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Legitimização Versus Deslegitimização Da Pena
Legitimização Versus Deslegitimização Da Pena
1 INTRODUÇÃO
2 TEORIAS ABSOLUTAS
A pena jurídica, poena forensis, não pode nunca ser aplicada como um
simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da
sociedade, mas deve ser sempre contra o culpado pela simples razão de
haver delinqüido: porque jamais um homem pode ser tomado como
instrumento dos desígnios de outro, nem ser contado no número das coisas
como objeto de direito real. (FOPPEL, 2004, p. 16)
Para Hegel, a pena não é usada para fazer justiça. Ele estabeleceu um
método dialético em que a pena em suma seria a reafirmação do direito. O crime é a
negação do direito, ou seja, o delito fere o ordenamento jurídico. Portanto a pena é a
negação do crime, esta seria a negação da negação, e, como a negação da
negação resulta na afirmação, conclui-se que a pena é a reafirmação do direito.
Para Hegel não importa as funções da pena, esta é um direito imposto; o
que é relevante é que a pena serve como instrumento de manifestação do direito e
supressão do mal causado pelo crime. O indivíduo vive em função do Estado,
apenas vivendo neste meio ele assim o é considerado. Ao Estado é devido a
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3 TEORIAS RELATIVAS
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Em relação ao sistema penal, Gamil Föppel denuncia: “Seletividade – o sistema penal seleciona
suas vítimas nas classes mais humildes da sociedade. Estas, originariamente, possuem problemas
familiares, financeiros e, ainda que se afastando o determinismo mesológico de Hipolit Taine, estão
mais propensas a delinqüir. Alem disso, há a notícia de que noventa e sete por cento dos presos não
puderam arcar com honorários advocatícios.” (FOPPEL, 2005, p. 119)
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A pena ou, mais precisamente, a norma penal, aparece aí, como uma
necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja
vigência é assegurada ante as frustrações que decorrem da violação das
normas. Este novo enfoque utiliza, enfim, a concepção luhmanniana do
direito como instrumento de estabilização social, de orientação das ações e
de institucionalização de expectativas (QUEIROZ, 2005, p. 43).
Desta forma, pensa Jakobs o delito destrói as expectativas de uma ordem
social, pois se espera baseado no princípio da confiança que o cidadão temente a lei
não cometerá tal delito. Ou seja, espera-se sempre uma conduta lícita praticada por
este cidadão. A sociedade confia nele, espera que ele possua uma boa conduta,
amparada pelo direito. No entanto, quando um crime é praticado, consequentemente
o princípio da confiança é violado e se destroem todas essas expectativas. É neste
contexto que entra a função da pena, uma forma de proteção e prevenção dessas
expectativas. A pena ao ser aplicada assegura e reafirma o direito a restabelece a
confiança no sistema. Além disso, a pena previne a negatividade produzida pelo
delito garantindo a estabilidade social.
Diante do exposto pode-se concluir que a posição de Jakobs nada mais é
que uma referência à concepção Hegeliana, das teorias absolutas. Ou seja, a teoria
da prevenção geral positiva está mais para uma teoria absoluta do que relativa, pois
está preocupada em retribuir um mal causado pelo agente, através da reafirmação
do direito e garantindo a justiça e a paz social. Gamil Foppel traduz o que foi dito
acima:
quando uma ideologia fracassa, isto é, quando a norma é descumprida, por essa
razão apela-se para a neutralização e exclusão do indivíduo. Carolina de Mattos
Ricardo sintetiza bem o conceito de prevenção especial negativa “A prevenção
especial negativa funda-se na idéia de intimidação a partir da neutralização do
apenado, que fica fora de circulação e percebe que sua ação tem uma conseqüência
jurídica, o que evitaria o cometimento de novos ilícitos penais”. (RICARDO, 2007, p.
4).
O fim da pena para esta teoria é evitar a reincidência através da medicina
social. Busca-se nas penitenciárias curar o delinqüente através terapias,
tratamentos, para que futuramente ele possa ser reintegrado ao seio social. É o
chamado saneamento social, que é feito através do isolamento do sujeito que é
considerado um ser nocivo, perigoso e que precisa ser urgentemente curado. Paulo
Queiroz fundamenta o que foi dito:
Em sua versão mais radical, a teoria da prevenção especial pretende a
substituição da justiça penal por uma “medicina social”, cuja missão é o
saneamento social, seja pela aplicação de medidas terapêuticas, visando ao
tratamento do delinqüente, tornando-o, por assim dizer, dócil, seja pela sua
segregação, provisória ou definitiva, seja, ainda, submetendo-o a um
tratamento ressocializador que lhe anule as tendências criminosas.
(QUEIROZ, 2005, p.54)
Atualmente, há a plena consciência de que a retirada do criminoso do
convívio à sociedade para uma penitenciária, não o impede de cometer crimes. É
uma grande ilusão da teoria da prevenção especial negativa de que excluindo o
indivíduo este não cometerá delitos. O que mais ocorre nas prisões são crimes como
atentado violento ao pudor, corrupção passiva, dentre outros. Portanto é uma grande
ilusão confiar na pena privativa de liberdade. Assim argumenta Zaffaroni e seus
companheiros:
enfermo, dominado pela doença do crime. A partir desta medicina social busca-se
reintegrar o delinqüente à sociedade. Desta forma explica Paulo Queiroz:
5 TEORIAS DESLEGITIMADORAS
6 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
NERY, Déa Carla Pereira. Teorias da pena e sua finalidade no Direito Penal
brasileiro. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/textos/x/12/87/1287/>
Acesso em: junho de 2007