Henrique Ribeiro Cardoso

Professor de Hermenêutica e filosofia do Direito da Universidade Federal de Sergipe (UFS).

Doutor e Mestre em Direito, Estado e Cidadania - Universidade Gama Filho (UGF).
Especialista em Direito Constitucional Processual (FAPESE/UFS). Promotor
:; de Justiça da Fazenda Pública em Sergipe (MPSE).

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PROPORCIONALIDADE
-ISBN: 978-85-362-2729-0
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ARGUMENTAÇAO . -
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A Teoria de Robert AJexy
Editór: José' Emani de Carvalho Pacheco
e seus pressupostos filosóficos
Cardoso, Henrique Ribeiro. 1ª Edição (Ano 2009) I:

a
C268 Proporcionalidade e argumentação: a teoria de Robert� i Reimpresão (Ano 2013)
Alexy e -seus pressupostos filosóficos./ Henrique Ribeiro
Cardoso./ l ã ed. (ano 2009), 2ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2013.
260p.

1. Direitos civis. 2. Alexy, Robert. 3. Filosofia do direito.

I. Título.

CDD 340. 1 (�2.ed)

\J"tºº "' ,-,. CDU 340 Cur itiba

·"'\ I Juruá Editora
'
2013
1/
 Capítulo IV

OS PRINCÍPIOS E SUA
APLICAÇÃO NA TEORIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Aproximadamente sete anos após a publicação de sua Teo­

ria da argumentação jurídica, Alexy propõe sua Teoria dos Di­
reitos Fundamentais, em que refomrnla alguns pontos de sua tese,
especialmente a posição dos princípios no ordenamento jurídico,
destacando-os da dogmática, e determinando seu método argu­
mentativo de aplicação. Os princípios passam a ser categorizados
como espécies de normas, e não mais como mandamentos nuclea­
res propostos ou sistematizados pela dogmática. São tomados como
normas oriundas das constituições e das leis, com forma de aplica­
ção diferenciada das regras. Ao serem tratados os princípios como
espécies de nonnas jurídicas, esclarece Dworkin, rechaça-se "e/
primer dogma de los positivistas, que e! derecho de una comunidad
se distingue de afros estándares sociales mediante algún criterio
que asume laforma de una regia maestra"773. Em Alexy, tanto as

773 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução de Marta Guastavino. 1. ed.,
2. imp. Barcelona: Editorial Ariel, 1995. p. 99. DWORKIN apresenta nesta obra a fi­
gura do Juiz Hércules, um juiz dotado de habilidade, erudição. paciência e perspicácia
sobre-humanas. que aceita que as leis tenham o poder geral de criar e de extinguir di­
reitos. e que os juízes têm o dever geral de se ajustarem a elas. bem ainda de se ajusta-
194 Henrique Ribeiro Cai:_c!cJ�_c>_
Proporcionalidade e Argmnentação
19 5
regras quanto os princípios pautam
rem aos precedentes jU1isprudenciais dos tribunais superiores - Hércules é ll1Il hipoté­
argumentação774. -se pela noção de direito como
tico juiz norte-americano. Idem, 177. Na solução dos hard cases - casos dificeis -
Hércules deverá construir um esquema de princípios abstratos e concretos que ofereça
Neste capítulo se aprofundará a que
uma justificação coerente para todos os precedentes, os princípios, as leis a Constitui­
ção. Em razão da magnitude desta tarefa, Dworkin denomina seu juiz de Hércules - o princípios775, com a demonstração stão da aplicação dos
das premissas necessárias à com­
maior de todos os heróis da mitologia grega, realizador de tarefas cansativas ou im­ preensão da concepção dos princíp
possíveis. Como não existem Hércules no mundo real. devem-se buscar técnicas de ios como mandamentos de otimi­
zação. Os direitos fundamentais
julgamento (métodos jurídico) que reduzam o número de erros judiciais, baseados na serão abordados apenas indireta­
capacidade relativa que possuem os homens e as mulheres que participam do processo mente 776, sendo relevantes, para
a correta compreensão da atual ex­
de decisão. Dworkin propõe sua metodologia de aplicação do direito, na obra referida,
tensão conferida à Teoria de Alexy,
normas, assemelhadas às normas a estrutura e a densidade destas
utilizando-se do conceito de direitos institucionais ( ou institucionalmente postos),
como constituições, leis, e precedentes que veiculam normas e princípios (Idem, p.
171-208). O argumento da falibilidade judicial não impede a construção e a aceitação (policies), correntemente utilizadas definidoras de políticas públicas
de uma metodologia juridica que pretenda alcançar a correção normativa de uma deci­ pela Administração Pública.
Esclarece Alexy, numa postura
são. tampouco abre espaço ao ceticismo ético e jurídico, mas, certamente, serve
"como oportuno recordatorio, para cualquier jue:, de que bien puede equivocarse en Dworkin, para quem somente são diferente da adotada por
sus }llicios políticos y de que, por ende, ha de decidir con humildad los caos
princípios as normas que se relaci­
onem a direitos individuais777, que
d(fíciles "'.Idem, p. 208. DWORKIN constrói sua teoria jmidica com lastro no conceito
de integridade: '"O direito como integridade, portanto, começa no presente e só se
ligar e! concepto de principio ai con"no es ni necesario ni fimcional
sendo preferível, em razão da com cepto de derecho individuaI"77 ,
8
voha para o passado na medida em que selt enfoque contemporâneo assim o determi­
ne. Não pretende rec11perar, mesmo para o direito atual, os ideais 011 objetivos práti­ unhão das propriedades lógicas
cos dos políticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fi:eram
(às ve:es incluindo, como veremos, o que disseram) em lima história geral digna de 2. ed. Tradução de Flávio Beno Sieb
ser contada aqui, uma história que tra: co11Sigo uma afirmação complexa: a de que a L p. 277-278. DWORKIN adota emenei chler. Rio de Janeiro: Tempo Brasilei
ro, 2003. v.
prática atual pode ser organi:ada e justificada por princípios siificientemente atra­ (em sua acepção deontológica). com seu conceito de integridade. a noção de adequação
partiUiada por HABERMAS e GÜNTH
entes para oferecer um f11turo honrado. O direito como integridade deplora o meca­ 774 Na linha da ética do
discurso. ER.
nismo do antigo ponto de vista de que 'lei é lei·, bem como o cinismo do novo 'rea­ 775 O tema é tratado por ALEXY
lismo'. Considera esses dois pontos de vista como enrai:ados na mesma falsa dicoto­ derechos fundamentales. Tradução ítulo ili de: ALEXY, Robe1t. Teoría de los
no Cap
mia entre encontrar e inventar a lei. Q11ando um }ui: declara que um determinado Estudios Constitucionales, 1997, p.
de Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de
princípio está imbuído no direito, sua opinião não reflete 11ma afirmação ingênua so­ de los derechos fundamenta!es, em
81-170. De grande valia a obra Epíl
ogo à la teoría
bre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmação que um bom cínico poderia que
refiaar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o princípio se ajusta a al­ cepção original. Mantém-se, entretan o autor promove alglll1s ajustes em sua con­
to. atrelado à tese central de sua obra
guma parte complexa da prárica jurídica e a justifica; oferece uma maneira atraente pios são espécies de norn1as que
cont êm mandamentos de otimização. os
: princí­
de ver, na estr11t11ra dessa prática, a coerência do princípio que a integridade requer. Robert. Epílogo à la teoría de los ALE XY,
O otimismo do direito é, nesse sentido, conceituai; as declarações do direito são per­ Berna Pulido. Madrid: Centro de Estu derecbos fundamentales. Tradução de Carlos
6 dios Con stitucionales, 2004.
manentemente construtivas, em virtude de sua própria nature:d'. DWORKIN, Ronald. O 77 Ressalte-se que a visão de direitos
império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, gendo os clássicos direitos de libe fündamentais de ALEXY é bastaute ampla. abra­
2003. p. 274. Para HABERMAS: "O modelo de Dworkin tem precisamente este senti­ protección, organi:acióny procedimrdade e de igualdade, e também ''los derechos a
iento, _v a prestaciones en semido estri
do: trata-se de um direito positivo, composto de regras e princípios, que assegura, p. 81. cto... Idem.
171 "A
através de umajurisprudência discursiva, a integridade de condições de reconhecimento unque ningzín punto de mi pres
que garantem a cada parceiro do direito igual respeito e consideração''. quiero enunciar cómo la estable: ente argume,uación dependerá de tal disti11ción,
co. Liamo 'directri:' o 'directri= polí
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. original: policies] ai tipo de está tica' [no inglês
ndar que propone 1111 objetivo
Tradução de Flávio Beno SiebeneicWer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. I, a!can:ado; genera/mente, una mejo que ha de ser
ra
p. 260. Observa HABERMAS, entretanto, que por DWORKIN adotar U1Il núcleo pro­ la comu.nidad (aunque algunos obje en algún rasgo económico, político o social de
tivos son negativos, en cuanto estip
cedimental no princípio da integridade - "igual direito às liberdades subjetivas de rasgo actual ha de ser protegid ulan que algún
o
ação fundadas no direito às mesmas liberdades comunicativas" - sua teoria se sus­ estándar que ha de ser observad de cambos adversos). llamo 'pri11cipio' .a un
o,
tentaria se abandonasse o pdncípio monológico carregado na figura do virtuoso Juiz Hér­ económica, política o social que se 110 porque favore:ca o asegure 1111a situación
co11s
cules - "ideal da pel'sona/idade de um jui:, que se distingue pela virtude e pelo acesso de lajush"cia, la equidad o olguna otra idera deseable, sino porque es una e:cigencia
Los derecbos en serio. Tradução dimensión de la moralidaá'. DWORKIN
privilegiado à verdade" - e ancorasse, em moldes semelhantes a HÃBERLE, "as exigên­ de Maita Guastavino. 1. ed.. 2. imp , Ronald.
cias ideais à teoria do direito no ideal político de uma sociedade aberta dos intérpretes da 8
1995. p. 72. . Barc
elona: Ariel.
Constituição". HABERMAS. Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 77 ALEXY, Robert. Teoría de los dere
cbos
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Con fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón
stituciouales, 1997. p. 111.
 Proporcionalidade e Argumentação 197
Henrique Ribeiro Cardoso
196
aç ão am­
a bens c oletivos a utilize/ amplio 4.2 REGRAS E PRINCÍPIOS
779
a dir eit os ind ivi du ais e
comuns rte o referido autor que
"en
pla do conceito • Ads,vehay lugar para muchas cosas. Puede ser
780
A distinção estrutural entre princípios e regras é a mais
mundo de lo s pr incipio ber ser idea/" 781. A questão que se põe é
llamado un mund
o dei de al ao estreito importante na teo ria dos direito s fundamentais de Alexy, "uno de
mo pa ssa r de ste am plo mundo do dever ser idee tensões entre los pilares fundamentales dei edificio de la teoría de los derechos
co zem colisões
mundo d. o de ver ser real, onde se pro du 782 fundamentales ", p onto de partida para responder à pergunta acerca
' . , e que devem ser dec1'd'1das
estes pnnc1p10s de sua p o ssibilidade e de sua racionalidade786 . Regras e princípios
a do is tip os fundame
ntais de princíp10s: são espécies de no rmas "porque ambos dicen lo que debe ser", po ­
Al ex y ide nti fic ce­
co nte úd o u ma ter iai s; e princípio s formais o u pro e dendo se r formulados utilizando-se das expressões deônticas bási­
princípio s de o
que dice qu
rmal o procedimental es el cas de mandado ( ordem, obrigação), permissão, e proibição. A dis­
dimentais: "Un principio fodebe to mar dec isiones importantes para tinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção e ntre dois
e/ legislad or de783 mo crático ental) pode ser
Es te pri nc ípi o formal (p rocedim tipos de no rmas787 . A teoria do s princípios, leciona Alexy, "se
la co munida cf' nsecu­
pri ncípio relacionada à coividual.
.
c nju nta me nt co m um vincula con la distinción de Esser entre principio y norma y con la
sopesado, o e
co m um princípio de direit
o ind
ç ão de bens co letivos, ou mocrático - "es la razón por la cual el dicotomía de regias y principias de Dworkin"788. Reconhece, en-
Este princípio formal - de ral concede numerosos márgenes de
Tribunal Constituciona l Fede de metodol ogía jurídica (Laren:, Canaris, Engisch, Esser, Kriel e...): o sea, aclarar
784
acción ai legisla do r" • los procesos de interpretación y aplicación dei Derecho y o.frecer una guía y una
- das
do o campo de sua análise
fundamentación ai trabajo de l os juristas'". ATIENZA. Manuel. El derecho como
Embora Alexy tenha muda as regras e princípios de direitos argumeotación. Cátedra Ernesto Garzón Valdés, 2003. Cidade do México:
eito para
regras da teoria geral do dir , a preocupação central do autor conti­
Distribuciones Fontanamara. 2005. p. 69-70. Em Epilogo à la teoría de los derechos
fundamentales ALEXY trata da relação entre a legislação e a Co nstituição ao enfren­
ci na is-
fundamentais co nstitu o
r um procedime nto
metódico de aplic ação tar a questão da concepção da Constituiçã o como o rdem marco ou como ordem fun­
nu a sen do a m sm a: pro po iciais
785 damental. O tema será retomado.
as de direito em decisões jud
e . 786

e de fundamentação de nom1
ALEXY. R o bert. Teoría de los derechos fuodamentales. Tradução de Emesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 81-82.
o como políticas públicas
787
Idem, p. 83. ALEXY refere-se à corrente classificação que opõe norma a princípio.
779 AL EX Y denom ina de bens coletivos é conceituad
AS. Neste sentido a lição de como se vê em ESSER (ESSER. J. Grundsat: und norm. 3. ed. Tubinga: n/d. 1974
O que , ou objetivos, para HABERM ser
(pol icies) por DWORKIN ção tão discutida entre p rincípios e regras não p ode o apud ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
m
Marina VELASCO: ·'A dist o entre normas e objet ivos. Para Habermas, do mes ios
in
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. p. 83) e Dwo rkin
om a di tinçã [Re gel n}, p íp
confundida compõe de r e gras
s rinc
c (DWORKIN. R o nald. Los derecbos eo serio. Tradução de Marta Guastavino. l . ed..
s istema jurídico se Dworkin chama de
modo que para Dworkin, o 11]. cor resp ondentes ao que ica. Habermas en­ 2. imp. Barcelo na: 1995) - explicitada mais adiante. Aponta Alexy a existência de di­
i11z ipie11] bj et ivos [Zielsetzi11ge nt lóg
[Pr e o
têm ambos uma estrutura
d eo o
os di­
versos critérios - nenhum deles satisfatório - para a distinção entre regras (ou no rmas) e
pol ic ies. Regras e princípioosncepção dos dire itos como trunfos, de Divorkin, que SCO, princípios: generalidade (maior em princípios que em nonnas): detemúnabilidade de
l gia com a c o.fim c l tivo ". VE LA
tende, em ana o
que pode ser perseguido com
o e
ICHLER,
aplicação (maior. em normas que em p1incípios); a gênese (as nomrns são ctiadas e os
reitos estabelecem limites aoEXY e a razão prática kantiana. ln: SIEBENE ralistas: princípios desenvolvidos): conteúdo valorativo (princípios): referência à ideia do dueito
Marina. HABERMAS eito, moral, política e religião nas sociedades plu
, AL
(princípios); à uma Lei Suprema (princípios); importância para o ordenamento jtuiclico (prin­
vio Ben o (Or g.). Dir iro, 200 6. p. 31- 32.
Flá Janeiro: Tempo Bra sile cípios). ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fuodameotales. Tradução de Emesto Gar­
entre Apel e Habennas. Rio de Tradução de Ernesto Garzón
Teo ría de los derechos fundamentales. 7. p. 111. Como bens cole­ zón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1 997. p. 83-84.
780
ALEXY Robert.
, udios Constitucionales, 199 788
ALEXY, Robert. EI concepto y validez dei derecho. Tradução de Carlos Berna! Pulido.
Valdés. Madrid: Centro de Est de pública, o abaste­
etos de prin cípi os são apo ntado s como exemplos: aosaú
des emprego, a seguran­ Madrid: Centro de Estudios Constitucio nales. 2004. p. 185. Em Los derechos en serio
tivos obj ia de alim ent ação, a luta contra (no original: Taking rights seriously. com primeira edição em 1977), Dworkin dedi­
cimento energé tico, a gar ant
em democrática.
ça nacio nal, e a proteção da ord ca-se a distinguir os princípios das normas. DWORKIN. Ronald. Los derechos en
781 Idem, p. 133. serio. Tradução de Marta Guastavino. l. ed.. 2. imp. Barcelo na: 1 995. p. 73. Embora
782 Idem. ibidem. se refira a nonnas. e não a regras. é destas que trata ao expor suas características e
distingui-las dos princípios. Como p1in1eira diferença. realçando que a distinção entre
783
Idem, ibidem. princípio e norma (regra) é de natureza lógica. aponta que "difieren e11 e/ carácter de
m Ide m, ibidem. tende é ..abordar, centraeslmente, /os
o que AL EX Y pre 11ye11t tratados orientación que dan. Las normas son ap/icables a la manera de disyuntivas ". Anali-
785 Manoel ATlENZA queocu
Lecion·a .... pado a los autores de los más injl
i.11: -i..,n ... ne m,P habían
198 Henrique Ribeiro Cardoso
tretanto, que embora os referidos autores tenham identifi cado cor­
retamente algumas propriedades das regras e dos princípios, não
chegaram ao núc leo da distin ção. A diferença entre regras e princí ­
pios n ão é gradual, mas sim "cual itativa"789 ·
sados os fatos postos, acerca dos qu ais deverá ser tom ada alguma decisão, ··o bien la
norma es válida, en c1010 ca so la res pues ta q u e da debe se r aceptada, o bien no lo es ,
y entonces no aporta nada a la decisión ". Os princípi os, diferentemente, não estabe­
lecem consequências jurídic as que se sigam automaticam ente da satisfação das condi­
ções fátic as previstas: e nun ciam --u na ra=ón que discurre en una sola dirección, pero
no exige una de cis ión en particular'·. Complementa: ··Cuand o decimos que ,111
determinado principio es zm principio de m,esfl·o derecho, lo que eso quiere decir es
que el principio e/ tal que los fu11cionarios deben tenerlo en cuenta. si vie ne ai caso,
como criterio que les determine a inclinar- s e en uno u otro s entido". Idem, p. 75-77.
Outra diferença apontada por Dworkin: ·'Los principias tienen una dimensión que
falta en las normas: la dimens ión dei peso o importancia ". Quando os princípios se
contrapõem (''interfieren"'), deve-se resolver o conflito levando em couta "e/ pes o
relativo de ca da uno", reconhecendo não haver. entretanto, uma medição exata da
preponderância de um princípio sobre outro. o que, com frequência. será motivo de
controvérsia . As normas (regras), diferentemente. não possuem esta dimensão, não
sendo ce1to tr atar uma regra como m ais importante que outra no ordenamento, com a
pre valência de uma regra sobre outra: ·'Si se da un conjlicto entre dos normas , una de
ellas no puede ser válida··. I dem, p. 77-78. Aponta DWOR.KIN que nem se mpre é fá­
cil. na prátic a - num hard case - distinguir princípios e nonnas (regras): --Tal ve:; no
se haya esta ble ci do cómo ope,·ar e/ estánd ar, y este problema puede ser en sí mismo
motivo de controversia". Esclarece o autor que a atribuição de uma ceita margem de
ação ao aplic ador fi.mciona como uru identificador da natureza principiológica de um
dispositivo. Desta fomrn, ..paiabras como 'ra::onable ', 'negligente·, injusto·, y
'significativo' cumplen pre cisamente es ta fu nción. Cada uno de es os términos hace
que la aplicación de la norma que lo contiene dependa, hasta cierto p u nto, de
principias o directrices que trascienden la norma, y de tal mane ra hace que ésta se
asemeje más a u n principio". Sustenta o autor que antes da decisão de wna questão posta
em juízo. com base em princípios, não existiria 1U11a norma de direito (regra): "El tribunal
cita principias quejustifican la adopción de una norma 1-weva". Idem, p. 78-80 ALEXY
parte destas considerações de DWOR.KIN, e esclarece que princípios e regras são es­
pécies de nomrns jurídicas, apontando a caracteristica central dos princípios - man­
damentos· de otimização -, propondo como método de aplicação destes a regra da
pr oporcionalidade, com suas subregras, num a vertente argumentativa.
78" ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón
V aldés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. p. 86. De forma mais
completa. é assim que Alexy diferencia regras e princípios em sua obra Teoría de los
dere chos fimdamentales: ·'E/ punto decis ivo para la dis tinción entre regias y
principias es que los princípios son normas que ordenan qu e algo sea reali::ado en la
mayor medida posible, de ntro de las pos ibilidadesj urídicas y reales existente. Por lo
tanto, los principias son mandatos de optimización, que están cara cteri::ados por e/
hecho de que pueden ser cu111plidos en diferente grado y que la medida debida de su
c11111pli111iento 110 só/o depende de las posibilidades reales sino también de las
j u rídicas. E/ ámbiro de las posibilidadesjurídicas es determinado por los principias y
regia s opuestos. En cambio, las regias son normas que só/o pueden ser cumplidas o
no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo q ue e/la exige, ni más
Proporcionalidade e Argumentação 199
Esta consiste en que los principias son mandatos de
ción. Esta significa que son normas que ordenan que optimi=a­
realizado en una medida lo mayor posible dentro de! algo sea
las posibilidades fácticas e jurídicas. En cambio, las marco de
mandatos definitivos. De esta distinción se siguen regias son
otras distinciones, por ejemp!o, que los princ todas las
ipias,
mandatos de optimi:::ación, son rea!i:::ados en difere en tanto
mientras que las regias, en tanto mandatos defin nte grado
pueden ser real..z:::adas o no 790 itivos , siempre
Como principal consequência da distinção entre regras e
princípios, aponta Alexy as divergentes soluções aplicadas em caso
de conflito de regras e em hipótese de colisão de princípios. No
primeiro caso, de conflito de regras, "lo fimdamental es que la
decisión es una decisión acerca de la validez "791. Para tanto, o
apli cador se valerá das clássicas regras de solução do conflito apa­
rente de normas - critérios hierárquico, cronológico e de especiali­
dade792 . Na segunda hipótese, de colisão de princ ípios, Alexy
11i menos. Por lo tanto, l as regias contienen detenninaciones e n el ámbito de lo
fáctica y jurídicamente posible. Esta sign((zca que la diferencia entre regi as e
principias es cualitativa y no de grado. Tod a norma es o bien una regia o un
principio". ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Ernesto Garzón Valdés. Mad rid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p.-86-87.
790 ALEXY, Robert. El concepto y validez dei derecho. Tradução de Carlos Bemal
Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucíonales. 2004. p. 185.
NI ALEXY, Robert. Teoría de los ·derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. p. 88.
702 Idem, ibidem. São os seguintes critérios. com suas regras: hierárquico - /ex superior
derogat /ex inferiori; cronológico - /ex posterior derogat legi priori; especialidade -
/ex specialis derogat legi generali. Na literatura nacional estes critérios são difundidos
em diversos manuais e cursos de Direito Civil ou de Introdução ao Direito - p. ex.
DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: l º Vol. -Teoria g e ral do di­
reito civil. 18. ed. São Paulo: Sara iva. 2002. p. 87-88. Estão previstos. adernais. na Lei
de Introdução ao Código Civil - Dec .lei 4.657/42 -. a11s. 1-3°. São interessantes as
colocações de Ana Paula de BARCELLOS acerca do tema conflito d e regras. Embor a
reconheça que as regras de direito não estejam logicamente sujeitas à regra de ponde­
ração, c om isso p rotegendo princípios como a segurança jurídica e a previsibilidade,
reconhece a autora, que na prática jurídi ca - de fonna semelhante ao que ocorre na fi­
sica, onde esquemas intelectuais não conseguem abarcar com exatidão a realidade -
exceções e situações excepcionais a a utorizam. M11is especificamente, as ponderações
não são entre os enunciados nonuativos das regras. "mas sim entre o conjunto de ra­
=ões e valores que se acomodam atrás dess es enu nciados". BARCELLOS. Ana Paula.
Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: R enovar.
2005. p. 218. Nos exemplos citados pela autora não há. entretanto. a utilização da re­
gra da proporcionalidade. mas uma ponderação em seu sentido usual. léxico. de com­
paração entre benefí cios e malefí cios com a decisão. A autora apresenta três modelos
200 Henrique RibeirnC:a!c:loso
Proporcionalidade e Argumentação
201
aponta a regra da pro}§orcionalidade, mais especificamente, a
subregra da ponderação 3 (proporcionalidade em sentido estrito) Alexy prossegue em sua
xando claro, em diversas passagenslinha discursiva do direito, dei­
,
como meio mais adequado à sua solução. Apresenta, para tanto, um com sua almejada correção norma que a teoria da argumentação,
método de aplicação da proporcionalidade, sistematizando, inclusi­ • , • 795 tiva, subjaz em sua teoria dos
prmc1p10s
ve, como adiante se verá, uma regra de colisão e duas regras de
-
ponderaçao794 As regras e os princípios são pos
juízos - emissão de normas em tos como razões para os
casos concretos796. Alexy não
abandona, em sua Teoría de los der
ech
Caso Especial, delineada em sua Teo os fimdamentales, a Tese do
de decisão que podem superar uma '"situação de grave injustiça no caso concreto",
a pretensão de correção, diferentem ria da Argumentação Jurídica:
prático geral, não se refere à necess ente do que ocorre no discurso
quando se teria uma aplicação de regra válida, mas sua incidência provocaria grave
injustiça: "(i) em qualquer caso, a regra deverá ser interpretada de acordo com a ida
eqüidade; que (ii) a regra poderá deixar de ser aplicada na hipótese de ser possível dos enunciados normativos em que de absoluta de racionalidade
stão, mas à sua fundamentabili­
caracteri=ar a imprevisão legislativa; e que (iii) uma determinada norma, prodzcida pela dade racional no âmbito do ordena
incidência da regra, poderá ser declarada inconstitucional, ainda que o enunciado da mento jurídico vigente - com
regra permaneça válido em tese. Fora dessas hipóteses, isto é, caso (afora o uso da prioridade para as regras e princípios
do ordenamento jurídico.
equidade) não seja ra:;oável demonstrar a imprevisão legislativa e não se possa sus­
As regras são postas como razões
tentar de maneira consistente a inconstitucionalidade ela norma particular, não será
legítimo pretender afastar um regra a pretexto de ponderá-la". Idem, p. 211-212. A zo concreto de dever ser - uma sen definitivas para um juí­
tença judicial ou um ato admi­
autora explica cada uma das três hipóteses às p. 220-234, para onde se remete o leitor. nistrativo individual, por exemplo
ceção. A forma de aplicação será -, aplicáveis, em regra, sem ex­
Em caso de conflito de regras, estas não são ponderáveis. Cabe. entretanto, o seguinte
esclarecimento. Nada obsta - como expressamente reconhece ALEXY - que haja
princípios são razões prima facie 797a subsunção. Diferentemente, os
ponderação na interpretação das regras. especialmente em se tratando de conceitos ju­
rídicos indetenninados, diretrizes, objetivos e demais nonnas de bai.'<a densidade e! principio, es decir, de! der . Esclarece que: "La vía desde
normativa. Por vezes, a ponderação estará presente na interpretação; outras vezes, por echo prima facie, al derecho
definitivo, transcurre, pues, a tra
vés
relación de preferencia " 798. Os prin de la determinación de una
não serem regras em seu sentido tradicional. equiparados por sua generalidade a prin­
cípios, a ponderação surgirá em sua aplicação. O que é essencial à Teoria da Argu­ cíp
mentação (Teoria Discursiva do Direito) é que a ponderação (proporcionalidade em razões definitivas da regra individual ios mesmos não são nunca
- da dec1s : são a razão, o critério, a jus-
sentido estrito) deverá se pautar por critérios de racionalidade, seja quando ocorre na ti.ti1caçao . ao
- 799.
margem de ação epistêmica nonnativa (preponderantemente interpretação), seja
quando ocorre na margem de ação estrutural (preponderantemente aplicação no espa­ As razões de adotar a regra 800 da
ço de discrícionariedade). De todo modo. tanto as regras quanto os princípios, antes
linha da Teoria Discursiva do Dir proporcionalidade - na
de serem aplicadas, deverão ser corretan1ente interpretados. Na prática, nem sempre é eito, definindo e delimitando o
fácil separar o momento exato da interpretação e da aplicação. já que o fato jurídico
repercute na interpretação da norma. num ir e vir só tenninado com a prolação da de­ 7QS Um claro exemplo desta filiação
de sua teoria dos princípios à ética
ser encontrado nas normas adscritas do disc
cisão. O tema será retomado. de direito fundamental. Estas nonnas. urso pode
tas mas aditada às que estão escritas,
dependem para seu reconhecimen não escri­
793
Ponderar, no vernáculo: ··pon.de.rar vtd (/at ponderare) l Pesar no espírito; apreciar
maduramente, examinar com atenção: Anres de tomar uma decisão ponderava bem os '1undamentación iusfundamental to. de uma
correcta. Se para la norma que
prós e os contras. vti e vint 2 Meditar. pensar. refletir: Ponderar nas palavras. Ponde­ presentar es posible zma fundamentac se aca ba de
ión iusfundamental correcta - algo
rar sobre um tema. '·A razão jubilada em discernir e ponderar" (Latino COELHO, ap presupondrá - entonces es una non que aqu í se
na
Laud. FREIRE). vtd 3 Alegar, expor, apresentando razões de peso: Argumentou, pon­ Teoría de los derechos fundamental de derecho fundamental". ALEXY, Robert.
Centro de Estudios Constitucionales
es. Tradução de Ernesto Garzón Vald
dernndo os riscos e desvantagens do negócio. Ponderou à menina os inconvenientes és. Madrid:
. 1997. p. 97-98. O autor aprofund
do namoro premawro. vtd 4 Ter em atenção: considerar: Queira ponderar a nossa p. 66-73. a o tema às
796
reclamação. Dispo1úvel em: <http://v,ww2.uol.corn.br/michae1is/>. Acesso em: 25 Idem. p. 101-103.
fev. 2007. 797
Idem, ibidem.
70
� A .. Lei de Colisão'· em: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamental es. 708
Idem. p. 103.
Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, ?QQ Idem, ibidem.
1997. p. 94; e as "Leis de ponderação" em: Idem, p. 161; e ALEXY, Robert. Epílogo 800
O autor apresenta a proporcionalidade
à la teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Berna Pulido. derechos fundamentales como send
no Capítulo III. tópico 8. de sua Teor
ía de los
o uma máxima. Em diversas pass
1
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 93. obra. denomina a proporcionalidade agen
- além de máxima - de princípio (p. s de sua
539. p. ex.)
202 Henrique Ribeiro Cardoso
Proporcionalidade e Argumentação
campo e a carga de argumentação - para a aplicação dos princípios 203
parte da constatação da vagueza801 e do dissenso acerca dos objetos conceitos estruturais da democr
regrados por formulações do catálogo de direitos fundamentais tado Social - disciplinam "de acia, do Estado de Direito e do Es­
previstos nas constituições. As normas de direito fundamental8º2 - cuestiones en parte sumamente una manera extremadamente vaga
como as demais normas que versam sobre finalidades do Estado, tiva básica de! Estado y la soc discut idas de la estructura norma­
iedacl"803.
Esta vagueza das disposições de
ser maior ou menor804. Reconhec direito fundamentais po
ou de regra (p. 112, p. ex.). Esclarece, entretanto, que a adequação, a necessidade e a e Alexy, inclusive, a existênci de
proporcionalidade em sentido estrito, não são máximas nem princípios, por não serem princípios não escritos, "derivado a de
ponderadas frente a algo diferente. São satisfeitas ou não, e sua não satisfação tem detalladas y de decisiones ju s de una tradición de normaciones
como consequência a ilegalidade. "Por lo tanto, las tres máximas parciales tienen que diciales que, por lo genera
expresión de concepciones dif l,
ser catalogadas como regias". ALEXY, Robert. Teoría de los derechos undidas acerca de como debe son
fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios derecho"805. ser el
Constitucionales, 1997. p. 112. Cabe neste ponto o seguinte complemento: ilegalidade
Es clarece o autor, em
dos princípios não diz que o catestudo mais recente, que "a teoria
em se tratado de atos judiciais e administrativos, e inconstitucionalidade, em se trata­
do de leis (regras) que não atendam a princípios constitucionais.
801 Fala-se em fórmulas lapidares e disposições que carecem de unívocidade de conteúdo, contém regras; isto é, que ela álogo de direitos fundamentais não
de frases programáticas, de aglomerações de cláusulas gerais e de conceitos plásticos, da A teoria afirma que os direitos não contém definições precisas"8 º6•
falta da independência conceituai, de fónnulas vazias sob as quais podem ser subsumi­ fundamentais "enquanto baliza
de deJ vas, tem estrutura d. e regras 807 dores
,r,1m'çoe
- •
dos a qualquer estado de coisa. Idem, p. 22. Neste sentido a lição de Karl ENGISCH s precisas deJz
,r, mtz
' ' A

para quem "infelizmente a terminologia não é uniforme". ENGISCH, Karl. Introdu­ também acentua que o nível de , como
regras precede primafacie ao
ção ao pensamento jurídico. 8. ed. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Fun­ dos princípios. O seu ponto dec nível
isivo é o de que atrás e ao lado
dação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 208.
802 Os emmciados normativos expressam normas de direito fundamental. ALEXY os regras exz•stem prz·ncz,pzo
, ,,808
s· da s
denomina, para uma maior clareza. de disposições de direito fundamental. Identifica o A teoria de Alexy ao agr
autor, na Constituição alemã. quais as disposições de direito fundamental que expres­ dignidade, liberdade e igualdade egar os direitos fundamentais da
sam normas de direito fundamental. Propõe - superando a definição de critérios mate­
Estado, de democracia, do Est aos conceitos de finalidade do
obtém um sistema de conceitos ado de Direito e do Estado Social
riais e estruturais para a classificação de normas de direito fundamental - a utilização
de critérios formais, apontando para sua forma de positivação. Assim, são fundamen­
tais as normas constantes no capítulo da Constituição (Lei Fundamental) intitulado de! derecho racional moderno, que abarca "las fórmulas centrales
com
''Direitos fundamentais", bem ainda as demais disposições satélites que conferem di­ Estado social qu e expresa las exi plementado con e! principio de!
gen
d e los szglos dzecznueve e vez.nte "809cias de los movimientos sociales
. ' .
reitos individuais. Os direitos fundamentais são nonnas tão importantes que o seu re­
conhecimento não pode ser deixado à livre disposição das maiorias parlamentares.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto tituições dirigentes. . Encampa, portanto, as Cons-
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 63-65. A
questão não é de fácil solução. A dogmática nacional se esforça em identificar quais 803 AL
as matéiias que podem ser compreendidas como direitos fundamentais. As limitações EXY , Robert. Teoría de los
constitucionais ao poder de tributar. dentre elas. o princípio da anterioridade, foram Garzón Valdés. Machid: Centro de derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
804 Idem Estudios Coustitucionales, 1997.
tomadas pelo Supremo Tribunal Constitucional. em Ação Direta de Inconstitucionali­ . p. 22. p. 22-23.
dade. como direitos ftmdamentais. Estabelece a Constituição Federal da República do 805 Id
em, p. 104.
Brasil, no § 2º do art. 5°. que: ··Os direitos e garantias expressos nesta Constituição 806 ALE
XY, Robert. Colisão e pon
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela dotados, 011 dos ca dos direitos fundamentais, deração como problema fundamental da dogmáti­
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Na prá­ mimeo, p. 12. Palestra proferid
Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em a na Fw1dação Casa de
tica não é fácil delimitar o que pode ser identificado como direito fundamental, reper­ 807 10.12.1998.
Regras que ensejam a possibilida
cutindo tal categorização na limitação imposta pelo art. 60, §4°, IV, da Constituição Robert. Teoría de los derechos de de wna fundamentação ded
fundamentales. Tradução de Ern utiva. ALEXY,
Federal, que estabelec_e a impossibilidade de emenda à Constituição, por se tratarem Madrid: Centro de Estudios Constitu esto Garzón Valdés.
de cláusulas pétreas. E o Supremo Tiibunal Federal, julgando ações declaratórias de 808 A cion ales . 1997. p. 82.
constitucionalidade ou ações diretas de inconstitucionalidade. que estabelece, em cada LEXY, Robert. Colisão e ponder
caso. quais são as disposições constitucionais compreendidas como cláusulas pétreas ca dos direitos fundamentais, mimação como problema fundamental da dogmáti­
da espécie ''direitos e garantias individuais". ao julgar inconstitucionais as emendas Rui Barbosa. Rio de Janeiro, em 10.1 eo, p. 12. Palestra proferida na Fundação Casa d e
2.1998.
por violação ao a11. 60, §4°. rv. SOQ ALEXY. Robert. Teoría de los
derechos fundamentales. Tradução
Valdés. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales. 1997. p. 23. de Ernesto Garzón
204 Heruique Ribeiro Cardoso
Proporcionalidade e Argumentação
205
A Teoria dos Direitos Fundamentais é "una teoríajurídica sentada em Teoria da argumentação
general sobre los derechosfundamentales de la Le[ Fundamental", jurídica. Busca demonstrar que
a positivação dos direitos fundament
81
atrelada ao direito positivo - a uma Constituição -, caracterizada ais, que regem todos os pode­
res do Estado, constitui uma abertur
a
pelo autor como "la parte general de la dogmática dos derechos sistema da moral, abertura ue é raz do sistema jurídico frente ao
fimdamentales"811• Propõe-se Alexy a dar respostas racionalmente cabo com meios racionais81 • Na linhoável e que pode ser levada a
�
fundamentadas a questões vinculadas aos direitos fundamentais, jurídica, reafirma Alexy que "la cie a da Teoria da argumentação
nci
buscando, para tanto, uma reabilitação da axiologia dos direitos cultivada en la actualidad, es, ant a dei derecho, tal como es
fundamentais812 . O autor não rompe com sua teoria discursiva apre- e todo, un disciplina práctica
porque su pregunta central reza:;,
que
reales o imaginados? Esta pregun es lo debido en los casos
ta es planteada desde una
perspectiva que coz.ncz"de con la def1ue
. z"814
810
A teoria de ALEXY é atrelada à Constituição Federal alemã - Lei Fundamental da
República Federal Alemã - usualmente denominada de Constituição de Bonn, pro­ .
mulgada em 1949.
811
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. p. 24. Sobre os direitos 4.3 CONSTITUCIONALISMO MODERADO E
REGRA
fundamentais podem ser formuladas teorias de tipo muito diferentes, como teorias:
históricas, que explicam seu surgimento: filosóficas, que se ocupam de sua funda­
DA PROPORCIONALIDADE
mentação- teoria da justiça de RAWLS. p. ex.; sociológicas, acerca da função dos di­
reitos fundamentais no contexto social. A teoria de ALEXY é jurídica, dogmática. Em Alexy não é o criador da regra da pro
linhas semelhantes ao disposto em sua Teoria da argumentação jurídica, já explicita­
Tribunal Constitucional alemão 815 porcionalidade. Foi o
da linhas acima, propõe que a dogmática. por seu uma disciplina pluridiniensional,
vincule suas três dimensões - analítica. empírica e normativa - sendo tal vinculação
que a desenvolveu a partir do
condição necessária da racionalidade da ciência do direito como disciplína prática.
Idem, p. 33. como o tratamento igual 011 a dign
idade
812
Isto se torna claro na questão do sopesamento dos príncípios, especialmente na tercei­ ção e a proporção) são mais adequado humana) e metódicos (tais como a adequa­
s
ra subregra da proporcionalidade: a proporcionalidade em sentido estrito. Nesta fase, a presas. agilidade das forças armadas que certos imperativos formais (pa: nas em­
des). Quando direitos individuais e ou da assim chamada reserva de pos
ponderação opera com os princípios como se operasse com valores, reconhecendo, bens coletivos são agregados e tran sibilida­
valores equivalentes, as idéias teleo sformados em
entretanto, que os direitos fundamentais não são valores, mas sim direitos expressos
de modo ambíguo. E cresce a suspeita lógic as, deon tológ icas , e sistémicas se entrelaçam
rativas, não racionali:áveis, privilegiade que o choque entre essas preferências valo­
por princípios. Neste ponto especüico - e central de sua teoria-, enfrenta forte oposi­
ção de HABERMAS, para quem: ··Princípios ou normas mais elevadas, em cuja lu:
esclarece também porque é relativam os illferesses mais fortes. Essa circunstância
outras normas podem ser justificadas, possuem um selllido deontológico, ao passo ente fácil prever o final de processo
que os valo,·es têm um sentido teleológico. Normas válidas obrigam seus destinatá­ quando nos apoiamos em princípios s judiciais
da
rios, sem exceção e em igual medida, a um comportamento que preenche expectativas MAS, Jürgen. Direito e democracia: teoria do poder e dos interesses". HABER­
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Jane entre facticidade e validade. 2. ed. Tradução de
generali:adas, ao passo que valores devem ser entendidos como preferências com­
partilhadas intersubjetivamente". Mais adiante, em síntese, aponta: "Portanto, nor­ passagem citada está no complemento iro: Tempo Brasileiro, 2003. v. U. p. 213. A
"Direi.to e moral'". que integra a obra
mas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, através de suas respectivas referên­ p. 193-247. Esta é a divergência fundame referida -
cias ao agir obrigatório ou teleológico; em segundo lugar, através da codificação bi­ pios como mandamentos de otimizaçã ntal entre ALEXY e HABERMAS - princí­
como expressão de obrigação com estr o com estru tura teleológica versus prin
nária ou gradual de sua validade; em terceiro lugar, através de sua obrigatoriedade utura deontológica-, que repercute na cípios
aplicação dos piincípios - proporcionalid
absoluta ou relativa e, em quarto lugar, através dos critérios aos quais o conjunto de forma de
ade, com utilização da subregra da pond
sistemas de normas ou de valores deve satisfa:er. Por se distinguirem segundo essas ção versus adequação prima facie. era­
813 L
qualidades lógicas, eles não podem ser aplicados da mesma maneira". HABERMAS. A EXY, Robert. Teoría de los dere
Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Tradução de Flávio Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estu chos fundameotales.. Tradução de Ernesto
dios Constitucionales. 1997. p. 25.
Beuo Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1, p. 316-317. Para
814
Idem, p. 33. Como já explicitado, a
teoria de ALEXY é dirigida à aplicação
HABERMAS, não há que se falar em otimização de princípios, tan1pouco em sua re­ pelo juiz num determinado caso concreto. do direito
gra de proporcionalidade. mas sim em coerência do sistema de regras. em adequação 815
Friedrich MÜLLE R refere-se à sentença
ou não adequação: ..Ora, adequação significa a validade de um juí=o dedu:ido de tendência "de tratar os direitos fund
exarada no caso LÜTH como apogeu
de uma
uma norma válida, através do qual a norma subjacente é satisfeita". Idem, p. 323. Em amentais como 'valores', sua tota
'sistema' ou 'sistema de valores'; à tend lidade como
crítica à falta de critérios das decisões do Tribunal Federal alemão - com reflexos na ência de querer solucionar de form
a metódica
sua concreti:ação, limitação e mediaçã
Teoria dos Princípios de ALEXY: "O Tribunal Constitucional Federal também não o com
de procedimentos de 'ponderação de 'bens outras normas (constitucionais) por meio
dispõe de critérios que lhe permitam concluir que certos princípios normativos (tais todos de trabalho do direito constituc ' ou 'inter esses". MüLLER. Friedrich. Mé­
1 ional. J. ed. Rio de Janeiro : Renovar. 2005. p.
206 Henrique Ribeiro �ardoso
julgamento de processos paradigmáticos - como o sempre mencio­
nado caso Lüth816, um clássico de ponderação817 - estabelecendo
17. Em crítica a tal postura do Tribunal Constitucional alemão, aponta que "o teor
material normativo de prescrições de direitos fundamentais e de outras prescrições
de constitucionais é cumprido muito mais e de forma mais condi:ente com o Estado
de Direito com a aj u da dos pontos de vista da hermenêutica e metodicamente diferen­
ciados e estruturantes da análise do âmbito da norma e com uma formulação subs­
tancialmente mais precisa dos elementos de concreti:ação do processo prático de ge­
ração do direito, a ser efetuada, do que com representações necessariamente formais
de ponderação, que consequente111ente insinuam no fundo uma reserva de juí.::o em
todas as normas constitucionais, do que com categorias de valores, sistemas de valo­
res e valomção, necessariamente vagas e conducentes a insinuações ideológicas".
Idem, p. 18-19. MÜLLER considera que a jurisprudência do Tribunal Constitucional
"fornece um quadro sem direção, que professa de modo tão globalizantemente indis­
tinto quão acrítico 'métodos' exegéticos transmitidos pela tradição - e caudatários do
positivismo legalista na sua alegada exclusividade-, mas rompe essas regras em cada
caso de seu fracasso prático sem fundamentar esse desvio". idem, p. 20. A proporcio­
nalidade, para o autor, não seria mu novo método de concreção do direito, mas um
desvio pontual da exegese tradicional do positivismo legalista.
siõ BverfGE 7, 198,j. em 15.01.1958. Neste feito, o Tribunal Constitucional alemão ma­
túfestou o entendimento de que os direitos constitucionais constituíam uma ordem
objetiva de valores, a serem ponderados no caso concreto. Transcrevendo parcial­
tpente a decisão do Tribunal, esclarece ALEXY que 'bajo la Ley Fundamental [de
Bonn, 1949], las suposiciones y formas de hablar axiológicas han ingresado en un
amplio frente en la jurisprudencia constitucional. Un ponto culminante lo constituye
e! fallo Liith. Por cierto, también en este /alio, el Tribunal Constitucional Federal
parte de{ hecho de que lo 'derechos funda111entales están en primera línea destinados
a asegurar la esfera de la libertad de{ individuo frente a las intervenciones de{ poder
público· y que, por lo tanto, son 'derechos de defensa del ciudadano frente ai Estado.
Pero, luego agrega: 'Igualmente correcro es q ue la Ley Fundamental, que no quiere
ser un ordenamiento valorativame1Zte ne utro [. . .]. ha establecido en si sección de
derechos fundamentales también un ordenamiento valorativo objetivo [. . .] este
sistema valorativo, centrado en la persona/idad humana que se desarrolla libremente
dentro de la comunidad social, y en su dignidad, tiene que valer en tanto decisión
iusconstitucional básica, para todos los âmbitos dei derecho. 'En e! transcurso de la
fundamentación de la decisión, el ordenamiento valorativo es calificado de jerarquía
valorativa' dentro de la cual sería necesario llevar a cabo una 'ponderación '.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 148. Acerca da
importância do caso Lürn na questão dos direitos fundamentais, leciona Luís Roberto
BARROSO: '"Há ra:oável consenso de que o marco inicial do processo de constitu­
ciona/i:ação do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fun­
damental de 19./9 e consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de
mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais,
além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, desempenham
uma outra função: a de instituir uma ordem objetiva de valores. O sistema jurídico
deve proteger determinados direitos e valores, não apenas pelo eventual proveito que
possam tra:er a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na
1
sua satisfação. Tais normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os
·'- n,.M,,A n,;h/irn nu orivado, e vinculam os Poderes estatais. O primeiro
Proporcionalidade e Argumentação 207
seus elementos - adequação818 , necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito (ponderação) - aplicados em uma ordem má­
definida, funcionando como indicadores de medida e de controle da
grande precedente na matéria foi o caso Liith, j. em 15.01.1958". Neoconstituciona
lismo e constitucionalização do Direito. BARROSO, Ltús Robe1to. '·O triunfo tardio­
do Direito Constitucioual no Brasil'·. Dispotúvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id= 754 7>. Acesso em: 25 out. 2006. Como ·'ensinamentos que já vinham
mais longe", referidos por Luís Roberto BARROSO. pode-se apontar. na lição de
AlEXY: '·Ya en la época de la Constitución de Weimar [Weimar. 1919) fueron de
soste11idas teorías axiológicas de los derechos fundamentales. Uno de los autores más
inj/uyentes fue Rudolf Smend. De acuerdo con una famosa fornwlación de S111end,
e!
'sentido concreto de un catálogo de derechos fundamentales' reside en que pretende
'normar una serie concreta, de una cierta unidad cerrada, es decir, 1111 sistema
de
valores o bienes, un sistema cultural. ' AlEXY. Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997. p. 148.
817
Idem, p. 120.
818
Cabe desde já a advertência que a adequação. sub-regra da regra da proporcionalida­
de. não se confunde com o critério de adequação - proposto por Klaus Giinther
adotado por HABERMAS - como método de aplicação dos princípios - referidoe
acima. Com já explicitado, a diferença entre elas é maior do que parece à primeira
vista. Tampouco a regra da proporcionalidade engloba o c1itério de adequação
de
GÜNTHERIHABER.l\.1AS. A regra da proporcionalidade (incluída a subregra da ade­
quação) toma os princípios com9 mandamentos otimizáveis com estrutura teleológica
- relacionada à eficiência e ao Otimo de Pareto -. ao passo que o critério da adequa­
ção defende uma concepção deontológica de princípios. que expressam deveres.
O
critério de adequação é satisfeito pela validade de um juízo (uma decisão judicial) de­
duzido de uma nonna válida (um princípio). que satisfaz a uonna subjacente (um
princípio). A nonua adequada seria a úrúca nonna correta a ser aplica ao caso. Outro
ponto que merece um esclarecimento é a questão da eficiência da circulação da rique­
za em razão da adoção do Otimo de Pareto como indicador no alcance das finalidades
estabelecidas por nonnas na Teoria de ALEXY. O Ótimo de Pareto. leciona Paulo
SANDRONL é uma ·'situação em que os recursos de uma economia são alocados de
tal maneira que nenhuma reordenação diferente possa melhorar a situação de qual­
quer pessoa (ou agente econômico) sem piorar a situação de qualquer outra. O
con­
ceito foi introdu:ido por Vilfrido Pareio (l 848-l 923F SANDRONI, Paulo. Novíssi­
mo dicionário de economia. 13.ed. São Paulo: Best Seller. 2004. p. 437. Não se
con­
funde com o utilitari�mo, outro critério que busca a eficiência na circulação de rique­
zas: pelo critério do Otimo de Pareto, a transferência de b�ns de quem os valoriza me­
nos para quem os valoriza mais é "eficiente, numa sociedade, quando alguém fica
melhor do que anteriormente com a mudança de alguma atribuição de bens anterior,
sem que ninguém fique pior·'. Outro c1itério. o modelo de utilidade preconizado
BENTHAM e MILL (combatido por RA WLS. como se demonstrou no Capitulo II) por
sugere ..que as normas devem ser desenhadas de maneira a gerarem o máximo .
bem estar para o maior número de pessoas". A racionalidade dos agentes, 11111 de
dos
postulados econômicos. leva à procura da maximização das utilidades e à eficiência
na alocação de bens. SZTAJN, Rachel. Law and economics. ln: ZYLBERSZTAJN,
Decio; SZTAJN, Rachel. Direito e economia: análise econômica do direito e das or­
ganizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 76.
208 Henrique Ribeiro Car_doso
decisão judicial e de atos legislativos e administrati,vos • Neste 819
sentido, como bem identifica Humberto Bergmann Avila, a regra
da proporcionalidade820 cresce em importância, inclusive do direito
brasileiro - previsto expressamente no art. 2° da Lei Geral de Pro­
cesso Administrativo Federal, Lei 9. 784/99 -, servindo como ins­
trumento de controle dos atos estatais821
A teoria dos direitos fundamentais busca demonstrar a
estrutura das normas de direito fundamental - posteriormente am­
pliada :Eªra toda a teoria geral do direito em obra mais recente do
autor. 8 A inovação apresentada por Alexy consiste na concepção
dos princípios como mandamentos de otimização e na vinculação
da proporcionalidade à teoria da argumentação. Para o autor: "El
modelo de la ponderación, basado en la teoría de los principias
puede dar una respuesta tal a! vincular la estructura formal de la
ponderación con una teoría de la argumentación jurídica, que
incluye una teoria de la argumentación práctica genera/"823•
Sustenta que a jurisprudência pennanente do Tribunal
Constitucional alemão - que exige que para toda restrição de di­
reitos fundamentais se respeitem as subregras de adequação, neces­
sidade e proporcionalidade em sentido estrito - corresponde aos
resultados teóricos acerca da natureza das normas de direitos fi.m­
damentais e de sua teoria dos princípios - estes como mandamentos
de otimização824• Há uma compatibilização da Teoria dos Princí-
81 g
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tri­
bunais, a. 91, v. 798, p. 30, abr. 2002.
820
O autor caracteriza a proporcionalidade como mn postulado, e não como regra. O assunto
será retomado. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à
aplicação dos princípiosjuridicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 112-125.
821 Á
VILA, Hmube1to Bergmrum. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p. 112. No Brasil,como bem
observado por Luís Virgílio AFONSO DA SILVA, a proporcionalidade, invocada
como fwidamento para decisões. é constantemente confwidida com critérios de razoa­
bilidade. AFONSO DA SILVA. Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista
dos Tribunais. a. 91, v. 798, p. 45, abr. 2002. O tema será retomado.
822
ALEXY, Robe1t. El concepto y validez dei derecho. Tradução de Carlos Berna!
Pulido. Madrid: Centro de Estudios Coustitucionales, 2004.
823
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 169.
rn Idem, p. 126. Alexy enumera uma série de decisões do Tribunal Constitucional Ale­
mão com este teor: BVerfGE 19,330 (337): 21, 150 (155): 26,215 (228): 27,211
(219): 30. 292 (316). Idem. p. 126.
Proporcionalidade e Arg umentação
209
pios825 - inserida na Teoría de los derechos fundamentales - com
a regra da proporcionalidade, sendo mais nítida - e mais explorada
- no campo da sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito.
Para a correta compreensão da regra da proporcionalidade
na Teoria dos Princípios de Alexy, necessário compreender sua
concepção de Constituição826, esclarecida em seu Epílogo a la teo-
825
Princípios como mandamentos de otimização. Reconhece ALEXY que a maioria das
críticas à sua teoria questiona se a tese dos princípios como mandamentos de otimiza­
ção conduzem a um modelo adequado de direitos fundamentais. Aponta duas linhas
de opositores: uma que aponta a pouca garantia - "demasiado poco'" - que a teoria
oferece à proteção dos direitos fundamentais: "Los derechos .f111uiamentales primero
se debilitan ai transformarse en mandatos de opti111i=ación y luego amena=an con
desaparecer en la vorágine de la ponderación irracional". ALEXY,Robert. E pílogo
à la teoría de los derechos fundaruentales. Tradução de Carlos Berna Pulido. Ma­
drid: Centro de Estudios Coustitucionales. 2004. p. 16. Habennas é um dos criticos
q ue segue esta linha por entender que a possibilidade de sacrificar direitos fundamen­
tais em razão de fms coletivos afetaria a fim1eza dos direitos fundamentais, que so­
mente pode ser garantida mediante tuna estrutura deôntica estiita,expressa em regras.
exercendo o papel de uma barreira corta-fogo. O utra linha de crítica à Teoria dos
º
Princípios de ALEXY aponta o perigo do excesso - o "'demasiado '. O perigo estaria
na extensão demasiada do âmbito dos direitos fundamentais - abrangendo prestações
negativas e positivas do Estado, como de proteção, assistência,organização e proces­
so - que ocupariam um lugar de maior hierarquia no ordenamento jurídico. estando
todos já contemplados na Constituição, restando apenas concretizá-los por meio da
ponderação. A Teoria dos Princípios. ao abraçar o constitucionalismo (embora
ALEXY esclareça que seu constitucionalismo é moderado). aceitaria a concepção da
Constituição como ''um ovo j urídico originário" donde tudo surgiria (expressão de
FORSTHOFF), promovendo. desta fonna. uma limitação da autonomia do legislador,
com perda considerável do significado do processo político democrático e a transfor­
mação do Estado de direito de legislação parlamentar num um Estado jurisdicional -
de jurisdição constitucional -, num processo irrefreável. BÓCKENFÕRDE
(BÕCKENFÕRDE,E.-W. Grundrecht ais gnmsatznoru1en: zur gegenwãrtigen !age
der gnmdrechtdogmatik. ln: Staat, Verfassung, Demokratie. Frankfurt. 1991 apud
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoria de los derechos ftmdamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004+ p. 17-20) e
FORSTHOFF (Forsthoff, E. El Estado de la sociedad industrial. Madtid: Instituto de
Estudios Políticos,1975 apud ALEXY. Robe1t. Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales. Tradução de Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004. p. 19) adotam esta linha crítica. Estes autores enquadram-se, noutra
classificação proposta por ALEXY, como defensores do legalismo. em contraposição ao
constitucionalismo. ALEXY, Robert. EI concepto y validez dei derecho. Tradução de
Carlos Berna! Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 2004+ p. 160. Este tema
especifico - constitucionalismo versus legalismo - será retomado ainda neste Capítulo.
826
Nas palavras de Maria Margarida Lacombe CAMARGO: "Robert Alexy é um dos
pensadores da atualidade que mais tem se ocupado do problema da fundamentação
das decisões judiciais, sob a perspectiva da.filosofiaprática, em que a idéia de corre­
ção assume proporções consideráveis. No posfácio que escreve em 2003 defende 11111a
espécie de constitucionalismo moderado, quando apresenta alternatfra às posições
 Henrique Ribeiro Cardoso I'roporcionalidade e Argumentação 211
210
obra El concepto e validez ção, sem que esta redução coincida, entretanto, com uma delimita­
ría de los derechos fundamentales e na
podem ser delineadas: uma ção de direitos fundamentais negativos na visão clássica. Um ter­
dei derecho. Duas posturas antagônicas
co; outra que a tem como ceiro critério, mais radical, defende que só deve pertencer à Cons­
que toma a Constitu82i�ão como ordem mar tituição, como direitos fundamentais, aquilo que puder ser definido
ordem fundamental como a vontade histórica do constituinte831•
ser considerados: o
Dois aspectos da ordem marco podem Sob a perspectiva formal832 - de maior relevo para a com­
o determinantes do conteú­
aspecto material e o aspecto formal. Com preensão da teoria de Alexy -, buscando identificar o conceito de
marco , três critérios são
828
do mat eria l de uma ord em jurí dica
"reducción liberal de la ordem marco enquanto tal, especialmente na relação entre a Cons­
a,pontados: o 8 ;/§rimeiro, denominado de novas concepções de di­ tituição e a legislação, aponta Alexy a existência de três modelos de
constitución" , propõe a eliminação
das
pres taçõ es positivas a cargo do Es­ ordem marco. O primeiro modelo é o puramente procedimental de
reitos fundamentais - como as
fundamentais aos clássicos Constituição, em que as competências do legislador são ilimitadas
tado - propondo o regresso dos direitos 830
. O segundo busca redu­ do ponto de vista material, embora se sujeitem a limitações quanto
direitos de defesa frente ao poder estatal
entais a um conjunto de à competência, procedimento e forma. Neste modelo, a margem de
zir todas as dimensões dos direitos fundam material da Constitui- ação do legislador é ilimitada materialmente, sendo incompatível
standards mínimo, como uma redução
geral
com a vinculação do legislador aos direitos fundamentais em razão
de negar qualquer tipo de vinculação material833. O segundo mo­
FÔRDE e HABERMAS. Ao modelo pura­ delo, puramente material de Constituição, supõe existir uma ordem
radicais de alguns críticos. como BÔCKEN qual a Constituição serve como simples
o
mente procedimental de HABER!vlAS, paraem princípio, e ao modelo apresentado por ou uma proibição para cada decisão imaginável do legislador. Esta
,
marco ao não proibir e nem obrigar nada excessiva de princípios e valores a conte­
BÔCKENFÔRDE, contra a predominânciainfraconstitucional (tomando como base a
rem embrio11ariamente toda a normativa STHOFF: Constituição como ordem fun­ ALEXY. Robe1t. Epílogo à la teoría de los derecbos fundamentales. Tradução de
idéia do "ovo jurídico originário" de FOR
831
­
de modelo material-procedimental. De acor
damental), ALEXY propõe o que chama
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 23.
o para se sabe r se há alg um direito
eraçã
do com esse modelo, que demanda a pond "Es preciso diferenciar este tipo de criterios para la determinación dei contenido de
832

constituídos, relativamente ao que pode ser

capa= de vincular a atuação dos poderes una Constitución como orden marco, dei concepto de orden marco como tal. Este
tituição, outros são remetidos à discricio­
visto como perm itido ou proibido pela Cons último concepto permanece idéntico en todas las concepciones dei marco y es, en
do Laboratório de Análise Jurisprudencial, cierta medida, de carácter formar. Idem. p. 24.
nariedade do intérprete". As conc lusõe s são
e Democracia - UGF/CNPQ- desenvol­
do Grupo de Pesqtúsa Jurisdição Constitucionalersidade Gama Filho. O Corte de Análise
833
Idem. p. 24-25. Esclarece ALEXY que esta concepção não é a adotada em sua Teoria
vido pelo Programa de Pós-G radua ção da Univ dos Princípios. como querem crer algw1s dos seus críticos. HABERMAS. por exem­
o é integrante, é dirigido por Maria Marga­ plo, entende que a concepção de ALEXY - de ordem marco num modelo puramente
Hennenêutica, do qual o autor do presente estud
da pesquisa foram publicados eni: RIBAS. José
rida Lacombe CAMARGO. Os resultados a e à imagem pelo Supremo Tribunal Fede
ral. procedimental - acabaria por dem1bar a '·barreira corta-fogo" dos direitos fundamen­
Vieira (Coord.) et a/li. O Direi to à honr tais. Idem, p. 26. Nas palavras de HABERMAS. o Tribwial Constitucional Alemão
Curitiba: Jurná, 2006. adere à proposta de ALEXY, "a qual consiste em interpretar os princípios Transfor­
Estado jurisdicional assim como a Cons­ mados em valores como mandamentos de otimi=ação, de maior ou menor intensidade.
827
Constituição como ordem marco está para o Estado de legislação. ALEXY, Robert.
o
tituição como ordem fundamental está para tales. Tradução de Carlos Berna Pulido. Essa interpretação vem ao encontro do discurso da 'ponderação de valores·. c01·rente
amen
Epílogo à la teoría de los derecbos fund el entre juristas, o qual, no entanto, é fro1Lw ". HABERMAS, Jürgen. Direito e demo­
s, 2004, p. 20-21. ·'La disyuntiva entre cracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Tradução d� Flávio Beno Siebeneichler.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionale ia sobre
a un papel central en la controvers
orden marco y el ordenfundamental jueg Rio de Janeiro: Tempo Brásileiro. 2003. v. I, p. 315. Não há na teoria de ALEXY. en­
la teoría de los principias". Idem, p. 21. tretanto. uma negação à vinculação material da atividade estatal aos direitos funda­
a
marco se ha convertido en algo así como un mentais. Como esclarece. em texto mais recente: '·A teoria dos princípios não di= que
828
Adverte ALEXY que '·el concepto de orden a la idea de optimización"'. Idem, p. 21. o catálogo dos direitos fundamentais não contém regras; isto é, que ela não contém
bandera comtm de los más diver sos opos itores
definições precisas. Ela afir ma não apenas que os direitos fundamentais, enquanto
820
Idem. p. 23. a bali=adores de definições precisas e definitivas, têm estrutura de regras, como tam­
Õ NFÕRDE. defensor desta teoria: "Decidirse
830
Nas palavras de ALEXY. propõe B CKE entales a los c/ásicos derechos de defensa y. bém acentua que o nível de regras precede prima facie ao nível dos princípios''.
favor de la reducción de los derechosfimdam parlarnentaria". De outro modo, decidir­ ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmáti­
ación
de este modo, a favor dei Estado de legisl i­ ca dos direitos fundamentais, mimeo. p. 12. Palestra proferida na Fundação Casa de
se a favor da teoria dos direit os fimdamentais como princípios - otimizáveis ou concret
-< ..-: " nnt<>r nela confonuação de um Estado
00,; ,,
jurisdicional. Idem, p. 20. Rui Barbosa. Rio de Janeiro, em 10.12.1998.
212 Henrique Ribeir o Cardos<>_ Proporcionalidade e Argumentação 213

concepção de Constituição - ovo jurídico originário834 - não deixa­
ria qualquer espaço livre à legislação835 . Eliminaria toda a margem
de ação legislativa, o que contradiz o princípio da autonomia do
legislador democraticamente legitimado 836. O terceiro modelo,
adotado pela Teoria dos Princípios de Alexy, "consiste en que se
confian algunas cosas a su discrecionalidad [do legislador] y otras
no, es decir, hay ciertas cosas que están ordenadas o prohibidas.
Esta corresponde al modelo material-procedimenta/"837. Neste
modelo, a margem de ação do legislador838 , seu espaço de discricio­
nariedade, encontra-se delimitado pelo marco. Esta metáfora - do
marco - pode ser assim explicitada: "Eí marco es lo que está
ordenado y prohibido. Lo que se confia a la discrecionalidad dei
Legislador, o sea, lo que no está ordenado ni prohibido, es aquello
que se encuentra en e/ interior dei marco" 839• Desta forma, o marco
e a discricionariedade definem a margem de a�ão do legislador -
margem estrutural, e não apenas cognitiva 40: "Lo que está

834 Ex.pressão jocosa de FORSTHOFF. mir todas as margens de ação legislativa? Responde o autor: ··Esto sería posible si la
835 Em E/ concepto y valide= dei derecho ALEXY refere-se a esta posição extremada teoría de los princípios estuviera en condiciones de ordenar y prohibir algunas cosas
o "constituci o­ ai Legislador, y de no ordenar/e ni prohibirle otras. Si algo 110 está ordenado ni
como "constituci onalismo", contrapondo-a a o "legalismo". Segundo
nalismo'', apontando o caso Luth com o origem desta concepção, a Constituiçã
o é uma prohibido, está permitido hacerlo li omitirlo. Si está permitido hacerlo u omitir/o, es
ordem objetiva de valores que, enq u anto decisã o jurídica fundad or a do dire ito, vale discrecional". ALEXY. Robert. Epílogo à la teoría de l os derech os fundamentales.
tração e
para todos os seus âmbitos. dirigindo e impulsionando a legislação, oa dadminis Tradução de Carlos B erna Pulido. Madrid: Centro de Estudi os Constituci onales. 2004.
o judiciário. A '"máxima·· da pr o porcionalidade
direciona a aplicaçã o direito cons­ p. 27.
titucional. relegando a clássica subsunção, substituindo-a po r uma poto nderação segun­ 838
Na tradução para o português: ·'O tribunal constitucional federal fala muito de espa­
nstituci na is. ALEXY , R obert. El concep y validez dei ços. A terminologia é rica. Ao lado da simples palavra 'espaço' encontram-se as ex­
do valores e princípios co o
de Estudios
derecb o. Tradução de Carlos B erna! Pulido. Madrid: Centro pressões 'espaço de estimativa, de valoração e de co11Jiguração ', 'espaço de aprecia­
i nal es, 2004. p. 159. Difer entem ente , o "legalismo'· propõe que o sistema ção·. 'espaço de atuação', 'espaço de decisão', 'espaço de prognose', 'espaço de ex­
Constitu c o
o o sé­
juridic o não deve ser redu zido uma mera concreção da Constituição, apontand periência e de adaptação', espaço de inte,pretação ', 'espaço de avaliação·. espaço
o d uma tirania d o s valo res. ALEXY refere-se à seguinte passagem de ponderação·. [. . .} Se se olha mais rigorosamente, então se encontra a dicotomia
rio risco da instituiç ã e
sostiene
de F orsthoff - positivista e lib eral: "La j11risprudencia se autodestniye si no decisiva. É a diferença entre espaços estmturais e espaços epistêmicos ou de conhe­
la subsunción
incondicionalmente que la inte,pretación de la ley es la obtención de cimento". ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo . Tradução de Luís Afonso
silogística". umbildun g des
correcta en e/ sentido de la inferencia FORSTH OFF, E. D ie Heck. P orto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 79.
: Berlin, 83Q ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derech os fundamentales. Tradução de
Verfassungsgesetzes. ln: Festschrit fiir C. Schmitt. Barion/F orstboff/W. eTbrer
1959. p. 41, ap11d ALEXY, Robert. El concepto y validez dei derecho
adução de Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudi os C onstituci onales, 2004. p. 28.
2004.
Carlos Berna! Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitu cionales, off se 840 A margem de ação cognitiva - denominada também de epistêmi ca - "nasce dos limi­
p. 160. Refere-se também à seguinte frase sarcástica de FORSTHOFF: "Forsth tes de reconhecer do que a constituição, por u111 lado, ordena e proíbe, e, por outro,
o debe de ser
es
mofa de la concepción según la cual todo e/ sistemajurídico tan só/o nem ordena nem proíbe, portanto. libera. [. . .} Nasce dos limites da capacidade de re­
una concreción de la Constitu ción. En este contexto habla de la 'Constitu ción como
la ley sobre conhecer dos limites da constituição". ALEXY. Robe1t. Constituci onalismo discur­
protoorige11j11rídico dei que"'todo surgiría, desde e/ Código Perna/ hasta sivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livra1ia do Advogado. 2007.
constitucio­
fabricación de termómetros . Idem, p. 160. Sinteticam ente, legalismo e p. 79-80. Noutra obra, esclarece o auto r que a margem (d e ação cognitiva) aparece
Norma en ve= de valor; (2) subsunción
nalismo opõem-se nos seguintes p ontos: ·'(!) ve= de ia
quando "son inciertos los conocimientos acerca de lo que está 01·denado, prohibido o
de pondera ción; (3) indepen dencia dei derecho ordinari o en
en ve= confiado a la discrecionalidad dei Legislador por derechos fundamentales "_ A incer­
(4) autonom ía dei legislado r democrá tico dentro
omnipresencia de la Constitución; teza pode recair sobre premissas empíricas ou sobre premissas normativas. ALEXY,
judicial apoyada en la
dei marco de la constitución en lugar de la omnipotencia Robert. Epílo go à la teoría de los derecb os fundamentales. Traduçã o de Carlos
Constitución, sobre todo dei Tribuna l Constitu cional Federal". Idem, p. 160. A con­
ns­ s co Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constituci onales, 2004. p. 82. C om o regra
frontação das teorias demonstra o ponto de tensão entre os princípios materiai ao le­ de limitação à margem epistêmica empírica do legislador, propõe ALEXY: ..Cuanto
tantes da Constituição e o princípi o democ rático - que é fonnal - queqatribui más intensa sea una intervención en un derechofimdamental, tanto mayor debe ser la
de realizar esc ollias po líticas. ALEXY pr opõ e o ue denomina
gislador eleito poderes cene=a de las premisas que sustentan la intervención ··. Idem. p. 93. A margem de
das concep­
de ·'constituci onalismo m oderado"', enfrentando a questão com o auxílio ação c ognitiva nom1ativa atribui ao legislador a competência de deternunar '"dentro de
ções de ordem marco e de ordem fundamental, como adiante se verá.
un cierto contorno (exactamente e/ contorno dei margen de acción cognitivo) lo que
836 ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derecbo s fundamentales. Tradução de está ordenado y prohibido y lo que es discrecional, de acuerdo con los derechos
p. 26-27.
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. fundamentales". Idem, p. 98. Tal margem. esclarece ALEXY, deve ser limitada para
Esta concepção também não é acolhida pela t eo ria d os princ ípi os de ALEXY. não por em risco a margem de ação estmtural - e a vinculação do legislador aos di­
837 Idem, p. 28. O modelo adotado por ALEXY pretende dar respostas a duas questões: reitos fundamentais. A margem de ação cognitiva normativa é relevante u ni camente
dor,
está a Teoria dos Princípios capacitada a estabelecer certas proibições ao legisla quando as premissas carecem de certeza. sendo aceita somente em caso de
- ---- --=nt;.-l n rl P li m it:ir a atuação deste? Outra: é possível fazê-lo sem supri-
0 "inseguridad normativa". Idem, p. 99. O perigo. identificado por ALEXY, é qu e sob o
214 Henrique Ribeiro Cardoso Proporcionalidade e Argumentação 215

rio; lo
es constitucionalmente necesa ente "definen o que se debe entenderse por 'optimización ', de acuerdo
ordenado por la Constitución lm con la teoría de los principios"846• Anote-se que a discricionarieda­
Constitución es constituciona del
que está prohibido por la ad de atribuída ao legislador, nu ma ordem marco, possui seu correlat o
ción confia a la discre841cionaplid
imposible y lo que la Constitu itu cio nalm ente posib le" • O rob lema nas atividades jurisdicionais e administrativas.
es tan sol o co nst itucionalmente
a existência do const
Legislador l ma d A Constituição como ordem fundamental pode ser con ce­
c é p e
da ordem sua teoria dos princí­
ma r o o rob
842
Pr põ Al exy co m patibilidade de bida em dois sentidos: quantitativo e qualitativo. A Con stituição é
possível . o e a
a de pro orciona­
imização - e da regr 84p
pios como mandamentos de ot n" • A ado­ u ma ordem fun damental em sentido quantitativo "si no confia nada
lidade843 - com "el carácter
marco de la Constitució i va é
a la discrecionalidad dei Legislador. Es decir, si para todo tiene un
argum e tat
ade numa vertente
n
ç'ão da regra da propor cionalid al de argumentos no espaço re­ mandato o una prohibición"847. Todos os prin cípios jurídicos e
cion
u ma proposta de utilização r a tro da marge m de ação estrut
ural possibilidades de e�uilíbrio para a configuração da ordem jurídi ca
à dis cr o ari ed ade - den estão nela contidos
8 8
. O legislador, n este modelo, vê seu papel re­
servad 45. A proporcion alidade, com suas três subregras,
o ici n

de pond era çã o 8 duzido, limitado a declarar, sob a vigilância da jurisdição constitu­

cional, as escolhas que já estariam contidas na Constituição. Em
on stitui­
- interpretação do texto da isCcriciona­ crítica, observa Alexy que ·a eliminação da liberdade de configura­
mar gem de aç ão co gtútiva no rmativa ç e
m anto da al - limi te-se de sobr
emaneira o esp a o d d
ção política do legislador é incompatível "con los princ�ios dei
ção, hermenêutica constitu ci on utural - do le gislador , com sérios danos ao p1incípio -
riedade - margem de aç ão estr
to - a falt a de ceitez
a s obre os linú te s do
ponderável - parlamentarismo democrático y de división de poderes"8 . Neste
- d mo crát . Tal fa da na p ro por­
fonnal e ico
1baria por terra toda a sua teori
a, calc a
sen tido, o conceito de Constituição como ordem fundamental se
reconhece o autor , também dem . entretanto, que a divergência acerca dos limites
ta
cionalidade. Idem, p. 109. Susten rolada e limitada em cada caso, com a considera­ contrapõ e ao con ceito de C onstituição como ordem marco . No sen-
o cog niti v é c ont dos limi­
na margem de açã a
relativa falta de certeza acerca
stitu içã torna da s istematicamente. A da mar gem de
ção da Con o
causada pel a di vergênc
ia ac er ca cial-constitucional é exclusivamente controle n o critério da constituição, s egue for­
e itos fundamentais - tales
tes materiais dos dir qu l s i e l s iusfu nda men çosamente que lá, ande s e inicia o espaça estrutural, cada controle judicial-coiw­
n nn tiva - é o ''impre scin
dible tributo e o d a e
, su
ação ogn i v o a men te ap de titucional te rmina··. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de
d e i triunfo, nunca suficie nte
c ti a reci ado
tie11en que pagar a c ambio tal como e s ". Idem, p. 111. Não é deruais lembrar que a Luís Afonso Heck. Port o Al egre: Livraria do Advogado, 2007. p. 79. A mar gem d e
institucio11a/i::ación e 11 e/ mundo, ica de interpr etação de normas constitucionais, mas sim ação estrutural do le gislador (o u espaço estrutural, na tradução brasileira ) p ode refe­
propor cionalidade não é tuna técnolllas - o u decisões - corretas nos limites trazidos pela rir-se a : fixação de fins (quando as normas de direito fundamental deix am abertas as
um método para a tomada de esc odelo de ordemjuddi
ca marco. razõ es para a intervenção legislativa ou menciona razões para intervir. se m ordená-la,
Constituição - e pela lei -mun m der ech os fundamentales. Tr adução de entre tanto); ele ição de me ios (qua ndo as no rma s de direito fundamental p roíbem cer­
S-ll ALEXY. Robert. Epílogo à la teoría de los A
e ntro de Estudios C
o nstitucionales, 2004. p. 29-30. tas intervenções legislativas, ordenam a execução de algllill as condutas positivas e
Carlos Berna Pulido. Madtid : C ada "por ra::one s de simplicidad" Id em, p. 24. ape ­ tratam de deveres de proteção - dire itos negativ os); ponde ração em senti do amplo
iz
metáfora do marco, embor a utilonstituição e le gisl ação , é de gr an de utili dade na com­ (quando, em caso de co lisão de normas de direito fundamental. estas devem ser pon­
n as ao tratar d a relação entre C e da administração e da jmisdição . O esp aço de dis­ deradas buscando-se sua otinúzação. co m a utilização das subregras da idoneidade ( ou
pr e ensão dos limites da ativi dad o p ara a edição de normas estar á delimitado pela adequ ação), necessidade e proporciona lidade em sentido estrito. Nesta po nderaçã o .
c rici onariedade da Adt
uinistraçã s nonn ati vas previstas não há um ponto máximo de otinúzação, tampo uco uma úni ca resposta coneta como
nstantes de lei s - ou das e spéc ie
Constituição e pelas nonnas co ral. Quanto menor a densidade nonnativa - da Consti­ resul tado). Nestas três hipóteses. há margem de ação estrutu ral a ser preenchida dis­
no art. 59 da Constituição Fede ção estrntural da Administração ar sua atua-
Pública. E, cricio nariamente pe lo legislador. ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los
aior a m argem de a
tuição e das leis - m n essi dad e de leg itim derechos fundamentales. Tradução d e Carlos Berna Pulido. Madr id: Centro de
o estru tura l, m aior a ec
quan to maio r a margem de açãcursiva dos atingidos. Estudios Constitucionales. 2004. p. 31-39; ALEXY, Robert. Constitucionalismo dis­
a és da p r ti c i p a çã o di s
ção atr v a cursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Al egre : Livraria do Advogado, 2007.
m Idem, p. 20. ios - adequa- p. 80-81. Nestas três hipóteses, há marg em de ação estrutural a ser preenchida discri­
uto fe r e-se a princ ípio da
proporcionalidade e seus subprincíp l. cionariamente pelo legislador.
w Nes ta obr a o a r re
sentido estrito. I m, p. 32-8
roporcionalidade em
de
ção (idoneida.d), necessidade e p S-ló ALEXY, Robert. Epílogo à la tcoría de los derecbos fundamentales. Tradução de
Carlos Be rna Pulido. Madrid: Centro d e Estudios Constituc ionales. 2004. p. 38.
w Idem, p. 38. é definido por nada m ai s que p elae naus
ên-
e sp aço estrutural
847
Idem, p. 30.
S-lS Esclar ece ALEXY que ·'o çõe s defin itivos . O qu e a cons titu ição n em ord a bem 848
cia de mandam e ntos e p roibi e struwrais iniciam, portanto, r i gorosam e nte ali o nde Idem. p. 25.
8-lº Id em, p. 20-22.
.] Esp aços
proíbe , ela libera. [. .
· ·.. ,.J-Àn ,nnt,,,.-ial definitiva da co11Stitui
ção. Como o co ntrole judi-
 Proporcionalidade e Argmnentação 217
216 Henrique Ribeiro Cardos()_
"Una los derechos fundamentales estas subregras são tratadas analiti­
o qu al tati vo, dife ren tem ent e, não ocorre tal oposição : camente pelo autor855. Em sua teoria, é central a_ questão da ponde­
l cualitativo o sustancial si
tid i
nst itu ció n s un a orde n fundam e nta
Co entales para la comuni­ ração - proporcionalidade em sentido e strito - sustentando o
e 8)6

n / a s d e c id e n asuntos jundam
m e dia te e l e
con el autor que, em hipótese de colisão entre princípios que se contra­
fundam e ntal sí es compatible
dad. Esto conce pto de ord85e n
concepto de orde n marco" º. põem na decisão de um caso concreto p osto em juízo, a argumenta­
ção fundada na proporcionalidade daria uma resposta fundamenta­
cípios,
o sua teoria dos p rin
Esclar ece Alexy que, segund te
da racionalmente. Na mesma linha de sua Teoria da argumenta­
b a C nst itui çã o dev e dec idir assuntos fundamentais - e nes ção jurídica, Alexy vale-se de fónnulas lógicas e matemáticas para
uma o o
tempo, dei ­
sentido ser uma ordem
fundamental - mas, ao mesmo ordem mar­ sustentar a racionalidade de seu processo de decisão.
e neste sentido ser um a
xar _muitos pontos em aberto -omina de "constitucionalismo mode - Por possuir na tese em apresentação um papel central a re­
co8) 1. Alexy propõe o que den gra da p roporcionalidade, bem como p or serem precedentes lógicos
rado"852. I sto será possível: da ponderação (proporcionalidade em sentido estrito) as subregras
da adequação e da necessidade, far-se-á um pequeno excurso da
ión ordena y p rohíbe algunas
Si, en primer lugar, la Constituc regra da proporcionalidade, em cotejo com a Teoria dos Princípios
marco; si, en segundo lugar,
cosas, es de cir, establece un podere s de Alexy, exposta em sua Teoría de los derechos fundamentales
e cionalidad de lo s
confia otras co sas a Ia discr y, n tercer e em seu Epílogo, pontos de contato da proporcif)nalidade com a
rgene s de acción; e
pú blicos, o sea deja abierto s máprohibicione s decide aquellas Teoria da Argumentação Jurídica - e des ta com a Etica do Discurso
lugar, si mediante mandatos yla sociedad q ue p ueden y de ben e com a Teoria do Agir Comunicativo.
cuestiones fundamentales paruación853
se r de cid idas por u na Constit A origem remota da regra da proporcionalidade857 - usual­
mente denominada de princípio , máxima ou postulado da propor-
oria dos Princípios -
di­
O que Alexy busca, com sua Te t m záve is - é a
ra de princípios o i i
reitos fundamentais com estrutu há, em Teoría de los derechos Nesta obra. são denominadas de subpri.ncípios. ALEXY. Robe1t. Epílogo à la teoría
855

satis fação destes pos

tulados . Não s da ade­
de los derecbos fundamentales. Tradução de Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro
fundamento acerca das sub- regr a ría de
de Estudios Constitucionales. 2004. p. 39-48.
fundamentales, um apro854 teo
ouco em Epílogo à la
856
"La máxima de la proporcionalidad en sentido stricto, es decir, el mandato. de
quação e da necessidade . Tamp ponderación, se sigue de la relativi:::ació11 con respecto a las posibilidades jurídicas...
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Constin1cionales. 1997. p. 112.
les. Tradução de
ía de los derecbos fundamenta
ALEXY. Robert. Epílogo à la teor de Estudios Constitucionales, 2004. p. 31. Neste estudo se adotará as expressões ··regra'' e ··subregras" da proporcionalidade.
857
850
tro
Carlos Bema Pulido. Madrid: Cen ·'constitucionalismo
Com já exposto, a regra da proporcionalidade, bem como as subregras da adequação.
er que ALE XY propõe o que denomina de da necessidade e da ponderação (proporcionalidade em sentido estrito) não são ponde­
Não é demais esclarec mas sim como uma teoria
ia da atividade legislativa,
851
radas frente a algo diferente. O que se impõe é a satisfação destas regras sob pena de
moderado'· não como uma teor A preo cup ação cent ral de ALEXY é, como
slativos. ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato jurídico, seja legislativo, judicial. ou ad­
jurídica de controle dos atos legi a apli caçã o do dire ito por juízes,
es neste esn1do, com ministrativo. Não são princípios na concepção de ALEXY: não são mandamentos de
já mencionado por diversas vez do Trib unal Cons­
direitos fundamentais, por juízes otimização. mas sim regras para a aplicação de princípios: O próprio autor (ALEXY).
e, especificamente na questão dos es de leis .
de constin1cionalidad embora claramente expresse compreender a proporcionalidade como regra (ALEXY.
titucional alemão. em questões Carlos Berna! Pulido. Robert. Teoría de los derecbos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés.
ALEXY, Robert. EI con cept o y validez dei derecho. Tradução de
Madrid: Centro de Estudios Constin1cionales. 1997. p. 112 - nota de rodapé explicati­
stitucionales. 2004. p. 161.
852

Madrid: Centro de Estudios Con es. Tradução de va 84) refere-se. por diversas vezes à proporcionalidade como máxima ou mesmo
853 ALEXY, Robert. Epílogo à la teor ía de los derechos fundamental
de Estu dios Con stitu ciou ales . 2004. p. 31. como princípio, o que gera uma certa confusão. Em sentido semelhante do aqui ex­
tro
Carlos Bema Pulido. Madrid: Cen 111-115. ALEXY, posto, adotando a proporcionalidade como regra: AFONSO DA SILVA. Luís Virgílio. O
auto r trat a das subr egra s da necessidade e da adequação às p. Garzón Valdés. proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, a. 91. v. 798, p. 25. abr. 2002. Em
� O ução de Ern esto
85
fund ame ntales. Trad
Robert. Teoría de los derecbos 7. p. 112 . Nes ta obra são referidas sentido semelhante. excluindo a natureza de princípio em relação à proporcionalidade.
stitucionales. 199
Madrid: Centro de Estudios Con Humberto Bergmann ÁVILA. que classifica a proporcionalidade como um postulado
como máximas.
218 Henrique Ribeiro Cardoso
cionalidade - é identificada, na pena de Suzana de Toledo Barros,
como uma decorrência da passagem do Estado de Polícia para o
Estado de Direito, formulada com o intuito de controlar o poder de
coação do monarca - poder de polícia - ilimitado quanto aos fins e
quanto aos meios que poderia empre�ar, estando inicialmente liga­
do à questão da proporção das penas8 8
No excurso que se apresenta, o estudo da proporcionalida­
de se circunscreverá à conformação que lhe foi dada pelo Tribunal
Constitucional Federal, a partir do já mencionado caso Lüth, de
1958, quando foram fixados seus requisitos - aqui denominados de
subregras859 .
nonnativo específico aplicativo, decon-ente do caráter principiológico de normas de
direito. ÁVILA. Hnmbe1to Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplica­
ção dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Mallieiros. 2004. p. 112-125.
858
BARROS, Suzana Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de cons­
titucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasí­
lia Jurídica, 2003. p. 37-39. Aponta Luís Virgílio AFONSO DA SILVA ser comum a
identificação - errônea - da origem remota da regra de proporcionalidade já na Carta
Magna de 1215 - fonte primeira do princípio da razoabilidade e também da proporci­
onalidade: '·É de se questionar até mesmo a afinuação de que a regra da razoabilidade
tenha origem neste documento··. AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcio­
nal e o razoável. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 798, p. 29, abr. 2002.
850
A trajetória da construção da proporcionalidade pode ser encontrada na didática obra
de Suzana Toledo Ban-os, acima referida. Ressalte-se que a autora confunde proporciona­
lidade com razoabilidade: ··o princípio da proporcionalidade. a que se faz alusão
neste traballio, como uma construção dogmática dos alemães, corresponde a nada
ruais do que o princípio da ra=oabi/idade dos norte-americanos, desenvolvido mais de
meio século antes, sob o clima de maior liberdade dos juízes na criação do direito''.
BARROS, Suzana Toledo. O princípio da proporcionalidade.e o controle de cons­
titucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasí­
lia Jurídica, 2003, p. 59. Toma-se a lição de Willis Santiago GUERRA FILHO, ao
tratar do '"princípio da proporcionalidade": "Que nossas palavras finais, então, se di­
rijam aos que, em nossa Dogmática Jllrídica, especialmente no campo do direito pú­
blico, vêm confundindo o princípio da p1·oporcionalidade, de origem germánica, com
um outro. de origem anglo-saxônia, aqui denominado, ao que parece por influência
argentina, 'princípio da ra::oabilidade ', quando, na própria tradição britânica se fala
em 'princípio da irra::oabilidade ·. O princípio da proporcionalidade, como aqui se
procurou evidenciar, não se destina a evitar que absurdos sejam perpetrados na ela­
boração do Direito, mas sim que este seja interpretado e aplicado atendendo a um
princípio de racionalidade, apto a determinar qual a melhor dentre as diversas inter­
pretações possíveis, do ponto de vista da promoção simultânea e eqZ1ânime do Estado
861 Aponta Luís Virgílio AFONSO DA SILVA que a expressão foi utilizada pela primei­
de Direito e da Democracia, com a gama de direitos fundamentais e valores que lhes
são inerentes, sendo esse mesmo compromisso com a racionalidade o principal de
toda teoria, também no campo do Direito'". GUERRA FILHO, Willis Santiago. Prin­
cípio da proporcionalidade e teoria do direito. ln: GRAU, Eros Roberto: GUERRA
Proporcionalidade e Argumentação 219
Antes adentrar no tema específico
nalidade - com suas subregras - cabe escl da regra da proporcio­
arecer, com o auxílio de
Luís Virgílio Afonso da Silva, a frequente
con
tre a proporcionalidade, a proibição do exce fusão que se faz en­
sso, a proibição da in­
suficiência e o princípio da razoabilidade860
.
A proibição de excesso, embora estivess
regra da proporcionalidade na construção e relacionada à
jurisprudencial do Tribu­
nal Constitucional alemão, não deve gera
esta. Ainda que a regra da proporcionalida r qualquer confusão com
mente utilizada como instrumento de con de seja preponderante­
trole do excesso de pode­
res estatais, ganha importância, na atualida
instrumento contra a omissão ou insuficiê de, sua utilização como
ncia
a denominada proibição de insuficiência861 de poderes estatais -
. Tal possibilidade im-
FILHO, Willis Santiago (Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a
Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 283.
860 AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tri­
bunais, a. 91, v. 798 , abr. 2002. Na ju1isprudencia brasileira do Supremo Tribunal Fe­
deral, a decisão profetida no jtúgamento do RE 18.331. em 21.09.1951, é apontada
como primeira a acolller o principio da proporcionalidade. A decisão enfrentava a
constitucionalidade da majoração pelo Município de Santos do imposto de licença in­
cidente sobre cabinas de banho. Nesta decisão assentou o Ministro Orosimbo Nonato,
em passagem histórica de seu voto. que: '·O poder de tarar não pode chegar à desme­
dida do poder de destruir, uma ve:: que aquele somente pode ser exercido dentro dos
limites que o tornem compatível com a ljberdade de trabalho, de comercio e de in­
dzístria e com o direito de propriedade. E 11111 poder, cujo exercício não pode ir até o
abuso, excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui a dowrina fecunda do détour-
11eme11t de pouvoir. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito
da inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado que o conflito ente a
norma comum e o preceito da lei 1\Jaior pode se acender não somente considerando
a letra do texto, como também e pri11cipalme11fe. o espíriro do dispositivo invocado'".
MORAES, Gemiana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública.
São Paulo: Dialética, 1999. p. 137; BARROS. Suzana Toledo. O princípio da pro­
porcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica. 2003. p. 105-106. A adoção deste po­
sicionamento pelo Supremo Tribunal Federal resultou na edição das s{unulas de juris­
prudência de 70. 323 e 547, orientadoras na solução de conflitos entre a Fazenda Pú­
blica e o Contribuinte no que tange às coerções praticadas pela Administração Fazen­
dária com fito de receber tributos sem se valer do processo de execução fiscal previsto
em lei. Como adiante se demonstrará, a decisão em tela se pauta pela razoabilidade. e
não pela proporcionalidade.
ra vez ··ao que tudo indica•· por Claus-Wil11em CANARIS em 1984. ganhando im­
portância na jurisprudência alemã a partir da decisão sobre o abo1to exarada no pro­
cesso BverfGE 88. 203 (245]. AFONSO DA SIT., VA. Luís Virgílio. O proporcional e
o razoável. Revista dos Tribunais. a. 91. v. 798. p. 27. abr. 2002.
 •

220 Henrique Ribeiro Cardoso

Proporcionalidade e Argumentação 221
pede o uso da expressão "vedação ao excesso" como sinônima de A razoabilidade, informa Humbert
"regra de proporcionalidade"862 rência a uma causalidade entre um meio e o Ávila, "não faz refe­
um
Esclarece Luís Virgílio Afonso da Silva que num discurso postulado da proporcionalidade"869• Funcion fim, tal como o faz o
jurídico, os termos razoabilidade e proporcionalidade são tomados monização do geral com o individual, com a como dever de.har­
o
em seu sentido técnico-jurídico, não sinônimo, expressando "cons­ terminar que as circunstâncias do fato dev instrumento para de­
em ser consideradas, ou
truções jurídicas diversas" 863• Embora o "princípio da razoabilida­ ainda para expressar que a aplicação da regr
a geral depende do en­
de" e a "regra ou princípio da proporcionalidade" destinem-se a quadramento do caso concreto. A regra da
proporcionalidade não
"controlar as atividades legislativa ou executiva, limitando-as para se configura uma mera pauta que sugere que
os
que não restrinjam mais do que o necessário os direitos dos cida­ ser razoáveis, tampouco mera análise de rela atos estatais devam
ção meio-fim. Sinteti­
dãos, esse controle é levado a cabo de forma diversa, caso seja
. , . ,,864
za Luís Virgílio Afonso da Silva:
ap1.zcado wn ou outro crzterzo
Diferenciam-se tanto por sua origem quanto por sua es­ Na forma desenvolvida pela jurisprudênc
ia
trutura. O princípio da razoabijidade, denominada pelos ingleses de mã, tem ela uma estrutura racionalmente constitucional ale­
"princípio da irrazoabilidade"8 5, surge concretamente na Inglaterra, lementos independentes - a análise da adeqdefinida, com sube­
uação, da necessi­
dade e da proporcio11alidade em sentido estri
"em decisão judicial proferida em 1948". Leciona Luís Virgílio cados em uma ordem pré-definida, e que
to-, que são apli­
Afonso da Silva que o teste da irrazoabilidade, "conhecido teste conferem à regra da
proporcionalidade a individualidade que
Wednesbury, implica tão somente rejeitar atos que sejam excepcio­ a diferencia, clara-
. encz
mente, da rrzera exzg . .a ue
,., ra=pabzº/zºdade870
nalmente irrazoáveis". Aponta o autor a seguinte fórmula: "Se uma
decisão [. . .} é de tal forma irrazoável, que nenhuma autoridade Adverte Humberto Ávila que a regra da prop
razoável a tomaria, então pode a Corte intervir"866. O teste da ra­ não se confunde com a ideia geral de prop orcionalidade
zoabilidade - melhor dizendo, da inazoabilidade - é menos intenso manifestações. Aplica-se apenas a situaçõe orção, em suas variadas
que a da proporcionalidade, afastando-se apenas o atos "absurda­ s em �ue há uma relação
de causalidade entre dois elementos- discerní
mente irrazoáveis" 867. Nada imiede que um ato desproporcional veis 71: um meio e um
não seja considerado irrazoável8 .
\
uma decisão razoável seja tomada por desproporcional. ..Para Germana de Oliveira
MORAES razoabilidade e proporcionalidade não se confundem: "O teste da racio_na­
862
AFONSO DA SILVA. Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tri- lidade envolve a adoção dos critérios de proporcionalidade - adequação e exigibili­
bunais, a. 91, v. 798, p. 26-27. abr. 2002. dade, enquanto o teste de ra=oabilidade, relacionado à questão da proporcionalidade
863 Idem, p. 28.
864 Idem, ibidem. em sentido estrito, configura um método de obtenção do equilíbrio ellfre os interesses
865
em conflito [. ..]" (MORAES. Gem1ana de Oliveira. Controle jurisdicional da Ad­
GUERRA FILHO. Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. ministração Pública. São Paulo: Dialética. 1999. p. 133). Reconhece â autora que o
ln: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Orgs.). Direito consti­ Poder Judiciário usa ind.iscdminadamente um priucípio por outro. tendo Supremo Tri­
tucional: estudos em homenagem a Paulo Bona.vides. São Paulo: Malheiros, 2003, p. bunal Federal considerado a proporcionalidade como abrangente da razoabilidade.
283. Aponta o autor que a adoção da tenninologia '"princípio da razoabilidade" em lu­ Idem. p. 134. A postura da autora - ao relacionar racionalidade a adequação e exigibi­
gar do oiiginal ·'principio da irrazoabilidade'' deve-se à influência de tradução argen­ lidade, e razoabilidade à proporcionalidade em sentido estiito - mostra o quanto o
tina (p. 283). tema ainda é polêmico.
866
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tri­ 869 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
bunais, a. 91, v. 798. p. 29, abr. 2002,
867 piincipios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p. 110.
Idem, ibidem. Esclarece o autor que a diferenciação é confirmada por debate existente
na Inglaterra, acerca dos Human Rights Act de 1998, em que se discute a o papel da
870
AFONSO DA SILVA. Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tri­
regra da proporcionalidade ao lado da irrazoabilidade. o mesmo a substituição desta bunais, a. 91, v. 798. p. 30, abr. 2002. Leciona o autor referido que a classificação ter­
pela piimeira regra. nária é amplamente majoritária. sufragando a binária (adequação e necessidade) e a
868 Id quaternária (adequação. necessidade. proporcionalidade em sentido estrito e legitimi­
em. p. 30. Aponta o autor a decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos Smith dade dos fins). Idem. p. 35.
and Grady v. United Kingdom (1999], § 137. como exemplo de decisão que conside­
rou tm1a ato jurídico desproporcional, embora razoável. Nada impede, entretanto, que
871
Humberto ÁVILA refere-se a "empiricamente discerníveis". C::01110 a proporcionali­
dade em sentido estrito não pondera medidas. e sim uma medida que proporciona ou
222 Henrique Ribeiro Cardoso
Proporcionalidade e Argumentação 223
fim 2. Debruçando sobre estes elementos, meio e fim, três exames
87
estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim con·espon­
devem ser feitos873 : dem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?}8 74.

O da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade Alexy define o papel da proporcionalidade em

(dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para pro­ dos princípios: "Los principias son mandatos de sua teoria
mover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) respecto a las posibilidades jurídicas e fáct
º ff hniz ació n con
icas "8 :,. Adequação e
fundamental(is) afetado(s) ?) e o da proporcionalidade em sentido necessidade relacionam-se às possibilidade fátic
nalidade em sentido estrito à possibilidade juríd as, e a proporcio­
ica. Nestes âmbitos,
protege um direito fundamental em detrimento de outro, sendo, como adiante se de­ ressalta Marina Velasco, que a base epistemo
ló ca da regra da
proporcionalidade é a relação entre meios e finsg6
monstrará, basicamente uma ponderação de direitos, optou-se por retirar a expressão
""empiricamente'", o que poderia causar alguma confusão. O sentido da expressão, na
- teleológica,
frase do autor, acerca da proporcionalidade (no sentido amplo - regra da proporciona­ portanto.
lidade) não é de uma comparação de fatos, mas sim de uma ponderação efetiva de
medidas, ou entre uma determinada medida e um determinado direito fundamental. Aponta Luís Virgílio Afonso da Silva que as subr
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da defmição à aplicação dos proporcionalidade "guardam uma relação de subs egras da
princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p. 112-113.
significa dizer que nem sempre será necessária a idiar iedade, o que
87
2 Prossegue o referido autor: ·'Sem um meio, um fim concreto e uma relação de causali­ 8
elas" 77• Por vezes a medida sob exame será toma aplic ação de todas
dade entre eles não há aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu ca­
quada, sendo irrelevante seguir sua análise acerca da como inade­
ráter trifásico". Idem, p. 113. de sua necessi­
873
O exame da proporcionalidade deve ser realizado por todos os envolvidos nos dade ou de sua proporcionalidade em sentido estri
to.
processos de criação, interpretação e dé aplicação do direito. Embora ALEXY podem correr em que, na aplicaçã.o otimizada de Outros casos
prin
tome por foco a atuação do juiz (judicial review) no corttrole da atividade legis­
ocorra qualquer colisão destes, resolvendo-se a ques cípios, não
lativa, e iucidentalmente administrativa, o exame da proporcionalidade dever ser tão pelas sub­
efetuado também por legisladores e por administradores. limitados que estão, 1 regras da adequação e da necessidade.
numa ordem constitucional marco, por princípios de direitos fundamentais cons­
titucionais e por normas delineadoras de políticas públicas, estas com baixa den­ A adequação, também denominada de idoneidade,
sidade normativa, e com fonna de aplicação equivalente à dos princípios em sen- ra das subregras a incidir no exame da proporcio p rimei­
tido estrito. Cabem as seguintes lições de Humberto ÁVILA: Reconhecendo que a nalidade de um ato
estatal - legislativo, judicial ou administrativo - limit
questão apresenta grandes dúvidas quanto aos seus limites, e, com o abandono da
da aptidão para o alcance ou fomento dos obje a-se ao exame
noção de insi.ndicabilidade das escolhas legislativas ou administrativas, propõe o
ato estatal. Adequado, na lição de Luís Virgílio tivos visados pelo
autor critérios que aumentem ou restrinjam, a depender do caso concreto, o con­ Afonso da Silva,
trole a ser exercido pelo Judiciário: "De 11111 lado, o âmbito de controle pelo Po- "não é somente o meio com cuja utili:ação um objetivo é
der Judiciário e a exigência de justificação da restrição a 11111 direito fundamental do, mas também o meio com cuja uti/i:;ação a reali alcança­
deverá ser tanto maior quanto maior for: (/) a condição para que o Poder Judi­ zação de um
ciário CO!JStrua umjuí=o seguro a respeito da matéria tratada pelo Poder Legis­ objetivo é fomentada, promovida, ainda que o obje
tivo não seja
lativo; (2) a evidência de equívoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo completamente realizado"878• Uma medida somente
como justificativa para a restrição do direito fimdamental; (3) a restrição ao seria inade-
bem jurídico constitucionalmente protegido; (4) a importância do bem jurídico
m ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princ
constitucionalmente protegido, a ser aferida pelo seu caráter fundante ou função ípios:
princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004. da definição à aplicação dos
de suporte relativamente a outros bens (por exemplo, vida e igualdade) e pela 875 p. 112-113.
sua hierarquia sintática no ordenamento constitucional (por exemplo, princípios Idem. p. 112.
876
fundamentais). [. ..] De outro /adq, o âmbito de controle pelo Poder Judiciário e VELASCO. Marina Habem1as, Alexy e a razão prática
kantiana. ln: SIEBENEICHLER.
a exigência de justificação da restrição a um direito fundamental, deverá ser Flávio Beno (Org.). Direito, moral, política e religi
ão nas sociedades pluralistas:
tanto menor, qua11to mais: (l) duvidoso for o efeito futuro da lei; (2) dificil e téc­ entre Apel e Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasil
877 eiro, 2006. p. 36.
nico for ojui=o exigido para o tratamento da matéria; (3) aberta for a prerroga- AFONSO DA SJLVA. Luís Virgílio. O proporcion
bunais, a. 91, v. 798, p. 45. abr. 2002. al e o razoável. Revista dos Tri­
tiva de ponderação atribuída ao Poder legislativo pela Constituição". ÁVILA,
Humberto Bergmarm. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princí­ 878
Idem, p. 36. O autor credita à imprecisa tradução do
pios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p. 125-126. O autor adota, verbo alemão fordern. que signi­
fica "fomentar, promover"', por "alcançar'' a razão da
compr
como adiante se demonstrara. as re�ras de ponderação de ALEXY. da. ma� errônea - da adequação como meio apto para alcan eensão - bastante difimdi­
çar o resultado pretendido.
 Henrique Ribeiro Cardoso Proporcionalidade_e_Argume_ntação 225
224

quada quando sua "utilização não contribuir em na da para fomen­
tar a realização do objeto pretendido"879•
Em Alexy, não é demais ressaltar, a adequação - como
também a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito -
estão dentro do campo de ação estrutural do legislador880. O foco
de sua Teoria, entretanto, é a atuação do julgador, ainda que no jul­
gamento pelo Tribunal Constitucional acerca da constitucionalida­
d,e ou não ·de uma lei881 . Desta forma, a adequação (idoneidade)
funciona como um critério negativo mediante o qual se pode verifi­
car quais meios são idôneos ou não à otimização882. Há sempre
uma pergunta implícita para sua satisfação: o meio escolhido é
adequado (idôneo) ao atendimento - ou ao menos ao fomento883 -
do objetivo visado?884. Sua resposta não busca atingir um ponto
máximo, tampouco uma única resposta correta: há, entretanto, a
pretensão de alcançar a maior realização possível de acordo com as
possibilidades fáticas885 • A subregra da adequação (idoneidade),
elemento de orden marco, su función consiste en excluir lo no
idóneo, sin que de este modo !legue afijarlo todo"886.
A necessidade, segunda das subregras da proporcionalidade,
exige para seu atendimento, na precisa lição de Alexy, que "de dos
medios igualmente idóneos sea escogido e! más benigno con e!
derecho fundamental afectado"887. Nesta linha, traz Luís Virgílio
Afonso da Silva que: "Um ato estatal que limita um direito funda­
mental é somente necessário caso a realização do objeto persegui­
do não possa ser promovida, com mesma intensidade, por meio de
outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atin­
gido"888. O exame da necessidade difere do exame da adequação:
este é um exame absoluto889, ao passo que aquele é "imprescindi-
886
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría d.e los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Esn1dios Constitucionales, 2004. p. 41.
Idem, ibidem.
887

explicita Alexy, "es compatible con la idea de orden marco. Como

888
AFONSO DA SILVA. Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tri­
b1mais. a. 91, v. 798, p. 3 8 , abr. 2002.
88q
ALEXY parece discordar desta assertiva. Em Teoría de los derechos fundamentales
explica: se o meio (Ml) não é adequado para a consecução do fim (F) exigido por Pl,
é indiferente para P l se MI se realiza ou não. Se sob ceitas condições Ml afeta P2
al e o razoável. Revista dos Tri­
879
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcion (um princípio colidente), ao tomar os princípios como mandamentos de otimização
bunais, a. 91, v. 798, p. 38, abr. 2002. com relação às possibilidade fáticas (adequação), Ml estará proibido por P2. ALEXY,
hos fundamentales. Tradução de Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzóu Valdés.
880
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derec Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 114-115. Em Epílogo à la
Constitucionales, 2004. p. 32. Re­
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios neces sidade, embora sejam adotadas teoría de los derechos fimdamentales. no mesmo sentido, ao tratar da subregra da
conhece que as subregras da adequ ação e da
em també m um importante papel dentro da adequação, apresenta como inadequado um meio que impede a realização de um prin­
dentro da margem de ação estrutural, exerc ta esta assertiva colacionaudo cípio (P l - liberdade de exercício profissional). sem que apresente condições de favo­
margem epistêmica, especiálmente a empírica. Susten julgou constitucional a lei penal que recer outro princípio colidente (P2 - proteção do consumidor). Assevera o autor, ao
decisão do Tribunal Const itucio nal alemã o que
canna bis sativa - maco nha. Nesta decisão, o fun­ analisar decisão do Tribunal Constitucional alemão que julgou inconstitucional a exi­
estabelecia pena para a aquisição de a ausência de "conocimientos . gência de prova de conhecimentos comerciais específicos para operar uma máquina
damento da constitucionalidade da sanção penal foia favor de la corrección de una
n neces ariam ente de venda automática de cigarros - similares às de refrigerantes que vemos comumente
científicamente fimdados que hable
versus perigo causado pelo comér- no Brasil - que "la prueba de conocimientos comerciales específicos no era idónea
o de otra alternativa" - liberalização da maconha para proteger a los consumidores de daífos económicos o de daíios para la salud. En
cio ilegal (tráfico). Idem, p. 44.
consecuencia, esta medida resultaba prohibida por el principio de idoneidad y
tação, produção e controle dos atos
881
A proporcionalidade é de grande serventia na orien vulneraba por tanto el derecho fundamental a la libertad de profesión y oficio".
administrativos. ALEXY. Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
882
A subregra da adequação. como a da necessidadou e, destina-se a selecionar os meios.
em lei na Constituição. ALEXY, Robert Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 40. Em
para o alcance (ou fomento) dos fins eleitos ment ales. Tradução de Carlos Berna que pese a qualidade dos argumentos de ALEXY, a medida (lei. decisão ou ato admi­
Epílogo à la teoria de los derechos fundaonale s, 2004. p. 43. nistrativo - M1) ao não ser idônea à produção dos fins (F) protegidos por P l é, desde
Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constituci
io. O proporcional e o razoável.
já, inadequada. A questão da redução de outro princípio colidente (P2) estará supera­
883
Como esclarece: AFONSO DA SILVA. Luís Virgíl 2002 . da, prejulgada, prejudicada. No caso específico da adequação, o que se tem, em reali­
Revista dos Tribunais, a. 91, v. 798. p. 36, abr. dade, é uma questão de maximização de PI. O reconhecimento desta maximização,
e
884
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derec hos fundamentales. Tradução d entretanto, não é incompatível, ou diminui a densidade da Teoria dos Princípios de
ios Const itucionales, 2004, p. 41. ALEXY. Esclarece o autor que opta por "simplicidacl" pela expressão '·otimização"
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estud de
da eficiência, expressa no Ótimo ao invés de "maximização''. Entende que a primeira definição, mais geral, não cria
885
Idem, p. 39. ALEXY vincula a adequação à busca Idem,
n---•-· ·'·'"" nn<ir in n node ser meiorada sin que otra empeore".
p. 41. co,nfusão em hipótese de aplicação isolada de um princípio de direito fundamental. A
 Ili
226 Henrique Ribeiro Cardoso
velmente" comparativo . Neste exame comparativo, para que seja
890
um meio aceito como necessário, é imperioso que se faça um cotejo
com as medidas alternativas891•
Exemplifica Alexy sua adoção pelo Tribunal Constitucio­
nal alemão na questão envolvendo a fabricação de doces e confeites
com a utilização de cacau em pó adicionado a grande quantidade de
gordura vegetal - especialmente de arroz. A questão envolvia a
proibição de comercialização destes produtos, ou a proibição da
utilização do termo "chocolate" em sua embalagem, com a devida
advertência de conter grande quantidade de gordura vegetal. Na
análise do caso, verifica-se que ambas as medidas são adequadas ao
alcance de seu objetivo: "Si una mercancía no puede ser introduci­
da en el comercio disminuye e! peligro de que sea comprada por
equivocación"892. Havia, entretanto, um meio também idôneo (ade­
quado) mas menos restritivo ao direito de liberdade de oficio: a eti­
quetação . dos produtos, o que "podia prevenir el peligro de
confusiones y equivocaciones 'de una manera igualmente eficaz,­
pero menos gravosa "'893 •
. A ideia de otimização está presente na decisão: o princípio
da proteção dos consumidores (P2) se realiza com a obrigatorieda­
de da etiquetação dos prpdutos (Ml ) em medida equivalente àquela
da proibição da comercialização do produto (M2). Para P2 tanto faz
a adoção de Ml ou de M2. Ocorre, entretanto, que relativamente à
liberdade de profissão e oficio (P 1 ), M2 intervém de maneira
substancialmente mais intensa que Ml. Se tanto Ml como M2 são
expressão ..maximização" seria menos precisa, e necessitaria de uma complementa­
ção, já que seria imprópria a ideia de maximizar princípios que se chocam. Em caso
de colisão de princípios, otimizar significa ponderar as possibilidades jurídicas. Na
hipótese de aplicação isolada de wu princípio. embora os princípios continuem sendo
definidos como mandatos de otimização, a questão é de maximização, e sua aplicação
refere-se apenas às possibilidades fáticas de seu cumprimento. ALEXY, Robert.
Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Emesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 91.
-8'>0 AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tri­
bunais, ano 91, v. 798, abril, 2002, p. 38.
891
Idem, p. 39.
8g2
ALEXY. Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucíonales, 2004. p. 42.
80 3
Assin� decidiu o TribW1al - BverfGE 53. Í35 (146). apud ALEXY, Robert. Epílog o à
la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Berna �ulido. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales. 2004. p. 42.
Proporcionalidade e Argumentação 227
faticamente adequados, Pl sofrerá uma restrição menos gravosa
com a adoção de Ml. Desta forma, a otimização de Pl e de P2
proíbem �pe seja adotado M2 (proibição de comercialização do
produto)8
Essencial para a compreensão da passagem do exame da
subregra da necessidade (possibilidades fáticas) para a subregra da
proporcionalidade (possibilidades jurídicas) a seguinte lição de
Alexy: "Cuando también el medio más benigno afecta la realiza­
ción de P2, a la máxima de la necesidad, hay que agregar-te siem­
pre la máxima de la proporcion_alidad en sentido estricto, es decir,
e! mandato de ponderación "89). A proporcionalidade em sentido
estrito será analisada em tópico próprio, em razão da relevância que
possui na Teoria dos Princípios de Alexy.
4.4 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO:
REGRAS DE COLISÃO E DE PONDERAÇÃO
A proporcionalidade em sentido estrito, terceira subregra
da proporcionalidade, consiste, na pena de Luís Virgílio Afonso da
Silva-, "em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao di­
reito fundamental atingido e a importância da realfr.ação do di­
reito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção
da medida restritiva"896.
É bastante elucidador o exemplo -· extremo - citado p�lo
autor: se para o combati'! à disseminação da AIDS (síndrome da
imunodeficiência adquirida) o Estado decidisse que, além da obriga­
tória realização de exame para sua identificação, fossem todos os in­
fectados (HIV positivos) encarcerados, ter-se-ia a seguinte situação:
A medida seria, sem dúvida, adequada e necessária - nos ter­
mos previstos pela regra da proporcionalidade -, já que pro-
894
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 2004. p. 42-43.
�esta linha. leciona Alexy. a subregra da necessidade é também urna expressão do
Otirno de Pareto.
895
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 114.
896
AFONSO DA SILVA. Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tri­
bunais, a. 91. v. 7 98. p. 40. abr. 2002.
228 Henrique Ribeiro Card()_S_()_
move a reali=ação do fim almejado. Embora seja fácil imaginar
medidas alternativas que restrinjam menos a liberdade e digni­
dade dos cidadãos, nenhuma dessas medidas alternativas teria
a mesma eficácia da medida citada897. Somente o sopesamento
que proporcionalidade em sentido estrito exige é capaz de evi­
tar que esse tipo de medidas descabidas seja considerado pro­
porcional, visto que, após ponderação racional, não há como
não decidir pela liberdade e dignidade humana (art. '5 ° e 1 �
111), ainda que isso possa, em tese, implicar um nível menor de
proteçao- a' sau'de pu'bt·1ca898
Não é necessário, para que uma medida seja considerada
desproporcional, que a restrição a um direito fundamental seja total
- "que implique a não-realização de um direito fundamental", tam­
pouco que atinja seu "núcleo essencia/"899 • Para que seja despro­
porcional basta que "os motivos que fundamentam a adoção da
m edida não tenham peso siificiente para justificar a restrição ao
direito fimdamental atingido"9º0• Ainda que pequena a restrição a
um direito, esta pode ser desproporcional em sentido estrito se a
8 7
Q Este ponto da assertiva de Luís Virgílio AFONSO DA SILVA é essencial para que
não se confunda a subregra da necessidade com a da proporcionalidade em sentido
estrito: para a afe1ição da necessidade, ambas as medidas alternativas promovem - no
dizer de ALEXY - uma proteção em medida equivalente a um determinado direito
fundamental. Para a aferição da proporcionalidade em sentido estrito, as medidas al­
ten1ativas possuem eficácia diferente. Neste último caso, a questão posta em pondera­
ção é se a efetivação da medida necessária (altemativa mais eficiente) se justifica em
face da não realização, de elevado grau de diminuição, ou de alguma restrição a um
direito fundamental. Outra questão essencial na diferenciação: a subregra da necessi­
dade opera com a otimização de um princípio "'em relação às possibilidades fáticas
presentes'". A proporcionalidade em sentido estrito - mandamento de ponderação, so­
pesamento - busca atingir uma grau ótimo de realização de cada um dos direitos fun­
damentais envolvidos no processo. Não se pondera acerca das medidas fáticas alter­
nativas, já que se sabe qual a medida mais eficiente. "A otimi=ação de um direito fim­
damental, nesse caso, vai depender das possibilidades jurídicas presentes, isto é, do
resultado do sopesamento entre os princípios colidentes, que nada mais é do que a
sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito". Pondera-se uma determinada
medida e o direito por ela supostamente protegido. com outro;ou outros direitos fun­
damentais. AFONSO DA SILVA. Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista
dos Tribunais. a. 91. v. 798, p. 38-44. abr. 2002.
898
Idem, pp. 40-41.
8
99 Idem. p. 41.
900 Idem, ibidem. A questão do "peso", com graus de restrição da medida e graus de im­
portância do direito fundamental, é explorada por ALEXY em Epílogo à la teoría de
los derechosfundamentales.
Proporcionalidade e Argumentação 229
importância do direito fundamental que justifica a medida não
for
suficiente901 •
Esclarece Alexy que, numa si tuação de contradição de
princípios, cada um deles limita a possibilidade jurídica do cum­
P,rimento de outro902. A pergunta implícita, proposta por Humberto
Avila, é a seguinte: "O grau de importância da promoção doJjm
justifica o grau de restrição causada aos direitosfundamentais?"
3
•
Conforme mencionado li nhas acima, a questão da propor­
cionalidade em sentido estrito é central à teoria dos Princípios de
Alexy. Sua concepção de ordem marco, de discricionariedade den­
tro da margem de ação estrutural, de princípios como mandamentos
de otimização, e de colisão de princípios sustentam-se na concep­
ção argumentativa da regra da proporcionalidade - mais especifi­
camente, na subregra da p roporcionalidade ei;n sentido estrito. Pon.:
derar princípios opostos que colidem implica em r econhece r que a
regra da proporcionalidade em sentido estrito é dedutível do caráter
principiológico das normas de direito fundamental9º4• Procedi­
mental que é, o princípio da proporcionalidade não necessita de
qualquer fundamentação específica na Constituição - alemã ou bra­
sileira - derivando, exclusivamente, da estrutura das normas de di­
reitos fundamentais, bem como das normas que estabelecem políti­
cas públicas - os denomi nados bem coleti vos.
Na hipótese de colisão de princípios, levando em conta
circunstânci as do caso, ensina Alexy, "se establece entre los as
pr;n­
cipios una relación de precedencia condicionada" que
consiste em
estabelecer determinadas condições sob as quais um princípio
pre­
cede a outro. Sob condições fáti cas diferentes, a questão da
. prece-
dencia podera' ser soluc10n
A •
ada de modo d"1verso905 .
901
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoáv
bunais, a. 91, v. 798. p. 41, abr. 2002. O tema será mais bem el. Revista dos Tri­
monstração das reform_ulações da Teoria dos Princípios apresenelucidado com a de­
Epílogo à la teoría de los derechosfundamentales. tas por ALEXY em
902
ALEXY. Robert. Teoría de los derechos fundamentales
. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
903 1997. p. 91.
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da
definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p. 124.
904 ALEXY
, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traduç
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. ão de Ernesto
p. 112.
QOS
Idem, p. 92.
230 Henrique Ribeiro Cardoso Proporcionalidade e Argumentação 231

é es­
O conceito de "relação de precedência condicionada" suposto fático de uma norma que estabelecerá a solução da contro­
princípios e da
sencial à compreensão da solução da colisão de vérsia acerca da colisão de princípios.
soluc ionad a através de
Teoria dos Princípios. Uma colisão pode ser 906 Para tanto, Alexy apresenta uma regra de colisão, que de­
iva, conc reta • A
uma relação de precedência condicionada - relat nomina de "Lei de Colisão": K: se o princípio P 1, sob as circuns­
tem prece­
questão decisiva é sob quais condições qual princípio tâncias C, precede o princípio P2- (P 1 P P2) C- e se de P 1 sob as
ta Alexy que o
dência e qual deve ceder. Nestas situações, apon circunstâncias C resulta a consequência R, então vale uma regra
Tribunal Constituci9 onal Alemão "se sirve de la muy difundida que contenha C como pressuposto fático e R como consequência
P 1 tiene, en
metáfora de! peso" º • Prossegue Alexy: "El principio opuesto P2
7
ipio jurídica: C - R911 . Esta regra de colisão é assim formulada por
un caso concreto, un peso mayo r que el princ Alexy: "Las condiciones bajo las cuales un principio precede a
a a P2, bajo
cuàndo existen razones suficientes para que P91.preced
las condiciones C dadas en el caso concreto" . P 1 eº P2 são prin­
otro constituyen e! supuesto de hecho de una re{la que expresa la
consecuencia jurídica dei prindpio precedente"9 2. Dos enunciados
s concretas, e
cípios contraditórios, C representa as condições fática cond.1c10na
· � � · seguem-se regras913
dos de preierencia
inte formu­
P a relação de precedência. Desta forma, tem-se a segu . A questão de que a Teoria dos Princípios de Alexy se ocu-
sas: (P2 P
lação: (P 1 P P2) C. Ou ainda, sob condições fáticas diver pa é de propor uma racionalidade discursiva da ponderação aplica­
pelo Tribu nal Constitu­
P 1) C'. A ponderação, na fórmula adotada prece dência da à fundamentação do enunciado de preferência914: "Una ponde­
cional alemão, consiste em mencionar as cond ições de
estas cond ições , P 1 pre­ ración es racional si e! enunciado de prefserencia ai que conduce
(C) e a fundamentação da tese de que, sob mbra puede ser .fundamentado racionalmente"9 5. Desta maneira, o pro­
ment ação vislu
cede a P2 - ou, P2 precede a P 1. Nesta funda - boas blema da racionalidade da ponderação conduz à questão da possi­
discu rso
Alexy espaço à argumentação na linha da ética do a bilidade de fundamentação racional dos enunciados que estabele-
ter prim
razões para que um princípio preceda a outro: "E/ carác
una carga
facie de los principias puede reforzarse introduciendo
nado s princ ipias o de determi-
de argumentación en favo9r 9de termi
nados tipos de principios" • º 911 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constituciouales. 1997. p. 94. ALEXY,
e­
Adverte Alexy que C possui uma função dúplice: estabde­ tal qual em sua Teoria da arg11mentaçãoj11rúlica. utiliza-se de fónnulas lógicas como
de outro em
lece a preferência de um princípio em detrimento
meio de demonstrar a racionalidade dos métodos propostos.
sob as giz Idem, ibidem.
terminadas condições, mas também estabelece condições send o esta,
013 Idem. p. 159.
quais se produz uma lesão a um direito fundamen tal, gi� Ressalta ALEXY que o modelo de detemtinação da precedência condicionada segue
os ftm­
portanto, proibida do ponto de vista da otimização dos direit um procedimento racional de ftmdamentação, e não um modelo subjetivo de decisão.
damentais: "Si una acción satisface las condicion es C, entonces Por este último modelo. a ponderação derivaria exclusivamente das concepções sub­
910
enta/ " • C é um pres- jetivas de quem pondera. não se podendo.falar em ponderações corretas ou falsas - o
pesa sobre ella una prohibición iu�fundam resultado seria racionalmente incontrolável. O modelo de ftmdamentação, diferente­
mente. postula que o julgador se pauta. na fommlação de sua regra individual (deriva­
da da regra de colisão) por critérios racionais, sendo possível, portanto, tratar estas
normas como corretas ou falsas. Idem. p. 158. Esta posnrra de ALEXY deriva da ado­
906 Info1ma ALEXY que o Tribunal Constitucional alemão exclui qualquer relação de
te frase: ·'ninguno de ção da Ética do Discurso no �rnbito do direito - teoria discursiva do direito. Como já
precedência incondicionada (absoluta. abstrata), com seguin
al otro ". ALEXY, Robert. explicitado no Capítulo Il. a Etica do Discurso é uma teoria cognitivista da moral que
frente
estas intereses merece s� más la precedencia Ernest o Garzóu Valdés. sustenta que os juízos morais s�o passíveis de verdade - ou mais precisamente. de va­
Teoría de los derech os funda menta les. Traduç ão de
ales. 1997. p. 92. lidade. Em HABERMAS: ··A Etica do Discurso refuta o cepticismo ético, explicando
Madrid: Centro de Estudios Coustitucion como os juí:;os morais podem ser fundamentados·•. HABERMAS. Jürgen. Consciên­
907 Idem, p. 93. cia moral e agir comunicativo. 2. ed. Tradução de Guido A. de Ahueida. Rio d e Ja·
908 Idem, ibidem. neiro: Tempo Brasileiro. 2003. p. 12 l.
909 Idem. p. 101. 915 ALEXY, Robert. Teoría de los derecbos fundamentales. Tradução de Ernesto
910 TAnw, n Q1_ Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. p. 159.
232 Henrique Ribeiro Cardoso
cem as preferências condicionadas.entre os princípios colidentes916.
Alexy não adota uma tese radical acerca da racionalidade de seu
método. Ao contrário, defende que a ponderação não é procedi­
mento iue em cada caso conduza necessariamente a um único re­
sultado 7• Sua tese é moderada. Sustenta, em seu Epílogo que, com
a ajuda da ponderação, "ciertamente no en todos, pero sí en
algunos casos, puede establecerse un resultado de manera racional y
que la clase de estas casos es suficientemente interesante como para
la existencia de la ponderación como método esté justificada"918•
É precisamente neste ponto que a regra da proporcionali­
dade se socorre da teoria da argumentação jurídica - Tese do Caso
Especial - como forma de obter ganhos no que se refere à sua racio­
nalidade. Para a fundamentação dos enunciados condicionados de
preferência (P 1 P P2) C, que possuem o caráter de fundamentação
de uma regra concreta (C-+R: sob certas condições, C ordena a
consequência jurídica R), pode-se utilizar de todos os argumentos
possíveis na argumentação de direito fundamental: "cánones de
interpretación, argumentos dogmáticos, prejudiciales, prácticos y
empíricos en general, como así también las formas de argumentos
específicamente jurídicos" • Esta fundamentação do enunciado de
919
preferência condicionado e de sua regra correspondente (C-+R) pode
fazer referência, portanto, à vontade do legislador constitucional, às
consequências negativas de uma determinação de preferência dife­
rente da sustentada, a consensos dogmáticos e a decisões anterio­
res920. E, na medida em que isto ocone, "la fundamentación de un
enunciado de preferencia condicionado no se diferencia de la
fundame semánticas establecidas para mayor
ntación de regias ,,92
· ,,
preczszon a conceptos vagos 1
916 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 159. •
Q\ 7 Na mesma linha de sua Teoria da argumentação jurídica.
Q\S ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 50. As
certezas esmaeceram com o surgimento da Segunda Modernidade, onde impera o ris­
co e a ambivalência.
919 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 159.
920 Idem, ibidem.
'l2\ Idem, ibidem. Reafimrn ALEXY, neste ponto, a semelhança estrutural entre os con­
ceitos jurídicos indeterminados ("vagos") e os princípios. Prossegue o autor: "La
Proporcionalidade e Argumentação 233
Além das regras gerais da argumentação jurídica, expostas
no Capítulo anterior, Alexy se refere à existência de argumentos
específicos de ponderação - regras constitutivas para as pondera­
ções. Formula duas regras de ponderação, construídas tomando por
base a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão.
A primeira regra de Ronderação, também denominada de
"lei da ponderação material" 22, exposta pelo autor já em Teoría
de los derechos fundamentales, é assim enunciada: "Cuanto mayor
es el grado de la no satisfacción o de afectaciôn de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importanda de la satisfacción dei
otro"923• Por esta regra, a medida de não satisfação ou de afetação
de um princípio depende do grau de importância da satisfação do
outro princípio colidente. Expressa claramente que oJeso dos prin­
cípios não é tomado absolutamente, mas em regra9 relativamen-
diferencia desaparece aún más si se !iene en cuenta que, también dentro del marco de
la interpretación habitual, se llevan a cabo regularmente po11deraciones ". Idem,
ibidem. Estas ponderações em interpretações de regras, entretanto, nã_o seguem o pro­
cedimento descrito por ALEXY, com o estabelecimento de uma regra de precedência
condicionada numa hipótese de colisão. A ponderação referida por ALEXY. como se
depreende das razões presentes comumente em decisões jurídicas (vontade do legisla­
dor constitucional. consequências negativas de mna detemtlnação d� preferência dife­
rente da sustentada. consensos dogmáticos e decisões anteriores), é a ponderação no
sentido usual, de estudo dos beneficios e maleficios que o resultado que utna deteruú­
nada interpretação causará.
qzz ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derecbos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 2004. p. 93.
923 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Eshidios Constitucionales. 1997. p. 161. A regra,
q ue vigora preponderantemente no âmbito da margem de ação estruhrral - está trans­
crita também em: ALEXY. Robert. Epílogo · à Ia teoría de los derechos
fundamentales. Tradução de Carlos Berna Pulido. Mad!id: Centro de Estudios
Constitucionales. 2004. p. 48: e em ALEXY. Robe1t. Constitucionalismo discursivo.
Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 133.
Nesta obra mais recente. foi desta fo1ma traduzida para o português: ''Quanto mais
alto é o grau do não cumprimento ou prejutzo de um principio. tanto maior deve ser a
importânci� do cumprimento do outro··.
924 A expressão "em regra" deve-se à constatação de ALEXY que. por vezes. como adiante
se demonstrará, o peso abstrato dos princípios poderá influenciar no resultado da pon­
deração. Em seu Epílogo à la teoría de los derechosfundamentales e em Constitucio­
nalismo discursivo o autor complementa sua ·'fórmula peso". admitindo a influência
do peso abstrato dos princípios. Em regra. entretanto. os princípios possuem pesos
abstratos idênticos. o que faz com que se desconsidere esta variável. ALEXY, Robert.
Epílogo à la teoría de los derecbos fundamentales. Tradução de Carlos Bema
Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 68: ALEXY� Robert.
Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livra­
ria do Advogado, 2007. p. 15 l.

234 Henrique Ribeiro Cardoso
te925. E, mais importante: "Dice qué es lo que hay que fundamentar
para justificar el enunciado de preferencia condicionado que
representa el resultado de la ponderación"926: a fundamentação
terá por base enunciados acerca dos graus de afetação e de impor­
tância927, acerca do peso das razões que justificam ou não a inter­
venção. Assim, "la razón para la intervención, que tiene un peso
intenso, justifica la intención leve"928•
Esclarece Alexy, em seu Epílogo à la teoria de los
derechos fundamentales, que a regra de f onderação mostra que a
ponderação pode se dividir em três passos 29:
En el primer paso es · preciso definir e/ grado de la no
satisfacción o de afectación de uno de los principias. Luego, en
un segundo paso, se define la importancia de satisfacción dei
principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en tercer
paso, debe definir-se si la importancia de la satisfacción dei
925
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. p. 161. ALEXY, se­
guindo seu objetivo de demonstrar a racionalidade de seu método, faz uso de curvas de
indiferença. comumente utilizadas nas ciências econômicas, para demonstrar a relação de
substituição de direitos ftmdamenta.is. As curvas de indiferença aclaram as ideias que es­
tão por trás da Lei de Ponderação, mas não oferecem um procedimento definitivo de deci­
são: "Sin embargo, la ley de ponderación no es inútil". Idem, p. 161-164.
926
Idem, p. 164.
927
Apenas em _Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales a questão dos graus é
devidamente explorada por ALEXY. ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los
derechos fundamentales. Tradução de Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 2004. p. 59-81. Os graus - leve, médio e grave - são pro­
postos à p. 60. Observa ALEXY que dentre as razões apresentadas em decisões de
ponderação do Tribunal Federal alemão, encontram-se diferentes juízos valorativos:
referências a fatos, a resultados danosos hipotéticos, e a juízos normativos. Tais espé­
cies de juízos são necessárias na detenninação do campo de ação dos conceitos juridi­
cos indeterminados, "en e! ámbito de la interpretación clásica ". ALEXY, Robert.
Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón \raldés.
Madrid: Centro de Estudios Constitucíonales. 1997. p. 165. Os conceitos juridicos ín­
detenninados (conceitos vagos) devem ser interpretados. As valorações exercem rele­
vante papel na detetminação do campo de ação destes conceitos. Esta interpretação
não deixa de ser racional por se reconhecer a importância da ponderação. Idem, p.
166.
928
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 52.
929
Estes três passos são também referidos em ALEXY, Robert. Constitucionalismo
��s c�rsi".�· Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
_ -
- .
Proporcionalidade e Argumentação 235
principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción
dei otro930.
/
Sustenta Alexy que é possível emitir juízos racionais sobre
os graus de intensidade e de importância em que se veem afetados
os princípios, e que estes juízos podem ser relacionados entre si 'para
a fundamentação de um resultado9 31. A ponderação não se realiza de
forma arbitrária ou irreflexiva932 . Trata de identificar o que é cor­
reto para a Constituição, servindo-se de um discurso - mais preci­
samente, de um procedimento-- racional que possibilite um ponto
de vista uniforme - o ponto de vista da Constituição933.
Exemplifica com a decisão do Tribunal Constitucional
alemão num processo em que uma revista de humor - Titanic -
chamou um soldado portador de necessidade especiais (paraplégi­
co) de aleijado ("tullido"). O Tribunal reconheceu que tal conduta
930 ALEXY. Robert. Epílogo à Ia teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 49. Ao
rebater críticas de HABERMAS, acerca da racionalidade do método de ponderação,
assevera ALEXY: "La objeción de Habermas en contra de la teoría de principias
estaría esencialmente justificada, si no fi.1era posible emitir juicios racionales, en
primer lugar, sobre las intensidades de · tas intervenciones en los derechos
fundamentales; en segzín lugar, sobre los gradas importancia de la satisfacción de los
pr{ncipios; e__n tercer lugar, sobre la relación que existe entre 11110 e otro ··. Rebatendo
BOCKENFORDE: '·La objeción de Bockenforde estaría esencialmente justificada, si
la ponderación exigiera siempre una decisión exacta dei Legislador, es decir, si no
existieran márgeiws estructurales para la ponderación". (Idem, ibidem.) Assevera o
autor que "julgamentos sobre a proporcionalidade erguem, como todo julgamento,
uma pretensão de con-eção. e essa pretensão se apóia em julgamentos a resp_eito·do
grau de intensidade como ra:::ões. Isto basta para o argumento de que a ponderação
não nos tira do âmbito da justificação e correção''. ALEXY, Robert. ··constitutional
rights, balancing, and rationality". ln: Ratio Juris. n. 2, v. 16, p. 139, jun. 2003, apud
VELASCO, Marina. Habermas, Alexy e a razão prática kantiana. ln: SIEBENEI­
CHLER, Flávio Beno (Org.). Direito, moral, política e religião nas sociedades plu­
ralistas: entre Apel e Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 2006. p. 33-34.
931
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constituciohales, 2004. p. 58.
932 Esta é a critica de HABERMAS. HABERMAS. Jürgen. Direito e democracia: en­
tre facticidade e validade. 2. ed. Tradução de Flávto Beno Siebeneichler. Rio de Janei­
ro: Tempo Brasileiro, 2003. v. I, p. 322-323. HABERMAS adota. na linha de
GÜNTHER, o critério de adequação - ·'validade de um juí:::o dedu:::ido de uma norma
válida, através do qual a norma subjacente é satisfeita".
QJJ ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 142. Não é demais lembrar que a Teoria
de Alexy deriva de uma ética cognitivista e procedimental, que estabelece que uma
no1ma correta possa resultar de um procedimento. A correição moral (e juridica) é
análoga à verdade empírica.
236 Henrique Ribeiro Cardoso
implicava uma humilhação pública e uma falta de respeito que
afetavam sua dignidade: "No se trata entonces, simplemente, de
una afectación grave, sino de una afectación muy grave o
extraordinariamente grave"934. Conclui, da decisão do Tribunal,
que uma afetação grave quase nunca pode ser justificada pela con­
tundência das razões que jogam a favor da intervenção. Esta cir­
cunstância funciona como uma "barrera cortafuego" de proteção
dos direitos fundamentais. O estudo do denominado "caso Titanic",
além desta ban-eira de proteção aos direitos fundamentais, permite
entrever a possibilidade de uma gradação de intensidades na estru­
tura da ponderação935 .
Para aplicar seu método de sopesamento, propõe Alexy
uma escala triádica de graus: leve, médio e grave. Estes graus
"formam uma escala que tenta sistematizar classificações que se
encontram tanto na prática cotidiana como na argumentação jurí­
dica"936. Exemplifica a possibilidade de seu reconhecimento da se­
guinte forma: numa colisão entre a proteção à saúde da população e
à liberdade de oficio de profissão, três medidas podem ser tomadas:
a primeira, de intensidade leve, consiste em colocar advertências
sobre os perigos que implica em fumar; a segunda, de intensidade
grave, consiste em proibir todo que qualquer produto que contenha
o tabaco; a terceira medida, intermediária no caso exposto, seria,
934
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 57.
935
Idem, ibidem. Refere-se ALEXY à lei de taxa marginal de substituição, explicitada em
sua Teoría de los derechos fundamentales, decorrente de curva de indiferença em que
x = segurança externa, e y = liberdade de imprensa. Desta curva extrai a seguinte re­
gra: ''Si disminuye la libertad de prensa, se requieren aumentos cada ve::- mayores de
la seguridad externa, a fin de compensar una disminución aún mayor de la libertad '
de prensa, y vice versa". ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997. p. 162. Os desenhos das curvas de indiferença que não tocam, sequer se apro­
ximam do ponto O (origem), demonstram que na ponderação de princípios de direitos
fundamentais. por maior que seja a importância de um deles (P2 - segurança externa,
por exemplo). o princípio que com ele colide (Pl - liberdade de imprensa, por exem­
plo) jamais poderá ser restringido ou gravemente afetado. Há, aplicando-se a Teoria
dos Princípios ê!e ALEXY, uma proteção - uma barreira corta-fogo - aos direitos fun­
damentais. E esta proteção foi posta por ALEXY já em sua Teoria de los derechos
fimdamentales. Em seu Epílogo ALEXY exemplifica e traduz em palavras aquilo que
as curvas de indiferença já expressavam - embora de forma não tão óbvia. Este ponto
é essencial à Teoria dos Princípios de ALEXY: além de propor uma fundamentação
racional, é asseguradora dos direitos flllldamentais. A Lei de Ponderação continua
finne frente às objeções de HABERMAS.
936
ALEXY, Robe11. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck.
l>nrtn Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 143.
Proporcionalidade e Argtunentação 237
por exemplo, a proibição de venda de cigarros e assemelhados por
meio de máquinas somada à restrição de sua comeroialização a de­
terminados estabelecimentos - tabacarias. De outro lado, como o
conhecimento da medicina atual assegura que fumar causa câncer,
doenças cardíacas e vasculares, o peso dos fundamentos que justifi­
cam uma intervenção é alto, pesando gravemente. Desta fonna, fi­
xada "a intensidade da intervenção como leve e o grau de impor­
tância do fundamento da intervenção como alto, então o resultado
é fácil de reconhecer. O fundamento de intervenção grave justifica
a intervenção leve"937. Sendo mais claro: o peso elevado (grave) do
direito que fundamenta uma intervenção, justifica a afetação (pre­
juízo, não realização, não cumprimento) leve de um direito funda­
mental que com ele colide no caso concreto938.
Aponta Alexy que:· "De esta manera, se forma una escala
triádica con los gradas 'leve', 'media' e 'grave'. Nuestro ejemplo
muestra iue es posible concebir una ordenación válida de dichos
grados"9 . A gradação das intensidades de não satisfação ou de
afetação de um princípio e o grau de importância da satisfação do
princípio colidente são objetos de valoração como leve (reduzido,
débil), médio, e grave (elevado, forte)940 . Razões plausíveis - justi-
937
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck.
Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 134.
QJS O exemplo dado por ALEXY é mn caso manifesto de proporcionalidade da medida
adotada pela administração alemã - semelhante à postura brasileira: a colocação de
advertências em embalagens de produtos de tabaco acerca· do risco de seu consumo.
930
ALEXY., Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 2004. p. 51. Re­
bate criticas afirmando que é possível conceber uma ordenação válida de graus:
"Basta imaginar que alguien catalogara la prohibición de todos los productos
derivados dei tabaco como una inten•ención leve en la libertad de profesión y oficio
y, por el contrario, el deber de colocar pdvertencias el los paquetes como una
intervención intensa. Sería dificil tomarse en serio estas apreciaciones ". (Idem,
ibidem.) Assevera ALEXY que as intensidades de intervenção e os graus de impor­
tância não podem ser medidos c.om a ajuda de tuna escala cardinal - O, 1, 2 ...
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 66. Em
Constitucionalismo discursivo, na tradução de Luís Afonso HECK. leve. médio e gra­
ve são abreviados como I, m e s. Em nome da clareza. optar-se-á pela abreviação
constante de Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales.
9�0 No exemplo citado: "A gradação das imensidades de não satfsfação ou de afetação
de 11111 princípio" dizem respeito às medidas altemativas que afetam o princípio da li­
berdade de comércio e ae oficio (proibição total do comércio. proibição parcial soma­
da à advertência; e advertências nos maços de cigarros); ..o grau de in1portância da
satisfação do outro princípio (colidente)"' que justifica a intervenção no direito funda­
mental de liberdade de oficio e de profissão diz respeito à proteção do consumidor,
especíalmente de sua saúde. Observa ALEXY que as intensidades de intervenção e os
 '
238 Henrique Ribeiro Cardoso
941
ficadas ou justificáveis - respaldam a gradação da intensidade de
intervenção e a importância do princípio contrário942
Seguindo sua proposta de apresentação lógica de sua teo­
ria procedimental, Alexy estabelece as seguintes formulações. Pri­
meiramente, substitui, por simplicidade, "intensidades de não satis­
fação ou de afetação de um princípio" pela expressão "intensidade
da intervenção". Utilizando-se "Pi" coµio variável para o prirtcípio
cuja vulneração se examina (princípio atingido por uma determina­
àa medida), tem-se que a intensidade da intervenção pode ser re­
presentada por "!Pi". Ressaltando o caráter concreto de sua ponde­
ração, sempre condicionada e frente a princípio colidente, agrega a
especificação "C'. Tomando explícita esta relação: "!PiC' - inten­
sidade de intervenção no princípio i em um caso concreto943 a ser
decidido944. Expressando de forma mais concisa: "Ji"945•
Acerca do grau de importância da satisfação do outro
princípio (colidente), aponta que esta não deve ser \Pedida exclusi­
vamente no caso concreto, sendo possível construir um conceito de
importância abstrato integrado a uma situação concreta: a proteção
graus de importância não podem ser medidos com a ajuda de uma escala cardinal - O, l,
2 ... ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 66.
941
..
Na linha da Ética do Discurso.
942 ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derecbos fundamentales. Tradução de
·I
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constituciooales, 2004. p. 57-58.
'143 As intensidades de intervenção em Pi necessariamente são concretas. Pode-se atribuir,
entretanto, \llll peso abstrato a Pi: ··o peso abstrato de um princípio Pi é o peso que
cabe a Pi relativamente a outros princípios, independente das circunstâncias de al­
1 solução: "O conceito de importância concreta de PJ é, como exposto, idêntico com o
1
guns casos". A consideração abstrata de Pi pode ser assim expressa: ·'GPC'. Esclarece
Alexy. entretanto, que o peso abstrato (A em oposição à C) de Pi ·'GPiA" somente de­
li
sempenha um papel na ponderação '·quando ele se distingue do peso abstrato do prin­
cípio contrário. Se os pesos abstratos de ambos os lados são iguais, então eles neu­
trali=am-se reciprocamente". ALEXY. Robert. Constitucionalismo discursivo. Tra­
dução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 138-140.
QH ALEXY, Robe1t. Epílogo à la teoría de los derecbos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constituciouales, 2004. p. 60-61;
ALEXY. Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 138-139.
45 Esta fonuulação aparece apenas em ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursi­
Q
vo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 139
e seguintes. Neste novo artigo de Alexy - ·'A fónnula peso", publicado originalmente
em 2003 e compilado em edição brasileira de 2007, o autor se serve de argumentos e
exemplos já expostos em seu Epílogo à la , JrÍa de los derechos fimdamentales -
com publicação original em 2002. Há. entretanto, sensíveis alterações nas fórmulas que
apresenta. Por serem mais recentes. e por certo, influenciadas por críticas, num caminho
�- ____.,._,, ____,__,_ •o,õn ºº."º últi"'"" fónnulas as utilizadas oeste CapínLio.
Proporcionalidade e t\.rgumentação 239
à vida possui, em abstrato, um peso maior que a liberdade geral de
fazer ou de não fazer o que se quer - autonomia privada. Numa si­
tuação dada, a importância da proteção à vida pode ser determinada
por seu peso considerado abstratamente e segundo seu risco no
caso concreto. Em regra, entretanto, o peso abstrato dos princípios
(e dos direitos por ele protegidos) é igual, o que faz com que a de­
cisão dependa unicamente da importância no caso concreto. Esta
'importância pode ser assim enunciada:· "I" representa a importân­
cia, "Pj" o princípio colidente que fundamenta a medida; e "C" o
fato de se tratar da importância no caso concreto. Daí resulta que a
importância concreta de "Pj" pode ser demonstrada por: "IPjC' -
grau de importância do princíP,io j colidente no caso concreto946 •
Expressa de forma concisa: "Jj"947•
Os objetos da avaliação como!, m ou gestão fixados: [{ e
Jj. Dois passos já foram da,dos: li e Jj podem ser avaliados como !,
m ou g. Estes dois Brimeiros passos resolvem grande parte das coli­
sões de princípios9 8
O terceiro passo decorre logicamente dos dois primeiros
passos, apresentando três resultados possíveis em nove hipóteses.
Quando a intervenção em Pi é mais intensa que a importância do
46 Neste ponto. especialmente, há tuna reformulação por ALEXY da ponderação pro­
Q
posta em seu Epílogo à la teoría de los derechos fimdamentales. Nesta obra, ALEXY
se utiliza de um conceito de importância concreta do princípio atingido pela medida
em exame a que denomina de W. Mais recentemente, entretanto. em artigo publicado
originalmente em 2003 na Alemanha, traduzido para o português coro o título ·'A
fórmula do peso", publicado no Brasil em 2007, o autor expressamente adota outra
conceito da intensidade da intervenção em PJ por omissão da intervenção em Pi. [... ]
O equívalente para '!PiC' é. portanto. 'IPJC"'. ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007. p. 141. A formulação com o "W'' pode ser encontrada em ALEXY. Robert.
Epílogo à la teoría de los derecbos fundamentales. Tradução de Carlos Berna
Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 2004. p. 61-62. Os elementos do
caso concreto que são essenciais para decisão acerca da constitucionalidade ou não da
medida são os efeitos que sua execução ou sua não execúção produzem nos princípios
colidentes implicados na ponderação.
947 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck.
Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 141.
948 Reconhece ALEXY que. em aigumas ocasiões. a classificação da intensidade de in­
tervenção em leve, médio e grave pode gerar problemas, não sendo fácil, na prática
realizar algumas distinções. ALEXY. Robert. Epílogo à la teoria de los derechos
fundamentales. Tradução de Carlos Bema Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constituciot1ales. 2004. p. 67. Nestas hipóteses, a ponderação não poderá se apoiar ua
diferença das intensidades de intervenção. ALEXY, Robe1t. Constitucionalismo disétu-si­
"n Trnrl11dio rle T .nís Afonso Heck. Po1to Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 143.
240 Henrique RibeirnCardoso
cumprimento de Pj, prevalece Pi949 : 1) Ji:g, Ij:l; 2) li:g, lj:m; 3)
li:m, lj:l. Diferentemente, prevalecerá Pj nos seguintes casos950: 4)
li:/, Ij:g; 5) Ji:m, Ij:g; 6) li:/, Ij:m. Além destas seis hipóteses, re­
solvidas pela escala triádica, outras três hipótese de empate podem
ocorrer: 7) li:/, lj:l; 8) li:m, Jj:m; 9) Ji:g, lj:g.
Alexy apresenta duas fórmulas que expressam a relação
entre li (intensidade de intervenção de Pi) e Ij (grau de importância
de Pj) e demonstram a estrutura por trás do modelo triádico utili­
zando-se para t�mto de números. A ''fórmula diferença"95 1 e a
''fórmula peso"9)2 demonstram, uma com o auxílio da aritmética,
outra com auxílio de progressões geométricas, medições calculá­
veis do peso dos princípios, Servem, na linha geral da obra do au­
tor, para demonstrar a racionalidade de seu método (procedimento),
sem acrescentar novos argumentos à discussão953 •
949 Expressa na Lei de Colisão: (Pi P Pj)C.
950 Expressa na Lei de Colisão: (PJ P Pi)C.
QSJ Apresentada somente em ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução
de Luís Afonso Heck. P01to Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 144-145.
952 Apresentada em ALEXY. Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales.
Tradução de Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004.
p. 67-71; e constante de ALEXY, Robe1t. Constitucionalismo discursivo. Tradução
- de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 146-150.
953 Este fato não desincumbe a demonstração de suas principais formulações. A "fórmula
diferença" é assim representada: GiJ=li-lj. GiJ representa o peso concreto de Pi rela­
tivamente a PJ. Ao se empregar os números 1, 2 e 3 para /, m, e g, respectivamente,
surgem resultados positivos, negativos e neutros. Serão positivos nos seguintes casos:
li:g, lj:I; onde 3-1=2; li:g, lj:m; onde 3-2=1; e li:m, Jj:l; onde 2-1=1. Nestas hipóte­
ses, Pi prevalece sobre PJ. Serão negativos nos seguintes casos: li:/, Ij:g; onde 1-3= -
2; li:m, lj:g; onde 2-3=-l; e li:/, lj:m; onde 1-2=-l . Nestas hipóteses, PJ prevalece so­
bre Pi. Os resultados serão neutros nas seguintes hipóteses: li:!, lj:l; onde 1-1=0; li:m,
lj:m; onde 2-2=0; e li:g, lj:g; onde 3-3=0. O auxílio de números ''tem a vantagem da
simplicidade da plausibilidade intuitiva alta'·. A "fórmula peso" toma como escala a
progressão geométrica de 2: 2º, 2', e 2', portanto, 1, 2 e 4. Esta formulação tem a
vantagem de demonstrar que os intervalos entre os graus não são iguais, mas sim
crescentes em intensidade de intervenção ascendente, correspondendo à curva de indi­
ferença da taxa marginal de substituição decrescente demonstrada em Teoría de los
derechos fimdamentales (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constituciona!es,
1997. p. 162). A "fónnula peso" se utiliza de uma fórmula de quociente: GiJ= li/lj.
GiJ representa o peso concreto de Pi relativamente a PJ. Atribuindo-se os valores de­
correntes da progressão geométrica de 2 - l, 2 e 4 - apresentam-se os seguintes re­
sultados: li:g, lj:l; onde 4/1=4; li:g, lj:111: onde 4/2=2; e li:m, Ij:l; onde 2/1=2. Nestas
hipóteses, em que o resultado quociente é superior a 1, Pi prevalece sobre PJ. O re­
sultado será inferior a 1 nos seguintes caos: li:/, Jj:g: onde 1/4= 0,25; li:m, Jj:g; onde
2/4=0.5; e li:!, lj:m; onde 1/2=0,5. Nestas hipóteses, PJ prevalece sobre Pi. Os resul-
. - --··'-•-- i.:-Mococ• f;./ f;./. nnn" 1/1 = 1: fi:m. fi:m; onde
Proporcionalidade e A.rgwnentação 241
Aponta o autor a possibilidade de construção de um mo­
delo triádico duplo como meio de solução de alguns casos de em­
pate. Desta forma ter-se-ia: }1) ll, (2) lm, (3) lg, (4) mi, (5) mm, (6)
mg, (7) g/, (8) gm, e (9) gg9 4. Reconhecendo a utilidade e a plausi­
bilidade deste recurso, mas enfocando a estrutura dos direitos fim­
damentais, esclarece que estes não são "una materia que pueda ser
dividida en segmentos tan finos, de tal modo que se suprima la
posibilidad de que existan empates estructura!es - es decir, de
verdaderos empates � en la ponderación,_ o de tal modo que éstos
se hagan prácticamente insignijicantes"9)5. Estes casos de empate
2/2=1: e li:g, lj:g; onde 4/4=1. Nestas hipóteses. com resultado igual a 1, o caso é de
empate, com espaço à ponderação estrutural discricionária. Aponta ALEXY a vanta­
gem desta formulação geométrica em relação à formulação aritmética na hipótese ·de
ampliação para um modelo triádico duplo: (1) li, (2) lm. (3) lg, (4) 111!, (5) mm. (6) mg.
(7) g/, (8) gm, e (9) gg. Enquanto a intensidade na escala aritmética estaria compreen­
dida entre os números 1 a 9, na escala geométrica a intensidade de wna intervenção .
estaria compreendida entre 1/2 5 6 (0.0039062 5 ) a 256. Na fónnula quociente, em situa­
ções extremas, os valores tendem ao zero e ao máximo -''infinito'·. Observa ainda. o
autor, que em ponderações. não só as intensidades concretas. mas também os pesos
abstratos podem desempenhar um importante papel. Relaciona, desta forma. as i.nten­
sidades de intervenção e de importância (li e Jj) aos pesos abstratos GPiA (resumida­
mente. Gi) e GPJA (resumidamente. GJ). Desta relação, três hipóteses surgem: a pri­
meira, em que os pesos abstratos são d_iferentes (Gi e GJ), mas as intervenções são (li
e lj) são iguais. quando a intensidade dos pesos abstratos de Pi e PJ dará a solução da
ponderação: a segunda - essencialmente mais frequente e com isso muito mais im­
portante - em que os pesos abstratos são iguais (Gi e Gj) e as intensidades de inter­
venção diferentes (li e lj), hipótese em que a ponderação se resolverá pela gradação da
intensidade de intervenção (li e lj); e a terceira. quando são diferentes tanto os pesos
abstratos de Pi e Pj (Gi e Gj) como as intensidades. de intervenção (li e lj}, hipó�se
em que a ponderação se resolverá pela gradação das quatro grandezas. Estas variantes
são expressas na seguinte fórmula: GiJ=Ji.Gi/Jj.Gj. Nesta fómrnla, não custa lembrar,
GiJ representa o peso concreto de Pi relativamente a PJ. Gi e GJ representam o peso
abstrato dos princípios colidentes Pi e PJ: e li e lj representam as intensidades de in­
tervenção no caso concreto - mais precisamente. o grau de intensidade de inter.venção
de determinada medida em Pi, e o grau de importância de PJ que fw1damenta a medi­
da. Na aplicação da fóm1ula, a escala triádica deverá ser também aplicada a Gi e a GJ
de modo semelhante ao estabelecido para li e Jj. Desta aplicação surge uma nova
grandeza: o "peso concreto não-relativo" resultante de li.Gh e de Ij.GJ. Assim. tem-se
Wi=li.Gi: e Wj=lj.Gj. Da equação. com a utilização da escala progressiva geométrica
(2°, 2 1 , 2 2) e mais precisamente do quociente de Wi por Wj resulta GiJ. ALEXY.
Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Ale­
gre: Livraria do Advogado, 2007. p. 144-150.
954 ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de ·Estudios Constitucionales. 2004. p. 77:
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traaução de Luís Afonso Heck.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 147.
955
ALEXY. Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centró de Estudios Constitucionales. 2004. p. 80.
242 Henrique Ribeiro Cardoso
fazem surgir uma margem para a ponderação956 entendida como
uma margem qe ação estrutural para a legislação, a �urisdição e a
administração9)7. O espaço é de discricionariedade95 . Mesmo nes­
tes casos não se pode perder de vista que um direito fundamental
jamais poderá ser restringido ou gravemente afetado. Uma afetação
· grave quase nunca pode ser justificada pela contundência das ra­
zões que jogam a favor da intervenção. Esta é a barreira corta-fogo
de proteção dos direitos fundamentais na Teoria dos Direitos Fun­
damentais de Alexy959.
A segunda regra de ponderação, também denominada de
"lei de ponderação epistêmica"960, inferida de decisões do Tribunal
Constitucional alemão96 1, e apresentada em Epílogo à la teoría de
los derechos fundamentales, tem a seguinte formulação: "Cuanto
056 "Aqui, a constituição não decide a colisão. O que, porém, a constituição não decide é,
por ela, liberada. No caso de empate de ponderação existe, com isso, um espaço de
ponderação estrutural". ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução
de Luís Afodnso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 85.
q51 ALEXY refere-se somente à legislação e à jurisdição.
958 Não é o único espaço de discricionariedade do legislador, conforme já explicitado. A
margem de ação estrntural que confere discricionariedade ao legislador pode referir-se à
escolha de fins, escolha de meios e, na ponderação, em lúpótese de ·'empate" - quando a
regra da proporcionalidade não oferecer mna decisão ao conflito de princípios.
959 Isto decorre da formulação de ALEXY das curyas de indiferença, explicadas linhas acima.
960 ALEXY. Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 93;
ALEXY. Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck.
Po1to Alegre: Livra1ia do Advogado, 2007. p. 150.
Qól Especificamente em BverfGE 50. 290 (332): "La incertidumbre sobre los efectos de
una ley en un futuro incierto no puede eliminar la competencia dei Legislador para
proferir una ley, aun cuando ésta sea de gran trascendencia. [...] La/alta de certe=a
por sí misma no puede ser suficiente para fundamentar la existencia de un margen
legislativo para hacer pronósticos, margen que escape ai contrai de
constitucionalidad". ALEXY. Robert. Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales. Tradução de Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales. 2004. p. 91-92. O autor refere-se ainda, exemplificando a aplicação
desta segunda lei de ponderação. à sentença do Tribunal Constitucional alemão no de­
nonúnado de Caso Crumabis (BverfGE 90. 145 (p. 181 e ss.) em que julgou constitu­
cional a proibição de produção e comercialização de produtos derivados de maconha.
Neste processo, o Tribunal ao não estabelecer a verdade das premissas empíricas do
legislador, reconhecendo, ao contrário, a falta de certeza destas, decidiu: "No se
dispone de conocimientos científicos fundados que hablen necesariamente a favor de
la corrección una o de otra alternativa'". Admitindo a intervenção no direito funda­
mental de liberdade de comércio e de oficio, reconheceu que o legisládor dispõe de
uma margem de ação epistêmica do tipo empírica (relacionada ao conhecimento de
fatos relevantes no caso concreto). ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los
derechos fundamentaleS-. Tradução de Carlos Bema Pulido. Madrid: Centro de
-.::eh,rl;n. rnn.,titi1r.innales. 2004. o. 82-84.
Proporcionalidade e Argumentação 243
más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto
mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la
intervención "962. Dirige-se à qualidade epistêmica das premissas,
especialmente, as empíricas963 • Relaciona-se ao grau de certeza das
apreciações empíricas que dizem respeito à medida examinada, e
que implicam na não realização de Pi em razão da realização de
P/64. Para a aplicação desta segunda regra de ponderação, é reco­
mendada a utílização de uma escala triádica refer�nte à "segurança
da suposição empírica" relativamente a Pi e a P/6). Alexy propõe a
utilização dos seguintes graus. epistêmicos: "certo ou se@uro (g),
sustentável ou plausível (p) e não evidentemente falso (e)" 66 • Estas
variáveis também integram a "fórmula peso" refletindo na decisão
acerca a proporcionalidade ou não da medida 967•
962
ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de
Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 93. Esta
regra vigora no âmbito da margem de ação cognitiva (ou epistêmica) empírica: "En
cuanto princípios, los derechos fimdamentales exigen que la certe=ei de las premisas
empíricas que sustentan la intervención sea mayor cuamo más intensa sea la
intervención en el derecho". Idem, p. 92-93. Na tradução brasileira, é assim enuncia­
da: .. Quanto mais grave uma intervenção em um direito fundan1ental pesa, tanto maior
deve ser a certeza das premissas apoiadoras da intervenção". ALEXY. Robert. Cons­
titucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 150.
963 Reconhece o autor que em contextos complexos quase nunca se dispõe de conlieci­
mentos empíricos que expressem uma verdade absoluta. ALEXY, Robert. Epílogo à
la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Berna Pulido. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 2004. p. 90.
-
96 4 Idem. p. 96.
965
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck.
Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 150.
966
Idem, ibidem.
%
7 Se a suposição empírica for evidentemente falsa. a intervenção está de pronto desauto­
rizada. Esta consequência decorre da segunda regra de ponderação. Idem. ibidem; A
formulação consta também em: ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos
fundamentales. Tradução de Carlos Berna Pulido. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2004, p. 96. ALEXY introduz os conceitos Si (expressão resumi.da
de SPiC) e Sj (expressão resunúda de SPJC) para representarem. respectivamente. ··a
segurança da suposição empírica acerca [... ] da não realização de Pi[...] no caso con­
creto", e a "a segurança da suposição empírica acerca [...] da realização de PJ no caso
concreto''. Si e Sj passam a integrar a "fórmula peso", nwna escala progressiva de in­
certeza, en1 progressão geométrica negativa. com valores atribuídos de 2°, Z-', 2-:z. Os re­
sultados desta gradação geométrica,são: 1. 1/2, 1/4. A ·fórmula peso" completa, com as
variáveis intensidade, peso abstrato e segurança empírica é assim representada:
Gij=Ii.Gi.Sillj.Gj.Sj. Apresenta Alexy. ainda, uma fómrnla peso ampliada que contempla
colisões entre mais de dois princípios. assim representada: Gij-11=li.Gi.S1llj.Gj.Sj+... ln:
Gn.Sn. ALEXY. Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Ltús Afonso
Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 151-152.
244 Henrique Ribeiro Cardoso
Estas re�·as, embora não ofereçam um procedimento defi­
nitivo de decisão 68, sem a pretensão de apresentarem uma única
resposta correta à solução do caso, estabelecem o que há de ser
justificado para fundamentar o enunciado de preferência condicio­
nado à situação fática de ponderação969• Estabelecem, portanto, o
campo e a carga da argumentação - os enunciados acerca dos graus
de importância, afetação, peso e segurança empírica.
A Teoria da Argumentação Jurídica e dos Direitos Fun-
. Constitucional alemão. que adota o que se denomina de neoconstitucionalismo. Iden­
damentais de Alexy são teorias procedimentais da correção jurídi­
ca. Por lastrarem-se numa teoria. ética cognitivista, propõem que as
decisões jurídicas são passíveis de uma correção normativa análoga
à verdade empírica - resultam de seu procedimento argumentativo.
Este procedimento argumentativo é pautado por regras do discurso
jurídico, aplicáveis tanto no campo de fundamentação de decisões
lastradas em regras, quanto em decisões lastradas em princípios,
ainda que colidentes.
As regras da argumentação e da ponderação, embora não
consubstanciem passos concatenados de um processo, pautam a
conduta dos que integram qualquer procedimento que dependa de
uma decisão jurídica. Delimitam, inclusive, os espaços de atuação
do legislador, ao estabelecerem suas margens estruturais e cogniti­
vas. Com fórmulas lógicas e matemáticas relacionadas ao método
de aplicação da subsunção (regras) e da proporcionalidade (princí­
pios), além de indicarem o caminho para a formação de uma norma
correta, oferecem subsídios para a crítica e a revisão judicial de de­
cisões de outros poderes - e do próprio judiciário. A segurança e a
previsibilidade jurídicas, tão caras à sociedade moderna do forma­
lismo jurídico, passam a contar, no atual estágio da sociedade re­
flexiva, impregnada pelo conceito de risco, com a busca da corre­
ção de decisões jurídicas como instrumento para sua consecução
aproximada.
A proporcionalidade na aplicação de princípios e de dire­
trizes de políticas públicas deve pautar a atuação do·Poder Legisla­
tivo, como expressamente expresso por Alexy, e também dos Pode-.
res Executivo e Judiciário. O fato de emjudicial review se exigir o
%s ALEXY é expresso ao reconhecer tal fato. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios
Coustituciouales. 1997. p. 164.
96ij ALEXY. Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 164.
Proporcionalidade e Argumentação 245
atendimento às subregras da proporcionalidade, sob pena de invali­
dação, implica em reconhecer, como condição de constitucionali­
dade - da atividade do legislador - e de legalidade - das atividades
do julgador e do administrador - o atendimento destas subregras.
Não há na teoria de Alexy - que é de um constitucionalismo mode­
rado970 - um amplo espaço para o ativismo judicial em razão do
970
ALEXY, com seu constitucionalismo moderado, reage à jurisprudência do Tribunal
tifica Luís Roberto BARROSO as origens do neoconstitucionalismo: "O primeiro
grande precedente na matéria foi o caso Lüth.julgado em 15.01.1958''. Para o referido
autor, defensor do neoconstitucionalismo. "o sistema jurídico deve proteger determi­
nados direitos e valores, não apenas pelo eventual proveito que possam tra:;er a uma
ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação. Tais
normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os ramos do Direito,
público ou privado, e vinculam os Poderes estatais''. Neoconstitucionalismo e cons­
titucionalização do Direito. BARROSO, Luís Roberto. O triunfo tardio do Direito
Constitucional no Brasil. Dispo1úvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ tex­
to.asp?id=7547>. Acesso em: 25 out. 2006. Neste campo, de ''hiperconstitucionaliza­
ção da lei ordinária", é lapidar a lição de Luís S. Cabral MONCADA: "Constitucio­
nali:ação, sim, mas não hiperconstitucionali:ação da lei ordinária. A não ser assim,
teremos de tratar a figura da discricionariedade legislativa à semelhança da admi­
nistrativa, censurando judicialmente o legislador pela viDlação de toda uma série de
limites externos e internos à respectiva liberdade discricionária de aplicar ao proce­
dimento legislativo todo o formalisnfo próprio do administrativo (obrigação de fim­
damentação, princípio do contraditório, etc.}, bem como de pensar a responsabilida­
de do Estado por actos legislativos à imagem e semelhança da respo11sabi/idade por
actos administrativos e de admitir a plena jurisdição dos tribunais competentes para
o conhecimento dos actos legislativos, o que levaria a desculpar que os tribunais
constitucionais pudessem adaptar deliberações que se não ficavam pelos tradicionais
efeitos negativos das suas sentenças, avançando para outra tipologia de efeitos, ago­
ra positivos, através de sentenças interpretativas 'conformes à Constituição' e mesmo
mais, sentenças aditivas, que completam a lei e substitutivas, que a transformam".
MONCADA, Luís Cabral S. Ensaio sobre a lei. Coimbra: Coimbra. 2002.
p. 145-146. Nesta linha de raciocínio. Gilbe1to BERCOVlCI sustenta que o neocons­
titucionalismo atenta contra a democracia. fazendo pender a balança para o constitu­
cionalismo. em detrimento da democracia: ·'Esse tal 'neoconstitucionalismo' que, ao
defender a superação 011 negação do poder co11stit1dnte do povo, a redução da demo­
cracia às decisões judiciais e a defesa da o,•dem de mercado, 011 seja, de 'neo' 11ão
tem nada em relação ao velho.constitucionalismo, nada mais é que a nova roupagem
da infe/i: 'doutrina brasileira da efetividade', cuja luta para a não reali:ação do
programa constitucional nos deu tantas contribuições, como as 'normas progl'Gmáti­
cas ', a discussão bi:antina de regras e princípios e agora esta do neoconstituciona­
lismo. Repare, sempre contra o aprofundamento e ampliação da democracia, em de­
fesa de uma visão cada ve: mais judicialista (e, portanto, oligárquica e controlada)
de lidar com o texto constitucional excluindo as questões politicas'·. BERCOVlCI.
Gilberto. José Ribas Vieira em diálogo com Gilberto Bercovici. O entendimento
expresso pelo autor consta dos anais do Grupo de Pesquisa "Laboratório de Análise
Jurisprudencial''. inscrito e certificado pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento
Científico e Tecnológico (CNPQ) em 2006. liderado por José Ribas VIEIRA e Margarida
Maria Lacombe CAMARGO, do qual o autor desta obra é integrante. Acerca da ado­
ção do neoconstitucionalismo pelo Supremo Tribunal Federal. apresentam-se as cou-
246 Henrique Ribeiro Cardoso
papel confiado ao Tribunal Constitucional. Este agirá, ainda que
pautado por argumentos práticos gerais como fundamento último
de suas decisões, como legislador negativo971 . Alexy não propõe a
clusões da obra Os direitos à honra e à imagem pelo Supremo Tribunal Federal: la­
boratório de análise jurisprudencial, decorrentes de pesquisas realizadas em 2005 e
2006 pelo Grupo de Pesquisa "Constituição, Democracia e Direitos Fundamentais",
inscrito e certificado pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientifico e Tecnológi­
co (CNPQ), liderado por José Ribas VIEIRA e Margarida Maria Lacombe Camargo, des­
envolvido pelo Programa de Pós-Graduação da Universidade Gama Filho: "Ao mesmo.
tempo em que se propala doutrinariamente a consagração principiológica, nos pro­
nunciamentos de nossa Corte maior, constatamos estar presente em nosso debate in­
terpretativo uma denominada perspectiva de neoconstitucionalismo, 'decorrente de
uma constitucionafi=ação do direito e da adoção de novas categorias interpretativas
pela jurisdição constitucional. Porém, a despeito das afirmações teóricas que têm
circulado em nosso meio jurídico, entendemos que a adoção de uma postura neo­
constitucionalista pelo STF teria outras implicações, mais profundas e diversas do
que a simples incorporação de certas categorias interpretativas. Significaria que,
após a Constituição Federal de 1988, o STF teria, na verdade, queimado etapas no
seu quadro metodológico de interpretação. Assim, se estamos condenados a seguir a
trajetória do Tribunal Constitucional alemão, teríamos de ter passado por uma expe­
riência desse modelo 'constitucionalista' radical e valorativo, como ocorreu na juris­
dição disciplinada pela Lei Fundamental de 1949. O que de fato, entre nós, não ocor­
reu. Aliás, 110 particular, Robert Alexy observa, inclusive, que essa fase dos primeiros
anos de e.vistência do "Bundesverfassugsgeric!}t" foi sucedida por uma visão de le­
galismo (como se vê nos votos sobre o aborto, proferidos pelo )ui= Ernst-Wolfgang
Bockenforde)". Na análise das decisões que envolviam direitos à honra e à imagem,
verificou-se que "o STF prende-se a um emaranhado de precedentes (muitos deles
frágeis, como os que fundamentam o dano moral como desconforto, referindo-se à
pe,·da de malas de viagem) ou de 'súmulas impeditivas' [de recursos], a critérios
obscuros de proporciona/idade, como ocorreu no exame de determinados recursos
extraordinários, que vedam a análise da questão fálica". DUARTE, Fernanda; VIEIRA,
José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; GOMES, Maria Paulina. Os di­
reitos à honra e à imagem pelo Supremo Tribunal Federal: laboratório de análise
jurisprndencial. Rio de Janeiro: Renovar. 2006. p. 356-358.
Q
71 Para superar eventual déficit democrático em sua teoria, ao tratar especificamente do
processo de argumentação, propõe, sem esclarecer suficientemente como esta se daria,
a ..institucionali=ación de una justicia constitucional cuyas decisiones pueden y
requieren ser justificadas y criticadas en un discurso iusfundamental racionar'.
(ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 554) Nesta
mesma linha a proposta de HABER1v1AS, mais elaborada, ao tratar do ·'fardo da legi­
timação suplementar" de mn direito vago tomado concreto pelo poder judiciário, que
poderia ser assumido pela apresentação de justificações ..perante um fórum ju'diciário
crítico. Isso seria possível através da instihtcionali=ação de uma esfera pública jurídi­
ca capa= de ultrapassa a atual cultura de especialistas e·suficientemente sensiveis para
transformar as decisões problemáticas em foco de controvérsias públicas". HABERMAS,
Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Tradução de Flávio
Beno Siebeneicltler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. II, p. 183-184. Mais
recentemente. ALEXY sugere o que denomina de representação argumentativa: ·'A
única possibilidade de reconciliar a jurisdição constitucional com a democracia con­
siste nisso, compreendê-la também como representação do povo". Esta representação
- - -·-·=-·- -.. - -··-
0·� � "h;Priin ,1,. necessidade de eleicão para a representação, e
Proporcion�lidade !!_Argumentação 247
fixação de políticas públicas ou -soluções alternativas às escolhas
democráticas do legislador pelo Tribunal Constitucional. O enfoque
de Alexy é no controle de legalidade e de constitucionalidade dos
atos legislativos, sem que proponha, entretanto, uma linha de deci­
são fora destes argumentos. Estabelece um procedimento que per­
mite o controle de qu�lidade dos atos judiciais numa linha pós­
-positivista calcada na Etica do Discurso.
A teoria de Alexy é uma teoria jurídica democrática ade­
quada ao modelo de Estado liberal - com especial enfoque à ativi­
dade do legislador em razão da adoção de seu constitucionalismo
moderado. Não propõe, como faz Habermas, com seu conceito de
Estado Procedimental, um modelo de Estado e de direito que aco­
lha as contribuições da teoria política republicana ..
Uma questão essencial à Ética do Discurso não é obJeto de
preocupação por Alexy: a questão da pa1ticipação popular97 . A li-
ainda a primazia da representação eletiva em relação à representação não eletiva,
existirá se o tribunal promover '·a pretensão de que seus argumentos são os argu­
mentos do povo ou do cidadão" e se "11111 número suficiente de cidadão", aceitar de
maneira prolongada "esses argumentos como corretos''. ALEXY, Robert. Constitu­
cionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007+ p. 162-165. Ainda assim, note-se, a na proposta· de ALEXY, dife­
rentemente da de HABERMAS, não existem discursos efetivos. Há. por parte de
ALEXY, uma aproximação à proposta de Peter HÂBERLE de sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição: "O jui= constitucional Já não inte,preta, no processo
constitucional, de forma isolada: muitos são os participantes do processo; as formas
de participação ampliam-se acentuadamente; [. ..] A esfera pública pluralista desen­
volve força normati=ado,·a. Posteriormente, a Corte Constit11cio11al haverá d�. inter­
pretar a Constituição em correspondência com a sua atuali:ação pública'·: HABER­
LE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Cons­
tituição. Tradução de Gilmar FetTeira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2002. p. 41.
m ALEXY refere-se à Teoria do Status de Georg JELLINEK, utilizada ainda na atuali­
dade como base para a classificação dos direitos fundamentais. JELLINEK sustenta
que o status - em sua teoria - é uma relação do indivíduo com o Estado: "debe ser
una situación y, en tanto tal, distinguirse de un derecho ". Para estabelecer essa atua­
ção relacional do indivíduo com o Estado. JELLINEK fai distinção entre o "ser .. ju­
rídico e o "ter" juódico: "Así, ai dotar una persona dei derecho de sufragio y dei
derecho a adqui,·ir libremente la propiedad, se modifica su status y, con ello, su ser,
mientras que la adquisición de un determinado innmeble só/o afecta su tener". Na
sua descrição sobre a relação entre direito fundamental e status Jellinek tipifica quatro
categorias ou relações de status: o status passivo, o status negativo, o status positivo e
o status ativo. O status passivo revela a condição de submissão do indivíduo ao Esta­
do, pois se situa dentro da esfera do dever individual evidenciando que existem cir­
ctmstâncias em que o Estado tem competência para estabelecer um ordenamento jurí­
dico que contenha nonnas proibitivas que afetam todos os indivíduos indistintamente.
O conceito status negativo faz referência a "derechos de defensa,_es decir, a derechos
248 Henrique Ribeiro Cardoso
berdade dos antigos, positiva, tão cara ao modelo político republi­
cano, é postergada pelo autor, que se vale, por vezes, de um discur­
so. hipotético, outras vezes, de um discurso deficiente, bastante res-
tnto, como o que ocorre num processo JU . d'1cia
. 1973 : as regras de co1·1-
sao e e pon eraçao po em ser uti 1za as mono1og1camen
- d d - d ·1· d . te974
Não obstante, a contribuição da Teoria de Alexy ao atual
estágio do Direito é inegável. A proporcionalidade, em sua vertente
a.rgumentativa, é posta como um mecanismo lógico, um método
aproximativo de aplicação de direitos fundamentais ou mesmo de
políticas públicas, com ampla serventia nos mais variados âmbitos
do Direito.
a acciones negativas frente ai Estado". Oco1Te que o efeito negativo de uma ação
frente ao Estado deve ser uma ação. de efeito jurídico irrelevante para o Estado no que
diz respeito à relação Estado/cidadão. O status positivo indica o reconhecimento de
que um indivíduo tem capacidade jurídica para reclamar para si o poder estatal. ou
seja, o reconhecimento de que o Estado confere ao indivíduo um status civilizado,
quando lhe garante as pretensões de sua atividade facilitando-lhe os meios jurídicos
para sua realização. Sintetizando essa pretensões jurídicas JELLINEK menciona que
esta se refere a "la capacidad jurídicamente protegida para exigir prestaciones
positivas dei Estado". O status ativo corresponde ao que se denomina "ciudadanía
activa" e se relaciona à participação na formação da vontade estatal. Um exemplo
desse tipo de status é o direito de sufrágio. Para o status ativo é de vital importância a •
compreensão das diferentes posições dos diferentes tipos de status, haja vista que o
exercício de uma competência "está siempre bien ordenado o prohibido (status
pasivo) o es libre (status negativo)". O status ativo é indicativo de ampliação da ca­
pacidade de ação jurídica de um indivíduo. Atua combinado com o status negativo e
também com o status positivo na medida em que se reconhece que um dever como a
obrigação de votar, por exemplo, é capaz de ampliar a capacidade de ação jurídica de
um indivíduo, e desta forma tem-se uma atuação simultânea do direito, da capacidade
e da competência para sufragar o voto. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales. 1997. p. 247-261. Este status ativo não se confunde, entretanto_ com
a liberdade dos antigos defendida pela concepção republicana de Estado. A participa­
ção democrática em JELLINEK é liberal, de votar e ser votado, e, com isto, repercutir
na delimitação das demais categorias de direitos fundamentais.
Q
73 Esta é a razão ·de alguns críticos-, como explicitado linhas acima - entenderem que a
teoria de ALEXY não decorre da Etica do Discw-so.
974 Marina VELASCO concltú, em crítica à regra da proporcionalidade nos moldes pro­
postos por ALEXY, que o juízo de ponderação não pode satisfazer à pretensão de cor­
reção em sentido fo1te (ou seja, moral) que, para ALEXY, todo enunciado jurídico le­
vanta. VELASCO, Marina. HABERMAS, ALEXY e a razão prática kantiana. ln:
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Proporcionalidade e Argumentação 257
• Congnição. Ética do discurso como ética cognitivista. ..................................... 87
G
• Considerações iniciais....................................................................................... 83
• Considerações iniciais..................................................................................... 193
• Guinada linguística. 29
• Constitucionalismo moderado e regra da proporci�nalidade. ......................... 205
• Guinada pragmático-linguística: atos de fala e fazer com palavras. 31
• Correção e verdade na Ética do Discurso. ......................................................142
• Correção normativa. Princípio daUniversalização e correção normativa. .......95
I

D • Inevitabilidade. Regras do discurso e inevitabilidade de suas pressuposi-

•Direitos fundamentais. Princípios e sua aplicação na teoria dos direitos
fundatnentais. ..................................................................................................193
•Discurso.Argumentação e verdade na ética do discurso. ................................. 83
•Discurso. Correção e verdade na Ética do Discurso. 142
•Discurso. Estágios morais e Ética do Discurso. 135
•Discurso. Ética do Discurso como Princípio do Discurso............................... 125
•Discurso.Ética do discurso como ética cognitivista. ........................................ 87
•Discurso. Regras do discurso e inevitabilidade de suas pressuposições. ........ 111
E •Linguagem e teoria do agir comunicativo......................................................... 23
• Estágios morais e Ética do Discurso. 135
•Ética.Argumentação e verdade na ética do discurso. ...................................: ... 83
•Ética. Estágios morais e Ética do Discurso. 135
• Ética do Discurso. Correção e verdade na Ética do Discurso. ........................ 142
• Ética do Discurso como Princípio do Discurso............................................... 125
• Ética do discurso como ética cognitivista . ........................................................ 87
ções. ................................................................................................................ 111
• Introdução. ......................., ................................................................................ 19
,L
•Liberdade. Racionalidade, reflexão e liberdade na T°eoria do Agir Comu-
nicativo. ............................................................................................................ 66
•Linguagem. Guinada linguística. ...................................................................... 29
•Linguagem.Uso comunicativo da linguagem e espécies de agir comunica-
tivo. ........................................................ 55
• Linguagem e pensamento. 26
•Linguagem e teoria do agir comunicativo. Considerações iniciais. .................. 23
•Linguística. Guinada pragmático-linguística: atos de fala e fazer com pa-
lavras...................., ............................................'................................................ 31
M
• Modalidades de atos de fala. Quadros. 78
• Moral. Estágios morais e Ética do Discurso. 135

F p

• Fazer com palavras. Guinada pragmático-linguística: atos de fala e fazer • Palavras. Guinada pragmático-linguística: atos de fala e fazer com pala-
com palavras. vras.........�.......................................................................................................... 31
258 Henrique Ribeiro Cardoso Proporcionalidade e Argumentação 259

•Pensamento.Linguagem e pensamento. ...........................................................26 T

• Ponderação. Proporcionalidade em sentido estrito: regras de colisão e de
ponderação. .................................................�...,...............................................227
• Teoria da Argumentação de Robert Alexy. 151
•Pragmatismo. Guinada pragmático-linguística: atos de fala e fazer com
palavras. .....................................................................................:......................31 • Teoria da Argumentação de Robert Alexy.Considerações iniciais. 151
• Teoria do AgirComunicativo. .......................................................................... 43
•Pressuposição. Regras do discurso e inevitabilidade de suas pressuposi-
ções. 111 • Teoria do AgirComunicativo. Racionalidade, reflexão e liberdade na Teo-
• 'Princípio. Regras e princípios. 197 ria do AgirComunicativo. ................................................................................ 66

•Princípio daUniversalização e correção normativa. .........................................95 • Teoria dos direitos fundamentais. Princípios e sua aplicação na teoria dos
direitos fundamentais..........................................................................._........... 193
•Princípio do Discurso. Ética do Discurso comoPrincípio do Discurso ..........125
• Tese doCaso Especial. ................................................................................... 154
•Princípios e sua aplicação na teoria dos direitos fundamentais.......................193
•Proporcionalidade. Constitucionalismo moderado e regra da proporciona-
lidade..................................... l.........................................................................205 u
•Proporcionalidade em sentido estrito: regras de colisão e de ponderação. .....227
•Universalização.Princípio daUniversalização e correção normativa. ............. 95
•Uso comunicativo da linguagem e espécies de agir comunicativo. 55
Q
V
• Quadros de modalidades de atos de fala. ..........................................................78

•Verdade. Argumentação e verdade na ética do discurso...................................83

R •Verdade.Correção e verdade na Ética do Discurso. .........................,.............142

• Racionalidade, reflexão e liberdade na Teoria do Agir Comunicativo. ............66

• Referências......................................................................................................249
• Reflexão. Racionalidade, reflexão e liberdade na Teoria do Agir Comuni-
cativo .................................................................................................................66
• Regra da proporcionalidade.Constitucionalismo moderado e regra da pro-
porcionalidade.................................................................................................205
• Regras da argumentação jurídica de Robert Alexy. 171
• Regras do discurso e inevitabilidade de suas pressuposições. 111
• Regras e princípios..........................................................................................197
• Robert Alexy. Regras da argumentação jurídica de Robert Alexy. ................171
• Robert Alexy. Teoria da Argumentação de Robert Alexy. .............................151
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''O silêncio é um dos argumentos mais dificeis de se rebater."

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