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Com ou sem conexão com a lex fori (relações puramente internas, relações
relativamente internacionais (relações internacionais que as partes atribuem 1
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elemento internacional – a lex fori – a lei do tribunal que foi chamado para resolver o
caso, relações absolutamente internacionais (não existe conexão com a lex fori)).
As normas de dip são as denominadas normas de conflito – no CC encontra-se nos art. 25º - o
dip está no art.14º e ss.
As normas de conflito são denominadas de normas sobre normas, visto que apenas conduzem a
outras normas que resolvem o caso concreto.
O dip tem estas normas de conflitos, para atingir a chamada harmonia jurídica internacional,
qualquer um dos estados reconhece a lei praticada por outro estado. A harmonia jurídica
internacional quer alcançar a estabilidade e segurança das relações privadas internacionais.
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1. Normas a favor do princípio do favor negotti. Este princípio
está próximo do princípio do aproveitamento máximo do
negocio jurídico. As partes podem optar pelo ordenamento
jurídico mais favorável para aproveitar o negócio jurídico.
iii. Função modeladora:
1. Interpretação da norma de conflitos.
a. Neste sentido, temos de analisar o direito estrangeiro,
para tentar descobrir a sua correspondência com o
direito nacional.
2. Ajustamento da solução material atendendo à especificidade do
caracter transnacional.
O direito internacional privado, olha para a relação jurídica e analisa os elementos de conexão
que poderão internacionalizar a relação jurídica (os elementos (i, ii, iii, iv).
Para auferir as conexões de caso para caso, é necessário auferir a natureza, para saber as normas
de conexão que serão relevantes.
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3. Unificação internacional do direito material – Criação de DIrieto Material de fonte
convencional (principias autores CNUDCI e UNIDROIT). Os métodos de unificação
tradicionais, podem ser:
a. Uniformização (criação por fonte estadual de direito uniforme internacional,
independentemente da relação jurídica e cessa ou suspende o Direito Comum
domestico)
i. Convenção de genebra da:
1. Lei Uniforme em Matéria de letras e livranças
2. Lei Uniforme em Matéria de cheques
ii. Direito uniforme de fonte europeia
1. Regulamentos europeus em matéria de transporte aéreo
2. Regulamento europeu de transporte marítimo
b. Unificação (criação por uma fonte supraestadual de direito material unificado
que vigora para as relações internacionais ao lado do direito comum de fonte
interna).
c. Harmonização (estabelecimento de regras ou princípios fundamentais comuns)
i. Instrumentos:
1. Leis -Modelo
2. Diretivas
ii. Outros modelos
1. Princípios
2. Guias Jurídicos – modelos de contratos e clausulas gerais;
termos contratuais normalizados. As partes têm um modelo
contratual
d. Direito material especial optativo de fonte supraestadual (as partes podem optar
por usar ou não)
i. Convecção das nações unidas sobre contratos de venda internacional de
mercadorias
ii. Regulamento relativo ao agrupamento europeu de interesse económico
Privilegia uma conexão – que aponta par auma lei considerando a substância da relação
A norma – como uma dupla função – delimita, por um lado, o quadro das questões de
direito em apreço e, por outro, designa o direito material aplicável. (art. 43º, 49º CC)
Elemento de conexão (elemento factual que esta a ser analisado na lei aplicável)
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O conceito-quadro (delimita a matéria sobre ao qual versa a regra de conflitos).
Estatuição (declaração de aplicabilidade das normas materiais da lei designada como
competente)
Fontes internacionais
o Plano da ordem jurídica internacional
Normas contidas em convenções internacionais de que Portugal é parte
vigoram na ordem jurídica como normas internacionais e normas de
conflito de Direito Derivado das organizações de que Portugal é parte.
o Plano da ordem jurídica estadual
Costume internacional
Tratados internacionais
Jurisprudência internacional
Princípios comuns aos sistemas internacionais
Fontes da União europeia
o Plano da ordem jurídica da EU
Direitos de conflitos contidos no TFUE – nomeadamente: art. 268º do
TFUE
o Plano da ordem juridcia dos estados membros
Para alem das diretivas, foram adotados diversos regulamentos no
domínio do DIP, nomeadamente:
Reg.864/2007 (ROMA 2)
Reg.593/2008 (ROMA 1)
Reg. 4/2009 (execução de decisões)
Reg.1259/2010 (direito da família ect.)
Reg.650/2012 (matéria de sucessões)
Fontes Internas
o Lei Constituição da Republica Portuguesa: Art. 8.13 a 15. 87.99.100.
o Código Civil – 15 a 65 – 348.365.711.1651.2223.
o CSCom – art, 3º
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Normas de conflito bilaterais
o Para relações jurídica internacional de caracter internacional. Tem uma função-
dupla
Determina o direito aplicável
Quando remetem para direito material estrangeiro concedem-lhe um
titulo de aplicação na ordem interna (não sendo um processo de
receção), ainda que inseridas no seu sistema de origem incluindo para
efeitos de interpretação e integração (art. 23º)
o Normas de conflito unilaterais
Em vez de elegerem um direito material ou outro, elas canalizam um
direito de conflito. Podem ser:
Introversas – só elegem as normas internas
Extroversas – só elegem as normas externas
Tem como principal critica
Não há ligação entre as normas materais e as normas de
conflito
A determinação do direito aplicável obdece a valorações
autónomas que, ainda que possam ter nexos com as normas
materiais não perdem autonomia
Só e concebível o argumento da harmonia se não se admitir o
reenvio
Favorecimento do direito do foro
o Normas unilaterais especiais
Podem ser de 3 tipos:
Normas unilaterais que se encontram numa relação de
especialidade (art. 3º CSCom) e (art. 28 CC)
o 1º parte – norma bilateral: A sociedade tem como lei
pessoal a lei do estado onde se encontre situada sua
sede principal e efetiva da sua administração
o 2º parte – norma unilateral : A sociedade com sede
estatutária em Portugal não pode opor a terceiros lei
distinta da Portuguesa~
Normas unilaterais relativas a questões parciais – tipicamente a
situação em que a validade de uma clausula contratual dica no
âmbito de uma norma cuja questão, em principio, estaria no
domínio da lei reguladora do contrato. (art. 35)
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Normas ad hoc
Assim o nosso ordenamento conflitual é bilateralista, mas não puro, encontrando-se unilaterais
Caso Pratico 1-
António e Berta1, ambos com 14 anos, nacionais de Lesoto, casaram civilmente no Congo, há
cerca de 1 ano, onde residiam.
Depois do Casamento decidiram imigrar para Portugal, onde agora residem e querem ver
reconhecido o seu casamento. Admita que, tanto no lesoto como no congo o casamento é valido
e eficaz.
Quid Iuris
Agora temos mais do que um ordenamento jurídico chamado a colação, por isso, a relação
jurídica é internacional. Portugal é a lei do foro ( local onde a situação esta a ser analisa). Como
tem contacto com a ordem jurídica do foro, a situação é relativamente internacional. Agora
podemos utilizar o sistema de conflitos. Estamos perante um problema de validade substancial.
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A questão de direito que está a ser perguntada é sobre a validade substancial do casamento, e
agora podemos passar para a determinação da norma de conflitos. E, agora vamos ao CC, e
vamos analisar nas normas de conflitos.
Vamos ao artigo 49º do CC (que trata da validade do casamento, mas o 49 trata em específico
da validade substancial do casamento). Temos de fazer a subsunção no conceito quadro do art.
49º. O artigo 49º tem conexão com a lei pessoal, e para analisar a lei pessoal temos de analisar o
art. 25º, que nos remete para o art.31º nº1, que nos diz que a lei pessoal é a lei da nacionalidade,
e como tal, no caso concreto a lei da nacionalidade é a lei do Lesoto.
1. L1 (lex fori) – lei do foro, lei do local onde a ação está a ser apreciada.
a. Portugal considera competente a lei da nacionalidade, por isso, surge a L2. Se
Portugal se considera-se competente não existia L2.
2. A lex fori considera competente a lei da nacionalidade.
a. Pode acontecer 2 coisas
i. A lei do lesoto é materialmente competente para resolver a questão?
1. Se o lesoto considerar que é a lei da celebração do casamento,
surge a L3
ii. A lei do lesoto considera o casamento valido ou invalido
3. A lei do lesoto remete para a lei do Congo. A lei do congo pode reenviar, ou pode
resolver a questão.
L1 L2 L3
Aula dia 24.09.20
Caso Pratico 2 –
Alberta, portuguesa, casou em Paria com Sancho, espanhol, sob o regime de comunhão de
adquiridos. Anos mais tarde o casal, que vivia em frança, mudou-se para Bruxelas e aí Sancho
cometeu adultério.
Aberta, tendo conhecimento da traição, deixa o marido e regressa a Portugal onde propõe contra
Sancho uma ação de divorcio.
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Admita que o ordenamento jurídico Francês e Espanhol consideram competente para regular
esta matéria a lei da nacionalidade do cônjuge que alega a violação de direitos conjugais e, por
sua vez, o ordenamento jurídico belga considera competente a lei da RH no momento da
celebração do casamento.
Quid Iuris
Resolução:
Facto jurídico
o Local do casamento: França
o Local do adultério: Belgica
A relação jurídica é relativamente internacional, porque tem conexão com a relação em 2 partes
(Residencia e Nacionalidade)
L1 (lex fori, ou seja a lei portuguesa) – o art. 55º remete para o art.52º que pelo nº2 manda
aplicar a residência habitual comum, mas devido as diversas residências habituais, a que
aplicaremos será a mais próxima do facto jurídico que deu origem ao divorcio, ou seja a belga.
L2 (belga) (lexdomicili) – Portugal vai perguntar a L2, o que faria se usasse as suas normas de
conflito. Neste caso concreto, seria a lei da residência habitual no momento da celebração, ou
seja, França.
L3 (França) (lexdomicili) – Portugal vai perguntar a L3, o que faria se usasse as suas normas de
conflito. Neste caso concreto, considera competente a lei da nacionalidade da autora da ação, ou
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seja, Portugal, ou seja, irá reenviar para L1. Este reenvio de L3 para L1, é um reenvio de retorno
à lex fori.
A lex fori considera competente L2, que por sua vez considera competente L3, que por sua vez
considera competente L1.
L1 ---------------------L2 -------------------------------- L3
Caso Pratico –
Carlos, espanhol, com RH em Vieira do Minho, viajou para Berlin nas ferias e ai alugou um
carro. Quando percorria um itinerário principal, em excesso de velocidade, acabou por se
despitar e embater contra o carro de Adelaide, cipriota, com rh em Lion. Do acidente resultaram
danos materiais em ambas as viaturas e, agora, Adelaide quer ser indeminizada pelos prejuízos
causados. Para o efeito propõe contra Carlos, nos tribunais portugueses, uma ação de
responsabilidade aquiliana.
1. O ordenamento jurídico francês considera competente para regular esta matéria a lei da
nacionalidade do lesante
2. O ordenamento jurídico alemão considera compete a lei da nacionalidade do lesado
3. O ordenamento jurídico cipriota considera competente a lei da RH do lesado
4. O ordenamento jurídico espanhol considera competente a lei do lugar onde ocorreram
os danos
Sujeitos:
Carlos
o Espanhol
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o Residência em Portugal
Adelaide
o Cipriota
o Residência em Lyon
Facto
Dano
Estamos perante uma relação jurídica internacional, porque são chamados à colação vários
ordenamentos jurídicos.
A lex-fori é Portugal
L1 – L2 – L3 – L4 – L5 – L2
A L1, remete pelo art.45 para a lei onde ocorreu o facto, ou seja, a Alemanha (L2)
Quando L1, faz o reenvio para L2, faz a referência material, pelo art. 16º, como tal, Portugal
apenas quer saber a resolução, não quer saber das normas de conflito. “a falta de preceito em
contrario” – é o art. 17 e 18
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Os princípios subjacentes aos DIP:
Os valores formais:
Os valores materiais:
Considerando a função que o DIP revela, mormente a função dupla, a sua evolução tem sido no
sentido de uma certa materialização, designadamente na sua orientação material das normas e a
admissibilidade de soluções unilaterais que complementam o sistema do direito de conflitos de
base bilateral
A materialização poe em causa a autonomia do DIP e a harmonia jurídica internacional pelo que
só se admite quando a compreensão destes princípios se justifique. Quando se justifica? As
normas de conflito só devem ser materialmente orientadas quando manifeste tendência
internacional para a prossecução de determinada finalidade material.
Situações como: favorecimento da parte mais fraca, situações de direitos das crianças
Sendo que, em qualquer caso, esta ponderação deve ser feita através da modelação, geral,
abstrata, das normas de conflito e não numa ponderação casuística.
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Esta ponderação implica a otimização e concretização dos valores e princípios do DIP.
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i. Prevalece sobre a própria autonomia jurídica internacional. – art. 19º
nº2
Podem ser reais ou pessoais – consoante a situação se relacione com os sujeitos ou com
o seu objeto ou facto.
Quanto à função – pode ser direta (elege diretamente o estado que quer), ou pode ser
indireta (quando não elege um direito material, mas um espaço)
o Conexões únicas
Art. 30
Art. 46
o Conexões múltiplas
Subsidiarias – art, 52 – 53
Alternativas – art. 36º nº2
Cumulativas – art. 60º
Combinadas – 49º
Quanto à natureza
o Podem ser discritivas ou técnico-jurídico
Quanto a modificalidade temporal
o A conexão pode ser movel ou imóvel, cujo conteúdo é invariável.
Art. 20º CC
Art. 19º Roma II
Art.
Soluções:
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- quando o elemento de conexão aponta para um determinado lugar para u m determinado lugar
no espaço.
Mas,
Quando se situe fora do estado – há uma lacuna – usa-se o princípio da conexão mais
estreita
o Nesta matéria, analogicamente, usa-se o art. 28º da Lei da Nacionalidade,
relativo ao concurso da nacionalidade. No caso de haver mais que uma
nacionalidade, aplica-se a nacionalidade mais estreita, ou seja, o estado que
tenha uma relação mais próxima.
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Aplica-se a lei da RH mesmo que se situe fora do estado da nacionalidade.
Temos uma relação jurídica relativamente internacional (lex fori em PT, que tem contacto com
a relação jurídica). O pricnipio da não transatividade garante que é aplicada a lei de um dos
ordenamentos juridcos em contacto com a relação jurídica.
Conceito quadro – art. 46º - transferência de um dir real – e como se trata de um bem imóvel
aplica-se o nº1 – que remete para a lei do lugar da situação dos bens, que é o ordenamento
jurídico dos EUA. Os EUA, consideram-se competentes, visto que eles consideram competentes
a lei do Estado onde se encontra o imóvel, neste caso EUA
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L1 L2
Portugal EUA
Em principio L1, aplicaria o L2, mas no limite quer saber qual a lei competente mediante a
aplicação do sistema de conflitos norte-americano.
Como o art. 20 aplica-se para a nacionalidade para razoes pessoais, e como se trata de direitos
reais, não de pessoais, temos de aplicar analogicamente o art.20, e fazer uma interpretação
extensiva. O art. 20 nº1 é diretamente competente a lei do estado soberano, e afere-se
O art.46º foi baseado no principio da maior proximidade e, como tal, aplicando a interpretação
extensiva no art.20º, apesar de ser uma questão de estatuto real e não pessoal, o que significa
que o legislador quer a lei que tem contacto com a lei do estado onde a coisa se encontra. No
caso concreto, temos um caso de haver vários estados no mesmo país, o que significa que no
caso concreto, aplicamos a lei americana, e de acordo com o principio da maior proximidade,
será a lei americana do estado da Califórnia, devido a interpretação analógica do art. 20 com o
art. 46º.
A devolução ou reenvio – quando a norma de conflitos portuguesa remete para uma ordem
jurídica estrangeira esta pode considerar igualmente aplicável o seu direito material, mas, pode
não eleger o mesmo elemento de conexão, não se considera competente e remete para outra lei.
Neste caso surge o problema da devolução. O reenvio são todas as situações em que a Lex Fori,
elege determinado ordenamento jurídico, mas esse ordenamento jurídico não se considera
competente (L1- L2 ---- l3 ou L1- L2 ----- L1 (retorno à lei do foro)).
Os estados podem:
Pressupostos
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A norma de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira
A remissão não se pode entender como referência material a essa lei
A lei estrangeira não se considera competente.
Retorno de competência (reenvio de 1º grau) – reenvio para a lei do foro. (L1--- L2 ---
L1) – os ordenamentos jurídicos estrangeiros consideram competente a lei do foro.
o Retorno pode ser direito ou indireto
Se for o ordenamento jurídico que a lei do foro elegeu a considerar a lei
do foro competente, é direto
Se for o ordenamento jurídico que a L2 elege a considerar a lei do foro
competente, é indireto.
Transmissão de competências (reenvio de 2 grau) - O DIP estrangeiro remete a solução
para outro ordenamento jurídico estrangeiro (L1---- L2---- L3 – que se considera
competente)
o Transmissão em cadeia
L1---- L2---- L3--- L4---- L5------
o Transmissão com retorno
L1 ---- L2 ---- L3 ---- L4 ---- L5 ---- L3
Soluções:
1. Tese da referência material – qualquer referência feita pela norma de conflitos deve ser
entendida como uma referencia material (não admitem o reenvio)
2. Teoria da referência global – a remissão da norma de conflitos para a ordem jurídica
estrangeira abrange o seu DIP (esta admite o reenvio). Esta pode ser de 2 tipos
a. Teoria da devolução simples: a norma de conflitos do foro abrange o DIP do
ordenamento jurídico estrangeiro, mas entende que a remissão operada pela
norma de conflitos estrangeira como referência material, automaticamente, ao
haver a devolução simples existe uma referência material.
1. L1(DS)--- L2 (R.M.) ---- L3 ----- L1. OU
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2. L1 (DS) ---- (RG) ---- L2 ----- (R.M.) ---- L1
ii. L1 deixa L2 usar o sistema de conflitos, e por isso, admite que L2 se
considera competente, mas se não se considera competente, a lei
competente será a que l2 considerar competente, e por isso a solução
pode ser a lei que L2 considera competente para o caso concreto.
b. Teoria da devolução integral ou dupla devolução – a lei decide a questão da
mesma forma que ela seria julgada pelo tribunal do país da ordem jurídica
designada. --- entregam a competência para que L2 o considere competente.
i. Um estado que faça uma devolução dupla o que a sua conexão
considerar.
1. L1 ---- L2 ---- L3 ---- L4 (aplica-se L4)
Portugal é por tendência bi-lateralista – pode eleger-se a si próprio,mas também pode aplicar lei
estrangeira. A regra é as referencias materiais. Pelo art.16º, por regra, Portugal não tem reenvio,
porque só faz referencias materiais, por faltar 1 dos pressupostos do reenvio. Salvo as exceções.
Morreu na Grecia, sem filhos ou ascendentes sobrevivos, o Sr. Molla Sali, muçulmano de
nacionalidade grega, residente na grecia com a mulher, de nacionalidade turca com quem havia
casado em cumunhao de adquiridos, Istambul. Anos antes havia outorgado um testamento, em
atenas, a favor da mulher deixando-lhe ½ da herança. Molla Sali deslocou-se a Atenas para
outorgar o testamento uma vez que sabia que a lei da Sharia não considerava valido este
testamento e, apesar de muçulmano praticado, considerava a lei religiosa desadequada neste
âmbito e, sendo grego considerava que tinha o direito a optar pela lei nacional.
De acordo com a lei Islamica, são herdeiros obrigatórios , caso o de cujus não tenha
descendentes ou ascendentes , os colaterais em 2º grau que concedem com o cônjuge na 3º
classe de sucessíveis.
A Sr. Molla Sali, depois de ficar viúva, veio viver para Portugal e as duas irmas do marido
propõem nos tribunais portugueses uma acao com vista a declarar a invalidade parcial do
testamento, uma vez que consideram aplicável, in casu, a lei da sharia.
Admita que:
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da lei da Sharia nas seguintes condições: o de cujus seja muçulmano e residente na
tracia ocidental.
2. De acordo com as regras de direito interpessoal, bem como as regras de DIP do direito
grego, não resulta qualquer regra relativa à escolha de lei, grega ou islamica, quando as
mesmas se apresentam em conflito positivo para regular a mesma relação controvertido.
3. O ordenamento jurídico grego elege como conexão o lugar da celebração do casamento
e pratica referencia material
4. O ordenamento jurídico turco considera competente a lei da ultima residência habitual
do de cujus, e pratica referncia material.
Testamento – Grecia
A lex fori tem contacto com a relação jurídica, visto que a Sr. Molla Sali é residente em pt e a
lex fori.
O art. 63º --- art.25º --- art. 31º nº1 – a lei pessoal é a lei da nacionalidade, que é a lei grega.
L1: PT
L2: GRECIA
L3: TURQUIA
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O ordenamento turco considera competente a ultima residência habitual ou seja grecia (l2)
A grecia e a turquia adotam referencias materiais, por isso nao admitem outra lei senão a lei da
sua conexão, portanto L2 aplica L3 e L3 aplica L2, e por isso não temos a harmonia jurudica
internacional.
Por isso, PT, aplica L2, porque para aplicar outra lei senão a da sua referencia material é a
harmonia jurídica internacional e, no caso concreto, não está atingida a harmonia jurídica
internacional, por isso PT, aplica a sua referencia material.
O que significa que o testamento é valido e eficaz, pela lei grega. Pela lei da sharia seria
invalido.
Caso Pratico 6
Justino pretente agora divorciar-se e propõe nos tribunais portugueses, país onde passou a
residir depois da separação de maria, a respetiva açao de divorcio subsumindo a matéria no
direito americano do Estado da Carolina do Norte.
Maria alega que, quanto a escolha de lei, o acordo não e valido e considera aplicável o direito
material senegalês
Imagine que,
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O estado da carolina do norte elege como conexão em matéria de divorcio a lei do lugar
onde o casamento foi celebrado e praticada referencia material. A mesma solução é
adotada pelo Senegal.
O ordenamento jurídico francês, por sua vez, elege como conexão a lei da RH do casal
aquando do casamento e pratica refernecia material. A mesma solução e dada pelo
ordenamento jurídico brasileira.
Resolução
Justino
BR
Residente em SN e posteriormente PT
Casamento em Paris FR
Autonomia da vontade – EUA – CAROLINA DO NORTE (CN)
Maria
PT
Residente no Senegal
Casamento em Paris PT
Autonomia da vontade – EUA – CAROLINA DO NORTE (CN)
Desde que estejamos perante uma norma supletiva, prevalece o princpio da autonomia da
vontade como elemento de conexão.
Elemento de conexão: devido ao principio da autonomia da vontade, aplica-se o art. 41º e por
isso, a norma de conflitos e o art. 41, e por isso, o ordenamento jurídico é a dos EUA. Mas de
acordo com o art. 41º nº2, afasta a aplicabilidade do art. 41, porque não estão verificados os
requisitos do nº2. Por isso, regemos-nos pelo art. 55, por refenrecia ao art. 52, aplica-se a lei
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nacional comum, mas como não existe, aplica-se a lei da residência habitual comum, por isso, a
lei do Senegal.
L1: PT
L2: SN
O ordenamento jurídico português é anti-devolucionista – art. 16º do CC. Mas tem exceções, no
caso de transmissão de competência e retorno.
A referencia das normas de conflitos, implica sempre que essa escolha se cinja ao direito interno
dessa lei (Referencia Material), e por isso é anti-devolucionista. Portugal pode admitir exceções,
o que significa que nos podemos ter uma posição devolucionista. Mas qual o tipo de devolução?
No art. 17º admite transmissão de competência, e no art. 18º reenvio com retorno.
Portugal apenas toma a sua posição apos analisar a lei competente, e para que possa existir a
harmonia jurídica internacional. Ou seja, Portugal exceciona a sua posição quando existe um
reenvio, e que seja necessário o reenvio para atingir a harmonia jurídica internacional.
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O art. 17 aplica-se para os casos de transmissão de competente.
O art. 18 aplica-se para os casos de reenvio por retorno à lei do foro.
Ou seja, quando se verificam os requisitos do art. 17 nº2, e por isso aplica-se o art. 16º,
aplicando a lei mais próxima do individuo.
OU
Quando a lei da residência considera competente a lei interna do estado da nacionalidade.
Mantem-se, não obstante, nos termos do nº3 do art. 17º, o reenvio que tenha sido afastado pelo
nº2 em prol do principio da maior proximidade, assegurando o ‘’exequator’’ das decisões
tomadas, desde que verificado os requisitos cumulativos :
1. Matéria de estatuto pessoal relativa a tutela, curatela, relações patrimoniais entre
cônjuges, poder paternal, relações entre adotante e adotado e sucessões
2. A lei da nacionalidade elege a lei do lugar situação das coisas (imoveis)
3. Esta lei considera-se DIRETAMENTE competente
Portugal tem em conta 3 princípios:
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1. Harmonia Juridica Internacional
2. Principio da maior ligação individual
3. Principio da maior proximidade
O art. 17 nº3 da lugar à manutenção do reenvio por força do principio da maior proximidade
E se L3 se achar competente indiretamente?
Quando L3 se acha competente indiretamente, não estão verificados os requisitos do nº3, e por
isso aplica-se o nº2 e não o nº3.
Posições:
L1 faz uma referencia global para L2, que por sua vez faz outra referencia global para L3. L3
por sua vez faz uma referencia material para L4 (teoricamente acabaria aqui, mas como L3 não
é a lei do foro temos de analisar qual seria a lei aplicável para analisar se existe ou não uma
harmonia jurídica internacional). L4 aplica uma dupla devolução e por isso deixa L5 aplicar
toda o sistema jurídico internacional. L5 faz uma dev. Simples e aplica a lei que a lei da
conexão que o estado elegido por ele escolhe, neste caso L6,e por sua vez L4
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A e B, casados entre si são senegaleses e vivem em milão. Durante umas feiras em aternas A foi
atropelada numa passedeira e teve um serio traumatistmo craniano o que acabou por levar à sua
morte um mês mais tarde. C, o condutor – portugues e com RH em Helsinquia – estava
visivelmente embriagado e fugiu do local do acidente, acabando por ser localizado mais tarde.
Admita que :
Sujeitos:
A
o Nacionalidade – Sem
o RH – IT
B
o Nac – Sem
o RH – IT
C
o Nac. PT
o RH- Fin
Facto:
Morte – Grecia
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Relaçao Processual:
Lei do Foro- PT
L1 (PT) – pelo art. 45º considera competente a lei do sitio onde foi praticado.
L2 (Grécia) – o ordenamento jurídico grego considera a lei da nacionalidade, por sua vez o SN.
Em relação ao reenvio faz DD. Aplica a lei que L3 aplicar. Por isso aplica L5.
L3 (SN) – considera competente a lei da RH, ou seja IT. Em relação ao reenvio faz DS. Faz
referencia global para L4,e referencia material para lei da conexão de L4, por isso aplica L5.
L4 (IT) – considera compente a lei da RH do lesante ou seja, FIN. Faz Referencia Material.
Aplica L5.
Portugal é anti-devolucionista, mas como estão cumpridos os pressupostos para haver o reenvio.
No caso concreto, como estamos perante um reenvio por transmissão de competência, e por isso
aplica-se o art. 17, mas não se cumpre o nº1, mas através de uma interpretação extensiva do nº1,
visto que caso a interpretação rigorosa seria restritiva demais para o principio da harmonia
jurídica internacional e por isso pode haver a suscetibilidade de aplicação do nº1 para os demais
casos. Por isso L1 aplica L5. Não estão cumpridos os requisitos do art. 17 nº2 nem do nº3. Neste
caso PT vai ser devolucionista, e aplica o direito material de L5.
Considere que,
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b. O OJ Iraniano considera competente a lei do lugar da situação da casa de morada de
família e pratica devolução simples
Estamos perante uma relação jurídica privada e internacional (tem mais do que 1 ord jurídico)
Samira
Nac. – IR
RH.- Russia – R
RH (depois) – PT
Abdul
Nac. IR
RH. R
Russia
Conceito- Quadro – art. 55º nº1. Que remete para o art. 52º e a conexão é a lei nacional comum,
que neste caso é a IR
L1( PT)
L2 (IR)
O ordenamento jurídico iraquiano considera competente a lei do imóvel por isso a russia (L3)
L3 (R)
O ordenamento russo considera competente a lei da residência habitual comum, por isso
considera-se competente a ele próprio..
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L2 aplica L3
L3 aplica L3
Caso Pratico 2-
Relação Juridica de caracter privado, e internacional, visto que chama à colação vários
ordenamentos jurídicos.
Sujeitos:
Vendedor
Nacionalidade : AL
RH: Grecia
Comprador:
Nacion: AL
Objeto:
Localidade: PT
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A diferença entre o art. 17 e o art. 18, é o tipo de reenvio, se é por transmissão (17) ou por
retorno à ordem jurídica portuguesa. Estes requerem a verificação de 3 pressupostos:
O art. 17º prevê as situações em que existe reenvio por transmissão de competências. No art. 17º
nº1 é necessário fazer uma interpretação extensiva que pode levar ao reenvio por transmissão de
competência em cadeia, ou à transmissão de competências. Para a aplicabilidade da ultima parte
do art. 17 nº2, o legislador admite a existência de uma lei satélite, ou seja, a lei da residência
habitual não foi eleita como conexão no esquema de reenvio. A aplicabilidade do art. 17 nº2,
cessa a aplicação do art. 17 nº1 e remete para o art. 16 novamente. Mas pelo art. 17 nº3, apesar
de ser matéria de estatuto pessoal se, a conexão de L2, for a lei da situação dos bens imoveis e
esta se considerar competente, então Portugal, volta a não aplicar o art. 17 nº2, e
consequentemente, aplica o art. 17 nº1. Quer o 17 nº2 e o 17º nº3, têm interpretações literárias,
não admitem interpretações extensivas. Se a lei da nacionalidade for a mesma da lei do imóvel,
aplica-se essa lei.
O art. 18º prevê as situações em que existe reenvio por retorno. O DIP da lei estrangeira
designada pela norma de conflito portuguesa devolve ao direito interno português. Não
obstante, considerando a ratio legis do art. 18 nº1, e procura concordância alargada
1. L1 é a lex domicili; ou
2. A lei da residência considera competente e o direito interno português.
Portugal só se admite aplicar-se em matéria de estatuto pessoal quando Portugal é a lex domicili,
ou a lei da residência considera competente o direito interno português.
Aulas de dia 01 de dezembro e dia 08 de dezembro vão ser dadas nos mesmos dias das 18h até
as 20:00.
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No art. 17 nº2 o que acontece é a existência de um limite à posição portuguesa, nos casos de
haver em L2 a lei da nacionalidade.
No art. 18 – o reenvio por retorno, tem de existir uma devolução ao direito interno Português.
Numa interpretação literal do nº1 do art. 18 nº1, ficaria assim. L1 --- L2 ---- L1. Portugal só
aplica o art. 18, se TODOS OS ESTADOS EM CONTACTO concordarem em aplicar a lei do
foro. Alem disso tem de haver uma referencia material para a lei portuguesa. Os requisitos são
comulativos. Se for matéria do estatuto pessoal, tem mais requisitos, e aí Portugal só aceita o
reenvio SE, L1 for a lei da nacionalidade, OU, a Lei da RH também considera competente o
direito interno português. Tambem admite a aplicação de leis satélites.
Tambem existe casos em que Portugal volta a ser anti-devolutionista, nos casos do art. 19º, pelo
principio do ‘’favor negotti’’. De acordo com este artigo:
1. Pelo reenvio, nos termos dos art. 17 e 18, da lei designada, pelo sua aplicação, resulta a
invalidade ou ineficácia de um negocio jurídico
2. Asd
Verificados os requisitos do art. 19 nº1, não é admitido o reenvio, e por isso volta ao art. 16º.
No art. 19 nº2, em prol da autonomia da vontade, não a reenvio caso tenham sido as partes a
eleger a lei estrangeira que entenderem aplicar ao seu negocio. Excepto nos casos em que se
possa concluir que as partes fizeram, elas próprias, uma referencia global a lei escolhida. Neste
caso aplica-se novamente as regras em matéria de reenvio. Quando existe a escolha da lei
competente, geralmente, faz referencia material. O art. 19 nº2 aplica-se nos casos do art. 41 nº2.
Fraude à Lei
A princesa Bauffremont queria divorciar-se mas, à época, a lei francesa não admite o divorcio,
apenas a separação. A princesa, então, naturalizou-se no ducado alemão Saxe-Altemburgo e
valendo-se da nova lei nacional divorciou-se e casou-se. O caso Bibesco, como ficou conhecido,
foi julgado nos tribunais franceses que, valorando a conduta da princesa considerando nulo o
divorcio desta e o segundocasametno com o principe romeno Biesco.
A fraude à lei é um instituto consagrado, previso no art. 21º do CC – surge prno incipalmente no
domínio dos negócios jurídicos e apresenta-se como uma violação indireta de uma norma
proibitiva, através de uma fuga de uma ordem jurídica para outra. No art. 21 do CC constitui um
instrumento da justiça da conexão e um limite ética à autonomia da vontade.
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A fraude a lei pode ser de 2 tipos
Sanção
Mas,
1. Só é sancionada a fraude à lei do foro? É aceite que deve ser aceite que a fraude a lei
estrangeira também deve ser sancionada.
2. Deve-se ter em conta, na fraude a lei estrangeira, a posição deste ordenamento jurídico
a. Para Ferrer Correia e Batista Machado não há distinção na sanção quando a
fraude a lei do foro ou a lei estrangeira
b. Para Isabel Magalhães Colaço:
i. A fraude a lei do foro é sancionada: art. 21.
ii. A fraude a lei estrangeira só e sancionada em 2 casos
1. A lei defraudada também sanciona a fraude
2. Embora não o faça, de acordo com o DIP do foro, esta em
causa um principio mínimo ético nas relações internacionais,
relacionando-se, neste caso, com a ordem publica internacional,
à luz da justiça da conexão.
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Para o teste sai até a Fraude à Lei (inclusive)
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Aula dia 29.10.20
Celebraram matrimonio no Irão – pais onde viviam os pais de ambos – em 1991, por procuração
outorgada a cada um dos seus progenitores masculinos nos termos da lei iraniana, prevê que ‘’
cada nubente se pode representar pro terceiro na celebração do casamento ‘’, sendo que, não
obstante, este ordenamento jurídico qualifica esta matéria como uma questão de validade
substancial do casamento.
Admita que a lei iraniana considera competente para aferir a validade deste casamento, em
qualquer caso, a lei da nacionalidade comum e faz referencia material, enquanto que, o
ordenamento jurídico iraquiano, para aferir da validade deste casamento, em qualquer caso,
considerar competente a lei do lugar da celebração do matrimonio e faz referencia material.
Diga qual a solução material a aplicar caso concreto.
Resposta:
Sujeitos:
Mohamed
o Nac. – Iraque (IR)
o RH - PT
Said
o Nac. – Iraque
o RH- PT
Pais
o RH – Irão
Conceito-Quadro – art.49º - elemento de conexão- Lei pessoal – lei da nacionalidade (art. 25)
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L1(PT)
L2 (IR)
L3(Irão)
L3 remete para L2
L2 faz referencia material para L2, e por isso, aplica L2, por sua vez, l2 aplica L3.
Como não existe harmonia, Portugal pelo art. 16º passa a ser anti-devolucionista, e aplicaria a
L2.
O conceito quadro do art. 49º aplica-se para a validade substancial do casamento, e o ord.
Jurídico iraquiano passa a ser competente para validar o caso concreto. Mas pelo art. 15º
podemos considerar competente o conceito quadro do art. 50º. O art. 50º considera compentete a
lei onde o ato foi celebrado. L2 passa a ser a lei iraniana. Que passa para a lei da nacionalidade,
ou seja, a lei iraquiana(l3). Como não existe harmonia jurídica internacional, não existe reenvio.
Alem disso, pelo processo da qualificação, não iremos aplicar o art. 50 pq a lei iraniana
considera que se trata de uma validade substancial e não validade formal, como tal o art. 50 não
se aplcia ao caso concreto, mas sim o art. 49º, e como tal a solução inicialmente aplicada pelo
art. 49º é a competente .
Caso Pratico 2 –
Discute-se nos tribunais portugueses a sucessão de Richard, inglês, com RH em Portimão e que
deixou, como único bem da herança a sua casa em Paris.
Richard, faleceu intestado em Espanha, e tem duas filhas a concorrer à herança, inglesas, e
com RH em França, e a mulher, Diana, portuguesa e residente com o de cujus, com que era
casado em segundas núpcias.
O OJ inglês considera competente para regular a sucessão a lei do lugar do falecimento e faz
devolução simples.
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O OJ francês considera competente a lei lugar da situação do bem imóvel quando, em matéria
sucessória, se incluem aqueles bens e faz devolução dupla.
Quid juris?
Sujeitos:
Richard
o Nac. Ing
o RH. PT
Filhas
o Nac. Ing
o RH. FR
Diana
o Nac. PT
o RH. PT
O âmbito da relação jurídica é a sucessão legal, ou seja, a sucessão mortis causa em que o
sucessor não praticou nenhum nefocio jurídico em vida para a sucessão dos seus bens.
L1 (PT)
L1, considera competente a lei da nacionalidade (25 +31 nº2), portanto L2 ING
Por sua vez L2 considera comp a lei do lugar do falecimento (L3 esp)
L3 ESP – aplica L4
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L4 FR – considera-se competente
Temos harmonia jurídica internacional, e por isso, pelo art. 17 nº1, estão cumpridos os
requisitos para haver reenvio, portanto L1 aplica L4.
Mas, pelo art. 17 nº2, estão cumpridos os artigos do nº2, e por isso, PT volta a aplicar L2, pelo
art. 17 nº2 em remissão para o art. 16º
Mas pelo art. 17 nº3, visto que estamos perante um caso de estatuto pessoal, de sucessão por
morte, e apesar de L3 remeter para a lei do lugar do imóvel e parecendo estar verificado o 2º
requesito, mas visto que estamos perante uma conexão indireta. Mas visto que, não é possível a
intrepetação extensiva do art. 17 nº3, e por isso, não se aplica o art. 17 nº3, e por esse motivo,
continua-se a aplicar o art. 17 nº2 e consequentemente o art. 16 do Cod. Civil.
Como tal, o ordenamento jurídico aplicável no caso concreto é L2, pela posição anti-
devolucionista do art. 16º.
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