UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - UNEMAT

FACULDADE DE CIÊNCIAS BIOLÓGICAS E AGRÁRIAS

CURSO DE DIREITO

LORRAINE RABELO SILVA

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PRETENDENTES À ADOÇÃO NOS CASOS DE

DESISTÊNCIA DA MEDIDA DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

Alta Floresta - MT
2022
 LORRAINE RABELO SILVA

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PRETENDENTES À ADOÇÃO NOS CASOS DE

DESISTÊNCIA DA MEDIDA DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado a Banca Examinadora do
Curso de Direito, da Faculdade de
Ciências Biológicas e Agrárias, Campus
Universitário de Alta Floresta, da
Universidade do Estado de Mato Grosso,
como exigência parcial para obtenção do
título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Humberto Massahiro Nanaka

Alta Floresta - MT
2022
 LORRAINE RABELO SILVA

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PRETENDENTES À ADOÇÃO NOS CASOS DE

DESISTÊNCIA DA MEDIDA DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a Banca

Examinadora do Curso de Direito, da Faculdade de
Ciências Biológicas e Agrárias, Campus Universitário
de Alta Floresta, da Universidade do Estado de Mato
Grosso, como exigência parcial para obtenção do título
de Bacharel em Direito, sob orientação do Professor
Humberto Massahiro Nanaka .

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA

________________________________________
Prof. (Nome do orientador)
UNEMAT

________________________________________
Prof. (Nome do professor avaliador)
Instituição

________________________________________
Prof. (Nome do professor avaliador)
Instituição
 RESUMO

O presente trabalho defende a possibilidade de responsabilização civil do adotante

em casos de desistência da medida durante o estágio de convivência, de modo que
os danos psicológicos causados nessas crianças e adolescentes podem ser
permanentes e irreparáveis sob diversos aspectos. O período denominado estágio
de convivência não pode servir como uma fase teste aos adotantes pois não se trata
de objetos, e sim seres humanos que necessitam que seus direitos sejam
resguardados, essas crianças se encontram em um estado de vulnerabilidade,
fragilidade e esperam ansiosamente por uma família que venha de fato acolher,
cuidar, garantir a elas o seu direito a uma convivência familiar e quando frustrada
toda essa expectativa pode trazer de fato diversos problemas a esse infante, sendo
extremamente importante a reparação do dano causado. Durante esse período não
é proibido a devolução dessa criança, mas é nítido que estão burlando o ECA, e
existe princípios constitucionais estampados em nossa Constituição que vem sendo
desrespeitado.

Palavras chave: Adoção. Abuso do Direito. Dano. Desistência. Responsabilidade

Civil.
 ABSTRACT

The present work defends the possibility of civil liability of the adopter in cases of
withdrawal of the measure during the coexistence stage, so that the psychological
damage caused in these children and adolescents can be permanent and irreparable
in several aspects. The period called coexistence stage cannot serve as a test phase
for adopters because it is not about objects, but human beings who need their rights
to be protected, these children are in a state of vulnerability, fragility and are
anxiously waiting for a family that will actually welcome, care for, guarantee them
their right to a family life and when all this expectation is frustrated, it can actually
bring several problems to this infant, being extremely important to repair the damage
caused. During this period, the return of this child is not prohibited, but it is clear that
they are circumventing the ECA, and there are constitutional principles stamped in
our Constitution that have been disrespected.

Keywords: Adoption. Abuse of Law. Damage. Withdrawal. Civil responsability.

 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 66
1 ADOÇÃO –PRESSUPOSTO HISTÓRICO .............................................................. 8
1.1 A Adoção e seus aspectos normativos ........................................................ 100
1.1.1 Do estágio de convivência................................................................................ 13
1.1.3 Do Poder Familiar ............................................................................................ 13
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................................... 17
2.2 Função da reparação civil .................................................................................. 10
2.3 Da Responsabilidade Civil Subjetiva .............................................................. 10
2.3.1 Do dano ......................................................................................................... 210
2.3.2 Relação de causalidade ................................................................................... 23
2.3.3 Conduta humana ............................................................................................. 10
2.4 Da Responsabilidade Civil Objetiva e o Abuso de Direito ............................. 10
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASOS DE DEVOLUÇÃO DO ADOTANDO
NO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA ........................................................................... 28
3.1 A Aplicação da responsabilidade civil pelo abuso de direito nos casos de
desistência da medida no estágio de convivência .................................................... 30
3.2 Da expectativa gerada na criança ou adolescente ............................................. 32
3.3 Visão dos tribunais quanto a probabilidade de indenizar o adotando quando
ocorrer a desistencia durante o estágio de convivência ........................................... 34
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 38
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 441
ANEXO .............................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
 6

INTRODUÇÃO

O tema do presente trabalho é a responsabilidade civil dos pretendentes a

adoção nos casos de desistência da medida durante o estágio de convivência.
Diante disso se pretende verificar a possibilidade de reparação civil em face do
adotante quando este desistir da medida durante este período, visto que pode
caracterizar um abuso de direito e uma serie de consequências gravosas para o
infante.
A criança ou adolescente estão aguardando por um lar, por uma família que
de fato lhe proporcione uma estabilidade, esse infante já se viu abandonado uma
vez e reviver esse abandono pode acarretar traumas psíquicos graves dificultando
até mesmo suas futuras relações em um meio familiar. Sendo de extrema
importância a preparação desses futuros adotantes para que entendam a seriedade
no processo de adoção e o que essa desistência pode causar no infante.
Segundo o Estatuto da criança e do Adolescente o ato da adoção só é
efetivado após o transito em julgado da sentença, passando assim a ser irrevogável
e impondo aos pais reais direitos e obrigações perante os filhos dessa forma a
desistência durante o estágio de convivência não é proibida perante a lei por se
tratar de uma fase de conhecimento, de modo a comprovar a compatibilidade entre
as partes, por esse motivo muitos adotantes aproveitam para devolver o infante
ainda nesse período, mas essa desistência pode configurar um abuso de direito por
parte desse adotante.
A problemática analisada intenta por verificar a aplicação de
responsabilidade civil pelo abuso de direito em casos de desistência da medida
ainda no estágio de convivência, essa pesquisa será realizada com base na
hipótese de que essa atitude desrespeita princípios fundamentais como a dignidade
da pessoa humana, assim como o direito a uma convivência familiar que é
assegurado a esses menores. Embora a legislação não proíba a desistência da
adoção no denominado estágio de convivência é necessário verificar a proporção
dos danos causados a esses menores, que passam a reviver o abandono.
Ademais, nesse período de convivência com os adotantes essas
crianças/adolescentes nutrem expectativas de estarem de fato em um lar, e quando
são devolvidas para as instituições de acolhimento veem os seus sonhos serem
frustrados, tendo a perspectiva de que o problema são elas.
 7

Dessa maneira a responsabilização civil em face do adotante, visa impedir

que práticas abusivas continuem ocorrendo, assim sendo o objetivo do presente
trabalho é demostrar as possibilidades de responsabilidade civil, bem como verificar
o desenvolvimento da adoção sua história até chegar aos dias atuais, e por fim
expor algumas decisões jurisprudenciais a respeito do tema.
O objetivo geral do presente trabalho será verificar a probabilidade de
responsabilizar no âmbito civil os adotantes nos casos de desistência injustificada no
decorrer do estágio de convivência, utilizando assim do método bibliográfico de
modo a encontrar amparo doutrinário a respeito do tema, bem como o método
documental a fim de encontrar na lei meios para responsabilizar o indivíduo quando
este desrespeitar princípios fundamentais estampados em nossa Constituição
Federal, a fim de que haja efetividade da lei.
O tema em análise é de suma relevância, para a sociedade em geral e
principalmente a essas crianças e adolescentes que encontram se em uma
instituição de acolhimento aguardando por uma família, que é um direito garantido a
essas crianças “a convivência familiar” que só passam a ser efetivados através da
adoção, por esse motivo é necessária maior proteção a essas crianças para que de
fato tenham seus direitos assegurados.
A preparação dos candidatos a adoção é de grande importância, de modo a
conscientiza-los das adversidades que surgirão no decorrer de todo processo, assim
como pais e filhos biológicos enfrentam dificuldades, não é diferente no processo da
adoção e a preparação adequada desses adotantes influenciará no acolhimento
desse infante. O estágio de convivência não é um teste de paternidade, não é uma
fase de experimento até porque estamos tratando de seres humanos, e não de
produtos os quais experimentamos e podemos devolver.
Diante disso, é que se intenta o presente trabalho demostrar a importância
dessa temática, pois essas crianças e adolescentes são os mais prejudicados com
essa desistência, refletindo os danos causados a esses infantes, justifica-se o
presente trabalho, na busca de respostas sobre a possibilidade de responsabilizar o
adotante por desistência injustificada, a qual gera consequências drásticas a esses
menores.
 8

1 ADOÇÃO PRESSUPOSTO HISTÓRICO

A adoção no código civil de 1916 era chamada de simples tanto de menores

de idade quanto de maiores, e somente poderia adotar quem ainda não tivesse
nenhum filho. A adoção era realizada através de escritura pública, e o liame
parentesco era estabelecido apenas entre adotante e adotado. Já a lei 4.655/1965
reconheceu a legitimação adotiva, a qual precisava de decisão judicial, e era
irrevogável e era capaz de acabar com o vínculo de parentesco do adotado com a
família natural (DIAS,2021, p.328).
A constituição da República em seu artigo 227§ 6º ao assegurar o princípio da
proteção integral, garantido direitos iguais aos filhos e vedando qualquer tipo de
descriminação, acabou com qualquer distinção existente entre adoção e filiação, e
em consonância com essa norma, com o intuito de dar maior efetividade a essa
legislação surge o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que então começou
a regulamentar a adoção.
A instituição da Adoção é vista nos sistemas jurídicos desde a antiguidade,
haja vista que no decorrer do tempo obteve diversas evoluções, a adoção tinha
como principal objetivo dar filhos a quem não poderia tê-los, de modo que os
princípios de família fossem mantidos, encontra-se citação a ela nos Códigos de
Hamurabi, em Deuteronômio, na Grécia Antiga, e em Roma, no qual o instituto
obteve seu ápice. Ademais, na bíblia é importante citar a história de Moises, o qual
foi deixado por sua mãe em um cesto, e o mesmo foi encontrado pela filha de Faraó
que acabou por adota-lo (Livro do Êxodo, Capítulo 2, versículos 1 a 10). Entretanto,
no Direito Romano a adoção teve seu auge, sendo melhor instruída, os romanos
mais que função religiosa, transferia para a adoção a função de natureza familiar,
era imposto pela religião a constituição de família de modo que a família não fosse
extinta, e quando não era possível conceber o filho, era autorizado a instituição da
adoção, na Roma antiga, o indivíduo que adentrava para uma nova família, acabava
por romper com sua ligação com a sua família anterior, se tornando assim um
desconhecido para esta. (BORDALLO,2021, p.349 a 350).
É importante mencionar que a adoção foi ameaçada, na fase na Idade Média,
devido os interesses reinantes naquele período, no que tange a herança pois se o
indivíduo morresse sem possuir herdeiros o dinheiro seria passado aos senhores
 9

feudais ou então para a igreja, além disso como os filhos eram vistos como uma
dadiva divina aos cônjuges, e não os ter era visto como um castigo, o pensamento
religioso assentia que a infertilidade não poderia ser suprida com a capacidade de
adotar. No entanto retorna os regulamentos no direito romano, com a constituição do
Código de Napoleão, em 1804 na França, Napoleão era um defensor da
incorporação da adoção no Código Civil que se encontrava em de criação, pois
devido não conceber filhos com sua imperatriz cogitava a adoção. Dessa forma, logo
após o estabelecimento do Código de Napoleão, a adoção passa a ser amparada
em todos documentos legais ocidentais. Assim sendo a adoção passa a ser uma
forma de dar filhos a quem não conseguia tê-lo. No entanto, com o passar dos anos,
houve uma alteração em sua finalidade, nos dias atuais por exemplo significa dar
uma família aquele que não a detém (BORDALLO,2021, p.350).
Destarte, no século XX o aumento da adoção ocorreu no final da 1ª Guerra
Mundial, devido a catástrofe da guerra ocasionar em várias crianças abandonadas e
órfão, de modo que abalou a população, acarretando assim que adoção retornasse
com mais abrangência. No Brasil a adoção sempre possuiu previsão legal, já em
Portugal existia a perfilhação o qual era bem mais limitado que a adoção, ao passo
que tal instituto era restrito aos nobres e permitido ao povo, a perfilhação vigeu no
Brasil através de Lei de 1828, no entanto era escassa a adoção. Entretanto no
Código Civil de 1916 a adoção estava amparada nos artigos 368 e 378, no entanto
em 08 de maio de 1957 a Lei 3.133 acabou por modificar o Código Civil, com o
intuito de melhorar a organização da adoção de modo que esta possuísse maior
cumprimento, alterando assim a idade mínima dos candidatos para a adoção há 30
anos.
Entretanto a Constituição de 1988 incorporou uma inovação ao direito de
família, continuamente, para a adoção. Em conformidade a esse ordenamento
jurídico sobrevém a lei 8.069 de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do
Adolescente, o qual assegurava uma inovação ao instituto da adoção, por exemplo
no que diz respeito a adoção de crianças e adolescentes que era regulamentada
judicialmente, enquanto a adoção de maiores de 18 anos era regulamentada por
meio do Código Civil e realizada através de escritura pública. Portanto com o
estabelecimento do Código Civil de 2002, passou a regulamentar a adoção de forma
única, sendo que qualquer que for a idade do adotando será pelo meio judiciário.
Porém a parte que tratava da adoção no Código Civil foi revogada pela Lei
 10

12.010/2009, deixando apenas os artigos 1.618 e 1619. Sendo que o um retrata

sobre a adoção de crianças e adolescentes a qual será direcionada pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente, e o outro dispõe sobre a adoção de maiores de 18 anos,
especificando que este será realizado através de processo judicial de modo que será
empregue no que forem necessárias as disposições do ECA.
Segundo a autora Andrea Kotzian Pereira

Vários são os requisitos exigidos pela legislação para o deferimento

da adoção, valendo lembrar que é direito da criança e do
adolescente ser criado no seio de sua família. A colocação em
família substituta (guarda, tutela e adoção) é uma das medidas de
proteção a ser aplicada quando a família natural, formada pelos pais,
e a família ampliada ou extensa, não se mostram aptas a garantir a
convivência em ambiente capaz de oportunizar a criança ou ao
adolescente o desenvolvimento físico, mental, espiritual e social, em
condições de liberdade e de dignidade. (PEREIRA,2020, p.12).

Dessa forma se verifica, quão importante é a manter essa criança ou

adolescente em sua família natural, de maneira a não romper seu vínculo biológico,
de modo que somente será efetivada quando se acabar as possibilidades de
permanência da criança ou adolescente em sua família biológica.
A adoção somente será considerada se demonstrar benefício para o
adotando, de maneira que se interessa aquilo que seja melhor para esse infante
conforme previsto no art. 43 do Estatuto da Criança e do adolescente.

1.1 Adoção e Seus Aspectos Normativos

A adoção deriva de um ato jurídico solene, o qual são analisados os pressupostos

legais, dessa maneira alguém estabelece, independente de vinculo biológico, uma
relação de filiação, incluindo em sua família, na posição de filho, pessoa que
normalmente, lhe é desconhecida. Dessa forma, surge uma relação jurídica de
filiação entre o adotante e adotado, possibilitando assim o surgimento de uma
relação de primeiro grau na linha reta (DINIZ,2010, p.523).
Sendo assim, a adoção é uma ligação de parentesco civil, em linha reta,
determinado entre ambos um laço legal de paternidade e filiação civil. Ademais essa
posição de filho vem a ser definitiva e irrevogável perante a lei, de forma que a
relação do adotado com sua família biológica é rompida.
Segundo Maria Berenice Dias citado pelo doutrinador Flávio Tartuce
 11

A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está

condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo fictício de
paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo
ao que resulta da filiação biológica. (DIAS;2009, p.434 apud
TARTUCE,2020, p.1366).

Dessa maneira, se observa que não é de um negócio jurídico, mas sim um ato
jurídico em sentido estrito, assegurados por lei. Ademais a adoção sempre vai
precisar de interposição legal do código vigente, não importando se tratar de
menores ou maiores, necessitando assim de ser inscrita no registro civil por meio de
mandado conforme dispõe o artigo 47 do Estatuto da criança e adolescente.
Sendo que a ação para a adoção transita na Vara da infância e juventude em casos
de menores e nos casos de maiores na Vara da família, nos dois casos a
competência é do juízo no qual o adotando encontra-se, sendo necessário a
manifestação do Ministério Público devido se tratar de um processo que envolve o
estado de pessoas e a ordem pública (TARTUCE,2020, p.1366).
Portanto é valido ressaltar que somente poderá se valer da adoção quando
esgotados todos os recursos de subsistência dessa criança ou adolescente em sua
família natural ou extensa segundo consta no artigo 39 §3º do Estatuto da Criança e
do Adolescente, segundo previsão legal do mesmo instituto a família natural é
formada pela união dos pais ou qualquer um deles e seus descendentes, enquanto
que a família extensa se entende pela união de parentes próximos com as quais o
infante convive e possui um vínculo ou afinidade(TARTUCE,2020, p.1367).

Entretanto a autora Maria Berenice Dias diz que:

Na ânsia de manter os elos consanguíneos, deixa-se de atentar ao

melhor interesse de quem se encontra em situação de abandono,
negligência ou maus-tratos. Ora, relegar a adoção como medida
excepcional impede que seja buscada a imediata inserção de quem
não tem uma família, em uma estrutura familiar que já se encontra
previamente habilitada a adotá-lo. (2021, p.330).

Neste viés, é notório que a busca pela permanecia dessa criança ou adolescente em
sua família biológica acaba por dificultar no processo de adoção por ser um
processo moroso, e quanto mais essa criança ou adolescente cresce, maior será a
dificuldade em inseri-lo em uma nova família.
 12

No que se diz respeito a capacidade de adotar, é valido mencionar que somente

maiores de 18 anos conforme previsto no artigo 42 do ECA, não importando o
estado civil do adotante, dessa forma quando a adoção é realizada por uma só
pessoa é chamada de adoção unilateral, já a adoção conjunta segundo dispõe o
artigo 42 § 2º é imprescindível que os adotantes estejam casados civilmente, ou
encontrem-se em uma união estável demonstrando assim a estabilidade da família
(TARTUCE,2020, p.1368).
A adoção é ação própria do adotante, não sendo permitida a sua realização através
de procuração art.39 § 2º do ECA, é nítido que o adotante precisa estar em plena
condição moral e material para exercer essa responsabilidade, de modo que o
adotado precisa de uma estabilidade tanto emocional como material, e o adotante
deverá estar apto para receber esse infante que lhe será destinado (GONÇALVES,
2020, p.305).
O processo para a adoção de habilitação para a adoção é meio voluntário, não
necessitando assim de acompanhamento de um advogado, sendo que a petição
inicial é um formulário comum, fornecido por meio da internet, os adotantes precisam
providenciar uma série de documentos, quais sejam, comprovante de rende e
domicilio, atestado de sanidade física e mental, certidão de antecedentes criminais e
negativa de distribuição civil dentre outros (art.197-a ECA), em sequência o adotante
poderá indicar o perfil o qual tem interesse de adotar (DIAS,2021, p.364).
Os candidatos para adoção necessitam se submeter a um estudo psicossocial,
assim como entrar em um programa fornecido pela justiça da infância e juventude,
que agrega preparo psicológico, instrução e incitação à adoção inter-raciais, de
irmãos, etc; (art.197-c §1º ECA).
Depois de serem habilitados para a adoção não poderão mais frequentar abrigos,
exercer trabalhos voluntários, se disponibilizarem a programas de acolhimento
familiar ou apadrinhamento, sendo aprovado, o candidato será inscrito no Cadastro
Nacional de adoção, sendo o prazo determinado para o termino do processo de 120
dias, prorrogável pelo mesmo período segundo dispõe o artigo 197-f do Estatuto da
Criança e Adolescente (DIAS;2021, p.365).
É importante ressaltar que o adotando maior de 12 anos faz se necessário sua
manifestação de vontade segundo previsão legal (ECA 28 § 2º), já os menores
dessa idade serão ouvidos por uma equipe interprofissional, toda vez que possível
suas considerações devem ser apreciadas (DIAS,2021, p.366).
 13

Portanto conforme dispõe a doutrinadora Maria Berenice Dias (2020, p.367)

A sentença concessiva da adoção dispõe de eficácia constitutiva e

produz efeitos a partir do trânsito em julgado. Há uma exceção:
quando ocorrer o falecimento do adotante no curso do processo de
adoção, a sentença dispõe de efeito retroativo à data do óbito (ECA
47 § 7.º). A sentença é averbada no registro civil do adotado,
mediante mandado judicial (LRP 102 3.º). Nas certidões não deve
constar nenhuma observação sobre a origem do ato (ECA 47 § 4.º).

Sendo assim é possível observar que o processo para a adoção é

extremamente sério, devendo os futuros adotantes estar preparado para essa
trajetória, o adotando encontra-se em um estado de vulnerabilidade, sensível e
necessita de uma extrema dedicação, no próximo subtópico será relatado um pouco
mais sobre o estágio de convivência, momento este que será verificado a adaptação
desse infante nessa nova família.

1.1.1 Estágio de Convivência

O estágio de convivência está previsto no Art. 46 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, é o momento de avaliação dessa nova família com o intuito de avaliar
o impacto social e psicológico entre as partes envolvidas devendo ser
acompanhando por equipe técnica do juízo não podendo ultrapassar noventa dias,
podendo ser prorrogado por igual período, desde que constatada devida
necessidade. Consoante ao exposto relata o doutrinador Flávio Tartuce

Como novidade multidisciplinar introduzida em 2009, o estágio de

convivência será acompanhado por equipe interprofissional a serviço
da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio
dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do
direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso
acerca da conveniência do deferimento da medida (art. 46, § 4.º, do
ECA). (2020,p. 1374).

Durante esse período é de extrema importância o acompanhamento de

equipe interprofissional com o objetivo de analisar o comportamento dos adotantes e
como resolvem os problemas advindos da convivência familiar.
É importante mencionar que após a norma de 2009 o estágio de convivência
poderá ser dispensado, em casos no qual o adotando já se encontra sob guarda ou
 14

tutela legal do adotante por um período considerável para que se consiga realizar
uma avaliação de modo a comprovar a construção de um vínculo entre as partes
(art.46 § 1º ECA). No entanto, tal instituto fora consideravelmente modificado, sendo
que a simples guarda de fato não permite que seja dispensado o estágio de
convivência (art.46 § 2º).
No que tange a adoção internacional, o regulamento de 2009, assegura que o
período seria de no mínimo 30 dias, sem nenhuma ressalva, entretanto com o
advento da Lei 13.509/2017 passou a assegurar que no que se refere a adoção por
candidatos residentes ou domiciliados fora do pais o estágio de convivência ocorrerá
em no mínimo 30 dias e no máximo em 45 dias podendo ser adiando por igual
período apenas uma vez, sob fundamento e autorização de autoridade judiciária
(art.46 § 3º do ECA). No final do prazo previsto em lei, a equipe multidisciplinar
apresentará um laudo, sugerindo ou não a efetivação da adoção ao magistrado.
(TARTUCE,2020, p.1374).
Neste viés, Veronese e Silveira citado pela autora Tarciane Isabel Conrad

Ressaltam a importância do trabalho realizado pelas equipes

interprofissionais, vez que influenciará na decisão do magistrado
sobre o deferimento do estágio de convivência e a guarda provisória
da criança. (CONRAD;2019, p.228 apud VERONESE E
SILVEIRA,2011, p.370).

Sendo assim, é necessário analisarmos que o estágio de convivência foi

estipulado pelo legislador de maneira a verificar se aquela família atende ou não o
melhor interesse daquele infante, não podendo assim reverter esse papel
ocasionando danos a essa criança ou adolescente. E notório que em crianças de
tenra idade a adaptação ocorre de maneira natural, porém quando se trata de
crianças ou adolescentes com idade mais avançada esse convívio é sem dúvidas
mais delicado, exigindo muita compreensão e sensibilidade da parte desses futuros
pais (MACIEL, 2021).
Entretanto, a adaptação dessa criança ou adolescente não ocorre de forma
automática, uma vez que esse adotante irá se adequar com os hábitos dessa nova
família, existe alguns aplicadores do direito que supõem que qualquer lar substituto
será melhor que a condição antecedente vivida por essa criança ou adolescente,
mas tal pensamento não é de fato verdadeiro pois existe inúmeros conflitos
relacionados a família adotiva (BORDALLO, 2021).
 15

1.1.2 Do Poder Familiar

O poder familiar deriva do vínculo jurídico de filiação, sobrevindo assim o

poder dos pais sob os filhos, esse poder pode ser exercido pela mãe ou pai não
necessitando em nenhum caso de se utilizar da expressão pátrio poder, o qual foi
completamente vencida pela despatriarcalização do direito de família, isto é, pela
perda da autoridade exercida pela parte paterna no passado. (TARTUCE,2020,
p.1375).
No código civil de 1916, o pátrio poder era exercido somente pelo pai como
chefe da família, quando este vinha a faltar e que a mulher assumia o poder da
família, tão cruel era essa discriminação que se a mulher viúva contraísse novo
matrimonio está perdia o pátrio poder sob o filho, em nada importando a idade deste,
podendo restituir esse poder somente se tornasse viúva novamente. (DIAS,2021,
p.304).
Somente com o advento da Lei 4121/1962 Estatuto da mulher casada e que
caiu por terra o Código Civil, assegurando o pátrio poder tanto ao pai como para a
mãe, o qual era concretizado pelo marido com a colaboração da mulher, se
houvesse discórdia entre ambos, poderiam se recorrer à justiça. A Constituição da
República garantiu tratamento iguais a homens e mulheres, impondo direito
igualitário no que tange a sociedade conjugal (5º I).
É de suma importância mencionar que o poder familiar existe independente
da origem desse filho, sendo ele adotado ou concebido fora do casamento, em caso
de adoção é rompido o vínculo com a família biológica.
Segundo pontua a autora Mônica Queiroz

O poder familiar compete ao pai e a mãe, todavia, caso um deles

seja impedido de exercitá-lo ou venha a faltar, o poder familiar
caberá ao outro com exclusividade. Caso os pais venham a divergir
quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer um
deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (2022,p.1097).

Dessa maneira, é válido mencionar que a separação judicial, divorcio ou a

dissolução de uma união estável em nada interfere as relações entre pais e filhos.
Ademais, no que diz respeito ao dever dos filhos em respeitar os pais, é necessário
sempre uma atenção referente a isso, de modo que sempre deverá ser analisado a
 16

doutrina na proteção integral, para que não desrespeito os direitos inerentes a essa
criança ou adolescentes, e havendo uma extrapolação na imposição de obediência
aos pais, será imposto a este uma responsabilização por abuso de direito, com base
nos artigos 927 e 187 do Código Civil. (QUEIROZ,2022, p.1098).
Destarte, pode existir a suspensão, a extinção e perda do poder familiar, a
primeira é uma sanção com um grau menos intensivo, sendo que é utilizada quando
os pais abusam de seus direitos sobre os filhos, não sendo uma medida
permanente, como dispõe o artigo 1.637 do Código Civil

Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres

a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida
que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres,
até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Já a extinção do poder familiar conforme expresso no Código Civil em seu

artigo 1635 ocorrerá, pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação, pela
maioridade, pela adoção, por decisão judicial, por fim a perda do poder familiar
ocorre por meio de decisão judicial, de modo que essa medida é de caráter
definitivo, segundo o artigo 1.638 do Código civil o pai ou a mãe poderá perder o
poder familiar quando, castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono,
praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, dentre outros.
Dessa forma, se verifica que esse poder familiar sobrevém de uma
necessidade básica, pois toda criança depende de uma pessoa que possa lhe
proteger, educar, cuidar, ensinar para que essa esteja preparada para a vida futura,
e consequentemente caberá aos pais esse dever, sendo de extrema importância
uma boa criação pois isso irá refletir em sua vida adulta.
 17

2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Considerando-se a possibilidade de responsabilização civil do adotante em

casos de desistência da medida ainda no estágio de convivência faz se necessário a
análise de suas características, classificações, elementos, de modo a determinar a
probabilidade de seu cabimento em face dos pretendentes a adoção quando estes
desistirem da medida sem justificativa plausível do ato, tendo em vista que os danos
causados a essas crianças e adolescentes podem ser irreparáveis sob diversos
aspectos.
A responsabilidade civil segundo a teoria clássica se ampara em três
pressupostos, quais sejam, um dano, a culpa do autor do dano e a relação de
causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano (GONÇALVES, CARLOS,2022,
p.26), diante disso é nítido a necessidade de um dano para que exista uma
reparação civil. No princípio da humanidade não se falava em culpa, o dano causado
era suficiente para uma reação instintiva e desumana do lesado. Inexistia direito, a
vingança privativa dominava a época, o que acaba por resultar na pena do talião
“olho por olho, dente por dente”.
Entretanto, em um estado mais moderno o qual já se tem a uma autoridade
soberana, é vedado pelo legislador o ofendido fazer justiça com suas próprias mãos.
O Estado contrai para si a função de punir surgindo então a ação de indenização, a
responsabilidade civil conquistou seu lugar ao lado da responsabilidade penal.
A responsabilidade civil pode ser observada segundo dois aspectos sendo
eles a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva, perante a teoria
clássica a culpa era parâmetro da responsabilidade, tal teoria era denominada como
teoria da culpa ou subjetiva a então culpa do indivíduo é hipótese indispensável do
dano indenizável. Desta maneira, segundo essa teoria a responsabilidade do agente
causador somente se configurava se o mesmo agisse com culpa ou dolo. Entretanto
a lei ordena, a algumas pessoas a devida reparação do dano causado sem a
existência de culpa, no momento que isso acontece considera-se que a
responsabilidade é legal ou objetiva, de modo que se abstém da culpa e se satisfaz
com o dano e nexo de causalidade (GONÇALVES, CARLOS,2022, p.32).
 18

2.2 Função da Reparação Civil

A reparação civil do dano causado é pressuposto básico para evitar que

práticas delituosas continuem ocorrendo, dessa forma três funções podem ser
nitidamente observadas no âmbito da reparação civil, quais sejam, compensatória
do dano à vítima, punitiva do defensor e a desmotivação social da conduta lesiva.
Sendo que se observa que na primeira função o objetivo é a reparação civil de
maneira a restituir o dano causado status quo ante, a ideia principal é repor o bem
perdido, sendo impossível tal feito se faz necessário a indenização para diminuir a
proporção do delito. Já na segunda função restituir as coisas a forma como estavam,
retrata ao ofensor o dever de reparar a sua conduta lesiva com o intuito de estimular
que o mesmo não mais lesione direitos de outrem é retratado como um ato punitivo
pelo lapso de cautela na pratica de seus atos. Dessa maneira persuadir o ofensor
para que não venha praticar mais o ato delituoso recai sobre a terceira função a qual
desmotiva que práticas como essas continuem ocorrendo na sociedade, pois
demostra a proporção do dano e que práticas similares não serão admitidas
preservando assim a paz, a segurança, e o equilíbrio almejados pelo Direito
(GAGLIANO, PABLO,2022, p.378).
A reparação do ato delituoso é sem dúvida meio eficaz para impedir a
propagação desses delitos, o ofensor não pode simplesmente causar o dano e sair
ileso como bem menciona Clayton Reis citado pelo Doutrinador Pablo Stolze
Gagliano:

“O ofensor receberá a sanção correspondente consistente na

repreensão social, tantas vezes quantas forem suas ações ilícitas,
até conscientizar-se da obrigação em respeitar os direitos das
pessoas. Os espíritos responsáveis possuem uma absoluta
consciência do dever social, posto que, somente fazem aos outros o
que querem que seja feito a eles próprios. Estas pessoas possuem
exata noção de dever social, consistente em uma conduta
emoldurada na ética e no respeito aos direitos alheios. Por seu turno,
a repreensão contida na norma legal tem como pressuposto conduzir
as pessoas a uma compreensão dos fundamentos que regem o
equilíbrio social. Por isso, a lei possui um sentido tríplice: reparar,
punir e educar” (REIS,2022, p.87 apud GAGLIANO,2000, p.378).

Esta ideia de reparar, punir e educar nada mais é que impedir que praticas
delituosas se propaguem pela sociedade o indivíduo precisa de limites para que os
direitos humanos sejam resguardados, sendo de extrema importância a
 19

conscientização do mesmo no dever de respeitar o próximo. O lesado precisa ter

seus direitos fundamentais respeitados de modo que aquilo que é justo precisa
prevalecer, a sociedade em um todo deve entender quão importante é respeitar o
próximo, e entender que para alcançar a equilíbrio em uma sociedade é de extrema
importância que cada ser humano compreenda quais são os seus limites de maneira
que não venha invadir o direito de outrem.
De modo que a responsabilidade civil realiza um papel essencial na
resolução de conflitos, sendo de enorme abrangência, visto que seu principal
objetivo é reparar qualquer espécie de prejuízo ou dano causado a outrem, inclusive
danos referentes a terceiros que provenham de atos justificados
(FERNANDES,2013, p.27).

2.3 Da Responsabilidade Civil Subjetiva

A responsabilidade Civil subjetiva era o que regia o Código Civil de 1916, pois
todo a sistematização de responsabilidade estava ligada a culpa comprovada, no
entanto com o passar do tempo ao longo do século XX ocorre uma grande evolução
em se tratar de responsabilidade civil, que passa da culpa provada para a
responsabilidade objetiva, entretanto a responsabilidade subjetiva sempre está
presente pois decorre de um princípio superior o qual ninguém pode causar dano a
outrem (CAVALIERI,2020,p.34).
No código de 2002 a responsabilidade objetiva é a que prevalece pois é um
sistema que foi construído no decorrer do século XX, através de leis especiais, no
entanto, a responsabilidade subjetiva sempre será imposta quando não encontrado
disposição legal expressa dispondo sobre a responsabilidade objetiva. Arnaldo
Rizzardo dispõe que:

Pela teoria da responsabilidade subjetiva, só é imputável, a título de

culpa, aquele que praticou o fato culposo possível de ser evitado.
Não há responsabilidade quando o agente não pretendeu e nem
podia prever, tendo agido com a necessária cautela. Não se pode, de
maneira alguma, ir além do ato ilícito para firmar a responsabilidade
subjetiva, contrariamente ao que alguns pretendem, com
superficialidade, a ponto de ver em tudo o que acontece a obrigação
de indenizar, sustentando que, verificado o dano, nasce tal
obrigação, sem indagar da culpa do lesado, e impondo, como único
pressuposto, o nexo causal entre o fato e o dano. (RIZZARDO, 2019,
p.26)
 20

Dessa maneira se observa que a responsabilidade subjetiva encontra se

baseada na culpa do agente que tinha o poder de evitar o dano e mesmo assim não
o fez, na teoria subjetiva é necessário a seguinte trajetória para que seja configurado
o ato ilícito, a ação ou omissão do agente, que tal conduta ou omissão do indivíduo
seja culposa, o nexo causal, e o dano causado contra a pessoa (RIZZARDO,2019,
p.33).
A essência da dessa responsabilidade subjetiva é encontrada na investigação
de como a conduta colabora para o prejuízo ou dano sofrido pela vítima, desse
modo, não é passível de indenização um acontecimento humano qualquer. Na teoria
subjetiva a prova de culpa do indivíduo é um requisito indispensável para que o dano
seja indenizável, neste ponto de vista a responsabilidade do ofensor apenas se
configura se o mesmo agiu com dolo ou com culpa. Entretanto é imposto pela lei em
alguns casos reparar um dano praticado sem culpa neste caso estamos falando da
responsabilidade objetiva, mas é imprescindível a relação de causalidade entre a
ação e o dano, visto que, mesmo quando se tratar de responsabilidade objetiva não
se pode culpar alguém que não deu causa ao dano (GONÇALVES, 2021, p.28).
No entanto, a responsabilidade objetiva não sub-roga a subjetiva conforme
posicionamento de Caio Mario da Silva Pereira citado pelo doutrinador Carlos
Roberto Gonçalves

“A regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua

fundamentação na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para
atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar
especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de
reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a
reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando
o autorizar a ordem jurídica positiva” (PEREIRA,1990, p.59 apud
GONÇALVES,2021, p.29).

Portanto, o fato é que as duas teorias objetivas e subjetivas acabam por se

harmonizarem sendo insuficiente uma das teorias a outra é utilizada, o principal
objetivo é que sejam resguardados o direito do ser humano, o Direito busca
gradativamente suprir as lacunas existentes, conforme a sociedade vai evoluindo o
Direito também se transforma com o fim ultimo de proteger o indivíduo de danos que
este venha sofrer.
 21

Ademais os próximos subtópicos irão retratar dos pressupostos da

responsabilidade subjetiva, para que se entenda os requisitos básicos para
configurar o ato ilícito e em sua decorrência a obrigação de reparar o dano.

2.3.1. Do dano

Na lei Lex Aquilia o elemento principal da responsabilidade civil era a culpa.

Entretanto com o passar do tempo em meados do século XX, se iniciou as primeiras
noções referente a responsabilidade civil objetiva, sendo assim a culpa deixa de ser
o requisito central. Assim a idade moderna é então notada pela mudança de
paradigma, a qual se estabeleceu na vertente do equilíbrio patrimonial ocasionado
pelo dano. (BONHO,2018, p.105)
Nos dias atuais o a subsistência do dano é imprescindível para se caracterizar
a responsabilidade civil, sendo que é necessário a prova de dolo ou culpa na
conduta desse ofensor, além disso, em regra é preciso a comprovação do dano seja
ele de ordem material ou imaterial sofrido pelo indivíduo, sendo que não há que
retratar indenização sem a ocorrência de um prejuízo, ou dano por parte do ofensor
segundo bem saliente Sérgio Cavalheiro Filho citado pelo Doutrinador Pablo Stolze
Gagliano

“O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não

haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não
houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não
pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade
objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de
fundamento — risco profissional, risco proveito, risco criado etc. —, o
dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que,
sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido
culposa ou até dolosa” (FILHO,2000, p.70 apud GAGLIANO,2000,
p.384).

Diante disso, observa-se que o dano ou prejuízo nada mais que uma lesão a
um direito jurídico amparado, sendo ele patrimonial ou não, ocasionado por uma
ação ou omissão do indivíduo ofensor. E a obrigação que assim surge pelo dano
causado é a de indenizar o ofendido com o intuito de reparar o dano, e ter assim
efeito coercitivo contra o ofensor, de maneira que a sociedade em um todo esteja
ciente que a prática de tal ato pode gerar a obrigação de reparar o feito.
 22

Em contrapartida existe corrente doutrinaria que se sustenta na ideia pela

qual a mera lesão de um direito pode causar a responsabilidade civil, tornando-se
numerosos os adeptos dessa corrente. Em 2013 houve um encontro do grupo de
pesquisa em Direito Civil Constitucional no qual se editou uma carta denominada
carta de recife, sendo que um dos debates era exatamente a ideia de
responsabilização com ou sem o dano, segundo consta em uma parte da carta
citada no livro de Flávio Tartuce

“A análise crítica do dano na contemporaneidade impõe o caminho

de reflexão sobre a eventual possibilidade de se cogitar da
responsabilidade sem dano’. Paulo Lôbo, na arguição a esta tese de
doutoramento, afirmou que a responsabilidade sem dano seria um
olhar para o futuro e a responsabilidade com dano um olhar para o
passado e para as suas consequências pretéritas” (TARTUCE,2022,
p.280).

Diante do exposto, se verifica que na área da jurisprudência, em 2014 o

tribunal da cidadania passou a julgar procedente a reparação de danos imateriais
em casos no qual o produto não havido sido consumido, dessa forma inaugurou a
forma de admitir a reparação civil pelo simples perigo de dano, mas é necessário
destacar que houve posições contrarias, a quais não sustentaram essa mesma
ideia. (TARTUCE,2022, p.281).
No entanto, a priori não se adota a teoria da responsabilidade sem dano, de
modo que para que seja decretado o ato ilícito, se faz necessário a configuração de
dois elementos, sendo eles a lesão de direito e o dano (TARTUCE,2022, p.283),
segundo o que dispõe o Art.186 do Código Civil “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Neste viés se faz necessário verificar qual foi o bem jurídico violado para que
assim consiga a efetiva indenização, se possível tem de se reparar ao statu quo
ante, ou seja, restaurar o estado o qual o ofendido se encontrava antes do
acontecimento do ato ilícito, entretanto como em diversos casos existe a
impossibilidade de retornar as coisas ao estado anterior se utiliza do pagamento de
indenização monetária (BONHO,2018, p.108).
Assim sendo, é de suma relevância se entender que o dano é um dos
principais fatores para a constituição de uma responsabilidade civil, conforme bem
exemplificado pelos referidos autores, não há o que mencionar sobre reparação sem
 23

a existência de um dano, além do mais o dano precisa ser provado pela pessoa que
está alegando, com o propósito de que o aplicador do Direito assente o valor
indenizatório, e assim satisfazer o direito do ofendido.

2.3.2 Relação de Causalidade

Também denominado nexo de causalidade é um pressuposto essencial

quando se trata da responsabilidade civil, como explana Tartuce (2018, p.224):
“podendo ser definido como a relação de causa e efeito existente entre a conduta do
agente e o dano causado”. Dessa maneira verifica-se que é necessária uma relação
entre o dano e quem o causou tornando assim possível a responsabilidade a um
indivíduo.
Assim sendo, segundo Rizzardo (2019, p.48) “para a responsabilidade surgir,
dá-se a ligação entre o fato, a lesão e o causador ou autor. Daí surge a relação de
causalidade, ou o vínculo causal”.
O entendimento de Silvio de Salvo Venosa citado por Flávio Tartuce sobre o
nexo de causalidade

“é o liame que une a conduta o agente ao dano. É por meio do

exame da relação causal que se conclui que foi o causador do dano.
Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva
dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima
que experimentou um dano não identificar o nexo causa que leva o
ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida”
(VENOSA,2012, p.53 apud TARTUCE,2022, p.225).

Dessa maneira, entende-se que a responsabilidade será demostrada quando

houver dano, e nexo causal sem a presença desses fatores não há que se
mencionar em responsabilidade civil, é de suma importância demonstrar a
antijuridicidade da conduta do agente, apenas assim será imposto o dever de
reparação.
Ademais consoante a esses entendimentos Cavalieri (2020, p.56), menciona:
“o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É um
conceito jurídico-normativo através do qual poderemos concluir quem foi o causador
do dano”.
Consequentemente, o nexo causal reflete um elemento de extrema relevância
para se definir a responsabilidade civil por meio de uma análise dos resultados
 24

adquiridos diante da conduta do agente. Dessa forma verifica-se que que o nexo de
causalidade é pressuposto indispensável em qualquer que seja a responsabilidade
civil, assim sendo pode se falar em responsabilidade sem culpa, em contrapartida
não existirá responsabilidade sem o nexo causal (FILHO,2020, p.56).
Haja vista, insta salientar que não basta simplesmente que o indivíduo tenha
cometido um ato ilícito ou que o ofendido tenha sofrido um dano, faz se necessário
que o dano tenha sido ocasionado pela ilicitude do agente e que exista entre eles
uma junção de causa e efeito. Sendo indispensável que tal conduta ilícita se refiram
a causa do dano, e que o dano suportado pelo ofendido seja decorrente desse ato.

2.3.3 Conduta Humana

A conduta humana é um dos elementos subjetivos da responsabilidade civil,

dessa maneia se entente que essa conduta ocorre por uma ação, conduta positiva,
ou omissão, conduta negativa, como bem explica Maria Helena Diniz citado por
Flávio Tartuce

“a ação, fato gerador da responsabilidade civil, poderá ser ilícita ou

lícita. A responsabilidade civil decorrente do ato ilícito baseia-se na
ideia de culpa, e a responsabilidade em culpa funda-se no risco, que
vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da
culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente
poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a
prática de um ato que não se deveria efetivar” (DINIZ,2013, p.52
apud TARTUCE,2022, p.181).

Neste viés é analisado que a conduta se dá através de um comportamento

humano que se manifesta por meio de uma ação ou omissão do agente, gerando
assim consequências jurídicas, assim sendo o indivíduo que causar dano alguém
por sua conduta abusiva deverá esse ser responsabilizado.
Assim no âmbito jurídico a omissão tem sua natureza normativa, é a
abstenção do indivíduo em que deveria fazer e não o fez, era lhe submetido pelo
Direito e era possível realizar e mesmo assim deixa de fazer, assim será o indivíduo
responsabilizado em casos de omissão somente quando tiver a responsabilidade de
agir perante o Direito e mesmo assim o deixa de fazer (CAVALIERI,2022, p.36).
Neste contexto, é extrema relevância retratar sobre o dolo e a culpa na
conduta do agente, no dolo a conduta já nasce ilícita dirigindo assim para um
 25

resultado antijurídico, enquanto que na culpa a conduta surge licita vindo a ser ilícita
na proporção em que se desvia do modelo socialmente apropriado
(CAVALIERI,2022, p.41). Segundo bem menciona Cavalieri Filho

“No dolo o agente quer a ação e o resultado, ou, pelo menos,

assume o risco de produzi-lo. O agente que age dolosamente sabe
ser ilícito o resultado que intenciona alcançar (representação) ou
assume o risco de produzi-lo (anuência) com sua conduta. Está
consciente de que age de forma contrária ao dever jurídico, embora
lhe seja possível agir de forma diferente. Na culpa o agente só quer a
ação, vindo a atingir o resultado lesivo por desvio de conduta
decorrente da falta de cuidado, atenção, diligência ou cautela a
serem observados em cada caso e nas mais variadas situações. A
conduta é voluntária, mas o resultado é involuntário; o agente quer a
conduta, não, porém, o resultado; quer a causa, mas não quer o
efeito, nem assume o risco de produzi-lo”. (CAVALIERI FILHO,2022,
p.41)

Dessa forma, é notório que a regra é que a conduta do indivíduo faz surgir a
ilicitude e consequentemente o dever de indenizar. A conduta do agente sempre irá
existir, não importando se com dolo ou culpa o que realmente vai importar é a
maneira como o agente efetuará o dano, e conforme o dano causado este será
obrigado a repara-lo, para que assim seja alcançado o Direito pelo ofendido.

2.4 Da Responsabilidade Civil Objetiva e o Abuso do Direito

Segundo mencionado nos tópicos anteriores se entende que a

responsabilidade civil subsiste para garantir a proteção de direitos fundamentais de
um indivíduo por meio de indenização, com o objetivo de reparar o dano causado.
Ademais conclui-se que é necessário a existência de um dano, nexo de causalidade
e a conduta do agente de modo a concretizar a responsabilidade civil subjetiva.
No entanto, com os avanços ocorrendo na sociedade os juristas analisaram a
necessidade de uma nova responsabilidade não apenas aquela baseada na culpa,
verificaram que se a vítima precisasse provar a culpa do ofensor, em diversos casos
ficariam sem indenização, abrindo espaço para outros problemas na sociedade, na
busca de encontrar um fundamento para a responsabilidade objetiva os juristas
consagram a teoria do risco (CAVALIERI,2020, p.191).
 26

A responsabilidade objetiva foi sendo admitida gradativamente, somente em

casos previstos em lei segundo Cavalieri Filho “Na responsabilidade objetiva é
irrelevante o nexo psicológico entre o fato ou atividade e a vontade de quem a
pratica, bem como o juízo de censura moral ou de aprovação da conduta”.
(2020,p.191). Diante disso, se entende que o risco é ameaça, é possibilidade de
dano, por esse motivo quem se expõe a uma atividade de risco necessariamente se
responsabilizará pelos danos e prejuízos que dela advir.
Nas palavras de Carbonnier citado pelo doutrinador Caio Mário da Silva
Pereira a responsabilidade objetiva “não importa em nenhum julgamento de valor
sobre os atos do responsável. Basta que o dano se relacione materialmente com
estes atos, porque aquele que exerce uma atividade deve-lhe assumir os riscos”
(CARBONIER,1967, p.86 apud PEREIRA,2022, p.45). A responsabilidade objetiva
está relacionada com a conduta praticada pelo autor quando este conhece os ricos e
mesmo assim pratica determinado ato, e o Direito buscou por essa teoria objetiva
que se baseia nos riscos sob forma de impedir que o agente prejudicasse direito de
terceiros.
O abuso do direito está relacionado com os excessos ou desmando no âmbito
do Direito. O indivíduo acaba por ultrapassar os limites básicos e sua proteção, ou
na satisfação de direitos que lhes são concedidos (RIZZARDO,2019, p.91). Dessa
maneira, é observado que existe um exagero no âmbito do direito, o indivíduo utiliza
desses direitos de maneira abusiva, e acaba por lesar direito de outrem. Conforme
menciona Arnaldo Rizzardo (2019, p.91) “O abuso está na forma de agir, nos
excessos empregados. No gozo ou exercício de um direito provoca-se uma grave
injustiça [...]”.
Entretanto, no momento em que se observa um excesso aos limites permitido,
se reconhece a responsabilidade, devendo o indivíduo infrator desse abuso reparar
o prejuízo seja por meio de indenização ou aquilo que a lei lhe imputar fazer. O
artigo 187 do Código Civil dispõe que: “Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Sendo assim, é nítido
que todo o indivíduo que exceder seus limites ferindo direitos de outros causando
graves consequências comete um ato ilegal, age com abuso de direito, sendo
necessário que essa conduta seja impedida e os direitos humanos protegidos.
 27

Ademais, este capitulo é de extrema importância, de modo que nos casos de

desistência da Adoção durante o estágio de convivência é nítido que os adotantes
acabam por extrapolar direitos a eles inerentes, uma fase que visa comprovar a
compatibilidade entre as partes acaba por prejudicar a criança ou adolescente, vindo
a beneficiar os adotantes, agindo esses com abuso ao direito que a eles são
conferidos.
 28

3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASOS DE DEVOLUÇÃO DO ADOTANDO

NO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

A responsabilidade civil como mencionado acima deriva de um

descumprimento a algumas normas, pelo abuso de algum direito que vem a ser
extrapolado, em casos de desistência da adoção ainda no estágio de convivência
faz se necessário uma análise aos danos causados a esse infante conforme bem
menciona a autora Rosane Leal da Silva

A adoção se apresenta como uma das alternativas para dar um lar à

criança/adolescente. No entanto, ainda que a legislação sobre a
adoção tenha sido alterada em 2017 para dar maior celeridade e
segurança aos procedimentos, com redução de danos aos
adotandos, em algumas circunstâncias de desistência imotivada gera
traumas acentuados, o que permitiria a aplicação de
responsabilidade civil aos desistentes. (2019,p.10).

Sob a perspectiva acima mencionada, se verifica a importância de

responsabilizar o infante, visto que os danos e traumas psíquicos causados a esse
menor gera impactos a sua vida, e até mesmo dificuldades em suas relações futuras
no âmbito da adoção.
A constituição Federal vigente por meio do artigo 227, assegura o princípio da
proteção integral da criança, desta forma existe dentro desse princípio direitos a
serem resguardados a esses menores e um desses direitos e a convivência familiar,
sendo um dos direitos mais importantes a essas crianças e adolescentes, de modo
que é no meio familiar que esse menor será preparado para sua vida adulta, por
meio de apoio financeiro e ainda mais importante emocional, que a eles são
dedicados, sendo que os acontecimentos durante sua infância em muito reflete em
sua vida futura.
Conforme mencionado em capítulos anteriores a adoção é presidida por
diversos períodos sendo um deles o estágio de convivência, e nesta fase ocorre
muitos casos de desistência por parte desses adotantes, causando diversos danos a
essa criança ou adolescentes, de maneira a acabar com o tão almejado sonho
desse infante em viver no seio familiar. Segundo a autora Tarciane Isabel Conrad

Esse tema, além de atual e relevante por dizer respeito a uma nova
perspectiva do Direito da Criança e do Adolescente, com a
consequente reparação por parte de quem gera uma legítima
 29

expectativa nos adotandos, não as cumprindo posteriormente,

encontra-se perfeitamente adequado à linha de pesquisa do Curso
de Direito “Teoria Jurídica, Cidadania e Globalização”, já que o
estudo pretende apontar novas diretrizes e teorias para o tratamento
do dano moral devido à criança em caso de desistência do processo
de adoção.(2019,p.215)

Segundo enunciado número 16 do Fórum Nacional da Justiça Protetiva

(FONAJUP) citado pela doutrinadora Maria Berenice dias

No caso de abandono de criança e adolescente, após a sentença de

adoção ou desistência no curso do estágio de convivência, deverá o
juiz, que acolheu a criança ou o adolescente, fazer ocorrência do
fato, no perfil do adotante no Cadastro Nacional de Adoção e
comunicar ao juízo da habilitação instruindo com laudo psicossocial,
para que sejam apreciadas a reavaliação, a inabilitação do
pretendente ou a proibição de renovação da habilitação. (DIAS,2021,
p.1035 apud FONAJUP,2018, p.342).

Diante do exposto se verifica que é de extrema importância a

responsabilização transferida aos adotantes que desistem do processo da adoção
no período do estágio de convivência, de modo que os danos causados a esses
infantes sejam reparados, pois em muitos casos não existem uma justificativa
plausível do ato, ocorrendo assim um abuso de direito por parte do adotando.
Segundo menciona o autor Guilherme Carneiro de Rezende

É evidente que a “devolução” da criança a esta altura causa abalos

emocionais severos no adotando, caracterizando, outrossim, o
famigerado dano moral. [...]. Nesta medida, cabível a reparação dos
danos. A uma, para reparar o prejuízo experimentado pelo adotando.
A duas, para desestimular condutas desta natureza, alertando os
adotantes para a seriedade do ato de inscrição para adoção.
(REZENDE, 2014, p.100).

A imposição de uma responsabilidade aos adotantes que desistem da adoção

além de reparar os danos causados a essas crianças ou adolescentes, poderá
também impedir que práticas como essa continue ocorrendo, de modo a
conscientizar os candidatos quanto a seriedade no processo da adoção, não se trata
de um objeto de experimento e sim de uma pessoa que possui sentimentos e pode
viver esse trauma para o resto de sua vida. Conforme explana Rafael Bueno da
Rosa Moreira e Fernanda Vargas Marinho
 30

Deste modo, as crianças e o os adolescentes que iniciaram o estágio

de convivência com o (s) adotante (s), criaram a expectativa de
serem, de fato, adotadas, ou seja, a probabilidade para que isto
acontecesse é séria e real, de modo que, após serem novamente
institucionalizadas, viram a oportunidade de estarem incluídas em um
núcleo familiar frustradas. (MOREIRA e MARINHO ,2019, p.104)

Os direitos garantidos a esses infantes precisam ser de fato assegurados, não

apenas estarem estampados na Constituição Federal, quando um direito é violado
faz se necessário uma reparação, de maneira a dirimir a proporção do dano
causado.

3.1 A Aplicação da responsabilidade civil pelo abuso do direito nos casos de

desistência da medida no estágio de convivência

O abuso do direito é um desrespeito aos princípios da boa-fé, no momento

em que determinada pessoa aproveita da confiança da outra parte, rompendo os
limites que lhes são impostos, à procura de satisfazer sua vontade. Mediante essa
conduta abusiva fica configurado o dever em repara-lo, visto que o abuso de direito
e o desrespeito da boa-fé objetiva são pressuposto para ocasionar a reparação civil.
(CONRAD,2019, p.239).
Dessa forma é possível verificar que a adoção é um direito concedido a
determinadas pessoas, e que os casos de devoluções podem ser considerados um
abuso de direito por parte dos adotantes, visto que os danos causados a esses
menores são inegáveis, pois o mesmo cria expectativas em estar no meio familiar
quando de repente se depara mais uma vez abandonado em uma instituição de
acolhimento. Segundo menciona a autora Tarciane Isabel Conrad

As crianças aptas para adoção, que vivem em instituições de

acolhimento, ou que estão em estágio de convivência, encontram-se
em um estado de vulnerabilidade maior, uma vez que já passaram
por uma vivência anterior de abandono. Portanto, espera-se que os
adotantes atuem conforme a boa-fé, promovendo a proteção da
criança, respeitando seus direitos e principalmente, buscando
corresponder a suas expectativas de ser acolhida como filho ou filha.
Agir de maneira diversa contribuirá para agravar o estado psicológico
do adotando, causando-lhe ainda mais dor e sofrimento e sentimento
de rejeição. (CONRAD,2019, p.238)
 31

É necessário atentar se para o futuro desses menores, que são marcados

pelo trauma de serem abandonados, uma, duas, três vezes ou mais, a forma
abusiva com que age esses adotantes precisam ser impedidas, de modo que os
direitos estampados na Constituição sejam assegurados a esses menores como por
exemplo o direito a “uma convivência familiar”, adotar uma criança não é um mesmo
que comprar um produto no supermercado, pessoas não são objetos que podem ser
testados e devolvidos na primeira oportunidade que surgir, o estágio de convivência
é um momento de adaptação que visa beneficiar principalmente o menor, porém tem
servido de benefício para adotantes que aproveitam da oportunidade para devolver
essa criança ou adolescente.
Embora inexista legislação especifica que discorra sobre a obrigação de
reparar o dano causado a esses menores em casos que ocorra a desistência
durante o processo de adoção, existem elementos podem e necessitam serem
utilizados, para que se concretize o dever de reparar o dano causado a esses
infantes. (CONRAD,2019, p.238).
Segundo dispõe o artigo 187 do Código Civil de 2002

“ Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,

excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico
ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

É inegável que o adotante que desiste da adoção, após gerar fortes

expectativas ao menor, excede seus limites sociais devendo este ser
responsabilizado por seus atos, conforme previsão legal. Responsabilizar condutas
abusivas cometidas contra esses menores, evitará que outras crianças sejam
prejudicadas. Em consonância ao exposto dispõe o autor Guilherme Carneiro de
Rezende que:

A conduta de devolver, acaso considerada legítima, certamente

malfere os limites impostos pelo fim social, pela boa-fé e pelos bons
costumes, ex vi legis do artigo 187, do CC, inserindo-se no conceito
de abuso de direito, devendo, pois, ser reparado.

Portanto faz se necessário uma análise minuciosa em cada caso de

devolução desses menores, visto que os prejuízos causados a estes são evidentes,
embora a legislação só imponha uma sanção após o transito em julgado da
sentença, é notável que existe uma extrapolação de um direito que gera o afamado
 32

“abuso do direito” e conforme menciona Filho citado pelo autor Guilherme Carneiro
Rezende

(...) o abuso de direito (...) foi agora erigido a princípio geral, podendo
ocorrer em todas as áreas do Direito (obrigações, contratos,
propriedade, família) pois a expressão ‘o titular de um direito’
abrange todo e qualquer direito cujos limites foram excedidos.
(FILHO,2005, p.171 apud REZENDE,2014, p.91).

Dessa forma, o abuso de direito é configurado em relações familiares,

portanto o ato de desistência da medida ainda no estágio de convivência gera um
prejuízo a vida dessa criança ou adolescente, pois este menor cria expectativas em
viver no meio familiar e sofre ao ver seus sonhos serem frustrados, sendo nestes
casos de extrema importância que o causador desse prejuízo repare os danos
causados a esses infantes, custeando assim tratamentos que serão necessários
para diminuir a proporção dos danos causados.

3.2 Da Expectativa Gerada na Criança ou Adolescente

O estágio de convivência é um meio pelo qual, se verifica a compatibilidade

entre as partes, sendo uma fase de adaptação entre adotante e adotado, no entanto
ocorre que em muitos casos o adotante se beneficia desse momento para devolver
esse menor sem uma justificava plausível do ato, servindo assim como um test drive,
não se importando com os sérios danos causados a esses menores. Nas palavras
da autora

No entanto, no momento em que os pretensos adotantes desistem

imotivadamente do processo e devolvem a criança para a instituição
de acolhimento, há uma frustração muito grande suportada por ela,
visto que gera uma quebra de expectativas.

A criança ou adolescente na maioria das vezes encontram se em uma

instituição de acolhimento por um demasiado tempo, nutrindo ali a esperança de
estar em um seio familiar, e desfrutar de uma boa convivência familiar, dessa forma
quando ocorre o estágio de convivência e esse infante tem a ideia de que conseguiu
uma família cria uma expectativa muito grande, e quando simplesmente é devolvida
para a instituição de acolhimento vive um reabandono.
 33

Dessa maneira, não basta o sofrimento que esse menor já enfrentou, em

muitos casos o rompimento com a família biológica por maus tratos, abusos sexuais,
abandono, dentre outros, reviver essa rejeição pode causar consequências
irreparáveis em sua vida futura. Gerando assim dificuldades em futuras relações
familiares, pois perde a credibilidade nas pessoas, nutrindo a ideia de que também
irá abandona-la.
Em muitos casos essa criança ou adolescente já possui vínculos com essa
família, passando a chamá-los de “pai” ou “mãe”, e drasticamente se veem
abandonadas em uma instituição de acolhimento novamente, em alguns casos sem
saber o motivo daquela devolução, acreditando que seja ela o problema (FELIPE
2016, p.58).
Conforme menciona Levy, Pinho e Faria citado pela autora Tarciane Isabel
Conrad

Por vezes os pretendentes à adoção pensam que podem

“experimentar a criança” e que se não gostarem do “produto” podem
simplesmente desistir do processo, visto que, do ponto de vista
jurídico, a adoção se torna irrevogável somente após a sentença do
juiz. Contudo, do ponto de vista psicológico, as autoras referem que
os requerentes à adoção, ao levarem a criança para casa sob sua
guarda provisória, já estabelecem um compromisso ético com ela em
relação à adoção. (CONRAD,2019, p.230 e 231 Apud Levy, Pinho e
Faria,2009 p.63)

Portanto faz se necessário uma maior conscientização aferidas aos

adotantes, para que estes venham a entender o dano causado a esse menor, que
cria uma enorme expectativa e veem seus sonhos serem desmoronados, vindo a
desenvolver diversos traumas psicológicos decorrentes dessa devolução. Neste
sentido argumenta a doutrinadora Tarciane Isabel Conrad

Assim, depreende-se que o resultado esperado do estágio de

convivência é que resulte na concretização da adoção, com a
construção de uma nova família, fraterna e amorosa. Portanto,
quando ocorre a devolução da criança às instituições de acolhimento,
elas acabam sofrendo um forte abalado emocional ao ver frustrada
sua expectativa de ser efetivamente adotada e tornam-se as
principais vítimas da situação, visto que além de retornarem para as
instituições de acolhimento, vão carregar essa experiência
traumática, de ser devolvida, ao longo de suas vidas. Ademais, as
crianças acabam sofrendo as consequências pelas decisões
tomadas pelos adultos, que em regra, deveriam estar cientes dos
seus atos, pois conforme visto anteriormente, os adotantes passaram
 34

pelo processo de acompanhamento e apoio psicológico, justamente

para evitar esse tipo de comportamento. (CONRAD,2019, p.231).

Dessa forma, é de extrema importância a preparação minuciosa desses

candidatos a adoção, para que de fato estejam eles preparados para lidar com as
adversidades que surgirão no decorrer do estágio de convivência, visto que até
mesmo os pais e filhos biológicos passam por dificuldades e buscam sempre o
melhor caminho para a solução dos conflitos, assim também acorrerá na adoção não
existe criança perfeita, ainda mais quando se trata de criança ou adolescente
marcados por diversos traumas, e de fato o que elas precisam é de estabilidade, de
pessoas que não irão lhe abandonar na primeira dificuldade que surgir.
Em vista disso é extremamente importante potencializar a imposição de
medidas sancionatórias aos pretendentes de adoção quando estes desistirem da
medida sem uma justificativa plausível do ato, devendo estes responderem pelos
danos causados aos menores, pois estão agindo com abuso do direito, e
desrespeitando princípios e direitos inerentes a essas crianças e adolescentes.

3.3 Visão dos tribunais quanto a probabilidade de indenizar o adotando quando

ocorrer a desistência durante o estágio de convivência

Os tribunais vêm reconhecendo a possibilidade de indenizar o adotando em

casos de desistência da medida sem justificativa do ato. Existem casos que se
verifica os prejuízos causados a esses menores, entretanto algumas decisões são
julgadas improcedentes, visto que se sustentam na legislação, a qual não proíbe a
desistência da adoção no estágio de convivência, de modo que a sentença ainda
não transitou em julgado abaixo temos a análise de um agravo em recurso especial
para exemplificar o que se foi relatado

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 795.274 - MG

(2015/0257054-9)
DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo Ministério
Público do Estado de Minas Gerais com fundamento no art. 105, III,
alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado
(e-STJ, fl. 396):
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INDENIZAÇÃO -
DANO MATERIAL E MORAL - ADOÇÃO - DESISTÊNCIA PELOS
PAIS ADOTIVOS - PRESTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR -
 35

INEXISTÊNCIA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO

NÃO PROVIDO. (...).

É notório que uma indenização não solucionará todos os danos psicológico

causado a essas crianças e adolescentes, no entanto é um meio para desmotivar
que práticas como essas continuem ocorrendo no dia a dia forense, como também
conscientizar os candidatos a adoção da seriedade no processo de adoção, pois não
se trata de objetos e sim de seres humanos dotados de sentimentos, que procuram
um alicerce familiar.
Os adotantes não devem agir como se a adoção fosse um test drive, o qual
quando frustrar suas expectativas simplesmente desistem causando danos ao
adotando, que passam a conviver com um sentimento de culpa, por concluir que ele
seja o culpado. Em contrapartida alguns tribunais reconhecem os danos causados a
essas crianças e adolescentes como mencionado abaixo

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CONDENATÓRIA MOVIDA

PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, NO INTERESSE DE INCAPAZES.
CRIANÇAS E ADOLESCENTES. PROCESSO DE ADOÇÃO
INTERROMPIDO, COM DEVOLUÇÃO INJUSTIFICADA DAS
CRIANÇAS. ABALO MORAL E DIREITO A ALIMENTOS
RESSARCITÓRIOS PARA CUSTEAR TRATAMENTO
PSICOLÓGICO. LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM.
READEQUAÇÃO DO MONTANTE QUANDO DA ANÁLISE DO
EFEITO RECURSAL ATIVO. FIXAÇÃO EM 10% SOBRE OS
RENDIMENTOS DOS AGRAVANTES. ADEQUAÇÃO EM RELAÇÃO
AO PEDIDO TRAZIDO NA INICIAL. LIMITAÇÃO TEMPORAL.
RAZOABILIDADE DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. Como regra, a responsabilidade civil,
no direito brasileiro, é subjetiva, caracterizando-se mediante a
presença de ilícito, dano, nexo causal e culpa. As hipóteses de
responsabilização objetiva são casos especiais, relacionados em
normas constitucionais e legais, a exemplo da responsabilidade do
Estado (CF, art. 37, § 6º) e da responsabilidade do fornecedor por
dano ao consumidor (Lei n. 8.078/90, artigos 12 e 14). (...) (TJSC,
Agravo de Instrumento n. 0009542- 43.2016.8.24.0000, de Joinville,
rel. Des. Sebastião César Evangelista, j. 15-09-2016).

Neste viés, é possível verificar que essa decisão reconheceu o abuso de

direito por parte dos adotantes, ficando estes obrigados a reparar o dano causado a
este infante, visto que gerou grande expectativa a esse menor, e logo após o
devolveu para o centro de acolhimento, sendo assim é nítido que os tribunais são
divergentes quanto a possibilidade de responsabilização civil dos pretendentes a
 36

adoção, o que de fato gera grandes problemas a esses menores, que acabam sendo
prejudicados por irresponsabilidade de terceiros.
Ademais conforme acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo mencionado
foi reconhecido o dever de indenizar visto que os dano causado aos menores é
evidenciado

RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS

MORAIS – Casal que obtém a guarda de irmãos para fins de adoção,
após visitas e convivência prévia – Exercício da guarda por mais de
quatro anos, sem qualquer pedido comprovado de acompanhamento
psicológico ou manifestação de desistência na preparação para a
adoção – Manifestação pela desistência em relação a um dos irmãos
depois que os laços afetivos já haviam se consolidado, gerando nas
crianças sentimento de integração à família e formação de
parentesco pela socioafetividade – Tentativas de manutenção da
guarda e da futura adoção dos irmãos frustradas, manifestando-se os
pretendentes pela desistência também em relação ao irmão mais
novo, tudo por não aceitar a presença do irmão mais velho – (...)
(TJSP; Apelação Cível 0003499-48.2013.8.26.0127; Relator (a):
Fernando Torres Garcia(Pres. Seção de Direito Criminal); Órgão
Julgador: Câmara Especial; Foro de Carapicuíba - 1ª Vara Criminal;
Data do Julgamento: 10/08/2020; Data de Registro: 13/08/2020)

Segundo acordão o casal exercia a guarda das crianças por mais de quatro
anos, e houve a manifestação pela desistência em relação a um dos irmãos após
gerar vínculos afetivos irrefutáveis, como também a desistência em relação ao irmão
mais novo por não aceitar o irmão mais velho, os adotantes alegaram que não tinha
a intenção de adotar a criança mais velha, porém foram induzidos ao feito, que
passaram a exercer a guarda regular dos dois irmãos.
No entanto, segundo conclusão do setor técnico os adotantes não pretendiam
dar seguimento da adoção do irmão mais velho há algum tempo, tendo prologado o
feito esperando serem convocados pelo fórum, se mantendo inerte a está situação,
deste modo é nítido que toda essa circunstância podia ter sido evitada, pois desde o
início é demostrado a insatisfação dos adotantes em relação à criança com mais
idade. Entretanto faz se necessário um acompanhamento minucioso da equipe
técnica, pois evitaria a desistência tardia desses adotantes, e consequentemente os
traumas causados a esses menores.
Em consonância decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADOÇÃO.

DESISTÊNCIA NO CURSO DO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA.
 37

PERÍODO PREVISTO NO ART. 46 DO ECA QUE TEM COMO

FINALIDADE AVALIAR A ADEQUAÇÃO DA CRIANÇA À FAMÍLIA
SUBSTITUTA PARA FINS DE ADOÇÃO. DEVOLUÇÃO IMOTIVADA
QUE GERA, INQUESTIONAVELMENTE, TRANSTORNOS QUE
ULTRAPASSAM O MERO DISSABOR, JÁ QUE FRUSTRAM O
SONHO DA CRIANÇA EM FAZER PARTE DE UM LAR. O estágio
de convivência não pode servir de justificativa legítima para a
causação, voluntária ou negligente, de prejuízo emocional ou
psicológico a criança ou adolescente entregue para fins de adoção.
Após alimentar as esperanças de uma criança com um verdadeiro
lar, fazer com que o menor volte ao acolhimento institucional
refletindo o motivo pelo qual foi rejeitado novamente, configura
inquestionável dano moral, e sem dúvida acarreta o dever de
indenizar daqueles que deram causa de forma imotivada a tal
situação. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJRJ, AC
0001435-17.2013.8.19.0206. Relator: Cláudio de Mello Tavares. 11ª
Câmara Cível. Julgado em: 30/03/2016. Data de publicação:
04/04/2016)

Dessa forma, é evidente que em alguns casos são assegurados a essas

crianças seus direitos fundamentais, porém a falta de legislação nesse sentido leva
a muitos casos no qual a criança ou adolescente são vítimas de um reabandono e
não tem seus diretos respeitados, e práticas como essas continua ocorrendo no dia
a dia forense, e os traumas decorrentes desse abandono podem ser irreversíveis
sob diversos aspectos.
Portanto, o período de estágio de convivência precisa de fato atender aos
interesses dos envolvidos, principalmente em beneficio ao adotando que se encontra
frágil, e não servir de benefício para os adotantes, que durante esse período acham
uma brecha para a devolução dessa criança ou adolescente.
Consequentemente, vale ressaltar que a preparação psicológica desses
candidatos a adoção pode influenciar no acolhimento dessas crianças, que muitas
das vezes encontram-se frustrados e acabam por desenvolver reações agressivas,
contudo a dedicação desses futuras pais podem ajudar com que os traumas
vivenciados por elas sejam vencidos e consigam estabelecer uma relação familiar
saudável.
 38

CONCLUSÃO

O presente trabalho busco verificar o cabimento de responsabilização civil em

face do adotante em casos de desistência da medida durante o estágio de
convivência, dessa forma segundo análise de jurisprudências é constatado algumas
divergências quanto a responsabilidade do adotante em reparar os danos causados
a esses menores. O principal objetivo foi analisar se os direitos inerentes a essas
crianças/adolescentes vêm sendo respeitados, sendo possível analisar que a
devolução desses menores fere princípios constitucionais estampados em nossa
constituição, como o princípio da dignidade humana, o direito a convivência familiar,
além do sofrimento que esse menor é submetido após criar a expectativa de viver
em lar e de repente se vê novamente na mesma situação, na procura de um lar.
A constituição Federal de 1988 buscou pela maior efetivação dos direitos da
família, em consonância a esse ordenamento advém a lei 8.069/1990 o Estatuto da
Criança e do Adolescente, o qual passou a resguardar os interesses desses
menores, observa-se que esses institutos jurídicos sempre zelam para o melhor
interesse dos infantes, os diversos procedimentos impelidos aos candidatos a
adoção demostram a preocupação desses institutos em garantir um lar adequado
aos adotando.
No entanto, a demora no processo da adoção tende a desgastar as partes
envolvidas, resultando na longa espera dessa criança ou adolescente em estar em
um lar, porém não é justo que essa demora seja transferida a justiça, visto que o juiz
necessariamente precisa seguir todos os procedimentos contidos na legislação, e
devido suas diversas etapas acaba sendo um procedimento moroso. E diante dessa
situação após passado todas essas fases, a criança ou adolescente podem ser
devolvidos, e o trauma sofrido pode dificultar em novas relações familiares que a
mesma novamente for inserida, pois tende a perder a credibilidade nas pessoas.
A criança e o adolescente se encontram em uma fase de desenvolvimento,
sendo de suma importância sua proteção integral, de modo que seja resguardado
seus direitos, neste viés o Estatuto da Criança e do adolescente desenvolveu o
intitulado estágio de convivência que deverá ser acompanhando por uma equipe
técnica do juízo para que se verifique a compatibilidade entre as partes, acorre que
em vários casos o que deveria ser um benefício para o adotando acaba o
prejudicando, servindo assim como uma fase teste para o adotante, que aproveitam
 39

dessa fase para fazer a devolução desse menor, não se importando com os danos
que causará a este.
Portanto é nítido que esse menor sofre um abalo psicológico muito grande
com essa devolução, não importando se esta ocorrer antes ou depois da sentença
transitar em julgado, pois é impossível evitar que esse infante não crie expectativas
ou se envolva com aquela nova família, o sofrimento será o mesmo, configurando
assim um dano moral, pois reviver esse abandono acarreta nesse menor o
sentimento de culpa, rejeição, abalo emocional, que tende a influenciar em seu
desenvolvimento.
A preparação dos adotantes para o recebimento desse menor é
extremamente importante, a fim de evitar que práticas como esta continuem
ocorrendo, e responsabilizar o adotante por meio de indenizações, obrigações de
pagar alimentos, ou custear tratamentos psicológicos a essas crianças e
adolescentes, desestimulará que futuros adotantes pratiquem o mesmo ato. É
necessário que os candidatos a adoção entendam a seriedade desse processo, pois
estando cientes de quão sério é esse procedimento impedirá que essas devoluções
imotivadas continuem acontecendo.
Entretanto é nítido que a indenização por danos morais não solucionará todos
os danos e traumas psicológicos germinados nesses menores, porém é um meio
para custear os tratamentos necessários para que estes consigam superar da
melhor forma possível os traumas vividos, bem como desestimular que praticas
assim continuem acontecendo no dia a dia forense. Embora a lei não proíba a
desistência da adoção durante o estágio de convivência, devido a sentença não ter
transitado em julgado alguns tribunais reconhecem o abuso de direito por parte dos
adotantes, responsabilizando estes a indenizar esses menores.
Conclui-se assim que a aplicação de responsabilidade civil aos pretendentes
a adoção mencionadas no presente trabalho, visa a garantia da proteção integral
que é direito dessas crianças/adolescentes e impedir que práticas como estas
continuem a prejudicar esses menores, e desencorajar futuros candidatos a iniciar o
processo de adoção sem que estejam de fato preparados para as adversidades que
surgirão no decorrer desse processo, devendo estes nutrir a ideia não apenas de
serem pais, mas sim de dar um lar, amparar uma criança que se encontra em uma
instituição de acolhimento em decorrência de um abandono, isto é, uma criança
cheia de medo e traumas já vivenciados. Assim sendo, que utilize da adoção de
 40

forma consciente, levando em consideração em todo os casos o melhor interesse da

criança ou adolescente.
 41

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TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil . [Digite o Local da Editora]: Grupo GEN,

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set. 2022.
 43

ANEXOS

1. Jurisprudências

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 795.274 - MG (2015/0257054-9)

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo Ministério Público
do Estado de Minas Gerais com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da
Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 396): APELAÇÃO
CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INDENIZAÇÃO - DANO MATERIAL E MORAL -
ADOÇÃO - DESISTÊNCIA PELOS PAIS ADOTIVOS - PRESTAÇÃO DE
OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - INEXISTÊNCIA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO
- RECURSO NÃO PROVIDO. Inexiste vedação legal para que os futuros pais
desistam da adoção quando estiverem com a guarda da criança. O ato de adoção
somente se realiza e produz efeitos a partir da sentença judicial, conforme previsão
dos arts. 47 e 199-A, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Antes da sentença,
não há lei que imponha obrigação alimentar aos apelados, que não concluíram o
processo de adoção da criança. A própria lei prevê a possibilidade de desistência,
no decorrer do processo de adoção, ao criar a figura do estágio de convivência.
Inexistindo prejuízo à integridade psicológica do indivíduo, que interfira intensamente
no seu comportamento psicológico causando aflição e desequilíbrio em seu bem
estar, indefere-se o pedido de indenização por danos morais. O agravante alega
violação dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil; 1º, 15, 33, § 3º, 35, 46, 47, e 199-
A do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sustenta que o estágio de convivência,
previsto no Estatuto, não é direito instituído em favor dos adotantes, mas previsão
de um período que possibilita avaliar a conveniência da constituição do vínculo, em
prol da criança. A devolução injustificada durante a vigência do estágio acarreta
danos psíquicos ao menor, razão pela qual entende cabível indenização por danos
materiais e morais a ser paga ao menor. Jurisprudência/STJ - Decisões
Monocráticas Página 1 de 2 O Ministério Público Federal pronuncia-se pelo
provimento do recurso especial. Afirma que "por mais que a guarda seja revogável,
não autoriza que os agravados ajam de forma irresponsável, devolvendo a criança à
justiça" (e-STJ fl. 512). Em face da relevância da matéria, determino a conversão
dos autos em recurso especial. Intimem-se. Brasília (DF), 23 de setembro de 2019.
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CONDENATÓRIA MOVIDA PELO

MINISTÉRIO PÚBLICO, NO INTERESSE DE INCAPAZES. CRIANÇAS E
ADOLESCENTES. PROCESSO DE ADOÇÃO INTERROMPIDO, COM
DEVOLUÇÃO INJUSTIFICADA DAS CRIANÇAS. ABALO MORAL E DIREITO A
ALIMENTOS RESSARCITÓRIOS PARA CUSTEAR TRATAMENTO PSICOLÓGICO.
LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM. READEQUAÇÃO DO MONTANTE QUANDO DA
ANÁLISE DO EFEITO RECURSAL ATIVO. FIXAÇÃO EM 10% SOBRE OS
RENDIMENTOS DOS AGRAVANTES. ADEQUAÇÃO EM RELAÇÃO AO PEDIDO
TRAZIDO NA INICIAL. LIMITAÇÃO TEMPORAL. RAZOABILIDADE DA MEDIDA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Como regra, a
responsabilidade civil, no direito brasileiro, é subjetiva, caracterizando-se mediante a
presença de ilícito, dano, nexo causal e culpa. As hipóteses de responsabilização
objetiva são casos especiais, relacionados em normas constitucionais e legais, a
exemplo da responsabilidade do Estado (CF, art. 37, § 6º) e da responsabilidade do
fornecedor por dano ao consumidor (Lei n. 8.078/90, artigos 12 e 14). Nos termos do
art. 927, parágrafo único, do Código Civil, "Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem". Estágio de convivência "é o período no qual o adotante e o
adotando convivem como se família fossem, sob o mesmo teto, em intimidade de
pais e filhos, já devendo o adotante sustentar, zelar, proteger e educar o adotando.
É um período de teste para se aquilatar o grau de afinidade entre ambos os lados e
se, realmente, fortalecem-se os laços de afetividade, que são fundamentais para a
família" (NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente
comentado. O resultado esperado, desejado, para o processo de 79 estágio de
convivência, disciplinado no art. 46 da Lei n. 8.069/90, é o que culmine na
concretização da adoção, com a criação de uma nova unidade familiar, fraterna e
amorosa. As relações humanas, entretanto, são complexas e delicadas,
especialmente no seio familiar, em que é intenso o convívio. A frustração das
expectativas inicialmente criadas não são necessariamente resultado apenas da
negligência dos pretendentes a pais adotivos ou dos profissionais que buscaram
auxiliar o processo, havendo uma série de fatores a determinar o sucesso ou o
insucesso da medida. Sendo possível verificar a caracterização do dever de
responsabilização dos pretendentes à adoção por danos experimentados pelos
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menores após frustrado o período de convivência e mediante sua devolução às

instituições acolhedoras estatais, o pressionamento mensal com vistas ao
tratamento psicoterápico deve ser estabelecido de maneira razoável, respeitando o
pedido trazido na inicial e impondo-se limitação temporal por período capaz de
proporcionar tratamento adequado em relação à extensão do abalo psicológico.
(TJSC, Agravo de Instrumento n. 0009542- 43.2016.8.24.0000, de Joinville, rel. Des.
Sebastião César Evangelista, j. 15-09-2016).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADOÇÃO. DESISTÊNCIA NO

CURSO DO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. PERÍODO PREVISTO NO ART. 46 DO
ECA QUE TEM COMO FINALIDADE AVALIAR A ADEQUAÇÃO DA CRIANÇA À
FAMÍLIA SUBSTITUTA PARA FINS DE ADOÇÃO. DEVOLUÇÃO IMOTIVADA QUE
GERA, INQUESTIONAVELMENTE, TRANSTORNOS QUE ULTRAPASSAM O
MERO DISSABOR, JÁ QUE FRUSTRAM O SONHO DA CRIANÇA EM FAZER
PARTE DE UM LAR. O estágio de convivência não pode servir de justificativa
legítima para a causação, voluntária ou negligente, de prejuízo emocional ou
psicológico a criança ou adolescente entregue para fins de adoção. Após alimentar
as esperanças de uma criança com um verdadeiro lar, fazer com que o menor volte
ao acolhimento institucional refletindo o motivo pelo qual foi rejeitado novamente,
configura inquestionável dano moral, e sem dúvida acarreta o dever de indenizar
daqueles que deram causa de forma imotivada a tal situação. Sentença mantida.
Recurso desprovido. (TJRJ, AC 0001435-17.2013.8.19.0206. Relator: Cláudio de
Mello Tavares. 11ª Câmara Cível. Julgado em: 30/03/2016. Data de publicação:
04/04/2016).https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tjsc/574139580/acesso:11/1
0/2022.

RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

Casal que obtém a guarda de irmãos para fins de adoção, após visitas e convivência
prévia – Exercício da guarda por mais de quatro anos, sem qualquer pedido
comprovado de acompanhamento psicológico ou manifestação de desistência na
preparação para a adoção – Manifestação pela desistência em relação a um dos
irmãos depois que os laços afetivos já haviam se consolidado, gerando nas crianças
sentimento de integração à família e formação de parentesco pela socioafetividade –
Tentativas de manutenção da guarda e da futura adoção dos irmãos frustradas,
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manifestando-se os pretendentes pela desistência também em relação ao irmão

mais novo, tudo por não aceitar a presença do irmão mais velho – Dificuldades
psicológicas e disciplinares de uma das crianças que não se mostram anormais em
situações semelhantes, inclusive em famílias biológicas – Obrigação dos
pretendentes à adoção de adotarem céleres medidas para reverter o quadro ou
decidir pela desistência, se que isto cause prejuízos aos menores – Decisão abrupta
após conviverem boa parte da infância das crianças como verdadeira família que
caracteriza exercício abusivo do direito de desistir da adoção – Configuração do
abuso de direito como causa de ato ilícito, gerando dever de indenizar – Danos
psicológicos e pessoais às crianças, bem como a perda da chance de adoção
conjunta em decorrência da idade do novo acolhimento, quase na adolescência, que
autorizam a imposição de indenização por danos morais – Pensionamento fixado
como forma de repor as vítimas a uma condição que se observaria se fossem
acolhidos por família substituta, suportando-os na primeira fase da idade adulta, até
que se firmem na vida – Indenização por danos morais mantida.
(TJSP; Apelação Cível 0003499-48.2013.8.26.0127; Relator (a): Fernando Torres
Garcia(Pres. Seção de Direito Criminal); Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de
Carapicuíba - 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 10/08/2020; Data de Registro:
13/08/2020). https://www.tjsp.jus.br/acesso:em 09/11/2022.