Impactos dos recentes julgamentos do STF relativo às Grandes Teses

Prof. MSc. Marcos Relvas

ICMS Substituição Tributária - virada no STF
 Introdução

Uma grande vitória de uma tese ensinada no curso das Grandes Teses.
Tivemos no dia 19/10/2016 o julgamento no STF do RE 593849 com
repercussão geral e das ADINs 2675 e 2777, que reverteram a posição
adotada por essa mesma corte em 2002 dando aos contribuintes o direito de
restituir o ICMS recolhido a maior nos casos em que a base de cálculo obtida
pelo IVA por estimativa do produto ficou maior do que o efetivamente
praticado pela empresa na sua operação real.
 Introdução

Eu mantive essa tese em nosso curso porque atuei bastante com ela e após
o grande impacto negativo sofrido em 2002, voltei a acreditar numa
reversão de posição em face da nova oportunidade de julgamento com as
ações que agora foram julgadas.
Para os que fizeram o curso comigo até o final do ano passado tiveram a
oportunidade de utilizar essa tese milionária para recuperar os últimos 5
anos de pagamentos indevidos, contudo aqueles que não aproveitaram ou
não conheciam foram colhidos por uma situação que venho alertando em
quase todas as aulas que é a modulação. Pois é, ela foi julgada com
modulação e portanto não será possível a partir do dia da publicação do
julgamento ingressar com novas ações pleiteado o que foi pago
indevidamente nos últimos 5 anos.
 Introdução

Essa é a razão que eu insisto com os colegas que fazem nosso curso,
de que tudo aqui tem que ser utilizado na prática e o quanto antes.
Não dá para esperar para aplicar depois, porque você poderá ser
surpreendido por uma situação como essa em qualquer uma das
teses estudadas.

Contudo, na minha visão esse assunto poderá ainda ser levado para
as empresas para uma aplicação administrativa, como primeira
tentativa, juntamente com as outras aplicações desse módulo,
quando cabível para a empresa cliente, para que ela de fato utilize
essa nova posição daqui para frente, porque essa diferença vai
continuar acontecendo.
 Introdução

Essa decisão é interpretativa, não haverá qualquer mudança na

legislação geral, apenas nos atos administrativos dos estados para
viabilizar esse cálculo e essa devolução como já existe nos casos de
São Paulo e Pernambuco, já que nesse julgamento foi fulminado o
pedido de ambos para que a legislação deles que previa essa
devolução fosse declarada inconstitucional, como ocorreu em 2002
em relação aos outros Estados.

Com relação ao fato continuar ocorrendo, não há o que fazer

porque não haverá previsão possível de IVA que impeça de uma vez
a retenção a maior do que a operação de venda efetiva, porque o
mercado é muito dinâmico.
 Introdução

E eu estou apostando que os estados não vão facilitar muito as

coisas para viabilizar essa devolução e por consequência esses
crédito vão voltar a se acumular a partir da publicação do
julgamento e esses valores acumulados para frente poderão ser
totalmente restituídos.

Na minha opinião daqui a 5 anos essa tese vai continuar sendo

aplicada normalmente só que agora com o suporte da repercussão
geral.
A discussão jurídica sobre as questões da substituição tributária vem de longa data. O vetusto
Código Tributário Nacional prevê em seus artigos 121 e 128 a possibilidade de atribuição de
responsabilidade pelo recolhimento do crédito tributário para terceira pessoa, que não o
contribuinte, contudo em 1983 surgem legislações que autorizam a chamada substituição
tributária para frente, especialmente no caso do ICMS. A ideia dos Estados , basicamente era a
indústria recolher antecipadamente o tributo de um fato gerador futuro do varejista. Como
não se pode adivinhar o valor que essa operação futura se realizaria para ser a verdadeira base
de cálculo, criou-se o instituto da pauta fiscal, posteriormente substituído pelo IVA (Índice de
Valor Agregado), o mesmo que margem de lucro estimada, para se obter um valor presumido
de venda e sobre o qual se apura e se recolhe o tributo de forma antecipada.
Em face das várias ações que esse tipo de cobrança ensejou,
especialmente após a Constituição de 1988 onde essa prática
afrontava fundamentos constitucionais com forte tendência de
derrota por parte do fisco, criou-se um lobby político para
constitucionalizar esse instituto.

Mesmo diante de muitas críticas dos principais tributaristas

brasileiros foi aprovada a Emenda Constitucional 03/93 que
introduziu o parágrafo 7.o no art. 150 da Constituição Federal
consolidando e ampliando fortemente esse meio de
arrecadação.
A partir de então mudou o foco das discussões judiciais, principalmente depois do convênio 13/97
entre os Estados, que praticamente anulava as salvaguardas constitucionais de devolução dos valores
recolhidos a maior por conta da sistemática.
Essas discussões tomaram volume com jurisprudência muito robusta em favor dos contribuintes
contra o convênio 13/97 a ponto de o Estado de São Paulo e o Estado de Pernambuco criarem
legislações próprias para permitir que o contribuinte pudesse restituir o que pagava a maior por
conta dessa forma de cobrança.
Em 2003, contudo, o pleno do STF, contrariando todas as expectativas e jurisprudência prévia, até do
próprio tribunal, decidiu pela constitucionalidade do Convênio causando grande reviravolta nos
processos em andamento através da ADI 1.851.
Ocorre que dada essa posição os Estados de São Paulo e Pernambuco
passaram a questionar sua legislação que autorizava essa restituição
dos pagamentos a maior e suas procuradorias resolveram entrar no
STF com duas ADINs (já mencionadas) para declarar aquelas suas
próprias legislações como inconstitucionais.
Além das Adins de São Paulo e Pernambuco que reabriram a
discussão no STF sobre esse assunto uma empresa petrolífera, que já
tinha uma ação contra o Estado de Minas Gerais, propôs um Recurso
Extraordinário sobre o mesmo assunto que dada a nova composição
da corte acabou ganhando o status de Repercussão Geral trazendo o
assunto praticamente na estaca zero, onde todas as possibilidades
continuaram em aberto, incluindo a suspensão de todos os processos
que ainda estavam em andamento.
Conforme publicado no site do STF no dia 19/10/2016
Vou reproduzir para vocês a notícia na íntegra para que não
reste dúvida de seu alcance.
O Contribuinte tem direito a diferenças em regime de substituição tributária, decide STF
Foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE)
593849, com repercussão geral reconhecida, no qual foi alterado entendimento do STF sobre o regime
de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O Tribunal
entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e
aquele realmente devido no momento da venda.
Modulação e tese
Também foi definida a modulação dos efeitos do julgamento, de forma que o entendimento passa a valer
para os casos futuros e somente deve atingir casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial. Segundo o
ministro Edson Fachin, a medida é necessária para se atender ao interesse público, evitando surpresas, como
o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos até agora não questionados.
Foi fixada também a tese do julgamento para fim de repercussão geral:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a
mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida.”
ADIs
Foi concluído ainda o julgamento das ADIs 2675 e 2777, nas quais se questionavam leis dos Estados de
Pernambuco e São Paulo que autorizavam a restituição dos valores cobrados a mais pelo sistema de
substituição tributária. O julgamento estava sobrestado aguardando voto de desempate, proferido pelo
ministro Luís Roberto Barroso, que negou provimento aos pedidos, atestando a constitucionalidade das
normas.
Para os que já entraram com essa ação podem se preparar
para desfrutar dos louros da vitória e desenvolver os
caminhos para obtenção do trânsito em julgado de sua ação e
a respectiva execução ou encaminhamento administrativo de
compensação para os que utilizaram a via mandamental.
Para quem não entrou ou conheceu essa ação só agora que a
decisão já foi publicada, entendo que não deva ficar
desanimado com essa tese porque ainda que daqui para
frente não poderá contar mais com resultados milionários
como muitos vão desfrutar das ações antigas, mas quero
defender aqui o problema essencial desse assunto não
morreu e ainda temos trabalho pela frente.
Tendo em vista que a sistemática do ICMS ST vai continuar e
hoje ele atinge uma grande quantidade de produtos, não há
como o Estado acertar o IVA exato de cada empresa que
opera com aqueles produtos. É natural também que os
Estados trabalhem sempre no limite máximo do IVA dos
produtos inseridos no sistema. Logo a diferença de cobrança
de ICMS a maior para muitas empresas vão continuar a existir
e se acumularem daqui para frente.
Assim caberá a via administrativa solicitando esse crédito
devidamente apurado em planilhas e na contabilidade da
empresa. Não havendo resposta positiva caberá a via judicial
ou não havendo resposta em 90 dias a empresa terá o direito
de utilizar esse crédito fazendo autocompensação ou em caso
onde isso seja impossível pelo fato da empresa atuar
exclusivamente com produtos de substituição tributária
caberá a via judicial pedindo que essa compensação seja feita
através do fornecedor substituto.
Tudo aparado pelo art. 10 e parágrafo 1.o da Lei
Complementar 87/96, chamada Lei Kandir que é a Lei geral do
ICMS.
 Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por
força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o

contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido,
devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

1) Para quem atua em São Paulo e Pernambuco o caminho já existe porque foram justamente as leis
desses estados que foram julgadas constitucionais pelo STF nas ADINS já mencionadas. Logo esses 2
estados tem leis específicas já reconhecendo esse crédito. Se você atua nesses estados terá que
consultar essa legislação.
2) Para quem atua em outros estados terão que seguir o mesmo rito, mas como esses estados não
tem legislação própria que autorize esse procedimento, ao contrário seguem o convênio que agora foi
declarado inconstitucional, acho pouco provável que o façam apenas em face da lei geral e aí eu
acredito que a via judicial será uma constante até que criem suas respectivas legislações.
Logo vejo ainda muito trabalho nessa seara. Cada cliente inserido na substituição tributária do ICMS
deve ser analisado sob a seguinte ótica:

 Os preços que pratica efetivamente no mercado, que emite suas notas fiscais indicam um IVA
inferior ao pago na fonte fornecedora para aquele produto. Verificar se isso ocorre
sistematicamente ou eventualmente. Se for sistemático ele é candidato a ir acumulando créditos
e periodicamente ir fazendo seus pedidos de restituição. Se isso ocorre eventualmente será
necessário avaliar se vai valer a pena esse pedido posto que o Estado poderá também (no meu
modo de ver) identificar vendas com IVA maior do que o pautado e tentar cobrar de quem pede
restituição a diferença em favor do Estado.

 É possível que daqui a 5 anos tenhamos ações de bom porte novamente com o acumulado de
empresas que não fizeram seu pedido de restituição nesse período e venderam sistematicamente
a menor do que a pauta estimada.
Seja como for essa ação perdeu a grande importância que tinha em
termos de resultados milionários nesse momento, mas ela não está
morta, é possível continuar utilizando os benefícios dessa sentença
mesmo para quem não entrou com a ação e no futuro acredito que
ela voltará a representar uma ação importante dentro das Grandes
Teses.
ICMS fora do PIS e COFINS:
uma grande oportunidade
 Julgamento

Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e Cofins

Mais uma vitória de uma tese que ensinamos no curso das Grandes Teses!!!

Julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, contra decisão do Tribunal

Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), que entendeu ser constitucional a inclusão
do ICMS (Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de
comunicação) na base de cálculo da Contribuição para Financiamento da
Seguridade social (Cofins), prevista na Lei Complementar nº 70/91. O recurso foi
apresentado pela empresa Auto Americano S.A.- Distribuidor de Peças.
 Julgamento

• Decisão do STF : O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora,

Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão
geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O
ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar
Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário,
15.3.2017.
 Julgamento

DECISÃO (Petição n. 27.549/2010) 1. Em 12.5.2010, a Recorrida informou que “o presente recurso,

que versa acerca da validade constitucional da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e
da COFINS teve sua repercussão geral reconhecida em 25.4.2008. (...) esse tema também está sob
apreciação da Suprema Corte nos autos da ADC 18” (fl. 166). Requer a submissão do “presente feito
ao crivo do Plenário da Corte na mesma sessão daquela em que for levada à apreciação (...) a ADC 18”
(fl. 167). 2. A Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 18 tem por objeto a declaração de
constitucionalidade do art. 3º, § 2º, da Lei n. 9.718/1998. Esse dispositivo exclui do conceito de
faturamento, para fins de base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, o ICMS cobrado pelo vendedor
dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. 3. Os arts. 126 e 127 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõem que: “Art. 126. Os processos conexos
poderão ser objeto de um só julgamento. Parágrafo único. Se houver mais de um Relator, os
relatórios serão feitos sucessivamente, antes do debate e julgamento. Art. 127. Podem ser julgados
conjuntamente os processos que versarem a mesma questão jurídica, ainda que apresentem
peculiaridades. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, os relatórios sucessivos reportar-se-ão ao
anterior, indicando as peculiaridades do caso.” 4. Pelo exposto, defiro o pedido. Publique-se.
Brasília, 1º de agosto de 2013. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora
 Julgamento

Modulação
Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia
explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação
somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a
relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em
embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos
para a análise.
 Discussão

Discussão
Os advogados da empresa sustentam que o parágrafo único do artigo 2º, da Lei
Complementar (LC) 70/91 contraria o artigo 195, inciso I, da Constituição, que
prevê o financiamento da seguridade social por meio de recursos do empregador,
da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a
receita ou o faturamento.

Alega a recorrente que a lei questionada desvirtuou o conceito técnico de

faturamento, já que o ICMS não é receita da empresa, mas sim do Estado,
portanto não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins.
 Discussão

A questão da incidência do Pis e Cofins sobre

o faturamento na ótica do Ministro Marco
Aurélio em seu voto.
 Discussão

O faturamento de uma empresa decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma

operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza,
considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de
cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento,
o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou
similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem
ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos
serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que
se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins
faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar
a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.
 Discussão

A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea,

importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas
sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso
dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-
á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a
incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº
70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base
de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a
existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o
contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao
ICMS.
 Discussão

O artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge
simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária
não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências
tributárias.
 Discussão

Não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve,
em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo
constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição,
relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de
mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS,
esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.
 Discussão

Uma questão não enfrentada

de forma expressa
 Discussão

A Lei Federal n 12.973, de 13 de maio de 2014, alterou o conceito de receita bruta

previsto no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. De
acordo com a nova redação, a receita bruta passa a compreender o seguinte:
“Art. 12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não
compreendidas nos incisos I a III.”

(Redação anterior: “Art 12. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da
venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados.”)
 Discussão

A pretexto de adaptar a legislação do PIS e da COFINS ao novo conceito de receita

bruta, a Lei Federal n. 12.973/2014 também alterou a redação do artigo 3º da Lei
Federal n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, cuja redação passou a ser a
seguinte:

“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de

que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.”
Essas alterações - especialmente a previsão contida no inciso IV do artigo 12 do
Decreto-Lei n. 1.598/1977 - provocaram mudanças significativas na apuração do
PIS e da COFINS, pois elas acabaram alterando a base de cálculo dessas
contribuições para os contribuintes do regime cumulativo.
 Discussão

De fato, antes da Lei Federal n. 12.973/2014, a receita bruta para efeito da

legislação do PIS e da COFINS era representada pelo produto da venda de bens e
o preço dos serviços prestados. O que não fosse resultado da venda de bens ou da
prestação de serviços a princípio não deveria sofrer a incidência do PIS e da
COFINS – pelo menos era isso que sustentavam os contribuintes, tese sobre a qual
a Receita Federal discordava.

Com as alterações provocadas pela Lei Federal n. 12.973/2014, sobretudo com o

disposto no inciso IV do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, a base de cálculo
do PIS e da COFINS passa a ser “oficialmente” formada não apenas pelo resultado
da venda de bens e pelo preço da prestação de serviços, mas também por todas
as outras receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.
 Discussão

Não consegui localizar qualquer referência expressa à

lei 12.973/2014 nem nas notícias nem nos
documentos do julgamento do STF.
Contudo a conclusão parece óbvia que trata-se
portanto de dispositivo inconstitucional a parte que
trata da inclusão dos tributos na base de cálculo do
pis e cofins.
 Discussão

Antes desse julgamento do STF ensinávamos a fazer

duas ações distintas. Uma para a lei antiga e outra
para lei nova.

E agora qual será o melhor caminho a seguir?

Entendo que o sistema de duas ações pode
continuar, mas acredito que uma única ação pode
ser bem mais eficiente.
Esse material novo já está disponível para os
membros da Universidade Tributária
 Notícia

Para quem acreditou é seguir em frente e,

para os que tinham dúvidas, ainda há tempo
de ajuizar o que puder dessa ação vencedora
haja vista a pendência da modulação já
explicada.

Já que está consolidada essa questão, posso

fazer com o contador de forma
administrativa?

Veja o que diz o fisco sobre isso.

 Notícia

• A Receita Federal emitiu Solução de

Consulta sobre a decisão do STF que
excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e
da COFINS

• A Receita Federal, por meio da Solução de

Consulta nº 6.012/2017, publicada no
Diário Oficial da União desta terça-feira
(04/04) esclareceu acerca da decisão do
Supremo Tribunal Federal que excluiu
o ICMS da base de cálculo do PIS e
da COFINS.
 Notícia

• Para a Receita Federal, em razão da

ausência definitiva do mérito,
o ICMS devido pela pessoa jurídica na
condição de contribuinte do imposto (em
virtude de operações ou prestações
próprias) compõe o seu faturamento, não
havendo previsão legal que possibilite a
sua exclusão da base de cálculo cumulativa
das Contribuições para
o PIS e COFINS devidas nas operações
realizadas no mercado interno.
 Notícia

• Ausência de Ato Declaratório do

Procurador-Geral da Fazenda Nacional
sobre matéria objeto de jurisprudência
pacífica do Supremo Tribunal Federal – Art.
19, II, da Lei n°10.522, de 19 de julho de
2002
 Notícia

• De acordo com a Receita Federal, inexiste

ato declaratório da Procuradora Geral da
Fazenda Nacional que trate sobre a
exclusão do ICMS da base de cálculo das
contribuições para o PIS e Cofins incidentes
nas operações internas.
 Notícia

• Isso significa que somente via judicial para

se conseguir apurar esses créditos com um
grau de segurança jurídica máximo que
nosso sistema pode oferecer.

• Logo só advogados podem, por enquanto,

levar esse direito aos clientes.
 Julgamento STF
Julgamentos STF – INSS e Funrural
 Verbas Indenizatórias INSS

TEMA 20 - Alcance da expressão “folha de salários”, para fins de

instituição de contribuição social sobre o total das remunerações.
Relator: MIN. MARCO AURÉLIO
Leading Case: RE 565160
 Verbas Indenizatórias INSS

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 146; 149;

154, I; e 195, I e § 4º, da Constituição Federal, o alcance da
expressão “folha de salários”, contida no art. 195, I, da Constituição
Federal, e, por conseguinte, a constitucionalidade, ou não, do art.
22, I, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99,
que instituiu contribuição social sobre o total das remunerações
pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos empregados.
 Verbas Indenizatórias INSS

Decisão do STF: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,

apreciando o tema 20 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e
negou-lhe provimento, fixando a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do
empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou
posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Ausentes, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Falaram: pela recorrente, a Dra. Maria
Leonor Leite Vieira, e, pelo recorrido, o Dr. Leonardo Quintas Furtado, Procurador
da Fazenda Nacional. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário,
29.3.2017.
 Verbas Indenizatórias INSS

Modulação
Por ter sido um julgamento a priori
contrário aos contribuintes não se cogitou
a modulação dos efeitos desse acórdão.
 Discussão

Discussão:
É assunto muito recente e entendo que a comunidade jurídica
tributária irá levar um tempo para a assimilar a extensão desse
julgamento e quais as brechas que restaram para a aplicação dessa
tese.
Até o momento tenho visto em artigos apenas a notícia do
julgamento com uma avaliação muito rasa a respeito de como fazer
daqui para frente. A maioria dos artigos acenam que a tese teria
acabado e que as empresas devem pagar INSS sobre todas as verbas
da folha de pagamento. Será mesmo isso?
 Discussão

Alguns pontos importantes que só o tempo vai consolida-los e que até agora as
discussões tem se restringido aos ambientes internos dos escritórios e troca de ideias
entre colegas que atuam na área.

1) Como ficarão as ações sobre verbas indenizatórias que já estão com repercussão
geral reconhecidas? Podem ser julgadas e darem rumos diferentes para esse último
julgamento ou vai seguir a mesma linha?
2) Em nenhum momento desse julgamento se mencionou o fato da incidência das
verbas de natureza jurídica indenizatória, que há entendimento dominante no próprio
STF que não é base de cálculo nem de INSS nem de Imposto de Renda. A dúvida é se
esse assunto não foi ventilado por se tratar de questão infra constitucional ou se de
fato não foi enfrentando, o que poderá ensejar uma nova discussão sobre o tema
tanto nas ações que ainda não foram julgadas como em outros recursos.
 Discussão

3) Se não houve enfrentamento, penso que tudo continua como estava antes,
posto que sempre discutimos e tratamos das ações sobre incidência de INSS
sobre verbas indenizatórias (parte do art.22 da lei 8212 que fala que a base de
cálculo se refere às remunerações “destinadas a retribuir o trabalho”).
4) A questão da habitualidade dos pagamentos que foi tratada nesse julgamento,
nem era objeto principal de nossas discussões. Penso que essa parte ficou de fato
clara com esse julgamento ou seja, qualquer verba paga com habitualidade deve
integrar a base de cálculo. Nesse caso entrariam também as verbas não
destinadas a retribuir o trabalho (indenizatórias) desde que pagas com
habitualidade? Nesse momento eu vou indicar aos meus alunos que assumam
essa posição conservadora. Ou seja, não pleitear retirada da base de qualquer
verba que seja paga com habitualidade, mesmo que tenha natureza jurídica de
indenizatória. Mas vamos ficar atentos aos movimentos dos tribunais nessa seara.
 Discussão

5) Fora essas questões que me parecem que ficaram em aberto vou

discutir agora sobre pontos que entendo que ficaram definidos, mas
ainda é uma avaliação pessoal e fruto de troca de ideias com colegas
da área. Não vi ninguém se manifestando sobre isso de forma
expressa num artigo.
 Discussão
a) Continua valendo o conceito principal do curso com base na lei 8212 sobre a
não incidência do INSS em verbas indenizatórias, como sempre ensinamos. Isso já
tinha sido firmado em 01/08/2016 quando o STF não reconheceu repercussão
geral em recursos que versavam sobre verbas já declaradas como fora da base de
cálculo do INSS pelo STJ.

• Definição da natureza jurídica de parcelas pagas ao empregado, para fins de

enquadramento ou não na base de cálculo de contribuição previdenciária,
conforme o art. 28 da Lei 8.212/1991. Julgado com não sendo de
Repercussão Geral por se tratar de questões infraconstitucionais.

Relator: MIN. LUIZ FUX

Leading Case: RE 892238
 Verbas Indenizatórias INSS

Decisão: O Tribunal, por

maioria, reconheceu a
Decisão pela inexistência de
inexistência de repercussão geral da
06/08/2016 repercussão geral por PLENÁRIO VIRTUAL questão, por não se
se tratar de matéria tratar de matéria
infraconstitucional constitucional, vencido
o Ministro Gilmar
Mendes.
 Verbas indenizatórias INSS

• No curso acenávamos com uma

esperança de que o STF pudesse
julgar outras verbas com natureza
jurídica indenizatória e a
expectativa é que fossem sendo
tratadas verba por verba.
 Verbas indenizatórias INSS

• Ocorre que com o julgamento de 29/03 julgou

um conceito geral sobre o tema que é a
extensão da folha de salários e entendeu que
qualquer verba que tenha caráter habitual não
se discute se é indenizatória ou remuneratória
e ela deve ser incluída na base de cálculo do
INSS. No meu modo de ver forçando a
interpretação constitucional para beneficiar o
fisco, mas não vamos entrar nesse mérito
devido a praticidade de nosso curso e vamos
estudar apenas os efeitos dessa decisão na
prática para o futuro.
 Verbas indenizatórias INSS

• Com esses dois posicionamentos do STF

mais os julgamentos do STJ e da própria
PGFN expressos no nosso curso temos que
esse tema ficou um pouco restrito em
termos de expectativa, contudo muito mais
seguro para os que vão começar a levar
esse assunto agora para as empresas. Por
que o STF estabeleceu a regra geral de que
verbas pagas com habitualidade são base
de cálculo de INSS, sem entrar no mérito se
são indenizatórias ou não.
 Verbas indenizatórias INSS

• E deixou para o STJ julgar as

situações especiais apontadas na Lei
8212/91 retirando da base aquelas
verbas, ainda que habituais, mas
com natureza jurídica indenizatória
ou compensatória.
 Verbas indenizatórias INSS

• Ou seja todas as verbas já julgadas

favorável aos contribuintes no STJ
passam a ser mais firmes do que
antes posto que não serão mais
julgadas pelo STF correndo o risco
de uma reversão expressa para
cada uma. Fica mantido o
julgamento e a decisão do próprio
STF de que são assunto
infraconstitucionais.
 Verbas indenizatórias INSS

• As já reconhecidas pela PGFN seguem

firmes e podem ser utilizadas.
• Já aquelas verbas que havia esperança
que fossem reconhecidas pelo STF e
que tem caráter habitual, devem ser
retiradas das apresentações e das
futuras ações, nesse momento e no
meu entendimento.
Por outro lado abre-se um caminho novo para essa tese que é encontrar verbas
que de caráter indenizatório para atender a lei 8212 e obter vitória no STJ e outras
que não tenham caráter de habitualidade para uma vitória com base na decisão
do STF.

As verbas a serem retiradas da base do INSS apoiadas pela Lei 8212 podem ser
baseadas na natureza jurídica da verba, já que o texto legal é claro quanto a não
incidência em verbas que não sejam remuneratórias (contrapartida de trabalho).
Ou ainda simplesmente seguindo a relação de verbas expressamente elencadas
no art. 28 dessa mesma lei e que o fisco nunca respeitou.
 Verbas que permanecem ativas para as ações

• As 3 verbas julgadas pelo STJ que o STF afirmou que não de sua competência
julgar, continuam valendo para essa tese agora mais do que nunca em caráter
definitivo.
• As verbas já aceitas pela procuradoria mencionada nos slides do curso
permanecem também
• Sugiro retirar das ações qualquer verba, ainda que mencionada em nossa
planilha como sendo indenizatória, se ela tiver habitualidade, em face do
julgamento em análise.
 Outras verbas que já estavam na lei mas não vinham sendo respeitadas pelo fisco e que
agora devem tomar força por terem como limite o STJ
Lei 8212/91

Art. 28 parágrafo 9 (todos os itens – mas vamos destacar aqui somente os mais
importantes)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação
aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei
nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional
constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias
de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
 Outras verbas que já estavam na lei mas não vinham sendo respeitadas pelo fisco e que
agora devem tomar força por terem como limite o STJ

e) as importâncias: (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; - aviso
prévio indenizado
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da
CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente
desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
 Outras verbas que já estavam na lei mas não vinham sendo respeitadas pelo fisco e que
agora devem tomar força por terem como limite o STJ

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação

própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em
decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma
do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por
cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação
educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7
de dezembro de 1977;
 Outras verbas que já estavam na lei mas não vinham sendo respeitadas pelo fisco e que
agora devem tomar força por terem como limite o STJ

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou

creditada de acordo com lei específica;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação
fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em
localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local
que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as
normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
 Outras verbas que já estavam na lei mas não vinham sendo respeitadas pelo fisco e que
agora devem tomar força por terem como limite o STJ

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor

do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos
empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou
odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o
reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos
ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a
cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da
empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
 Outras verbas que já estavam na lei mas não vinham sendo respeitadas pelo fisco e que
agora devem tomar força por terem como limite o STJ

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios

fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação
dos respectivos serviços; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o
reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista,
observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente
comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528, de
10.12.97)
 Outras verbas que já estavam na lei mas não vinham sendo respeitadas pelo fisco e que
agora devem tomar força por terem como limite o STJ

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à

educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada
às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e
tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº
12.513, de 2011)
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado
individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do
segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o
valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for
maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
 Outras verbas que já estavam na lei mas não vinham sendo respeitadas pelo fisco e que
agora devem tomar força por terem como limite o STJ

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao

adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64
da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº
9.528, de 10.12.97)
y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei nº 12.761, de
2012)

Todos os adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade) gorjetas e

comissões desde que pagos eventualmente.
 FUNRURAL

Tema 669 - RE 718874 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO

FUNRURAL
Origem: RS - RIO GRANDE DO SUL

Relator atual MIN. EDSON FACHIN

Redator para acordão MIN. ALEXANDRE DE MORAES
Decisão do STF: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 669 da repercussão
geral, conheceu do recurso extraordinário e a ele deu provimento, vencidos os
Ministros Edson Fachin (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco
Aurélio e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Em seguida, por
maioria, acompanhando proposta da Ministra Cármen Lúcia (Presidente), o
Tribunal fixou a seguinte tese: "É constitucional formal e materialmente a
contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei
10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua
produção", vencido o Ministro Marco Aurélio, que não se pronunciou quanto à
tese. Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário,
30.3.2017.
O julgamento foi por maioria, com seis votos a cinco pela constitucionalidade
da exação. O caso trata de um Recurso Extraordinário interposto pela União
em face de decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Esta decisão do STF possui repercussão geral, ou seja, a partir de agora todas
as instâncias do Judiciário terão de seguir essa orientação. Estima-se que há
mais de 15 mil processos suspensos na justiça aguardando por esta decisão e
que os valores envolvidos possam ultrapassar os R$ 7 bilhões.
Modulação: Está sendo cogitada uma
modulação ao inverso, ou seja, para que os
efeitos para os contribuintes dessa decisão seja
somente daqui para frente, não cabendo a
cobrança de quem deixou de pagar por força de
liminares.
Essa questão vem sendo fortalecida por outra via através da tese da Dra. Mizabel
Derzi relativa a mutação jurisprudencial e segurança jurídica, estabelecida no livro
Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário: proteção da
confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações
constitucionais ao Poder Judicial de Tributar e tendo já decisões
reconhecendo a necessidade de sua aplicação.
Penso que ela se aplica em grande magnitude para o surpreendente julgamento
do Funrural pelo STF e já vem sendo reconhecida em alguns tribunais.
DIREITO TRIBUTÁRIO. INTERPRETAÇÃO QUE DEVE LEVAR EM CONTA O SENTIDO
GARANTÍSTICO DOS DIREITOS E INTERESSES DO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA NO IRPF
SOBRE O VALOR DO ABONO DE PERMANÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA 1a. TURMA DO STJ NO
AGRG NO RESP. 1.021.817/MG, REL. MIN. FRANCISCO FALCÃO, DJE 1.9.2008. MUTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL PROCEDIDA PELA 1a. SEÇÃO DO STJ. RESP. 1.192.556/PE, REL. MIN.
MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 6.9.2010. EFICÁCIA IMPOSITIVA QUE SE INICIA
SOMENTE A PARTIR DA MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA PARCIALMENTE PROVIDO.1. A mutação jurisprudencial
tributária de que resulta oneração ou agravamento de oneração ao Contribuinte somente
pode produzir efeitos a partir da sua própria implantação, não alcançando, portanto, fatos
geradores pretéritos, consumados sob a égide da diretriz judicante até então vigorante;
essa orientação se apoia na tradicional e sempre atual garantia individual de proibição da
retroatividade de atos oficiais (ou estatais) veiculadores de encargos ou ônus: sem esse
limite, a atividade estatal tributária desestabilizando o planejamento e a segurança das
pessoas.
• Recurso da FAZENDA PÚBLICA parcialmente provido, para afirmar que
incide o IRPF sobre o valor do Abono de Permanência, mas somente a
partir de 2010, data do julgamento do REsp. 1.192.556/PE, ressalvada a
prescrição quinquenal, anotando-se que a decisão repetitiva ainda não
transitou em julgado” (STJ. Resp. 1.596.978 – RJ. Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho. 1ª Turma. Julgado em 06/06/2016).
 Discussão

Discussão:
A princípio essa tese perdeu seu efeito e estamos desaconselhando sua utilização
nesse momento.
Contudo devido a uma guinada absurda do STF, causando grande insegurança
jurídica devido a ter modificado Repercussão geral já julgada anteriormente sobre
o mesmo tema e com isso ter atingido uma enorme quantidade de produtores
rurais que deixaram de pagar a contribuição por força de liminares, entendo que
precisamos prestar muita atenção nos próximos passos desse processo que ainda
teve o acórdão publicado.
 Discussão

Vejo 4 grandes caminhos para o futuro dessa tese com seus respectivos
desdobramentos.
1) Ser mantida na íntegra a decisão do STF.
2) Ser alterada a decisão por força de embargos declaratórios que muitas
entidades rurais estão preparando em face das enormes contradições e
obscuridades nos votos dos ministros.
3) Julgamento da ADI 4395
4) Essa decisão não ter qualquer efeito devido à uma manobra legislativa com
algumas possibilidades muito inusitadas.
 Discussão

Vamos analisar cada situação:

Situação 1 – Como proceder.
a) Quem não entrou com as ações, a proposta deve ser abortada e explicado aos
clientes essa grande mudança do STF.
B) Para quem entrou com a ação mas não obteve liminar ou tem feito depósito
em juízo. O problema não é tão grande. O máximo que ocorrerá no final de cada
ação específica é a condenação em sucumbência a ser arbitrada pelo juiz.
C) Quem entrou com a ação e não está pagando por força de liminar. Esses
valores não pagos serão considerados pelo fisco como dívida e será cobrada. O
único caminho e aguardar as possibilidades de parcelamento se não quiser ficar
inadimplente.
D) O mesmo se aplica para pessoas física que não pagavam nos últimos 5 anos e
também para pessoas jurídica que não recolhiam em nome dos produtores.
 Discussão

Situação 2 – Teremos que aguardar qual a dimensão de mudança que esses

embargos poderão provocar nessa decisão para tomar decisões. A princípio
vislumbra-se duas possibilidades.
A) retorno a situação anterior – ideal
B) modulação invertida
C) outras que ainda não estão bem consolidadas.
 Discussão

Situação 3 - Tramita no STF uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, em

que também se discute a cobrança do Funrural. Tal ação (de nº 4.395), foi
ajuizada pela Associação Brasileira de Frigoríficos – Abrafrigo e tem como Relator
o Ministro Gilmar Mendes. Ainda não há previsão de pauta para julgamento da
ADI que poderá ocasionar em um novo desfecho para o caso. O ministro Gilmar
Mendes em reunião com produtores rurais nos últimos dias disse que irá priorizar
esse julgamento.
 Discussão

Situação 4 – Também teremos que aguardar alguns dos caminhos que tem sido
discutido entre as entidades rurais e a bancada ruralista do Congresso Nacional.
Além das mudanças futuras que estão sendo costuradas
A) Além das mudanças futuras que estão sendo costuradas
 Discussão

Situação 4 – Também teremos que aguardar alguns dos caminhos que tem sido
discutido entre as entidades rurais e a bancada ruralista do Congresso Nacional.
Além das mudanças futuras que estão sendo costuradas e negociações com STF
tem um assunto que vem sendo tratado sem muita divulgação.
 Discussão

O congresso foi comunicado pelo então presidente do STF ministro Levandovisky

para promover a alteração legislativa nos dispositivos do Funrural por ter sido
declarado inconstitucional em 2010. Foi feito o projeto de lei para essa alteração
mas ficou engavetado até hoje. Agora a bancada rural está cogitando de aprovar
aquele projeto a toque de caixa para que o dispositivo saída do ordenamento
jurídico agora, mas seja considerado inconstitucional desde 2010 conforme
decisão do próprio STF. Ou seja quando essa decisão atual entrar em vigor já terá
perdido o objeto e a decisão antiga terá valido até enquanto a lei existiu. Criativo
não?
A movimentação e força parlamentar dos produtores rurais é muito
grande. Veja algumas notícias sobre o tema no site da Sociedade
Nacional da Agricultura.

http://sna.agr.br/funrural-retorno-da-contribuicao-do-empregador-
pessoa-fisica-causa-polemica/