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Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA
COMARCA DE ARARANGUÁ/SC
SIG n. 08.2017.00281769-1
Distribuído por conexão1 aos Autos n. 0900101-64.2017.8.24.0004 (SIG n. 08.2017.00186760-8)
1 NCPC, Artigo 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
§1º. Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido
sentenciado. §3º. Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de
decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles. Sobre o tema,
Daniel Amorim Assumpção Neves leciona: "No tocante à causa de pedir, a doutrina vem entendendo basatr que um de seus
elementos seja coincidente para que haja conexão entre as ações (seja os fatos ou dos fundamentos jurídicos). Esse
entendimento se coaduna com os objetivos traçados pelo conexão (economia processual e harmonia entre julgados),
abrangendo um número maior de situações amoldáveis ao instituto legal. Seria pernicioso ao próprio sistema a adoção de
entendimento restritivo, em virtude da raridade em que se verifica na praxe forense a situação de duas ações com pedidos
diferentes e exatamente a mesma causa de pedir (Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. Salvador: Ed.
Jus Podivm, 2016, p. 79).
2 Todos os documentos citados nesta petição se referem à numeração do Inquérito Civil n. 06.2017.00004606-3.
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contra o MUNICÍPIO DE ARARANGUÁ, pessoa jurídica de direito
público, inscrito no CNPJ sob o n. 82.911.249/0001-13, com sede na Prefeitura
Municipal de Araranguá, situada na Rua Virgulino de Queirós, n. 200, Centro,
Araranguá/SC, representado pelo Prefeito Municipal Mariano Mazzuco Neto;
MARIANO MAZZUCO NETO, brasileiro, casado, Prefeito Municipal
de Araranguá/SC, inscrito no CPF sob o n. 178.520.219-72, com endereço
profissional na Rua Doutor Virgulino de Queiróz, n. 200, Centro, Araranguá/SC; e,
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE EMPRESA DE TECNOLOGIA E
CIÊNCIA – FUNDATEC, fundação de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.
87.878.476/0001-08, com sede na Rua Professor Cristiano Fischer, n. 2012, Bairro
Partenon, Porto Alegre/RS, representado pelo Presidente Carlos Henrique Castro,
pelas razões fáticas e jurídicas a seguir expostas:
1 – LEGITIMIDADE:
1.1 – Legitimidade ativa:
O Ministério Público possui previsão constitucional no capítulo das
funções essenciais à justiça, dispondo o caput do artigo 127:
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III - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e outros interesses difusos e
coletivos.
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portanto, para o ajuizamento desta ação.
Artigo 3°. As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do
ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta.
Artigo 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura
ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas
no artigo anterior.
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A partir dos dispositivos supracitados, vislumbra-se que, na
contenda em questão, possui legitimidade passiva, assim, Mariano Mazzuco Neto,
Prefeito Municipal de Araranguá/SC, uma vez que diretamente responsável pelos
atos de improbidade administrativa a seguir expostos, e da Fundação Universidade
Empresa de Tecnologia e Ciências – FUNDATEC, pois é diretamente beneficiada de
parte dos atos ímprobos praticados, como veremos adiante.
2 – DOS FATOS:
Pelos documentos reunidos no bojo do Inquérito Civil n.
06.2017.00004606-3, apurou-se irregularidades cometidas pelo Município de
Araranguá na dispensa de licitação para contratação da Fundação Universidade
Empresa de Tecnologia e Ciência – FUNDATEC, assim como no Processo Seletivo
Simplificado em andamento.
Segundo consta, por intermédio do Processo de Dispensa de
Licitação n. 41/2017, o Secretário de Administração e Finanças, Sr. Auderi Antonio
Castro, com base em termo de dispensa de licitação, apresentou justificativa para
contratação direta nos seguintes termos (fl. 787 verso do Inquérito Civil Público4):
DA JUSTIFICATIVA:
A principal motivação para a contratação da EMPRESA DE TECNOLOGIA E
CIÊNCIAS – FUDATEC é sua vasta experiência dedicados à realização de
concursos e processos seletivos públicos, vestibulares, avaliações de
sistemas e programas, bem como pesquisas na área educacional, além da
experiência, os requisitos de segurança e qualidade são a marca dos
trabalhos de seleção e avaliação realizados. A garantia de execução de
serviços de elevada qualidade é assegurada por um corpo técnico
especializado, instalações próprias adequadas, computadores de última
geração, gráfica própria e uma tecnologia de trabalho atestada pelas
entidades que já se utilizaram de seus trabalhos.
Assim, resta demonstrado que a contratação da EMPRESA DE
TECNOLOGIA E CIÊNCIAS – FUNDATEC atende aos princípios insculpidos
na Constituição Federal e na Lei 8.666/93, eis que apresenta-se como a
proposta mais vantajosa para a Administração, alinhando-se aos postulados
da moralidade, supremacia e indisponibilidade do interesse público.
Propõe-se a contratação direta com dispensa de licitação, nos termos do
artigo 24, Inciso XIII, da Lei de Licitações n.º 8.666 de 21.06/93. Vale lembrar
que mencionado dispositivo legal estabelece os seguintes pressupostos: a)
ser uma instituição brasileira; b) ser incumbida da pesquisa, do ensino ou do
4Todas as folhas citadas na petição inicial se referem ao Inquérito Civil Público e não tem relação com
o processo judicial.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS EDUARDO TREMEL DE FARIA e Tribunal de Justica de Santa Catarina - 50105, protocolado em 24/08/2017 às 14:34 , sob o número 09001596720178240004.
fls. 6
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desenvolvimento institucional, ou dedicar-se à recuperação social do preso;
c) não possuir finalidade lucrativa; d) possuir inquestionável reputação ético
profissional. Grifo nosso.
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Todavia, pelas informações apresentadas pelo Município de
Araranguá/SC, em processos seletivos realizados nos anos de 2013, 2014 e 2016,
os gastos ficaram entre R$ 14.900,00 (quatorze mil e novecentos reais) e 14.000,00
(quatorze mil reais), isto é, bem abaixo do valor da contratação para o processo
seletivo atual (fl. 691).
Entretanto, percebe-se que não houve justificativa do preço da
contratação, violando-se as disposições do artigo 26, parágrafo único, III, da Lei n.
8.666/1993, resultando em inegável malversação do dinheiro público.
Se isso não bastasse, sabe-se que, em 8 de junho de 2017, o
Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa
c/c Nulidade de Processo Seletivo contra o Município de Araranguá e Mariano
Mazzuco Neto, distribuída na 2ª Vara Cível desta Comarca de Araranguá, registrada
sob o número 0900101-64.2017.8.24.0004 (SIG n. 08.2017.00186760-8), em razão
de diversas inconstitucionalidades e ilegalidades no Processo Seletivo n. 01/2017.
Os fundamentos da referida demanda se resumem à inexistência de
justificativa para contratação de servidor temporário; existência de concurso público
com prazo de validade vigente com a mesma função de alguns cargos previstos no
edital do processo seletivo; diversas funções temporárias descritas no Edital do
Processo Seletivo Simplificado não se encontravam previstas na Lei Municipal n.
2.148/2002, legislação atrelada ao certame; mudança do Edital sem ampla
divulgação e publicidade; além da existência de diversas funções do Edital que não
se amoldam ao conceito de necessidade temporária de excepcional interesse
público, assim como a prática de atos de improbidade administrativa e existência de
dano moral coletivo.
Após isso, em 14.6.2017, restou deferido pedido liminar para
suspender referido certame, em que o ilustre Magistrado apresentou os seguintes
fundamentos da decisão interlocutória (fls. 78-85):
[...]
Ora, não é porque a legislação municipal afirma que os programas
citados são temporários que estará caracterizada por si só a
transitoriedade da situação e o excepcional interesse público para a
formação do quadro de atendimento.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS EDUARDO TREMEL DE FARIA e Tribunal de Justica de Santa Catarina - 50105, protocolado em 24/08/2017 às 14:34 , sob o número 09001596720178240004.
fls. 8
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Afinal, em programas governamentais, a temporariedade exigida pelo art. 37,
IX, da Constituição Federal, só existe quando o programa possui um marco
final claro e preestabelecido.
Fora disso, os programas nada mais são do que o atendimento dos deveres
Constitucionais dos entes federativos de prestarem educação, saúde,
segurança, assistência social, etc... O término do programa não fará
desaparecer como mágica a necessidade daquele médico ou professor.
A verdade é que, acompanhada ou não de apoio do Governo Federal,
aquela estrutura é necessária para, repito, o cumprimento de um dever
constitucional do Município.
Basta analisar alguns dos programas citados pela Lei Municipal para constar
que eles estão longe de serem temporários: o programa 'agente comunitário
de saúde' foi implantado em 1991; o 'programa de erradicação do trabalho
infantil' em 1996, sendo integrado ao 'bolsa família' em 2005; as UPAs fazem
parte da Política Nacional de Urgência e Emergência lançada em 2003 e
receberam grande importância a partir de 2009. E poderia seguir...
Ou seja, o fato de o programa estar citado na Lei nº 2.148/2002 não
implica na aceitação do afastamento da regra do concurso público.
Enfatizo: independentemente da legislação que embase o ato, importa a
análise da causa concreta que motiva a contratação temporária e o seu
respeito ao art. 37, IX, da CF.
Pois bem.
A primeira observação que faço sobre o processo seletivo em exame é que
não há no edital qualquer menção à situação que justifica sua realização.
Questionado pelo Ministério Público, o Município prestou as informações de
fls. 162/166, nas quais também pouco explica: refere programas
governamentais que não são temporários como já afirmei e não aponta,
especialmente no caso dos cargos da Secretaria de Educação, quais
profissionais titulares estão afastados da função e precisam ser substituídos.
E, novamente, nas informações prestadas no processo (fls. 457/461), o
Município não indicou concretamente a causa temporária de excepcional
interesse público que justifica as contratações. E, se não consegue fazê-lo, é
porque não existe.
Aliás, chama a atenção que, como apontado pelo Ministério Público, alguns
dos cargos objeto do processo seletivo contam com aprovados em
concurso público ainda válido aguardando nomeação. Portanto, em
princípio, é com eles que a função deveria ser preenchida, sendo irrelevante
se as vagas originalmente previstas no edital já foram preenchidas.
[...]
Não há, portanto, justa causa para a contratação temporária.
[...]
Portanto, a alegação do Ministério Público apresenta a verossimilhança
necessária tanto pela alteração do edital sem ampliação do prazo de
inscrição quanto pela ausência de situação temporária de excepcional
interesse público para a contratação temporária em detrimento do concurso
público.
Sobre o perigo de dano, não há dúvida de que a continuidade do
procedimento deve ser impedida, já que levaria ao preenchimento de vagas
indevidamente.
[...] (grifo nosso)
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indevidamente procedeu à revogação do Processo Seletivo n. 01/2017, já que o
caso era de anulação em razão da existência de ilegalidades. Colhe-se dos
considerandos que motivaram a revogação do edital do certame:
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apresentação:
Do formulário de Requisição de Devolução do Valor da Inscrição
devidamente preenchido (modelo anexo);
A apresentação de cópia da documentação pessoal;
Cópia do comprovante de pagamento;
Indicação do número da conta bancária, em nome do requerente, onde
deverá ser efetuada a restituição;
§2º. Por medida de segurança a restituição será feita via bancária, na conta
corrente do candidato inscrito que pleiteia a devolução, ou pessoalmente
com a apresentação dos documentos originais, ou ainda podendo ser
enviados os documentos previamente, via correio, ao Departamento de
Tesouraria da Prefeitura Municipal de Araranguá.
Art. 4º - Copias deste ato deverão ser juntadas, pela Procuradoria Geral do
Município, aos autos respectivos da ação judicial intentada, outra remetida
ao Ministério Público da Comarca de Araranguá e outra a FUNDATEC,
empresa encarregada da execução do processo seletivo simplificado.
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Secretaria.
4. O Resultado dos Pedidos de Devolução será divulgado no dia 04/08/2017
no site da Fundatec, juntamente com a data de devolução dos valores.
5. Os candidatos poderão consultar os novos Editais de Abertura dos
Processo Seletivos pelos links que seguem: [...].
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acompanhados das respectivas justificativas (fls. 647-652):
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novos Editais, passaram a figurar tão somente como "Cadastro Reserva",
circunstância que causa estranheza, uma vez que a Secretária de Educação
mencionou que existe cerca de 49 profissionais afastados (fls. 798-799).
Aliás, sobre a educação, é de conhecimento deste Órgão de
Execução que diversas salas de aula das escolas do Município de Araranguá faltam
professores efetivos. Isto é, não se vê motivo para a contratação somente de
servidores temporários, quando a necessidade reclama pela admissão de servidores
efetivos, permanentes e contínuos, mediante Concurso Público, para a melhor
prestação do serviço público. Nesse sentido, colhe-se do depoimento de Fabio Dias
Silveira, prestado nesta Promotoria de Justiça (fls. 20-22):
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vagas efetivas, que deveriam ser preenchidas com os aprovados no
concurso público de 2016 [...]. Grifo nosso.
declarou que existem 447 servidores efetivos, sendo que existem bastantes
afastamentos; que nesta data existem 49 servidores efetivos afastados;
Que estes servidores afastados se encontram em: auxílio doença, sindicato,
mestrado, licença gestante, conselho municipal de educação, entre outros;
que a legislação municipal permite o afastamento para mestrado com o
auxílio (bolsa); que acha que o valor da bolsa é de 70% do valor do curso de
mestrado; que não tem conhecimento se é permitida a cumulação da função
de professor/auxiliar de ensino e sindicalista; que não precisaria exatamente
de 49 servidores temporários para suprir as faltas; que acredita que hoje
seriam necessários aproximadamente uns 30 servidores temporários;
que a maior parte a ser chamada seriam de professores; Que precisaria
também de auxiliares de ensino e auxiliar de serviços gerais; questionada
sobre o motivo do edital apenas prever cadastro de reserva na
educação, explicou que o servidor efetivo pode retornar a qualquer
momento e corre-se o risco de serem obrigados a chamar os
candidatos aprovados dentro do número de vagas; Que não precisam
chamar pedagogos nem professores áreas efetivos; que precisam de 5
auxiliares de ensino; que hoje conversou informalmente com o prefeito sobre
a necessidade de se chamar 5 auxiliares de ensino do último concurso
vigente; Que os auxiliares de serviços gerais se dividem nas funções; que
alguns cuidam da limpeza outros da merenda; que não precisam de
auxiliares de serviços gerais efetivos; que ao final, pensado melhor sobre
o assunto, acredita que a necessidade seriam de uns 25 temporários;
que pensa que é importante sempre ter um processo seletivo aberto para
suprir casos de afastamentos dos servidores; que ao final se propiciou a
leitura do termo por parte da Secretária. Grifo nosso.
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público contribui para abertura de vagas, destinando seus servidores para funções
que não são diretamente ligadas à educação dos jovens.
Por outros lado, em relação à saúde, segue a comparação dos
Editais:
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contrato da equipe médica e o município ficaria com a parte de recursos
humanos, inclusive custeio; que enquanto não é realizado o processo
seletivo, pretendem fazer um novo termo de parceria até chamar as pessoas
aprovadas no próximo seletivo; Que em razão do funcionamento da UPA,
que está na iminência de encerrar a parceria com a CISAMESC,
precisaria de pelo menos 49 funcionários temporários para UPA; Que
precisaria de uns 15 ACT's para realizar o Programa Saúde na Escola
(PSE); que todas as funções temporárias previstas no atual edital são
técnicas; que algumas destas funções são para realizarem programas
federais; Que ao final do programa federal a necessidade dos
profissionais se encerra; Que o Município não tem terapeuta ocupacional e
nem Fonoaudiólogo concursado; Que o fonoaudiólogo é contratado
esporadicamente para atender programa de saúde auditiva; que o
terapeuta ocupacional participa de programa que envolvem a promoção da
cidadania e direitos humanos e usuários de droga e álcool; que a declarante
informou que a função de terepeuta ocupacional é de excepcional interesse
público; que nesse momento não é necessária a contratação de profissionais
efetivos na área da saúde, podendo a situação ser alterada com a resolução
da questão da UPA; ao final foi permitida a leitura do termo. (Grifo nosso).
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exponencial de atendimento e
Programa POP pode ser
descontinuado
Auxiliar Administrativo – 40 horas CR
Aumento temporário
Orientador Social – 40 horas 1+CR Orientador Social – 40 horas CR
exponencial de atendimento
Equipe de cunho temporário
Profissional de Abordagem Social – Profissional de Abordagem Social – 40
2+CR 2+CR pois o programa POP pode
40 horas horas
ser descontinuado
Equipe de cunho temporário
Auxiliar de Serviços Gerais –
Auxiliar de Serviços Gerais – 40 horas 1+CR 1+CR pois o programa POP pode
40 horas
ser descontinuado
TOTAL DE VAGAS 7 TOTAL DE VAGAS 7
Fica claro, pelo depoimento, que esta Secretaria não tem uma
estrutura básica permanente de funcionamento, não sendo a repetição de diversos
procedimentos seletivos que resolverão o problema. Outrossim, percebe-se que
algumas das justificativas não autorizam a contratação temporária, como hipóteses
futuras e incertas: "em caso de haver algum afastamento em decorrência de
licenças" ou talvez o programa POP venha a ser descontinuado (fl. 669).
No que tange à Secretaria de Administração e Finanças, segue
comparativos:
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Edital n. 01/2017 (Alterado) Edital n. 05/2017
Secretaria de Administração e Finanças Secretaria de Administração e Finanças
CARGO VAGAS CARGO VAGAS JUSTIFICATIVA
Auxiliar Administrativo – 40 horas CR Motivo de doença ou licença
Vigia – 40 horas CR Motivo de doença ou licença
Que acredita que na sua pasta tem aproximadamente uns 100 funcionários
efetivos; Que o declarante informou que hoje tem uns 3 funcionários
afastados; que uma está em licença maternidade (auxiliar administrativo) e
outros dois em auxílio doença (vigias); que não é possível fazer
remanejamento para suprir a ausência destes servidores; que entende que
não é necessário chamar pessoas do concurso público para suprir estas
vagas; Que no total o Município tem 22 vigias e 29 Auxiliares
Administrativos; questionado sobre o motivo do edital não prever 3
vagas, mas apenas cadastro de reserva, informou que a situação pode
ser alterada a qualquer momento; Que o declarante informou que a
ausência dos 3 servidores gera prejuízo no serviço; Que a contratação da
Fundatec para realizar o seletivo se deu pela idoneidade; Que 471
candidatos solicitaram a devolução da inscrição; Que hoje acredita que
existem uns 2050 candidatos inscritos; Que não sabe porque houve
diferença de preços entre o seletivo atual e dos anos anteriores, que ao final
foi proporcionada a leitura do termo ao declarante. Grifo nosso.
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medidas para suprir os afastamentos dos serviços. Por sua vez, justificar a
contratação por aposentadoria por invalidez se apresenta inadequado, uma vez que
tal circunstância demonstra a necessidade de contratação de funcionário
permanente do Ente Municipal. Ainda, motivar as contratações em programas
federais ou professores cedidos para outros órgãos (para CME e Sindicato) não se
enquadram no conceito constitucional de necessidade temporária de excepcional
interesse público. Até mesmo porque o Município pode revogar a cessão em
virtudes de motivos de força maior.
Ademais, a desordem da Administração Pública Municipal na gestão
de pessoal é patente. Não é possível compreender o motivo de ter havido mudanças
tão significativas em tão curto espaço de tempo. Aliás, não bastasse a completa
desorganização na gestão de pessoal, cabe destacar que o problema é muito mais
grave do que isso.
É que, consultando o site da Prefeitura de Araranguá6, apurou-se
que, para certos cargos da Administração Pública Municipal, não há Concurso
Público desde o ano de 2003 (há mais de 10 anos), demonstrando-se que as
contratações ora pretendidas carecem de necessidade temporária. Ou seja, não há
justificativa que permita a contratação de servidor em caráter temporário, pois a
necessidade tem sido permanente, ou seja, prolonga-se durante os anos. Ora,
se por mais de década, em certos casos, faz-se processo seletivo para
contratação temporária é porque se necessita de servidor efetivo.
Desse modo, conclui-se que o Ente Municipal demandado, ano após
ano, promove Processos Seletivos para diversas funções, aspecto que,
inegavelmente, demonstra que inexiste situação para a contratação temporária.
Para ilustrar estas alegações, colhe-se da seguinte tabela:
6
Disponível em: <http://www.ararangua.sc.gov.br/>.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS EDUARDO TREMEL DE FARIA e Tribunal de Justica de Santa Catarina - 50105, protocolado em 24/08/2017 às 14:34 , sob o número 09001596720178240004.
fls. 20
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CARGO: Auxiliar de Ensino
Decretos n. 7291/2016; 7362/2016; 6817/2015; 6524/2014; 6086/2013;
5341/2012; 5317/2011; 4861/2010; 4514/2009; e, 4147/2009.
CARGO: Profissional de Abordagem a Usuários
Decretos ns. 7519/2016; 6959/2015; 6516/2014; e, 6044/2013.
CARGO: Orientador Social
Decretos ns. 7519/2016 e 6959/2015.
CARGO: Auxiliar Administrativo
Decretos ns. 7519/2016 e 6959/2015.
CARGO: Professor I de Ensino Fundamenta e Infantil
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CARGO: Professor II de Religião
CARGO: Psicólogo
Decretos ns. 7519/2016; 6959/2015; 6516/2014; 6044/2013; 5086/2011;
5085/2011; 4986/2011; 4985/2011; 4561/2010; 4560/2010; 4456/2009;
4214/2009; 3850/2008; 3749/2008; 2942/2006; 2127/2004; e, 1864/2003.
CARGO: Pedagogo
Decretos ns. 7519/2016; 6516/2014; 6044/2013; 4985/2011; e, 2942/2006.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
[...] Que, na visão da depoente, a educação está um caos no Município de
Araranguá/SC; Que a realização do Processo Seletivo Simplificado não
vai resolver integralmente a situação da educação neste Município, em
relação às funções permanentes; Que a re-contratação anual de
professores, para ocupar as vagas que deveriam de professores
efetivos, causa diversos transtornos todos os anos; Que, em reunião
realizada na Prefeitura Municipal, o atual Prefeito de Araranguá disse que "a
educação infantil está sepultada", devido aos gastos com servidores; Que o
Prefeito Municipal disse que não contrataria mais nenhum funcionário
aprovado no concurso público para educação infantil. Grifo nosso.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
apreciar o mérito da demanda, decidir acerca da constitucionalidade do ato
normativo questionado. Aliás, confirmando a referida possibilidade, colhe-se da
doutrina de Alexandre de Moraes8:
8
Direito Constitucional, 21ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 691-692.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
23
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS EDUARDO TREMEL DE FARIA e Tribunal de Justica de Santa Catarina - 50105, protocolado em 24/08/2017 às 14:34 , sob o número 09001596720178240004.
fls. 24
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provido9. (grifou-se)
IV - fornecimento de água;
V - abastecimento de alimentos;
9
STJ. RESP 557.646/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon. 2ª T. Julgado em 13.4.2004, DJ 30.06.2004 p.
314.
10 TJSC. Apelação Cível n. 2002.027414-9, de Caçador. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. Julgado em
1º.9.2003.
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VII - segurança do munícipe e do turista.
I - um ano nos casos do inciso III do art. 2º; (Redação dada pela Lei
nº 2306/2005)
II - seis meses, nos casos dos incisos I e II do art. 2º; (Redação dada pela
Lei nº 2306/2005)
III - cinco meses, nos casos dos incisos IV, V, VI, do art. 2º, ou enquanto
durar o estado de necessidade declarado pelo Poder Executivo; (Redação
dada pela Lei nº 2306/2005)
IV - três meses, nos casos do inciso VII, do artigo 2º. (Acrescido pela Lei
nº 1866/1999) (Redação dada pela Lei nº 2306/2005)
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recrutamento via contratação temporária, uma vez que não demandam de
circunstâncias incomuns e urgentes.
Em relação a estas funções, o parágrafo único do artigo 2º da Lei n.
1.737/1997, que dispõe que a admissão de "substituto" serve, precipuamente, para
"suprimento de profissionais em licença de gestação, licença com ou sem
vencimentos [...] ou qualquer outro afastamento previsto em lei, por mais de 15 dias
do trabalho". Porém, o simples afastamento de servidor público não autoriza, por si
só, a utilização imediata da contratação temporária, pois essa ausência não implica
necessariamente na descontinuidade do serviço público e no surgimento de situação
temporária de excepcional interesse público. Registra-se que a concessão de
licenças é algo previsível e normal dentro da Administração Pública, já que se trata
de direito assegurado ao servidor por lei. Colhe-se do corpo do acórdão do Tribunal
de Justiça de Santa Catarina12:
12
TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2010.040881-2, de Lages, rel. Des. Nelson Schaefer
Martins, j. 02-03-2011.
13 TJSC, Apelação Cível n. 2010.062227-8, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Cid Goulart, j.
03-02-2015.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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fls. 27
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
quaestio, destacou: a "Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso
público (art. 37, inciso II, CF)"; que "As regras que restringem o cumprimento
desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser
interpretadas restritivamente"; e que "O conteúdo jurídico do art. 37, inciso
IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma,
o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a
contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam
previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a
necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a
necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação
para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob
o espectro das contingências normais da Administração." (RE 658026, rel.
Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, DJe-214, div.
30-10-2014, pub. 31-10-2014).(grifo nosso)
II - Agente de Saúde;
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III - Assistente Social;
VII - Enfermeiro;
IX - Odontólogo;
X - Psicólogo;
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burocráticas, técnicas e auxiliares, que não interrompem a atividade fim. Relevante
se apontar que para as funções de auxiliar administrativo e vigia somente são
exigidos, respectivamente, ensino médio completo e ensino fundamental incompleto.
Sem contar que as funções tem características de permanência, não sendo de
necessidade esporádica.
Por esse motivo, as leis em análise, mostram-se, pelos aspectos
adiante destacados, verticalmente incompatíveis com algumas disposições da
Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como da Constituição Federal.
De fato, a Constituição em vigor consagrou o Município como
entidade indispensável ao sistema federativo, integrando-o na organização político-
administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se extrai dos artigos 1º, 18,
29, 30 e 34, VI, c, todos da Constituição Federal.
Apesar disso, a autonomia conferida ao Município é limitada pelas
regras Constitucionais Federais e/ou Estaduais, porquanto deve pautar-se nas
disposições gerais ditadas pelas normas de hierarquia superior.
Necessário dizer que, mesmo que se franqueie ao legislador
municipal a possibilidade de fixação de fatos geradores da contratação temporária,
as normas editadas pelos municípios não podem ofender os desideratos impostos
na Constituição Federal e na norma geral, qual seja o atendimento à necessidade
temporária de excepcional interesse público. Assim, embora os ditames da lei
municipal não estejam subordinados diretamente àqueles previstos na Lei n
8.745/93, é inegável que tal norma federal serve como uma espinha dorsal ao
estabelecer os limites da legislação municipal, de modo que a lei geral “deve servir
de norte para Estados e Municípios disporem sobre a matéria.”14
Tal entendimento é corroborado pelo Tribunal de Justiça
Catarinense, (Ap.Civ.M. n° 2002.007371-2, n° 2002.0001037-5; Ap.Civ. n°
2004.012017-6, etc.), conforme se extrai do acórdão proferido nos autos da
Apelação Cível em Mandado de Segurança n° 2002.001179-7, de Otacílio Costa, de
onde se extrai:
14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007.
p. 441.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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fls. 30
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REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA [...] "A validade da
contratação de servidores por tempo determinado, mesmo que pelo regime
de terceirização, está condicionada aos rígidos critérios elencados no
inc. IX do art. 37 da Constituição Federal e aos termos da Lei n.
8.745/93, acrescidos das disposições contidas na lei local. [...]” (27/03/2003)
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se adequar à lei e nunca o contrário.
Dito de outro modo: se toda vez que o Poder Público cometer uma
ilegalidade, uma legislação for criada e/ou alterada para convalidá-la, então os
princípios que regem a administração pública não possuem qualquer eficácia
jurídica.
Destarte, cumpre esclarecer o teor da contratação por tempo
determinado, prevista no inciso IX, do artigo 37 da Carta Magna, o qual dispõe que
“a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público”. Tal possibilidade
também foi albergada pela Constituição Estadual, que em seu artigo 21, §2°, dispõe:
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concurso publico, serão estabelecidos em lei e deverão atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público.
Excepcionalmente, e mediante contrato de locação civil de serviços, poderá
haver contratação de pessoal, obedecidos os princípios contidos na Lei
Federal n° 8.666/93, sendo necessária autorização legislativa. (Decisão n°
062/00, de 21/02/00)
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Nesta linha de pensamento, Celso Antônio Bandeira de Mello,
comentando o inciso IX do artigo 37, observa que:
[...]desde logo, não se coadunaria com sua índole, contratar pessoal senão
para evitar o declínio do serviço ou para restaurar-lhe o padrão
indispensável mínimo seriamente deteriorado para falta de servidores. (...)
Em segundo lugar, cumpre que tal contratação seja indispensável; vale
18
CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO;22ª edição; Editora Malheiros; pág. 271.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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fls. 34
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dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de
pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes. Em terceiro
lugar, sempre na mesma linha de raciocínio, não pode ser efetuada para a
instalação ou realização de serviços novos, salvo é óbvio, quando a irrupção
de situações emergentes os exigiria e já agora por motivos indeclináveis,
como os de evitar a periclitação da ordem, segurança ou saúde. Em quarto
lugar, descaberia contratar por esta via para cargo, função ou emprego de
confiança, que isto seria a porta aberta para desmandos de toda espécie. 19
Está absolutamente claro que não mais se pode admitir pessoal por
tempo indeterminado, para exercer funções permanentes, pois o
trabalho a ser executado precisa ser, também, eventual ou temporário, além
do que a contratação somente se justifica para atender a um interesse
público qualificado como excepcional, ou seja, uma situação extremamente
importante, que não possa ser atendida de outra forma. 21
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
[...] necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a
necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento
através dos demais regimes. Está, por isso, descartada a admissão de
serviços temporários para o exercício de funções permanentes; se tal
ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação, e a admissão será
inteiramente inválida. Lamentavelmente, algumas Administrações,
insensíveis (para dizer o mínimo) ao citado pressuposto, tentam fazer
contratações temporárias para funções permanentes, em flagrante
tentativa de fraudar a regra constitucional. Tal conduta, além de
dissimular a ilegalidade do objetivo, não pode ter outro elemento
mobilizador senão o de favorecer a alguns apaniguados para
ingressarem no serviço público sem concurso, o que caracteriza
inegável desvio de finalidade.22
22
Manual de Direito Administrativo, 24º edição, Lumen Juris, 2011, p. 552-553.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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fls. 36
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“[...] 8. Com efeito, a cláusula constitucional autorizadora destina-se
exclusivamente e aqui a interpretação restritiva se impõe aos casos em
que comprovadamente haja necessidade temporária de pessoal. Tal
situação não abrange aqueles serviços permanentes que estão a cargo do
Estado nem aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração
Pública de alocar, de forma planejada, os cargos públicos de forma
suficiente, a serem providos pela forma regular do concurso público, sob
pena de desídia e ineficiência administrativa.
[...]
10. Por isso mesmo, aquelas necessidades que não se enquadram
estritamente no conceito de excepcionalidade e transitoriedade são
insuficientes para legitimar a contratação a que de refere o inciso IX do artigo
37 da Constituição Federal. Assim se posicionou esta Corte no Julgamento
Cautelar da ADI 2125, de que sou Relator (DJ de 29/09/00). [...]”
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
do programa não fará desaparecer como mágica a necessidade daquele
médico ou professor. E continua, "o fato de o programa estar citado na Lei n.
2148/2002 não implica na aceitação do afastamento da regra do concurso
público"24.
Nessa linha, cita-se precedente do Supremo Tribunal Federal sobre
um dos requisitos da contratação temporária: "a necessidade de contratação seja
indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários
permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências
normais da Administração"25.
Ora, a existência de programas federais não exige que se faça
contratações em descompasso com a Constituição. Aliás, devem ser realizadas para
atividades finalísticas. Ou seja, o professor para uma escola (atividade fim é a
educação) e não um auxiliar de serviços gerais ou vigia para trabalharem em uma
creche/posto de saúde, por exemplo.
Outrossim, situação de afastamentos comuns, como as
mencionadas pelos demandados (saúde, licença, por exemplo), não atraem a
necessidade de processo seletivo, até porque se tratam de direitos dos servidores.
Ora, ao ser permitida a contratação temporária para suprir a
deficiência do quadro funcional em virtude de ausências de quaisquer servidores,
decorrentes de mero afastamento ou licença legalmente concedida pelo gozo de
férias ou, ainda, afastamento para exercício de cargo eletivo, não há, efetivamente,
configuração da ocorrência de necessidade de excepcional interesse público que
possa justificar o recrutamento temporário de pessoal na forma como autoriza o
artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, e o artigo 21 da Constituição do Estado
de Santa Catarina, por não caracterizar demandas de circunstâncias incomuns e
urgentes.
Como já foi frisado, a contratação temporária não é instrumento
para suprir necessidades ordinárias e previsíveis do regular desenvolvimento
24
Processo judicial n. 0900101-64.2017.8.24.0004.
25
RE 658026, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC
31-10-2014.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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fls. 38
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da atividade administrativa, tal como ocorre nas hipóteses acima, as quais se
sucedem corriqueiramente no seio da administração.
Ademais, não é a ausência temporária de todo e qualquer servidor
efetivo, nessas situações de afastamentos legais e de gozo de licenças, por
exemplo, que implicará na descontinuidade de certo serviço público e no surgimento
de uma necessidade temporária e de excepcional interesse público nos moldes
requeridos pelo Texto Constitucional.
Há servidores que atuam em áreas cuja relevância é menor e que
possuem atribuições meramente administrativas, as quais, quando do surgimento de
eventual lacuna funcional, podem ser facilmente supridas por outros servidores
efetivos.
Diante dessas situações de lacunas funcionais, o ente estatal,
mediante planejamento adequado, pode formar um quadro de servidores
efetivos que possa suprir ausências e afastamentos, sem prejudicar a
continuidade da prestação do serviço público local.
E, uma vez constatado que o quadro de pessoal permanente é
insuficiente para a continuidade da prestação de serviços essenciais, a
municipalidade deve imediatamente tomar as providências para que seja realizado
um novo concurso público para suprir a falta de pessoal.
É da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina26:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
ASSISTÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL (ART. 237,
INC. IX). HIPÓTESE ABRANGENTE E GENÉRICA DE CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.
INCONSTITUCIONALIDADE DA MENÇÃO AOS INCISOS "VII E IX" DO
ART. 237 E DO § 2º DO ART. 239 DA LEI ATACADA. VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE, MORALIDADE E
OBRIGATORIEDADE DA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO
PREVISTOS NOS ARTS. 37, CAPUT E INCS. II, IX E XXI, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E 16, CAPUT, 17, CAPUT, E 21, INC. I E
§ 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. (grifo nosso)
27
TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2011.033709-7, da Capital, rel. Des. Ricardo Fontes,
j. 18-03-2015.
28 TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2013.048900-0, de Içara, rel. Des. Moacyr de Moraes
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Fora daí, tal contratação tende a contornar a exigência de concurso público,
caracterizando fraude à Constituição" (Hely Lopes Meirelles).
"Está-se diante de uma norma que carece das exigências elencadas,
porquanto, deixa de definir qual a contingência fática emergencial que lhe
teria conferido aptidão" (ADI n. 2011.014312-2, rel. Des. Raulino Jacó
Brüning, 1º/10/2013). (grifo nosso)
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O artigo 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 prevê que:
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o tema, J.U.Jacoby Fernandes ensina:
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inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto
a outras instituições públicas ou privadas. (grifo nosso)
32TCU
01940120047, data de publicação n. 18.3.2009, extraído do
site:https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=da+justificativa+do+pre%C3%A7o.
33 TJSC. Reexame Necessário n. 2012.039745-0, de Curitibanos, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j.
09-07-2013.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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fls. 44
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Processo n. 41/2017 e do Contrato n. 90/2017, impedindo-se que este produza
todos os efeitos dele decorrente, notadamente a execução de seu objeto e o
pagamento dos valores assumidos.
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CARGO: Professor II de Português/Inglês
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demonstrando-se que os sucessivos seletivos apagam a temporariedade, colhe-se
da jurisprudência catarinense:
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horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. Grifo nosso.
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PROCESSOS SELETIVOS HOMOLOGADOS ENTRE
OS ANOS DE 2003 À 2016 PELO MUNICÍPIO DE ARARANGUÁ
CARGO: Auxiliar de Serviços Gerais
Decretos ns. 7291/2016; 7519/2016; 6959/2015; 6817/2015; 6524/2014; 6086/2013;
5396/2012; 5193/2011; 5080/2011; 4409/2009; 3907/2008; e, 2779/2005.
CARGO: Psicólogo
Decretos ns. 7519/2016; 6959/2015; 6516/2014; 6044/2013; 5086/2011; 5085/2011;
4986/2011; 4985/2011; 4561/2010; 4560/2010; 4456/2009; 4214/2009; 3850/2008;
3749/2008; 2942/2006; 2127/2004; e, 1864/2003.
36
ADI 2987, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2004.
37TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2013.048900-0, de Içara, rel. Des. Moacyr de Moraes
Lima Filho, j. 18-03-2015.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
48
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS EDUARDO TREMEL DE FARIA e Tribunal de Justica de Santa Catarina - 50105, protocolado em 24/08/2017 às 14:34 , sob o número 09001596720178240004.
fls. 49
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
Habitação:
No Edital n. 04/2017 da Secretaria de Assistência Social e
Habitação, o Município de Araranguá pretende a contratação de servidores para as
funções de Assistente Social; Pedagogo; Psicólogo; Orientador Social; Profissional
de Abordagem Social; e, Auxiliar de Serviços Gerais.
Todavia, entende-se que as funções dos referidos "cargos" são de
natureza permanente e contínua. Além disso, após pesquisa realizada no site da
Prefeitura de Araranguá, é possível constatar que para referidos "cargos" há vários
anos é realizado Processo Seletivo, burlando a regra do Concurso Público. A título
de ilustração, veja-se a tabela abaixo:
CARGO: Psicólogo
Decretos ns. 7519/2016; 6959/2015; 6516/2014; 6044/2013; 5086/2011; 5085/2011; 4986/2011;
4985/2011; 4561/2010; 4560/2010; 4456/2009; 4214/2009; 3850/2008; 3749/2008; 2942/2006;
2127/2004; e, 1864/2003.
CARGO: Pedagogo
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
não se amoldam ao conceito de "necessidade temporária de excepcional interesse
público". Pelo contrário, aludidas funções são próprias da atividade administrativa do
Ente Municipal e, como tais, tem natureza permanente e constante.
Outrossim, cabe frisar que as funções de Orientador Social e
Pedagogo sequer estão previstas nas Lei Municipais ns. 2.148/2002 e
1.737/1997, que regulamentam as contratações temporárias no Município de
Araranguá.
Ainda, tem-se que os cargos vinculadas à Secretaria do Bem
Estar Social, para atender no CREAS, CRAS e Centro Pop, como, por exemplo,
de Assistente Social, Pedagogo e Psicólogo, não são de caráter temporário.
Inclusive, o Município de Araranguá já tinha conhecimento da importância da
realização de concurso público para nomeação destes profissionais, conforme
Ação Civil Pública n. 0900350-49.2016.8.24.0004.
Aliás, lembra-se que as contratações temporárias para estas
funções estão ocorrendo ano após ano, porém ninguém, no âmbito do Poder
Executivo, parece querer resolver definitivamente o problema. Aliás, foi esta
conclusão dos Ilustres Promotores de Justiça Gabriel Ricardo Zanon Meyer e Márcio
Gai Veiga nos autos da Ação Civil Pública n. 0900350-49.2016.8.24.0004:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
1º da Lei Municipal nº 2.148/02, sob o fundamento equivocado, diga-se
de que CREAS, CRAS e Centro POP são "programas temporários do
Governo Federal".
É o que se lê dos editais de Processo Seletivo Simplificado acostados aos
autos do Inquérito Civil Edital nº 01/2015 (fls. 111-120) e Edital 002/2016
(fls. 120-A 127) , por meio dos quais o Município deflagrou processo de
seleção para a contratação em caráter temporário de assistentes sociais,
psicólogos, auxiliares administrativos, orientadores sociais, profissionais de
abordagem social, auxiliares de serviços gerais e pedagogos, para atuarem
nos órgãos da Secretaria Municipal de Assistência Social e Habitação leia-
se, CRAS, CREAS e Centro POP , invocando, como fundamento, a Lei
2.148/02, que "autoriza contratação de pessoal em caráter temporário para
execução de programas do governo federal".
É patente, contudo, que o Poder Público Municipal tem se utilizado de
forma irregular da exceção à forma de provimento dos cargos públicos,
em verdadeira burla à regra do concurso público, pois as contratações
temporárias em voga não são excepcionais e ocorrem de forma
constante, o que demonstra, de plano, a necessidade de contratação
permanente, porquanto se trata de serviço público contínuo e perene,
destinado à implementação das políticas públicas de assistência social
no âmbito municipal, e não de "programas temporários", não se
justificando a suposta excepcionalidade invocada como fundamento
para autorizar a contratação por tempo determinado. Grifo nosso.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
CARGO: Auxiliar Administrativo
Decretos ns. 7519/2016 e 6959/2015.
38
ADI 2987, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2004.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
52
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS EDUARDO TREMEL DE FARIA e Tribunal de Justica de Santa Catarina - 50105, protocolado em 24/08/2017 às 14:34 , sob o número 09001596720178240004.
fls. 53
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
Artigo 4º. (omissis):
§2º. O número de profissionais a serem contratados, em cada área, ou
para cada programa, será determinado no edital, e dependerá sempre do
número de equipes e das atividades a serem desenvolvidas em toda a
comunidade, na forma em que for estabelecido no Termo de Adesão
firmado com o Governo Federal ou Estadual, através dos respectivos
Ministérios Federais ou Secretarias de Estado. Grifo nosso.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
3.3.6 – Concurso Público vigente: necessidade de nomeação
dos candidatos aprovados – Burla a regra do Concurso Público e sucessivos
Processos Seletivos: cargos permanentes, contínuos e constantes – Desvio de
Finalidade – Nulidade dos Editais:
Apurou-se que o Município de Araranguá não chamou candidatos já
aprovados em concurso público, ainda que fora no número inicial de vagas
previstas. Ora, tal prática caracteriza nítido ato de improbidade administrativa do
gestor público.
Excelência, a abertura de processo seletivo, principalmente para
serviços de caráter permanente, com candidatos previamente aprovados em
concurso público, trata-se de verdadeiro desrespeito aos candidatos e violação à
Constituição Federal e Estadual.
Ainda que a aprovação tenha sido fora do número de vagas, a partir
do momento que o Município indica que existe interesse público na função (abertura
de seletivo), deveria primeiramente chamar o próximo candidato aprovado no
concurso público.
Antes da realização do processo seletivo, poder-se-ia cogitar em
mera expectativa de direito para os candidatos aprovados fora do número de vagas
do concurso público. Porém, a partir do momento em que o município indica que
precisa prover estas vagas (com o processo seletivo), surge o direito dos candidatos
aprovados, em concurso público, a serem chamados. É irrelevante, in casu, que os
candidatos aprovados não estejam no número de vagas originalmente previsto no
edital.
Nessa senda, é da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina:
A questão relativa ao direito de nomeação decorrente de aprovação em
concurso público deve, atualmente, ser entendida no sentido de que
somente há direito subjetivo à nomeação do aprovado dentro do número de
vagas previstas no instrumento convocatório, enquanto que a aprovação fora
do número de vagas elencadas no edital do certame constitui mera
expectativa de direito à nomeação, de acordo com as vagas disponíveis e no
poder discricionário do administrador.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
"Todavia, se houve a necessidade de contratação temporária de função
equivalente, cujo cargo está previstos na estrutura administrativa do
Município, presume-se que há cargo a ser preenchido, devendo-se, por
isso, ser ocupado da forma legal prevista constitucionalmente, qual
seja, por intermédio de concurso público, conforme preceito estabelecido
no art. 37, II, da Constituição Federativa.
"Inexistem justificativas aptas a amparar uma contratação direta nesse caso,
pois, presente a necessidade do serviço, presume-se que há o cargo e,
existente este, deve obrigatoriamente ser preenchido por concurso
público. (grifo nosso)39
Ainda:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
uma formalidade despropositada, por mera praxe. Segundo a lição de Diógenes
Gasparini, mudando o que deve ser mudado, a abertura de concurso público só é
justificada diante da existência de vagas, conquanto não se pode licitar o
preenchimento de uma vaga que não existe:
[…] o concurso somente pode ser aberto se existir cargo vago, pois só a
necessidade do preenchimento do cargo justifica esse certame. Se não
existir cargo vago e se se deseja ampliar o quadro em razão da necessidade
de serviço, deve-se criar os cargos e só depois instaurar o concurso […]41.
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serviço público municipal para funções que são permanentes, contínuas e
constantes na atividade administrativa.
Também com base nisso é que os Editais n. 02/2017, 03/2017,
04/2017 e 05/2017 caracterizam verdadeiro desvio de finalidade, uma vez que são
utilizados para admissão temporária de servidores públicos, quando, na verdade, a
necessidade do Ente Municipal é permanente, contínua e constante. Registra-se
que duas Secretárias já mencionaram a necessidade de servidores efetivos em
suas secretarias (fls. 798-799 e 800-801). Logo, entende-se que os Editais
publicados são nulos por desvio de finalidade, na forma do artigo 2º da Lei n.
4.717/1965, in verbis:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
ou de poder se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de
sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos
objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público"44.
Diante de todas as informações angariadas por este Órgão de
Execução, entende-se que é possível ao atual Prefeito resolver os assuntos
relacionados à admissão de servidores públicos, sem utilizar o instituto da
contratação temporária, por meio da nomeação dos aprovados no Concurso Público
n. 01/2016, ou, com a realização do novo Concurso Público para funções de caráter
permanente, contínuo e constante.
Todavia, utilizando indevidamente do legítimo instituto do Processo
Seletivo para contratação temporária em cargos de natureza efetiva, incorre o
demandado Mariano em desvio de finalidade. Sobre o tema, colhe-se da
jurisprudência:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração;
§2º. A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a
nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da
lei. Grifo nosso.
Por fim, uma vez mais, impossível não citar a seguinte lição: "se o
concurso está cercado de circunstâncias obscuras, coincidências intrigantes,
atos realizados a toque de caixa, há uma névoa de ilegalidade que recomenda
a declaração de nulidade"46.
Professor II Substituto
X X
de Artes – 20 horas
Professor II Substituto
X X X
de Artes – 40 horas
Professor II Substituto
X X
de Ciências – 40 horas
Professor II Substituto
de Educação Física – X X X
20 horas
Professor II Substituto
de Educação Física – X X X
40 horas
Professor I Substituto
de Ensino
X X X Art. 4º, §2º
Fundamental e Infantil
– 20 horas
Professor I Substituto
de Ensino
X X X
Fundamental e Infantil
– 40 horas
Professor II Substituto
de Ensino Religioso – X X
40 horas
Professor II Substituto
de Geografia – 20 X X
horas
Professor II Substituto
de Geografia – 40 X X X
horas
Professor II Substituto
X X
de História – 20 horas
Professor II Substituto
X X X
de História – 40 horas
46
TJSC, AC n. 2007.032814-3, rel. Juiz Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 12.1.2010.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
59
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS EDUARDO TREMEL DE FARIA e Tribunal de Justica de Santa Catarina - 50105, protocolado em 24/08/2017 às 14:34 , sob o número 09001596720178240004.
fls. 60
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
Professor II Substituto
de Matemática – 40 X X X
horas
Professor II Substituto
de
X X
Português/Espanhol –
20 horas
Professor II Substituto
de
X X
Português/Espanhol -
40 horas
Professor II Substituto
de Português/Inglês – X X X
20 horas
Professor II Substituto
de Português/Inglês – X X
40 horas
Auxiliar de Ensino
X X X X X
Substituto
Auxiliar de Serviços
4 lista
Gerais Substituto – X X X aposentadorias esgotada
X
Centro Urbano
Auxiliar de Serviços
Gerais Substituto –
Escolas do
Campo/Interior nas
lista
Localidades de X X X
X esgotada
Itoupaba, Lagoa do
Caverá, Distrito
Hercílio Luz e Sanga
da Toca
Enfermeiro X Art. 4º, §2º
Enfermeiro em
Emergência e X Art. 4º, §2º
Urgência
Enfermeiro
Especialista em X Art. 4º, §2º
Saúde Mental
Farmacêutico X Art. 4º, §2º
Fisioterapeuta X Art. 4º, §2º
Fonoaudiólogo X Art. 4º, §2º
Nutricionista X Art. 4º, §2º
Odontólogo – 20 horas X Art. 4º, §2º
Odontólogo – 40 horas X Art. 4º, §2º
Aumento de
Psicologo X X serviço Art. 4º, §2º
Terapeuta
X X Art. 4º, §2º
Ocupacional
Técnico de
Enfermagem em
X X Art. 4º, §2º
Emergência e
Urgência
Técnico em
X X Art. 4º, §2º
Enfermagem
Técnico em Higiene
Dentária/Técnico em X Art. 4º, §2º
Saúde Bucal
Técnico em Radiologia X Art. 4º, §2º
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
Atendente de
X X Art. 4º, §2º
Farmácia
Auxiliar de
X X Art. 4º, §2º
Enfermagem
Auxiliar de Serviços
lista
Gerais Substituto X X X esgotada
X Art. 4º, §2º
(Saúde)
Eventual
Assistente Social X afastamento Art. 4º, §2º
Aumento de
Pedagogo X X serviço X
Aumento de
Orientador Social X X serviço X
Profissional de Possível
X X encerramento Art. 4º, §2º
Abordagem Social programa
Auxiliar de Serviços Possível
lista
Gerais (assistência X X x encerramento Art. 4º, §2º
programa esgotada
social)
Auxiliar Administrativo X X X X integral
Vigia X X integral
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
A Lei n. 8.429/92, denominada Lei de Improbidade Administrativa,
prevê inúmeras sanções aos autores de atos ímprobos que causem dano ao
patrimônio público ou contrariem os princípios da Administração, destacando-se o
que segue:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
Neto não justificou o preço (tal como determina o artigo 26, parágrafo único, III, da
Lei n. 8.666/1993) para celebração do contrato em questão com propósito: favorecer
a empresa FUNDATEC, uma vez que o valor estipulado pelos serviços não condiz
com aqueles praticados anteriormente por outras empresas pelo mesmo serviço.
Com isso, verifica-se que a conduta praticada se amolda
perfeitamente ao que preceitua o artigo 10, caput e VIII, da Lei n. 8.429/93, que de
qualquer forma, é punido na forma culposa também:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
corrupção dos princípios, regras e fins do instituto da licitação, em prejuízo
real da isonomia entre os aspirantes e da seleção da obtenção da proposta
mais vantajosa para o Poder Público .49
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
bom lembrar a oportuna lição de Hely Lopes Meirelles52:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
Sob outro prisma, a impessoalidade também apresenta ligação com
o princípio da finalidade, "o qual impõe ao administrador público que só pratique o
ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito
indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal"56.
Portanto, exige-se que o ato seja praticado com finalidade pública,
impedindo o administrador de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. O
princípio da impessoalidade veda a edição de ato administrativo sem conveniência
para a Administração, visando apenas a satisfazer interesse privado.
O princípio da moralidade, por sua vez, fica atrelado à maneira de
se proceder no trato da coisa pública. Nesse diapasão, não é suficiente que o
agente público permaneça adstrito ao princípio da legalidade, sendo necessário que
obedeça à ética administrativa, estabelecendo uma relação de adequação entre seu
obrar e a consecução do interesse público.
A moral administrativa, por sua vez, é extraída do próprio ambiente
institucional, condicionando a utilização dos meios previstos em lei para o
cumprimento da função própria do Poder Público: a criação do bem comum. Nesta
toada, sobre o princípio da moralidade administrativa, colhe-se da doutrina:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
adoção das melhores técnicas de gestão.
Aliás, conforme demonstrando anteriormente, as sucessivas
contratações temporárias realizadas por processos seletivos para os mesmos
cargos, além de claro desvirtuamento do instituto da contratação temporária,
comprova a violação aos mais basilares princípios administrativos, notadamente a
eficiência que deve imperar no serviço público. Sobre o tema, o Tribunal de
Justiça de Santa Catarina já decidiu:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
Mazzuco Neto, demonstrando atitude não condizente com a decisão de suspensão
do Processo Seletivo, determinou a "continuidade" do certame. Além disso, com os
Editais ns. 02/2017, 03/2017, 04/2017 e 05/2017 do Processo Seletivo, o alcaide
persiste em cometer atos inconstitucionais, ilegais e ímprobos, uma vez que as
contratações ora pretendidas carecem de necessidade temporária de excepcional
interesse público.
Mais que isso, nesta demanda, constatou-se que, no passado,
ocorreram sucessivos Processos Seletivos para contratação temporária, em
flagrante violação à regra constitucional do Concurso Público. O fato é que, no
Município de Araranguá, houve absoluta inversão de valores, transformando as
contratações temporárias em regra e a admissão em caráter efetivo em
exceção, circunstância que não se pode admitir.
Aliás, conforme Decretos ns. 5396/2012 (fls. 399-380), 5317/2011
(fls. 400-414), 5193/2011 (fls. 417-419), 5085/2011 (fls. 421-422), 5080/2011 (fls.
423-424), 4986/2011 (fl. 425-426), 4984/2011 (fls. 429-430), 4875/2011 (fls.
431-447), 4861/2010 (fls. 448-464), 4769/2010 (fls. 469-471), 4725/2010 (fl. 473),
4628/2010 (fls. 475-476), 4561/2010 (fls. 477-478), 4560/2010 (fls. 479-480),
4514/2009 (fls. 499-516), 4409/2009 (fls. 523-527), 4357/2009 (fls. 529-530),
4214/2014 (fls. 534-537), 4147/2009 (fls. 539-541), 3907/2008 (fls. 566-568),
3749/2008 (fls. 572-573), 3748/2008 (fls. 574-575), 2942/2006 (fls. 596-599) e
2779/2005 (fls. 611-613), enquanto o réu Mariano Mazzuco Neto exerceu a chefia
do Poder Executivo Municipal, foram homologados diversos Processos Seletivos
equivocados para contratações temporárias. Ou seja, não é a primeira fez que o
requerido se utiliza de instituto legítimo, todavia, para fins alheios ao interesse
público.
Em referidos decretos, todos subscritos pelo demandado Mariano
Mazzuco Neto, pode-se dizer que houve interesse na contratação de servidores
para as seguintes funções: Gari, Lixeiro, Auxiliar de Serviços Gerais, Operário
de Tubulação, Carpinteiro, Auxiliar de Ensino, Educador, Recreador de
Habilidades Múltiplas, Recreador de Artes Cênicas, Recreador de Música,
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
Educador, Recreador, Professor de Costura Industrial e Modelagem, Instrutor,
dentre outras, muitas delas de caráter permanente, que não demandam
excepcionalidade para contratação emergencial.
É preciso dar um ponto final à forma como são realizadas as
contratações de servidores no Município de Araranguá. Da forma como vem sendo
feito, ao arrepio das normas constitucionais e legais, inclusive com nítida má-fé pelo
Chefe do Poder Executivo Municipal, configuram flagrante ato de improbidade
administrativa. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já decidiu:
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
social são, de fato, serviços públicos que devem ser prestados de forma
continuada, sendo esta uma das responsabilidades do Poder Público Municipal.
É evidente, então, que a contratação de servidores para o exercício
de atividades regulares e cotidianas como tais, mediante dispensa de concurso
público, implica ofensa à Constituição Federal e à Constituição do Estado de
Santa Catarina.
Nesse rumo, evidente que a intenção do requerido Mariano Mazzuco
Neto, novamente, é burlar a exigência Constitucional da realização de
concurso público. Nos dizeres de Alexandre de Morais, a burla constitucional
está caracterizada quando60:
60
MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 261.
61 Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.987. Pleno. DJ
02.04.2004.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
70
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS EDUARDO TREMEL DE FARIA e Tribunal de Justica de Santa Catarina - 50105, protocolado em 24/08/2017 às 14:34 , sob o número 09001596720178240004.
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Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0900159-67.2017.8.24.0004 e código B0E598A.
e Rogério Pacheco Alves 62:
62GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Editora Lúmen
Juris, 2011, p. 432.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
71
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V - frustrar a licitude de concurso público; Grifo nosso.
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concurso público instituído no inc. II do art. 37 da Constituição da
República, o agente responsável pode ser punido até mesmo com a
perda da função pública (Lei n. 8.429/1992, art. 12, inc. III)65. Grifo nosso.
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Assim, não pode ser ignorado que as ações cometidas afetaram a
credibilidade da Cidade de Araranguá, causando distúrbios em toda a coletividade
residente nesta Comarca, bem como ao enorme grupo de candidatos que se
inscreveu no processo seletivo.
Infelizmente, por casos similares como este, o Brasil apresenta
diversos quadros negativos, os quais todos conhecem.
Não se pode negar que a sensação que atingiu a todos no caso
vertente foi a de que a Administração Pública, por intermédio de Mariano Mazzuco
Neto, não respeita os princípios constitucionais, pois, não se poderia conceber o
mais forte submetendo o mais fraco à tamanha situação de desrespeito,
evidenciando-se a presença dos elementos caracterizadores do dano moral coletivo
citados por Xisto Tiago de Medeiros Neto66, quais sejam: a conduta antijurídica do
agente; a ofensa significativa e intolerável a interesses extrapatrimoniais,
identificados no caso concreto, reconhecidos e inequivocamente compartilhados por
uma determinada coletividade; a percepção do dano causado, correspondente aos
efeitos que, ipso facto, emergem coletivamente, traduzidos pela sensação de
repulsa, de inferioridade, de descrédito, de desesperança, de aflição, de humilhação,
de angústia ou respeitante a qualquer outra consequência de apreciável conteúdo
negativo e, por fim, o nexo causal observado entra a conduta ofensiva e a lesão
socialmente apreendida e repudiada.
Considerando a Moralidade Administrativa como bem supremo a ser
resguardado, porque dela decorre o bem estar de todos, pertencente em igual
monta a toda sociedade, também deve ser imposto o pagamento de indenização
pelo dano moral causado à coletividade.
Por isso, os tribunais pátrios admitem a possibilidade de
condenação dos responsáveis por danos extrapatrimoniais coletivos67.
Desta forma já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
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DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL
INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE
DIREITO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE
TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO - LEI
10741/2003. NÃO PREQUESTIONADO.
1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge
uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela
presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto
síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma
mesma relação jurídica-base. 2. O dano extrapatrimonial coletivo
prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo
psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas
inaplicável aos interesses difusos e coletivos. 3. Na espécie, o dano
coletivo apontado foi a submissão dos idosos a procedimento de
cadastramento para o gozo do benefício do passe livre, cujo deslocamento
foi custeado pelos interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, § 1º
exige apenas a apresentação de documento de identidade. 4. Conduta da
empresa de viação injurídica se considerado o sistema normativo. 5.
Afastada a sanção pecuniária pelo Tribunal que considerou as
circunstâncias fáticas e probatória e restando sem prequestionamento o
Estatuto do Idoso, mantém-se a decisão. 5. Recurso especial parcialmente
provido.68
68
Superior Tribunal de Justiça. REsp 1057274/RS. Min. Rela. Eliana Calmon. Data do
julgamento:01/12/2009.
69 Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, in Direito do Consumidor, v, 12, p. 55.
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ou a certos grupos de indivíduos.70
[...] não se preocupa apenas com o aspecto patrimonial do dano, tanto que
a aplicação das sanções nela previstas prescinde de sua efetividade,
atingindo sobretudo o dano moral causado à Administração Pública”71.
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8.429/92 trata de danos materiais e morais, e que estes últimos não são abrangidos
pela multa civil prevista naquele artigo. É do entendimento deste doutrinador:
Ressarcimento do dano abrange, por certo, dano moral, até porque a lei
fala, no art. 12, III, em ressarcimento do dano, se houver, nos casos em que
a improbidade traduz mera agressão aos princípios. Há quem sustente a
viabilidade do ressarcimento do dano moral, sublinhando, todavia, que
este estaria bem tutelado pela multa civil, veículo próprio e adequado
a esse ressarcimento, submetendo-se aos prazos prescricionais,
diferentemente do que ocorre com o dano material, que é imprescritível à
luz do art. 37, parágrafo 5º, da Carta Magna.
Ouso discordar do entendimento de que a multa civil basta para
reparar o dano moral. Multa civil é conseqüência jurídica certa da
improbidade, sancionamento autônomo que independe da
comprovação de dano moral ou material, prevista a toda e qualquer
modalidade de ato ímprobo, ao passo que o dano moral à entidade
lesada, se houver, deve ser reparado à luz dos critérios que têm
orientado os julgadores nessa seara, sem prejuízo da incidência
cumulativa com multa civil e, mais ainda, sem submissão ao prazo
prescricional, por força expressa do art. 37, parágrafo 5º, da Carta de 1988,
aí residindo importância fundamental da norma jurídica em comento, dado
que permite reparação de dano moral independentemente da multa civil.
Aqui, visão sistemática permite tal conclusão, na medida em que a
doutrina, de longa data, vem permitindo reparação de dano moral à
pessoa jurídica, o que pode ocorrer com gravidade em se tratando de
determinados atos de improbidade atentatórios aos princípios da
administração pública75. Grifou-se.
75OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa. 2ª ed. ampl. e atual. Porto Alegre: Síntese,
1998. p. 256 e 257.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
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fls. 78
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artigo 1º, caput, IV, da Lei 7.347/85, do artigo 6º, VI, da Lei 8078/90 e artigo 18 da
Lei 8.429/92, assim redigidos:
Art. 1º da Lei 7347/85. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo
da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados:
IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
[...]
Art. 6º da Lei 8078/90. São direitos básicos do consumidor:
[...]
VI a efetiva proteção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano
ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento
ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor de pessoa jurídica
prejudicada pelo ilícito.
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o desconforto da moral pública, que inexiste no meio social".76
Na mesma senda:
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veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil
Pública ou o Mandado de Segurança coletivo. 8. Os interesses mencionados
na LACP acaso se encontrem sob iminência de lesão por ato abusivo da
autoridade podem ser tutelados pelo mandamus coletivo. 9. No mesmo
sentido, se a lesividade ou a ilegalidade do ato administrativo atingem o
interesse difuso, passível é a propositura da Ação Civil Pública fazendo
as vezes de uma Ação Popular multilegitimária. 10. As modernas leis de
tutela dos interesses difusos completam a definição dos interesses que
protegem. Assim é que a LAP define o patrimônio e a LACP dilargou-o,
abarcando áreas antes deixadas ao desabrigo, como o patrimônio
histórico, estético, moral, etc. 11. A moralidade administrativa e seus
desvios, com conseqüências patrimoniais para o erário público
enquadram-se na categoria dos interesses difusos, habilitando o
Ministério Público a demandar em juízo acerca dos mesmos. 12. Recurso
especial desprovido.78 Grifo nosso.
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Art. 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento da ação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
adimplemento.
[...]
§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado
receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou após justificação prévia , citado o réu.
79Art. 19, LACP Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil,
aprovado pela Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973, naquilo em que não contrarie suas disposições.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
81
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aplicação de multa cominatória.
Dito isso, cita-se as lições de Vicente Greco Filho80 sobre o
periculum in mora:
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Desta forma, manifesta é a plausibilidade para concessão de
antecipação dos efeitos da tutela, de forma liminar, já que a contratação da empresa
FUNDATEC e consequente realização do Processo Seletivo, em dissonância com
as regras que regem a matéria, é evidentemente maculada pela nulidade, conforme
exaustivamente declinado no corpo desta inicial.
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência Catarinense:
21-05-2013.
Carlos Eduardo Tremel de Faria
83
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fls. 84
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artigo 297 do Novo Código de Processo Civil, in verbis:
Artigo 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não
fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou
determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado
prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a
prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é
irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa
ou dolo.
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de assegurar o resultado prático do processo e, neste caso, deve-se proceder à
suspensão do Contrato n. 90/2017, celebrado entre o Município de Araranguá e a
FUNDATEC, notadamente a execução de seu objeto e o pagamento dos valores
assumidos; a suspensão dos Editais n. 02/2017, 03/2017, 04/2017 e 05/2017 do
Processo Seletivo Simplificado do Município de Araranguá, cujas provas estão
agendadas para o dia 3 de setembro de 2017 (data provável); a nomeação do
candidatos aprovados no Concurso Público n. 01/2016; e, por fim, impedir que
novos Processos Seletivos ilegítimos sejam lançados.
Arrematando, com o escopo de garantir o fiel cumprimento da ordem
antecipatória, este Órgão de Execução entende necessária e conveniente a
imposição de multa cominatória para caso de descumprimento da decisão liminar,
medida esta que encontra respaldo no artigo 84, §4º, da Lei n. 8.078/90 c/c artigo 12
da Lei n. 7.347/85.
7 – DOS PEDIDOS:
Ante o exposto, o Ministério Público requer:
a) a autuação da presente Ação Civil Pública com os documentos
que a acompanham;
b) em caráter liminar, o DEFERIMENTO da tutela de urgência
inaudita altera pars:
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b.3) para determinar ao MUNICÍPIO DE ARARANGUÁ e
MARIANO MAZZUCO NETO, no prazo de 30 (trinta) dias, a
OBRIGAÇÃO DE FAZER, consistente na nomeação e posse
de 1 servidor no cargo de Auxiliar Administrativo e de 2
servidores no cargo de Vigia84, aprovados no Concurso Público
n. 01/2016 (ainda que fora do número de vagas);
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nos termos do artigo 17, §3º, da Lei 8.429/92;
f) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito,
mormente a documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e juntada de
outros documentos;
g) ao final, confirmando integralmente a tutela de urgência deferida,
requer-se a PROCEDÊNCIA da presente Ação Civil Pública, para fins de:
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Bens;
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g.7) condenar o demandado MARIANO MAZZUCO NETO em
danos morais coletivos, no valor das inscrições feitas pelos
candidatos, a ser devidamente apurado;
ROL DE DOCUMENTOS:
Inquérito Civil n. 06.2017.00004606-3