DIREITO CONSTITUCIONAL

Marcelo Novelino e Pedro Taques

LFG – Intensivo 2012

- CONSTITUCIONALISMO -

Constitucionalismo nada mais é do que o estudo da história das Constituições, o que nos
permite uma visão panorâmica da evolução histórica do D. Constitucional ao longo do tempo.
Conceito: é a história das Constituições, analisada através da busca pela limitação do
poder. Assim, a ideia principal do constitucional se relaciona à busca do homem político pelo
limite ao poder estatal. Nesse sentido, podemos concluir que o constitucionalismo é o oposto
do absolutismo.
Três ideias principais vão estar presentes em todas as fases do constitucionalismo. São
elas:
 Limitação do poder;
 Garantia dos direitos; e
 Separação dos Poderes.

 O constitucionalismo assegura aos cidadãos o exercício dos seus direitos, a divisão dos
poderes e, segundo um dos seus grandes teóricos, a limitação do governo pelo direito.

 O constitucionalismo garante aos cidadãos o exercício dos seus direitos, mesmo que
tenha que limitar o poder do governo.

 O constitucionalismo pode ser corretamente definido como um movimento que visa

limitar o poder e estabelecer um rol de direitos e garantias individuais, o que cria a
necessidade de se instituir uma carta, em regra escrita, que possa juridicizar essa
relação entre Estado e cidadão, de forma a se gerar mais segurança jurídica.

 O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o
princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão
estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o
constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins
garantísticos.

1
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

1. FASES DO CONSTITUCIONALISMO

1.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO

A primeira fase do constitucionalismo não é mencionada pela maioria dos autores, mas
é importante estudá-la, pois pode ser cobrada em concurso público. Ela começa na Antiguidade
Clássica e vai até o final do século XVIII. A primeira experiência considerada como
constitucional, no sentido de tentar limitar o poder estatal, se deu com o Estado Hebreu. Tal
Estado era teocrático, de forma que os dogmas religiosos limitavam não só os súditos, mas
também os soberano. De fato, estabeleceu-se no Estado teocrático limitações ao poder político
ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que
extrapolassem os limites bíblicos.
Essa fase também foi seguida de outras experiências, a exemplo da Grécia, Roma e
Inglaterra (Rule of Law).
As características principais do constitucionalismo antigo são:
 Constituições consuetudinárias: até o final do século XVII não havia Constituição
escrita, mas costumeira, ou seja, aquela baseada, principalmente, nos
precedentes e costumes judiciais;
 Garantia da existência de direitos perante o monarca, limitando o seu poder :
apesar de não existir, à época, Constituição escrita, existiam mecanismos de
limitação do poder, a exemplo de dogmas religiosos, documentos etc.
 Supremacia do Parlamento (Inglaterra) : nos países que adotam o Commom Law,
com exceção dos Estados Unidos, parte-se da premissa de que a supremacia é
do Parlamento, e não da Constituição.

 A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao

povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento
constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder
absoluto.

2
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

 É possível identificar traços do constitucionalismo mesmo na antiguidade clássica e na

Idade Média.

 Acerca da história do constitucionalismo, é correto afirmar que Karl Loewenstein

identificou indícios do seu surgimento entre os hebreus durante a Antiguidade, por ter lá
encontrado certas limitações ao poder político, mormente aquelas que asseguravam aos
profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os
limites bíblicos.

1.2. CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO OU LIBERAL

Essa fase do constitucionalismo pode ser considerada a mais importante. Tem início no
final do século XVIII e vai até o fim da 1ª Guerra Mundial. O aspecto determinante para o início
dessa fase é o surgimento das Constituições escritas.

 As experiências constitucionais:

São duas as experiências que até hoje marcam o D. Constitucional. A primeira delas é a
experiência norte-americana, em que houve a contribuição da primeira Constituição escrita
(rígida e dotada de supremacia; a Constituição americana foi criada em 1787 e até hoje
prevalece com a ideia de rigidez e supremacia) e do fortalecimento do Poder Judiciário
(garantia jurisdicional; inovação mostrando o Poder Judiciário como responsável por garantir a
supremacia da Constituição).
Como a supremacia da Constituição era garantida pelo Poder Judiciário? Foi nos Estados
Unidos que surgiu o controle de constitucionalidade, criado, inicialmente, através da
jurisprudência, e não por lei. Diz a doutrina que o case responsável pelo surgimento do controle
de constitucionalidade foi o Marbury x Madison, julgado pelo Juiz Marshall, em 1803. Ressalte-
se que, em verdade, esse não foi o primeiro caso em que se discutiu a constitucionalidade de
uma lei, existiram dois anteriores; ocorre que o caso Marbury x Madison foi o primeiro em que
houve a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pela Suprema Corte norte-americana.

3
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

Outras importantes contribuições da experiência norte-americana foram o sistema

presidencialista, a forma federativa de Estado1 e também a ideia de uma Constituição concisa
(possui poucos dispositivos tratando, apenas, dos temas gerais).
Em seguida, temos a experiência francesa. Muitos autores apontam que a foi na França
que surgiu a primeira Constituição européia (1791) – ao contrário da Constituição americana, a
francesa era prolixa. A primeira e importante contribuição foi a garantia dos direitos e a
separação dos Poderes. São duas ideias diretamente ligadas ao constitucionalismo;
encontravam-se expressas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (marco como
proteção dos direitos fundamentais – 1789), a qual defendia, por sua vez, a existência das
matérias constitucionais, quais sejam, garantia dos poderes, separação dos Poderes e estrutura
do Estado. Vejamos o que diz o art. 16 da DDHC:

Art. 16. Toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos e nem a
separação dos poderes não tem uma Constituição.

A segunda contribuição da experiência francesa foi a distinção entre poder constituinte

originário e poder derivado.

 Quem foi o formulador da Teoria do Poder Constituinte? Abade Emmanuel Joseph

Sieyés.

A terceira contribuição francesa foi a questão relativa à supremacia do Parlamento.

Vale dizer que, embora a França já possuísse Constituição escrita desde 1791, o primeiro
controle de constitucionalidade repressivo somente foi realizado em março de 2010.

 A consagração da 1ª dimensão ou geração dos direitos fundamentais:

O tema referente às dimensões ou gerações dos direitos fundamentais é alvo de muitas

críticas por parte da doutrina, pois dá a ideia (equivocada) de que os direitos fundamentais
foram surgindo em “blocos”, havendo, pois, uma substituição, o que não é verdade. Essas

1
Contudo, há autores que entendem que a federação não surgiu nos Estados Unidos.
4
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

gerações, em verdade, indicam o período em que tais direitos fundamentais foram sendo
consagrados nos textos constitucionais. Essa divisão em dimensões foi feita por Karel Vasak,
divulgadas por Norberto Bobbio. Aqui, vamos utilizar a classificação adotada por Paulo
Bonavides.

1ª geração ou dimensão  direitos ligados ao valor liberdade;

2ª geração ou dimensão direitos ligados ao valor igualdade;
3ª geração ou dimensão direitos ligados ao valor fraternidade.

A 1ª geração dos direitos fundamentais nasceu na fase do constitucionalismo clássico.

As revoluções liberais tinham por objetivo assegurar a liberdade da sociedade perante o
Estado. Os direitos foram sendo conquistados pelas sociedades, e não oportunizados pelo
Estado. São conhecidos como direitos civis e políticos (ex.: votar e ser votado; eleger os seus
representantes; direito de propriedade; liberdade religiosa etc.). Diz a doutrina que os direitos
civis correspondem aos direitos de defesa, e os políticos aos direitos de participação. Os
direitos de defesa se caracterizam por exigirem uma abstenção do Estado, e não a atuação.
Não deveria o Estado intervir no exercício desses direitos.

 Estado de direito ou Estado liberal:

A expressão “Estado de Direito” sem nenhuma especificação (democrático, social etc.)

corresponde ao Estado Liberal. Era o modelo de Estado existente à época do constitucionalismo
clássico.
Existiram três concretizações importantes do Estado de Direito:
 Rule of Law (Inglaterra);
 Rechtsstaat (Prússia);
 État Légal (França).
O Estado de Direito possui algumas características ligadas ao liberalismo político e
outras ligadas ao liberalismo econômico, senão vejamos:
 Liberalismo político: traz a ideia de Estado limitado:

5
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

o Limitação do poder pelo Direito se estende ao soberano (todos se submetem

às leis, inclusive os soberanos);
o Atuação da Administração Pública pautada pelo princípio da legalidade;
o Os direitos fundamentais correspondem, basicamente, aos direitos da
burguesia (eram apenas direitos formais, e não materiais).
 Liberalismo econômico: traz ideia de Estado mínimo
o Atuação, basicamente, na defesa da ordem e da segurança públicas;
o Questões econômicas e sociais eram deixadas à livre iniciativa (deve o Estado
se abster, e não intervir nas relações econômicas e sociais – Estado
abstencionista).

1.3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL

É a fase mais curta do constitucionalismo. Tem início no final da 1ª Guerra Mundial e vai
até, aproximadamente, o final da 2ª Guerra Mundial.
No século XIX iniciou-se uma crise econômica, agravada com o início da 1ª Guerra. Tal
crise também contribuiu para o aumento das desigualdades sociais e, consequentemente, para
o declínio do liberalismo. Daí o surgimento do constitucionalismo moderno ou social.

 A consagração da 2ª dimensão ou geração de direitos fundamentais:

A Constituição Mexicana de 1917 deu início à consagração, pelos textos constitucionais,

de diversos outros direitos fundamentais, hoje consagrados na segunda geração ou dimensão.
Ela foi a primeira, porém a que ficou mais conhecida foi a Constituição de Weimar de 1919,
que influenciou as demais.
Os direitos fundamentais de segunda geração são ligados ao valor igualdade. Ressalte-
se que, na 1ª geração, também havia igualdade, mas apenas formal. A igualdade a que se refere
a 2ª geração é a igualdade material, que tem por finalidade reduzir as desigualdades fáticas
existentes. Os direitos ligados a essa geração são os direitos sociais, econômicos e culturais –
essencialmente, são direitos a prestações, ou seja, exigem do Estado uma atuação positiva, e

6
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

não a abstenção (ex.: fornecimento de medicamentos pelo Estado; legislação trabalhista

protegendo os trabalhadores em face dos empregadores; segurança pública etc.).
É nesse período que também surgem as chamadas garantias institucionais, que são
aquelas de determinadas instituições consideradas importantes para uma sociedade e que a
protegem, sobretudo, contra o Poder Legislativo. Assim, tão importante quanto proteger o
indivíduo, é importante proteger também instituições consideradas fundamentais para a
sociedade, a exemplo da família, do funcionalismo público e da imprensa livre.

 Estado Social:

O Estado Social é típico dessa fase do constitucionalismo. O Estado abandona a postura

abstencionista, passando a adotar uma postura intervencionista nas relações sociais,
econômicas e laborais (que antes eram deixadas à livre iniciativa). Exemplo: distribuição e
produção de bens essenciais.
Além da postura intervencionista, outra importante característica do Estado Social é a
garantia de um mínimo de bem-estar social. O Welfare State (Estado do Bem-Estar Social) é
uma típica modalidade do Estado Social. Ex.: benefícios assistenciais; renda básica da cidadania.

 Constitui cerne do constitucionalismo social o intervencionismo diversificado.

 O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder

com fins garantidores.

 As constituições norte-americana (1987) e a francesa (1791) são os marcos históricos e

formais do constitucionalismo moderno.

1.4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

É o que, geralmente, as pessoas chamam de neoconstitucionalismo. Porém, em verdade,

constitui apenas uma das suas acepções. Essa fase surge após o fim da 2ª Guerra Mundial.

7
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

Normalmente, a doutrina costuma caracterizar o constitucionalismo contemporâneo

como uma reunião das experiências francesa e norte-americana. Quais as suas características?
O principal aspecto da experiência norte-americana é a garantia jurisdicional da supremacia da
Constituição (ideia de ativismo judicial). Quanto à experiência francesa, o principal aspecto se
refere à “rematerialização” da Constituição, ou seja, o texto constitucional passa a ter um novo
conteúdo, mais extenso, consagrando-se novos direitos fundamentais, além de diretrizes e
opções políticas (as Constituições europeias são prolixas, diferentemente das Constituições
americanas, que são concisas).
No constitucionalismo contemporâneo, as Constituições deixaram de ser tratadas
apenas em sentido político, passando a ser tratadas também em sentido jurídico, de caráter
vinculante para o legislador. Isso resulta no fato de que o legislador está vinculado à
Constituição não apenas sob o seu aspecto formal, mas também sob o seu viés material (o
que inclui os princípios), o que não era admitido pelas Constituições europeias até metade do
século passado.

 A consagração da 3ª dimensão ou geração de direitos fundamentais:

É nessa fase do constitucionalismo que surgem novas gerações ou dimensões dos

direitos fundamentais. A partir da 3ª geração, não há consenso na doutrina quanto aos direitos
que dele fazem parte. Como já dito, vamos adotar a classificação feita por Paulo Bonavides.
Ressalte-se que essa geração está ligada ao valor fraternidade. Para o autor, fazem
parte da terceira geração:
 Direito ao desenvolvimento ao progresso (do Estado e do indivíduo);
 Direito ao meio ambiente;
 Autodeterminação dos povos;
 Direito de propriedade sob o patrimônio comum da humanidade2;
 Direito de comunicação.
Outros autores citam também o direito do consumidor; direitos dos idosos e das
crianças.

2
O professor prefere adotar a expressão de Perez Luño: direito de visita ao patrimônio histórico cultural.
8
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

4ª dimensão: não há nenhum valor específico associado a essa dimensão. Paulo

Bonavides cita três direitos, quais sejam, o direito à democracia 3; direito à informação (que
decorre dos princípios democrático e republicano – art. 5º, XXXIII, CF); e o pluralismo
(pluralismo político não se restringe, apenas, à diversidade de concepções políticas ou de
partidos políticos; abrange, também, o respeito à diversidade artística, cultural, religiosa e de
opções de vida – está ligado ao chamado direito à diferença4).

 Boaventura de Souza Santos (“Reconhecer para libertar”): temos o direito de ser iguais
quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade
nos descaracteriza.

Vale dizer, por fim, que nas edições mais recentes do livro de Paulo Bonavides o direito
à paz vem inserido como direito de 5ª dimensão (antes era da 3ª).

 Constitucionalismo antigo
FASES DO  Constitucionalismo clássico ou liberal
CONSTITUCIONALISMO  Constitucionalismo moderno ou social
 Constitucionalismo contemporâneo

 Estado Democrático de Direito (ou Estado Constitucional Democrático):

Essa nomenclatura destaca um aspecto dessa fase do constitucionalismo. Quando se

fala em “Estado de Direito”, a ideia principal que a ele está ligada é a ideia de império da lei.
Alguns autores utilizam a expressão “Estado Constitucional Democrático” com a finalidade de
destacar a mudança de paradigma ocorrida no Estado de Direito: substituição do império da lei
pela supremacia e normatividade da Constituição.
O Estado Democrático de Direito (ou Constitucional Democrático) tenta superar as
deficiências e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. Vão existir características do

3
No Estado Democrático de Direito, a democracia não é vista apenas sob o seu aspecto formal (vontade da
maioria), mas também material ou substancial (proteção dos direitos da minoria).
4
Livros sobre direito à diferença: “Livres e iguais” (Daniel Sarmento); “Direito à diferença” (Álvaro Ricado).
9
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

Estado Liberal e do Estado Social; conquistas importantes serão reunidas e os aspectos

negativos tentarão ser superados.
Características:
 Universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação
popular direta: a democracia é algo essencial nesse modelo de Estado. Em
modelos anteriores, o sufrágio não era universal (as mulheres, por exemplo, só
passaram a adquirir o direito de votar na década de 1930). Exemplos de
mecanismos da democracia direta: plebiscito, referendo, iniciativa popular de
leis etc.;
 O conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da
dimensão meramente formal: essa característica pode variar de acordo com o
autor. Dimensão formal está relacionada à chamada premissa majoritária (=
vontade da maioria). A dimensão material, por outro lado, impõe o respeito aos
direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias. Assim, a democracia
substancial não está preocupada apenas com a vontade da maioria, mas com o
conteúdo dessa vontade. Isso porque nem sempre o conteúdo da vontade da
maioria respeita os direitos fundamentais também das minorias. Exemplo:
relações homoafetivas. Todos devem ter os seus direitos básicos respeitados,
seja maioria ou minoria.
 Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos
fundamentais: o rol de direitos fundamentais consagrados na Constituição é
muito extenso. No aspecto formal, evoluímos bastante. A preocupação, no
entanto, é que tais direitos cumpram a sua função social, ou seja, que eles se
efetivem, se materializem;
 Fortalecimento do Poder Judiciário: se legislador e o administrador não atuam, o
Judiciário acaba sendo obrigado a agir. Ex.: greve dos servidores públicos;
 Limitação do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas
omissivas e comissivas: o positivismo jurídico (início do século XX) de Hans
Kelsen já defendia a supremacia da Constituição, mas apenas sob o seu aspecto
formal (produção das leis em face da Constituição); o controle de
constitucionalidade era tão somente formal. Hoje, além do aspecto formal, há
10
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

também a preocupação com a dimensão material/substancial dos direitos

(produção das leis em face do conteúdo da Constituição). Atualmente, ressalte-
se, o controle de constitucionalidade tem por objeto não apenas as condutas
comissivas do legislador, mas também as condutas omissivas. Vale dizer que
hoje, no Brasil, existem dois controles de constitucionalidade quanto à omissão
do legislador: ADO e Mandado de Injunção.

Cumpre destacar que as características do Estado Democrático de Direito também são

características do constitucionalismo contemporâneo. Não há como dissociar a fase do
constitucionalismo do modelo de Estado adotado à época.

 As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação

explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais,
e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.

O “constitucionalismo do futuro” de José Roberto Dromi:

O chamado “constitucionalismo do futuro” é aquele que buscará a consolidação dos

direitos humanos de terceira dimensão, incorporando à ideia de constitucionalismo social os
valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avançando e estabelecendo um
equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo.
Assim, o futuro do constitucionalismo deve estar influenciado pelos seguintes valores:
 Verdade: a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas;
 Solidariedade: sedimentada na justiça social, dignidade da pessoa humana e na
solidariedade dos povos;
 Consenso: fruto do consenso democrático;
 Continuidade: não poderá deixar de levar em conta os avanços já conquistados;
 Participação: consagrando a noção de democracia participativa e de Estado
Democrático de Direito;
 Integração: previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma
integração das mais variadas ordens entre os povos;
11
 DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino e Pedro Taques
LFG – Intensivo 2012

 Universalização: consagração dos direitos fundamentais internacionais, fazendo

prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal.

 No sentido de alcançar-se um ponto de equilíbrio entre as concepções extraídas do

constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo,
segundo Dromi, deverão marcar o constitucionalismo do futuro os valores da verdade,
solidariedade, consenso, continuidade, participação, integração e universalização.

12