem condicdes estritamente comutativas, ou com paga
mento compensatério adequado; e respondem perante a companhia
pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infragdo ao.
disposto neste artigo.
“Art. 246 — A sociedade controladora serd obrigada a reparar osf
danos que causar i companhia por atos praticados com infragio ao dlS
posto nos arts. 116e 117.
“§ 1° A acdo para haver reparagio cabe:
“a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do_
capital social; ' 'tas de responsabilidade limitada.
“b) a qualquer acionista, desde que preste caugio pelas custas e
honoririos de advogado dev1dos no caso de vir a acdo ser julgada im
procedente.
“§ 2° — A sociedade controladora, se condenada, além de reparar'
o dano e arcar com as custas, pagara honorarios de advogado de 20%:
{vinte por cento) e prémio de 5% (cmco por cento) ao autor da agao
calculados sobre o valor da indenizagdo.”
Como se v&, a acio cabe aos acionistas da sociedade pre]uchcada :
em qualquer caso.
d) ato lesivo ao interesse nacional
Resta examinar a hipétese, incluida no texto em questio, de pratica
de ato “lesivo ao interesse nacional”, Esses atos dizem respeito a infra-
coes de intimeras leis de ordem ptblica — remessa indevida de lucros,
162
b ou superfaturamento, negociagdo com inimigo, em caso de guerra,
facdo da lei antitruste, praticas comerciais ilegitimas, etc, — em que
istradores da sociedade) e que, agora, se estende aos que deles se be-
efic1am ou determinam que sejam feitos (“orientar a companhia para
T)- A hip6tese supde, portanto, a existéncia de uma lei, de ordem pi-
lica (“interesse nacional” ou da “economia nacional”) Vlolada por de-
minacio do controlador (“orientar a companhia para fim [...]).
Nesses casos, se houver acionista dissidente, nas condic¢oes do art.
6, acima examinado, tem ele a¢do para haver a reparagio do dano.
Independentemente do fato, no entanto, a iniciativa da apuracgio de
violagdo de norma de ordem ptiblica estd regufada na lei que a editou,
camprindo examinar cada hipétese para definir a quem caberd a ini-
‘ciativa (Ministério Piblico, agéncias governamentais, etc.).
¢) o controlador nas sociedades por cotas de responsabilidade
Timitada
Um problema que comega a ser examinado — sobretudo por par-
te dos que desejam furtar-se no império das normas que disciplinam a
atividade do acionista controlador nic adotando a forma de S/A — é
o de fixar o alcance de tais preceitos em relacio as sociedades por co-
Reconheca-se, de inicio, que uma interpretacio literal da lei ex-
cluiria, desde 10g0 a extensio de um preceito, que cogita de acionista,
auma sociedade de cotistas. Mas o assunto, cremos, nao se esgota nes-
sa resposta simplista, e requer ponderagbes que (para ndo estender
ainda mais o presente artigo) sdo apenas indicadas para maior debate
posterior:
a) as normas dos arts. 116 e 117 tém seu fundamento na disciplina
do “poder empresarial”, exercido por s6cios ndo administradores ou
gerentes — o que s6 pode ocorrer na andnima e na limitada; nos de-
mais tipos societdrios (as chamadas “sociedades de pessoas”, como a
sociedade em nome coletivo, a comandita, a sociedade de capital e
inddstria, ou, ainda, na parceria maritima, ou nas sociedades de fato)
0 gerente é sempre, e necessariamente, socio e ilimitadamente res-
ponsédvel; ora, como reza a norma de hermenéutica “ubi eadem ratio,
. ibi eadem legis dispositio”, ou seja, onde existe a mesma razio funda-
mental prevalece (ou deve prevalecer) a mesma regra de direito;
163
 b) a lei de sociedades andnimas, no Brasil, embora ndo contenh,
disposicdo expressa neste sentido, sempre regulou matéria relatiy
todos os tipos societdrios (especialmente as limitadas) como € o cas
da defini¢io de nacionalidade (art. 60 do Decreto-lei n® 2.627
1940); autorizagio para funcionamento de qualquer tipo de sociedad;
brasileira (art. 59/63 do mesmo decreto-lei); autoriza¢io para socie
dades estrangeiras funcionarem no Brasil (arts. 64/70 do mesmo d
creto-lei); disciplina da mudanca de nacionalidade (art. 71/72); traj
formacdo e fusio de sociedades de qualquer tipo (arts. 149/154 d
Decreto-lei n® 2.627, cit., e 220 e ss. da Lei n° 6.404, cit.}; etc. .-
c) no caso, o art. 18 do citado Decreto n® 3.708, de 1919 (qu
rege as hm1tadas) prescreve, expressamente:
“Serdo observadas quanto s sociedades por cotas de responsa ili
dade limitada no que nio for regulado no estatuto social e na part
aplicivel, as disposicdes da Lei das Sociedades Andnimas”. ; VII — O Controle da Empresa Multinacional
Esse texto deu margem a longa — e ainda ndo concluida — discus
sdo doutrindria, e divergéncia jurisprudencial, entendendo uma cor:
rente que a lei de anénimas s6 é supletiva do que “néo for reguladon
estatuto social” (cf. WALDEMAR FERREIRA, Tratado de Direit
Comercial, vol. 3, pég. 461 e ss.); uma segunda corrente entende le
de S.A. ¢, em sua integridade, fonte subsidiiria da disciplina das soc
dades por cotas que se aproxima das sociedades de capital, por hay
limitagao de responsabilidade, (cf. JOAO EUNAPIO BORGES;, Re
vista Forense, vol. 128, maio de 1950, pdg. 350); e uma terceira cc
rente, que sustenta ser a limitada um tipo peculiar de sociedade; de
vendo reger-se por normas préprias (cf. EGBERTO LACERDA TEI
XEIRA, Das Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada
1956), a serem futuramente editadas.
Ora, quer nos coloquemos no primeiro ou no segundo ponto: de
vista — e este nfo é o momento para discuti-los — ¢ inegdvel g
disciplina e o comportamento do controlador nas sociedades de res
ponsabilidade limitada deveria obedecer is mesmas normas do con
trolador das andnimas, invocando-se a nova lei como subsididria d
contrato (1® corrente) ou de toda a disciplina das sociedades por cota
(22 corrente).
Quanto i posi¢io de EGBERTO LACERDA TEIXEIRA, estd ex
pressa em artigo publicado na Revista de Direito Mercantil (n® 23
ano XV, Sio Paulo, pig. 157), no sentido de que as exigéncias relati
vas ao acionista controlador niao se justificariam no caso das socieda
des limitadas, face ao direito vigente.
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O assunto, evidentemente, nio se esgota na indicacio sumadria de
aleuns de seus aspectos, e cresce de importéncia se considerarmos —
. aqui é lembrado como fatos a serem ponderados por juristas e legis-
adores — que: (i) a tendéncia das subsididrias fechadas das socieda-
des estrangeiras é adotarem a forma de limitada; (i} as limitadas po-
dem exercer (e em alguns casos exercem) tdo grande poder empresa-
ial guanto as andnimas, pois nenhuma restrigdo existe quanto ao
montante de seu capital; Prc)]eto de Cédigo Civil, submetido ao Con-
gresso Nacional, declara, no art. 1.090, que a limitada reger-se-4, nas
omissbes do Capitulo [V, pelas normas da sociedade simples {e néo da
andnima) — o que as excluird de qualquer aplicagio extensiva das nor-
: as sobre responsabilidade do controlador.
Cabe, para encerrar o presente artigo, umna referéncia especial a
-disciplina da agdo das multinacionais no Brasil em face dos novos tex-
0s que vimos de examinar.
E de todos sabido que o problema do controle dessas macroem-
resas ascendeu ao primeiro plano de preocupacio ndc apenas dos
conomistas, mas de estadistas e dos organismos internacionais. E o
Cédigo de Etica — que hd muito vem a ONU discutindo como norma
_de procedimento a ser por elas adotado — encontra, na nova lei brasi-
leira, seu fundamento legal, e ndo discriminatério: a integracio da em-
“presa com os interesses da comunidade e o respeito aoc bem ptiblico e
‘a0s interesses da economia nacional passaram a fazer parte dos deve-
ires e responsabilidades dos que exercem o poder empresarial, sejam
eles administradores ou controladores, brasileiros ou estrangeiros, de
mpresas nacionais ou multinacionais.
Sem pretender disciplinar o problema do capital estrangeiro no
‘pais — de todo estranho aos objetivos de uma lei de S/A — nido se
furtou ela, no entanto, a enfrentar o problema que lhe dizia respeito
-— a disciplina do poder empresarial das empresas multinacionais. E
.procurou fazé-lo da forma que julgou mais eficiente, assumindo o ris-
-co do pioneirismo e abrindo um caminho de cujo acerto falario os fru-
tos que a aplicacdo da lei vier a produzir.
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