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05/03/2024
Número: 5024628-78.2020.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Órgão julgador colegiado: Vice Presidência
Órgão julgador: Gab. Vice Presidência
Última distribuição : 12/01/2022
Valor da causa: R$ 1.000,00
Processo referência: 5024628-78.2020.4.03.6100
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços, Cofins, PIS
Segredo de justiça? NÃO
Justiça gratuita? SIM
Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO
Partes Procurador/Terceiro vinculado
UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE)
UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA HABIB ABUD CABARITI (ADVOGADO)
(APELADO)
Documentos
Id. Data da Documento Tipo
Assinatura
28628 05/03/2024 11:22 Pedido de Desistência Pedido de Desistência
8416
28600 28/02/2024 10:24 Certidão Certidão
9424
28562 25/02/2024 18:50 Recurso Especial e Recurso Extraordinário Recurso Especial
0156
28562 25/02/2024 18:50 RESP -5024628-78.2020.4.03.6100 Recurso Especial
0159
28562 25/02/2024 18:50 RE - 5024628-78.2020.4.03.6100 Recurso Extraordinário
0160
28565 20/02/2024 18:47 Certidão Certidão
6825
28554 17/02/2024 19:26 Substabelecimento Substabelecimento
2557
28526 09/02/2024 14:06 Acórdão Acórdão
8234
28276 09/02/2024 14:06 Relatório Relatório
0177
28276 09/02/2024 14:06 Ementa Ementa
2446
28276 09/02/2024 14:06 Voto Voto
0856
28520 07/02/2024 17:54 Certidão de julgamento Certidão de Julgamento
7270
28309 30/11/2023 11:56 Intimação de Pauta Intimação de Pauta
6101
28309 30/11/2023 11:56 Intimação de Pauta Intimação de Pauta
6084
28309 30/11/2023 11:56 Intimação de Pauta Intimação de Pauta
6067
27391 11/05/2023 10:37 Diligência Diligência
6824
27201 29/03/2023 15:25 Mandado Mandado
9367
27198 29/03/2023 14:25 Despacho Despacho
6699
26969 07/02/2023 20:45 Renúncia de Mandato Renúncia de Mandato
1542
26969 07/02/2023 20:45 01-2023- COMPROVANTE E-MAIL ENVIADO Documento Comprobatório
1544 UNIVERSAL
26969 07/02/2023 20:45 01-2023 RENUNCIA DE MANDATO UNIVERSAL Renúncia de Mandato
1545
26969 07/02/2023 20:37 MANIFESTAÇÃO embargos Outras peças
1539
26969 07/02/2023 20:35 manifestação Outras peças
1538
26899 23/01/2023 11:24 Despacho Despacho
5473
26890 18/01/2023 16:29 Certidão Certidão
5664
26838 17/01/2023 15:30 Embargos de Declaração Embargos de Declaração
0603
26885 17/01/2023 15:30 AS. - ED - UNIVERSAL TECNOLOGIA EM Embargos de Declaração
7739 INFORMATICA LTDA
26804 12/12/2022 13:20 Acórdão Acórdão
2743
26257 12/12/2022 13:20 Relatório Relatório
8053
26257 12/12/2022 13:20 Voto Voto
8093
26452 12/12/2022 13:20 Declaração de Voto Voto
1886
26257 12/12/2022 13:20 Ementa Ementa
8116
26795 09/12/2022 11:09 Certidão de julgamento Certidão de Julgamento
6713
26576 24/10/2022 14:59 Intimação de Pauta Intimação de Pauta
9991
26576 24/10/2022 14:59 Intimação de Pauta Intimação de Pauta
9923
26576 24/10/2022 14:59 Intimação de Pauta Intimação de Pauta
9908
26502 10/10/2022 10:14 Certidão de Julgamento Certidão
6069
26285 29/08/2022 09:30 Intimação de Pauta Intimação de Pauta
8316
26285 29/08/2022 09:30 Intimação de Pauta Intimação de Pauta
8295
26285 29/08/2022 09:30 Intimação de Pauta Intimação de Pauta
8279
25148 20/09/2021 09:35 Despacho Despacho
2278
25148 17/09/2021 17:19 Despacho Despacho
2277
25148 15/09/2021 18:36 Certidão de Correição Certidão de Correição
2276
25148 07/09/2021 16:09 Apelação Apelação
2275
25148 20/08/2021 12:22 Sentença Sentença
2274
25148 19/08/2021 20:16 Sentença Sentença
2273
25148 02/08/2021 18:59 Impugnação Impugnação
2250
25148 02/08/2021 18:59 MANIFESTAÇÃO CONTESTAÇÃO E Petição intercorrente
2251 ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS
25148 02/08/2021 18:59 ACORDAO REPERCUSSÃO GERAL ISS - Documento Comprobatório
2252 MENEZES DIREITO
25148 02/08/2021 18:59 CALCULO UNIVERSAL INFORMATICA_ PIS E Documento Comprobatório
2253 COFINS JUROS_ATUALIZADO ATE JAN_2021
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 052019 Documento Comprobatório
2254
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 062019 Documento Comprobatório
2255
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 072019 Documento Comprobatório
2256
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 082019 Documento Comprobatório
2257
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 092019 Documento Comprobatório
2258
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 102019 Documento Comprobatório
2259
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 112019 Documento Comprobatório
2260
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 122019 Documento Comprobatório
2261
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 012020 Documento Comprobatório
2262
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 022020 Documento Comprobatório
2263
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 032020 Documento Comprobatório
2264
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 042020 Documento Comprobatório
2265
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 052020 Documento Comprobatório
2266
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 062020 Documento Comprobatório
2267
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 072020 Documento Comprobatório
2268
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 082020 Documento Comprobatório
2269
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 092020 Documento Comprobatório
2270
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 102020 Documento Comprobatório
2271
25148 02/08/2021 18:59 DCTF 112020 Documento Comprobatório
2272
25148 28/07/2021 09:58 Manifestação Manifestação
2249
25148 27/07/2021 12:17 Despacho Despacho
2248
25148 27/07/2021 11:25 Despacho Despacho
2247
25148 24/02/2021 12:32 Outras peças Outras peças
2244
25148 24/02/2021 12:32 atestado anestesia Documento Comprobatório
2245
25148 24/02/2021 12:32 atestado cirurgia 02-21 Documento Comprobatório
2246
25148 19/02/2021 16:39 Contestação Contestação
2243
25148 19/02/2021 16:35 Manifestação Manifestação
2242
25148 08/02/2021 22:30 Decisão Decisão
2241
25148 08/02/2021 20:50 Decisão Decisão
2240
25148 16/01/2021 21:28 Emenda à Inicial Emenda à Inicial
2235
25148 16/01/2021 21:28 CALCULO UNIVERSAL INFORMATICA_ PIS E Outros Documentos
2236 COFINS JUROS_ATUALIZADO ATE JAN_2021
25148 16/01/2021 21:28 CALCULO CUSTAS UNIVERSAL Outros Documentos
2237
25148 16/01/2021 21:28 CUSTAS UNIVERSAL Custas
2238
25148 16/01/2021 21:28 CUSTAS pagas UNIVERSAL_08012021 Custas
2239
25148 14/12/2020 19:45 Despacho Despacho
2234
25148 07/12/2020 15:32 Certidão Certidão
2233
25148 30/11/2020 23:41 Petição inicial Petição Inicial
2178
25148 30/11/2020 23:41 PROCURAC Procuração
2179
25148 30/11/2020 23:41 CNPJ UNIVERSAL Documento de Identificação
2180
25148 30/11/2020 23:41 CONTRATO SOCIAL Documento Comprobatório
2181
25148 30/11/2020 23:41 DOC SOCIO Documento de Identificação
2232
Exmo. Sr. Desembargador,
Termos em que,
Pede deferimento.
OAB MG 38.604
Assinado eletronicamente por: HABIB ABUD CABARITI - 05/03/2024 11:22:40 Num. 286288416 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24030511224045300000283850615
Número do documento: 24030511224045300000283850615
Poder Judiciário
CERTIDÃO
VISTA - CONTRARRAZÕES
Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao recorrido para apresentar contrarrazões
aos recursos interpostos, nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil.
Assinado eletronicamente por: MONICA DE AZEVEDO PERLI DIAGO - 28/02/2024 10:24:27 Num. 286009424 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24022810242755200000283578786
Número do documento: 24022810242755200000283578786
SEGUEM EM ANEXO RECURSO ESPECIAL EXTRAORDINARIO.
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 25/02/2024 18:50:55 Num. 285620156 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24022518505523500000283200177
Número do documento: 24022518505523500000283200177
PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
DIVISÃO DE DEFESA EM 2ª INSTÂNCIA – DIDE2
RECURSO ESPECIAL DA
FAZENDA NACIONAL
Sumário
I. BREVE HISTÓRICO ............................................................................................... 2
II. PRELIMINARES: ................................................................................................... 2
II.i. Do cabimento do recurso............................................................................................... 2
II.ii. Da relevância das questões de direito federal infraconstitucional – art. 105, §2º da
Constituição Federal .................................................................................................................... 3
II.iii. Da não aplicação da Súmula nº 7 do STJ ........................................................................ 5
II.iv. Da necessidade de sobrestamento do feito ................................................................... 6
III. DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO ................... 7
III.i. Da contrariedade e/ou negativa de vigência de lei federal quanto à omissão do julgado –
da violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC ................................................................................. 7
III.ii. Da inaplicabilidade do acórdão proferido no RE 574.706 (Tema 69/STF) - necessidade de
observância da tese firmada pelo e. STJ em recurso repetitivo (Tema 634/STJ) – sobrestamento do
processo até julgamento do RE 592.616 (Tema 118/STF) - ofensa aos artigos 489, § 1º, IV a VI, 926,
927, III, § 3º, 1.039, 1.040, II, III, do CPC e 27 da Lei nº 9.868/99 ................................................. 8
III.iii. Do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS – ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, 3º da
LC 7/70, 2º da LC 70/91, arts. 12, § 1º, III, § 5º, do DL 1.598/77, 3º da Lei 9.718/98, 1º da Lei nº
10.637/02, 1º da Lei nº 10.833/03 ............................................................................................ 17
IV. DOS PEDIDOS .................................................................................................... 25
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 25/02/2024 18:50:55 Num. 285620159 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24022518505438500000283200180
Número do documento: 24022518505438500000283200180
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3ª Região
Divisão de Defesa em 2ª Instância – DIDE2
A União (Fazenda Nacional), pessoa jurídica de direito público interno, por intermédio
de sua Procuradora da Fazenda Nacional, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência,
com fundamento no art. 105, inc. III, alínea “a”, da Constituição Federal, c/c o art. 1.029 e
seguintes, do Código de Processo Civil, interpor o presente RECURSO ESPECIAL, pelos
fundamentos que adiante expõe. Requer, recebido o recurso e cumpridas as formalidades
legais, a remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Outrossim, desde já a União informa que em virtude da violação a Constituição Federal
também apresenta Recurso Extraordinário.
Termos em que,
Pede deferimento.
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 25/02/2024 18:50:55 Num. 285620159 - Pág. 2
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COLENDA TURMA
EMÉRITOS JULGADORES
I. BREVE HISTÓRICO
II. PRELIMINARES:
II.i. Do cabimento do recurso
Insurge-se a ora Recorrente contra o referido acórdão, com fundamento no artigo 105,
inciso III, “a”, da Constituição Federal, em razão da ofensa ao artigo 1.022, II, e parágrafo
único, I e II, do CPC (rejeição dos embargos de declaração sem que fossem supridas as
omissões apontadas); aos artigos 489, § 1º, IV a VI, 926, 927, III, § 3º, 1.039, 1.040, II, III, CPC,
27 da Lei nº 9.868/99 (julgamento com base em precedente que trata de matéria diversa,
deixando de aplicar o REsp. 1.330.737/SP- Tema 634 do STJ - ou, então, de sobrestar o processo
até o julgamento do RE 592616- RG, específico sobre o tema em análise); e aos artigos 109 e
110 do CTN, 3º da LC 7/70, 2º da LC 70/91, artigos 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº
1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003 (ofendidos
ao determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS em desacordo com a
legislação que rege a matéria e com o entendimento desse E. STJ firmado no REsp.
1.330.737/SP).
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II.ii. Da relevância das questões de direito federal infraconstitucional – art. 105, §2º da Constituição
Federal
A Emenda Constitucional nº 125, de 2022, estipulou um novo requisito para a admissão
do recurso especial, qual seja, a relevância das questões de direito federal infraconstitucional.
Esta é a redação da Emenda Constitucional nº 125/2022:
Art. 1º O art. 105 da Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:
§ 1º ..................................
Art. 2º A relevância de que trata o § 2º do art. 105 da Constituição Federal será exigida nos
recursos especiais interpostos após a entrada em vigor desta Emenda Constitucional,
ocasião em que a parte poderá atualizar o valor da causa para os fins de que trata o inciso
III do § 3º do referido artigo.
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 25/02/2024 18:50:55 Num. 285620159 - Pág. 4
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Desse modo, ainda que se trate na hipótese de processo judicial em que se discute
direito individual, o certo é que a manutenção do entendimento adotado no v. acórdão
recorrido terá grande repercussão em outras demandas semelhantes (efeito multiplicador),
na medida em que, por se tratar de decisão de tribunal, influenciará na tomada de decisões
pelos juízos de primeira instância.
Já a relevância econômica decorre do fato de que a questão ora versada ultrapassa a
esfera meramente subjetiva dos litigantes, apresentando relevância geral sob o prisma
econômico, EIS QUE ESTARÁ EM JOGO CONSIDERÁVEL MONTANTE DE CRÉDITOS PÚBLICOS.
Acrescente-se o EFEITO MULTIPLICADOR, haja vista que, tratando-se da Fazenda
Nacional, cuja postulação, em regra, envolve temas de grande relevância econômica e, ainda,
que são discutidos em inúmeros processos.
No caso, em se tratando de matéria de caráter tributário na qual a Fazenda Pública é
parte, é evidente que a tese jurídica aqui abordada possui impactos diretos na arrecadação
tributária, que atualmente é a principal fonte de financiamento de serviços públicos e das
demais obrigações assumidas pelo Estado, bem como elemento essencial para o fomento do
desenvolvimento socioeconômico, influenciando, por consequência lógica, não apenas os
contribuintes, mas todos os beneficiários das mencionadas ações.
Assim, nos termos do inciso V do § 3º do art. 105 da Constituição, a matéria discutida no
presente recurso é relevante e merece ser examinada por este Superior Tribunal de Justiça.
Diante do exposto, estando demonstrada a relevância da questão de direito federal
discutida, seja pelo âmbito jurídico e econômico do caso concreto, espera a recorrente que o
Recurso Especial seja admitido.
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 25/02/2024 18:50:55 Num. 285620159 - Pág. 6
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artigos 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei
10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003.
In casu, não cabe invocar o óbice da mencionada Súmula nº 7, uma vez que apresentados
no acórdão recorrido os dados factuais necessários à avaliação da questão de direito veiculada.
Nesse sentido, vale conferir o seguinte julgado desta C. Corte Superior:
"PRODUÇÃO DE EMBALAGENS, SERVIÇOS PERSONALIZADOS. INCIDÊNCIA DO ISS. SÚMULA
156/STJ. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA.
I - A atividade de composição gráfica, entre as quais, a confecção de embalagens folhetos e
etiquetas, não descaracteriza a natureza de prestação de serviços. Aplicação da Súmula
156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda,
ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes:
REsp nº 542.242/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 08.11.2007; REsp nº 578.466/SP, JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 19.03.2007 e REsp nº 493.749/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DJ de 28.02.2005.
II - Não há se falar em incidência da súmula 7/STJ, quando se encontram apresentados no
acórdão recorrido os dados factuais necessários à avaliação da questão de direito
vinculada.
III - Agravo regimental improvido.
(Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 937.803/SP, Primeira Turma, Relator Ministro
Francisco Falcão, v. u., j. 06/12/2007, DJe 12/03/2007)" (grifos nossos)
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A matéria referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS teve repercussão
geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário
592.616/RS (Tema 118/STF).
Em recursos versando sobre temas afetados à repercussão geral, o STF tem determinado o
retorno dos processos aos tribunais de origem, para aguardar o julgamento do Recurso
Extraordinário representativo da controvérsia.
3. Ressalte-se que a Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgInt no AgInt no REsp
1.603.061/SC, ratificou a orientação de que, "podendo a ulterior decisão do STF, em
repercussão geral já reconhecida, afetar o julgamento da matéria veiculada no recurso
especial, faz-se conveniente que o STJ, em homenagem aos princípios processuais da
economia e da efetividade, determine o sobrestamento do especial e devolva os autos ao
Tribunal de origem para que ali, em se fazendo necessário, seja oportunamente realizado
o ajuste do acórdão local ao que vier a ser decidido na Excelsa Corte".
3. Agravo Interno parcialmente provido, determinando-se a devolução dos autos ao Tribunal
de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 1.039 e 1.040 do
CPC/2015 e após a publicação do acórdão proferido no referido Recurso Extraordinário: a)
denegue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada
do Supremo Tribunal Federal; ou
b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da tese
firmada no julgamento da matéria com repercussão geral reconhecida. (AgInt no AREsp
1557653/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020,
DJe 14/05/2020)
Assim, tendo em vista que a matéria controvertida nestes autos, que já está consolidada
nesse E. STJ em sentido contrário ao acórdão recorrido, foi afetada em repercussão geral pelo
STF, entende a União que o presente feito deve ser sobrestado para que se aguarde o final
julgamento do RE 592.616/RS.
Diante do exposto, requer, preliminarmente, seja determinado o sobrestamento do
processo até o final julgamento do RE 592.616/RS (Tema 118/STF).
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Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício
ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
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prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar
o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito
simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.
O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará
o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não
torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação
das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz
respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente),
mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.
Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de
direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas
uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria
unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o
consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é
contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).
O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema
tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do
serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-
tributária como sujeito passivo de direito.
A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada
responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei,
figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o
dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a
quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição
tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de
ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao
ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de
que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que
faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a
consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS
não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas
contribuições.
Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1330737/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016)
Registre-se que, em se tratando de precedente julgado sob a sistemática dos recursos
repetitivos, versando sobre idêntica controvérsia, impõe-se que as decisões proferidas pelos
juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, conforme disposto no art. 927, III, do
CPC, verbis:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
(...)
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (g.n.)
Como o E. STF ainda não se manifestou sobre a matéria, tendo apenas reconhecido a
sua repercussão geral (RE 592.616 - tema 118), à luz da sistemática dos precedentes
repetitivos, prevalece e deve ser observado o entendimento consagrado por esse Eg. Superior
Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo. A propósito do assunto, cumpre citar os seguintes
julgados do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO
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DO PIS E COFINS. O ISS destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte compõe a
base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS de que é sujeito passivo tributário em
nome próprio. Aplicação do tema 634 do Superior Tribunal de Justiça. Não se aplica a tese
do tema 69 do Supremo Tribunal Federal; a não cumulatividade aplicável ao ICMS não se
estende ao ISS. (TRF4, AC 5013824-07.2020.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 19/03/2021)
Do corpo do v. acórdão, destaca-se:
“O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1330737/SP pelo regime dos
recursos repetitivos de recurso especial (tema 634), fixou tese de que o valor suportado pelo
beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de
receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
Este Tribunal deve observar tal orientação (inc. III do art. 927 do CPC).
Ademais, a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, sob o
enfoque constitucional, teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal no RE 592616 (tema 118), que ainda pende de julgamento. Na ausência de decisão
do Supremo Tribunal Federal, permanece aplicável a tese firmada no Superior Tribunal de
Justiça.”
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Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o
prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova
intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. (…)
§ 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser
modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica.
Art. 926 Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente.
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será
intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos
serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
(Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
...
III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não
decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se
trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)
(Vigência)
Lei nº 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.”
Da leitura dos artigos supratranscritos, forçoso concluir que a solução mais prudente e
compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é,
portanto, o sobrestamento dos processos que versem sobre a controvérsia relativa à exclusão
do valor do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, até a finalização do
julgamento respectivamente do RE 592616.
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A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada
responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei,
figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o
dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a
quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição
tributária), é certo que
a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o
conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse
transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor
referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente
suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a
consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não
desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas
contribuições.
Recurso especial a que se nega provimento.
Importante destacar ainda, o quanto dispõem os artigos 1.035, 1.036, 1.039 e 1.040 do
CPC:
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso
extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral,
nos termos deste artigo.
(...)
§ 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a
suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos,
que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.
Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com
fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo
com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.
§ 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal
selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão
encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de
afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.
§ 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da
decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que
tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para
manifestar-se sobre esse requerimento.
§ 3o Da decisão que indeferir este requerimento caberá agravo, nos termos do art. 1.042.
§ 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas agravo interno.
(Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
§ 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal
regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros
recursos representativos da controvérsia.
§ 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos
representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente
da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem.
§ 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente
argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida.
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seja determinada a devolução dos autos ao Tribunal a quo, para que, nos termos do art. 1.040,
II, do CPC, proceda a um novo julgamento observando-se a tese firmada por esse E. Superior
Tribunal de Justiça (Tema 634) ou, então, determine a suspensão do processo até o
julgamento final do RE 592.616 (Tema 118) pelo E. STF, viabilizando a regular aplicação dos
artigos 489, § 1º, IV a VI, 926, 927, III, § 3º, 1.039, 1.040, II, III, do CPC e 27 da Lei nº 9.868/99.
III.iii. Do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS – ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, 3º da LC 7/70,
2º da LC 70/91, arts. 12, § 1º, III, § 5º, do DL 1.598/77, 3º da Lei 9.718/98, 1º da Lei nº 10.637/02,
1º da Lei nº 10.833/03
Caso não provido o presente recurso em razão da ofensa ao art. 927, III, do CPC, o v.
acórdão acordo recorrido deve ser reformado por ter incorrido em ofensa aos artigos 109 e
110 do CTN, aos artigos 3º da LC 7/70 e 2º da LC 70/91, e aos artigos 3º da Lei nº 9.718/98, 1º
da Lei nº 10.637/02 e 1º da Lei nº 10.833/03 (antes e depois da redação dada pela Lei nº Lei
12.973/2014).
Como exposto, o v. acórdão recorrido entendeu aplicável à presente hipótese o
raciocínio do E. STF externado no RE 574.706/PR, considerando que o ISS, assim como como
o ICMS, não representa faturamento ou receita para fins da incidência do PIS e da COFINS, na
medida em que a parcela correspondente ao imposto não integrará o patrimônio do
contribuinte, mas será repassada aos cofres públicos.
Cabe ressaltar, inicialmente, que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE
574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN.
No referido julgamento (RE 574.706/PR), o E. STF considerou o regime de não-
cumulatividade que deriva do exame do art. 155, §2º, inciso I, da CF, partindo da análise acerca
da natureza jurídica do imposto estadual quando do ingresso na contabilidade empresarial.
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Não me impressiona, com o devido acatamento, o argumento que foi manejado aqui hoje
nesta Sessão de que o contribuinte teria uma disponibilidade momentânea, transitória, do
valor a ser repassado pelo Estado, inclusive passível de aplicação no mercado financeiro. É
que essa verba correspondente ao ICM é do Estado, sempre será do Estado e terá que um
dia ser devolvida ao Estado; não ingressa jamais, insisto, no patrimônio do contribuinte.
(...)”
Veja-se que o pressuposto para que se possa qualificar (ou não) como receita é a
condição jurídica de que este numerário (preço) seja antes um ingresso. No caso do montante
do ICMS, um ingresso juridicamente qualificado apenas como temporário pelo precedente do
Tema 69.
Ocorre que a apuração do valor do imposto municipal se dá de forma distinta do ICMS.
O ISS não se submete ao princípio da não cumulatividade e o art. 7º da LC nº 116/2003, que
rege nacionalmente o ISS, não prevê a inclusão do seu montante na própria base. Desse modo,
percebe-se que, no regime tributário do ISS, não há qualquer previsão de obrigação jurídica
de repasse do valor correspondente na fatura de serviço, seja integrando o preço (caso do
ICMS), ou mesmo por fora (caso do IPI).
Acerca da inexistência de obrigação de repasse do imposto municipal importa atentar,
em reforço, para a lição do Professor Francisco Pinto Rabello Filho1:
“(...)
Este [ISSQN] tributo, induvidosamente, não se inclui entre aqueles (IPI e ICMS) que por sua
própria natureza jurídica comportam a transferência do respectivo encargo financeiro, na
medida em que a lei não determina que o ônus financeiro dessa exação (ISS) seja
transferido a terceiro.
(...)” (Grifo nosso)
E, pela ausência de qualquer obrigação jurídica do repasse do valor do ISS no preço do
serviço, o respectivo montante financeiro não é arrecadado com o pagamento do preço do
serviço por seu consumidor, de modo que o preço do serviço obtido integralmente é receita.
Dito de outro modo, o ISS equivale a uma despesa tributária, como a do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS,
IPTU, não havendo autorização legal para que seja deduzido da base de cálculo das
contribuições ao PIS/COFINS.
Não há como se aplicar, portanto, a ratio decidendi do Tema 69, relativamente à exclusão
do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais. Neste caso, entendeu a Suprema Corte
por um ingresso temporário do montante do ICMS, que antes havia sido repassado ao
adquirente do produto por força de dever jurídico. No caso do ISSQN, a transferência do ônus
tributário, sem qualquer imposição legal, não terá o efeito da repercussão jurídica, mas
implicará a majoração do preço do serviço, ampliando a receita do próprio contribuinte
1
RABELLO FILHO, Francisco Pinto. Consideração do ISS como imposto para efeito de repetição do indébito tributário: breve
revisitação do tema. Revista Tributaria e de Finanças Públicas, São Paulo: RT, v. 55, p. 145-157, 2004.
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quando do seu recebimento. Afirma-se, outrossim, que o montante do imposto municipal não
se consubstancia em parcela dedutível do preço, porquanto não houve a pressuposição de que
tenha sido nele repassado por dever jurídico. De modo que o preço – aqui juridicamente
considerado – será incorporado ao patrimônio do prestador de serviço em sua totalidade.
Assim, não sendo possível aplicar-se, na presente hipótese, o raciocínio do E. STF
externado no RE 574.706/PR, deve a lide ser solucionada conforme a orientação desse E. STJ,
firmada sob o regime dos recursos repetitivos (REsp. 1.330.737/SP – Tema 634/STJ).
Dessa forma, o v. acórdão recorrido, ao determinar a exclusão dos valores
correspondentes ao ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, entendendo
que tais valores não integrariam o conceito de faturamento/receita para fins de incidência do
PIS e da COFINS, ofendeu os arts. 109 e 110 do CTN, eis que já consagrada a tese de que “a
consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não
desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas
contribuições”.
Ofendeu, também, os artigos 3º da LC 7/70, 2º da LC 70/91, 3º da Lei nº 9.718/98, 1º da
Lei nº 10.637/02, 1º da Lei nº 10.833/03, que estabelecem a incidência do PIS e da COFINS
sobre o faturamento, assim considerado o produto das vendas de mercadorias, de
mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, ou sobre a receita, na qual se
incluem tanto o preço das mercadorias e da prestação de serviços quanto outras receitas
auferidas pelos contribuintes, não permitindo tais normas a dedução do ISS da base de cálculo
das referidas contribuições.
Com efeito, a contribuição para o PIS surgiu com a LC 7/70, incidindo sobre o
faturamento da empresa com base no art. 3º, b, da lei em questão, que não excluía da base
de cálculo qualquer valor referente ao pagamento de tributos indiretos – ICMS, IPI ou ISS.
Já a COFINS surgiu com a LC 70/91, a qual, em seu art. 2º, parágrafo único, “a”, excluiu
expressamente o IPI do conjunto formado pelo faturamento. É ler:
Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre
o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de
mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação
da base de cálculo da contribuição, o valor:
do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento
fiscal;
das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos
incondicionalmente. (g.n.)
Note-se, a partir de raciocínio a contrário sensu, se o legislador precisou excluir o IPI
(tributo indireto), quando destacado em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS, é porque
estaria ele naturalmente incluído por força do caput. Só há exceção se há regra. Assim, como
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o ICMS e o ISS não foram excepcionados, legitimou-se o entendimento de que estavam eles
compreendidos pela base imponível da contribuição sobre o faturamento.
A inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP passou
a ter supedâneo legal na norma também dessumida a contrário sensu do art. 3º, §2º, I, da Lei
9.718/98, verbis:
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa
jurídica.
§1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas.
§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art.
2º, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na
condição de substituto tributário;
Com a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei
9.718/98, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RREE 357.950/RS e
346.084/PR, foram editadas as Leis 10.637/02 e 10.833/03, tratando, respectivamente, das
bases de cálculo do PIS e da COFINS.
As leis em questão, tal qual esposado, passaram a refletir o fato gerador das exações
preconizado no art. 195, I "b" da Lei Maior, nesse momento já alterado pela Emenda
Constitucional nº 20/98:
Com efeito, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em seus respectivos artigos 1º,
repetiram a norma contida no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98 e fixaram como base de cálculo do
PIS e da COFINS “o total das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas”, abarcando receitas
outras que “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço
de qualquer natureza”.
Atualmente, os diplomas legais mencionados foram modificados pela Lei nº
12.973/2014, permanecendo a base de cálculo do PIS e da COFINS compreendendo a
totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao
art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar
de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do
PIS/COFINS. Confira-se:
Lei nº 10.637/2002
Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o
total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua
denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de
que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais
receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a
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valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).
(...)”
Lei nº 10.833/2003
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência
não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei
nº 12.973, de 2014)
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de
que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais
receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste
a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).
(...)”
Igual alteração ocorreu no regime cumulativo do PIS/COFINS, previsto no art. 3º da Lei
nº 9.718/1998:
Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o
art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº
12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art.
2º, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (...)
Pela sucessão legislativa, percebe-se ter a base de cálculo do PIS/COFINS evoluído,
inicialmente, do faturamento, assim entendido como o produto da exploração do objeto social
(receita operacional), para a receita, na qual se incluem tanto o preço das mercadorias e da
prestação de serviços quanto outras receitas auferidas pelos contribuintes, não havendo
previsão de exclusão dos encargos tributários (a exemplo das parcelas do ISS) da base de
cálculo do PIS e da COFINS.
Cumpre rememorar a redação do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/772, quando da definição
de receita:
Art. 12 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas
operações de conta própria e o preço dos serviços prestados.
§ 1º - A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas
canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre
vendas.
(...).
Portanto, o preço do serviço é a receita bruta, não constituindo o ISSQN como parcela
dedutível.
2
Antes das alterações promovidas pela Lei 12.973/2014.
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a parcela relativa ao ISS embutida no preço do serviço compõe a base de cálculo das aludidas
contribuições.
Não cabe ampliar o rol de exclusões do faturamento por meio de exegese que não
encontra amparo nas normas gerais de direito tributário (artigo 109 do Código Tributário
Nacional – CTN).
Admitir a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS ocasionaria um
esvaziamento no mandamento constitucional, que determina que as referidas contribuições
incidam sobre o faturamento ou sobre a receita (totalidade das receitas auferidas), em vez
de ser sobre a receita líquida.
No conceito de receita bruta não está somente a receita líquida, mas todos os custos
que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado
contribuinte. Nestes custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o
valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento,
custo da matéria-prima, etc., e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o
valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao consumidor no preço, tais como todos
os outros custos citados anteriormente. Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas,
impostos e contribuições, que são repassados para o preço final do serviço, e cuja receita é
justamente o fato econômico definido pelo legislador como a base de cálculo da COFINS e do
PIS.
O que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que
compôs o valor do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é
justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS.
Não se justifica o argumento de que o ISS é recolhido aos cofres públicos municipais, não
ficando com o contribuinte. Com efeito, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro,
também os demais elementos componentes do custo (empregados, companhia de energia
elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para a prestação de serviços, entes
estatais) não ficam com o contribuinte e são recolhidos a terceiros, por força de obrigações
legais ou volitivas (mas ainda assim obrigações), tanto quanto o ISS.
Pergunta-se: o fato de o ISS ser recolhido para um município, enquanto grande parte dos
demais custos são recolhidos para pessoas jurídicas de direito privado ou pessoas físicas,
desnatura a sua condição de custo que compõe o valor da prestação do serviço, a ponto de
excluí-lo da receita bruta? A Fazenda Nacional não consegue encontrar um único argumento
sólido a embasar esse argumento.
Da mesma forma, para se ficar somente nos custos resultantes dos tributos, os quais são
recolhidos ao respectivo ente tributante e repassados ao preço do produto vendido ou do
serviço prestado, qual o motivo de se pretender somente a exclusão do ISS da base de cálculo
da COFINS e do PIS? O que o diferencia dos demais tributos (IPTU, IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, ...)
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a justificar a sua exclusão como custo contido no preço e que se converterá em receita? Aqui
novamente não se encontra nenhuma resposta sólida a essas indagações.
Conforme o entendimento manifestado no Recurso Especial Repetitivo nº 1330737/SP
(STJ, 1ª Seção, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 14/04/2016), para fins de definição do
conceito de receita ou faturamento, “deve-se levar em conta o valor auferido pelo prestador
de serviço, ou seja, o valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o
prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o
ISS”, porquanto “o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN”.
Ainda, como assentado no referido julgamento, “O fato de constar em nota fiscal
informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço
compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte
desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o
ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não
lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem
representar, entretanto, acréscimo patrimonial”. (g.n.)
Com efeito, o simples fato de a empresa utilizar parte do montante auferido pelo
exercício de sua atividade social para o pagamento de despesas, tal como a do ISS, que
configuraria receita do Município, não altera a condição dessa parcela de valor integrante do
faturamento. A medida não transforma o consumidor (beneficiário do serviço) em
contribuinte, nem o prestador de serviços em mero agente arrecadador.
A bem da verdade, o que pretende o contribuinte é excluir o encargo tributário (ou
custo) do conceito de receita bruta, restando evidente que, senão criando benefício fiscal não
previsto em lei, o pleito objetiva tomar a receita líquida como se bruta fosse, alterando
conceito privado na seara tributária, o que é vedado pelo artigo 110 do Código Tributário
Nacional.
Acrescente-se que a definição da base de cálculo das exações em referência incumbe à
lei, que, conforme demonstrado, não autoriza que os contribuintes excluam da base imponível
das contribuições ao PIS e à COFINS os valores de ISSQN. Se fosse o desejo do legislador excluir
o valor correspondente ao ISS da base de cálculo das contribuições em comento, a lei teria
dito isso expressamente, por força do princípio da legalidade (art. 97 do CTN).
Posto isto, mostra-se plenamente cabível o presente Recurso Especial, tendo em vista
que o v. acórdão, ao entender que os valores correspondentes ao ISS não podem compor a
base de cálculo do PIS e da COFINS, contrariou os artigos 12, § 1º, III, e §5º, do Decreto-Lei
1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/98, 1º da Lei nº 10.637/02 e 1º da Lei nº 10.833/03, merecendo,
assim, ser reformado.
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Ante todo o exposto, presentes os requisitos previstos no art. 105, III, “a”, da Lei
Suprema, respeitosamente vem a União (Fazenda Nacional) requerer a admissão e provimento
do presente recurso, para que:
Preliminarmente, seja determinado o sobrestamento do processo até o final
julgamento do RE 592.616 RG/RS;
Termos em que,
Pede deferimento.
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RECURSO
EXTRAORDINÁRIO DA
FAZENDA NACIONAL
Sumário
I. DO ACÓRDÃO RECORRIDO .................................................................................. 2
II. DO CABIMENTO DO RECURSO ............................................................................ 2
III. DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 1.035 DO CPC) ................................................... 3
IV. DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .......... 3
V. DO MÉRITO ......................................................................................................... 4
V.i. Do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS – do Tema 118 do STF (RE n° 592.616) ..... 4
V.ii. Da contrariedade à Constituição Federal: artigos 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF/88 ... 6
V.iii. Síntese e análise dos votos proferidos no julgamento do RE 574.706/PR........................ 7
V.iv. Do distinguishing quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS ................ 8
V.v. Dos fundamentos para a inclusão do ISS no conceito de faturamento ou receita ........... 9
VI. DO PEDIDO ........................................................................................................ 15
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Termos em que,
Pede deferimento.
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EMÉRITOS MINISTROS.
I. DO ACÓRDÃO RECORRIDO
Trata-se de acórdão da Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, em resumo,
reconheceu ser indevida a inclusão dos valores correspondentes ao ISS da base de cálculo do
PIS e da COFINS.
O acórdão considerou que o ISS não se amolda ao conceito de faturamento, conforme
interpretação do art. 195, I, da Constituição Federal. Considerou, ainda, que a matéria atinente
à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS já foi pacificada pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR, no qual foi apreciado o tema 69 da repercussão
geral, tendo sido fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da COFINS".
Observe-se que o referido julgado rechaçou o fato de que a discussão referente ao ISS
na base de cálculo do PIS/COFINS está sendo debatida no RE 592.616 – Tema 118 do STF. A
matéria aqui aduzida consta expressamente do v. acórdão recorrido.
Interpõe-se o presente recurso diante da violação expressa aos artigos 195, I, b, 150, I e
145, §1º, da Constituição Federal.
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O art. 1.035 do Código de Processo Civil determina que o Supremo Tribunal Federal não
conhecerá do Recurso Extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não
oferecer repercussão geral.
Será considerada, para efeito da repercussão geral, a existência, ou não, de questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os
interesses subjetivos da causa, sendo que haverá repercussão geral sempre que o recurso
impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal (§§ 1º e 3º do
art. 1.035 do CPC).
Nesta esteira, depreende-se que haverá repercussão geral quando “o tema discutido no
recurso tiver uma relevância que transcende aquele caso concreto, revestindo-se de interesse
geral, institucional, semelhantemente ao que já ocorria, no passado, quando vigorava no
sistema processual brasileiro, o instituto da arguição de relevância”. (LUIZ RODRIGUES
WAMBIER, TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER, JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA. Breves
Comentários à Nova Sistemática Processual Civil: emenda constitucional n. 45/2004 (reforma
do judiciário); Lei 10.444/2002; Lei 10.358/2001 e Lei 10.352/2001. São Paulo – RT, 3ª ed. ver.,
atual. e ampl., 2005, p. 97.
Colacionando as considerações de Cândido Rangel Dinamarco, observa-se a finalidade
da repercussão geral:
“... mirando o exemplo da Corte Suprema norte-americana, quer agora a Constituição que a
nossa Corte só se ocupe de casos de interesse geral, cuja decisão não se confine à esfera de
direitos exclusivamente dos litigantes e possa ser útil a grupos inteiros ou a uma grande
quantidade de pessoas. Daí falar em repercussão geral – e não porque toda decisão que vier
a ser tomada em recurso extraordinário vincule todos, com eficácia ou autoridade erga
omnes, mas porque certamente exercerá influência em julgamentos futuros e poderá até
abrir caminho para a edição de uma súmula vinculante.” (O processo civil na reforma
constitucional do Poder Judiciário. Revista Jurídica.)
No caso concreto, trata-se de relação jurídica entre o contribuinte e o Fisco Federal, que
envolve a discussão de aplicação de norma tributária atinente à inclusão do ISS na base de
cálculo da COFINS e do PIS, que envolve um número expressivo de contribuintes.
Ressalte-se, ainda, que a discussão atinente a inclusão do ISS na base de cálculo do
PIS/COFINS, teve sua repercussão geral reconhecida (RE 592.616 – Tema 118 do STF), vejamos:
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
AO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
(RE 592616 RG, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, julgado em 09/10/2008, DJe-202
DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-11 PP-02120 )
Assim, plenamente evidenciada a repercussão geral da discussão ora tratada.
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A teor do art. 102, inciso III, alínea “a”, da Carta Magna, cabe Recurso
Extraordinário contra decisão judicial proferida em única ou última instância, que contrariar
seus dispositivos.
Na espécie, a decisão de que ora se recorre é de última instância, e, de fato, viola
preceitos constitucionais.
Ademais, é orientação dessa Egrégia Suprema Corte que também se configura ofensa
à norma constitucional, quando o acórdão recorrido:
- “aplicar o preceito (constitucional) onde não cabe é desaplicá-lo, na essência,
equivalente à negativa de vigência” (RE nº 94.881-PR, Relator Exmº Ministro RAFAEL
MAYER, RTJ 100/448); e que
- “tanto vulnera a lei o provimento judicial que implica exclusão do campo de aplicação
de hipótese contemplada, como o que inclui exigência que se lhe mostra estranha” (RE nº
128.519-DF, Pleno, Relator Exmº Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 8.3.91).
Por fim, os dispositivos constitucionais aqui suscitados foram objeto do devido
prequestionamento, estando cumprida, assim, a exigência das Súmulas 282 e 356, do STF,
sendo oportuna a decisão do STF, Relator o Min. FRANCISCO REZEK, quando do julgamento do
Agravo Regimental nº 147.343-7, publicado no DJU/1, nº 68 de 7/04/95, p. 8880, de que “a
satisfação do requisito do prequestionamento não está na referência expressa do dispositivo
constitucional, mas na produção, pelo acórdão recorrido, de uma tese explícita sobre a matéria
objeto da norma que se tem por afrontada”.
V. DO MÉRITO
V.i. Do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS – do Tema 118 do STF (RE n° 592.616)
Não se desconhece que o Tema 69 foi julgado em Repercussão Geral pelo Supremo
Tribunal Federal no RE n° 574.706/PR, no entanto, TAL JULGAMENTO NÃO ABRANGEU O ISS.
No tocante ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a questão é objeto do RE n°
592.616 (tema 118), que já teve sua repercussão geral reconhecida, razão pela qual impõe-
se a suspensão do presente feito até o julgamento final da demanda.
Observe-se, por oportuno, como tem decidido o Vice-Presidente do Tribunal Regional
Federal da 3ª Região quando da análise da admissibilidade dos recursos excepcionais (Especial
e Extraordinário):
PROC. 2010.61.00.001103-0 - ApelRemNec 1965052
D.J. 11/10/2019
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA
Nº 0001103-07.2010.4.03.6100/SP
2010.61.00.001103-0/SP
APELANTE: Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO(A): CITYGRAFICA ARTES GRAFICAS E EDITORA LTDA
ADVOGADO: SP192291 PERISSON LOPES DE ANDRADE e outro(a)
REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA 13 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
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“DECISÃO
Cuida-se de Recurso Extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III,
da Constituição Federal, contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal
Regional Federal.
Verifica-se que o presente feito envolve matéria idêntica àquela em discussão no RE n.º
592.616, vinculado ao tema n.º 118 de Repercussão Geral, no qual se discute "Inclusão do
ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS", e ainda pendente de julgamento.
Importa anotar, por oportuno, que o prosseguimento do feito em relação a eventuais outros
recursos excepcionais interpostos é incompatível com a sistemática do microssistema
processual de precedente obrigatório em que a unicidade processual deve ser respeitada,
não podendo o juízo de admissibilidade ser realizado em etapas ou de forma fracionada,
razão pela qual, havendo recurso a autorizar a suspensão da admissibilidade do expediente,
nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil, mais não cabe senão suspender a
marcha processual.
Ante o exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito
até a publicação do acórdão de mérito a ser proferido nos autos do RE 592.616, vinculado
ao tema n.º 118 de Repercussão Geral.
Int.
São Paulo, 07 de outubro de 2019.
NERY JUNIOR
Vice-Presidente”
“DECISÃO
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União Federal em face de acórdão
prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal.
Por ora, determino o sobrestamento do feito, até o julgamento final do Recurso
Extraordinário 592616 vinculado ao Tema do STF nº 118 (Inclusão do ISS na base de cálculo
do PIS e da COFINS), em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A;
151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão
do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da
COFINS.
Importa anotar, por oportuno, que o prosseguimento do feito em relação a eventuais outros
recursos excepcionais interpostos é incompatível com a sistemática do microssistema
processual de precedente obrigatório em que a unicidade processual deve ser respeitada.
Registre-se, nesta ordem de ideias, que o juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário
ou Especial não pode ser realizado em etapas ou de forma fracionada, razão pela qual,
havendo recurso a autorizar a suspensão da admissibilidade do expediente, nos termos do
art. 1.036 do CPC vigente, mais não cabe senão suspender a marcha processual.
Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria
submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o
desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados.
Intimem-se.
5
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V.ii. Da contrariedade à Constituição Federal: artigos 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF/88
Segundo o v. acórdão recorrido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal externado
no julgamento do RE 574.706/PR, no sentido de que os valores que transitam nas contas da
empresa contribuinte a título de ICMS não são alcançados pela definição de faturamento ou
receita bruta, para efeitos do art. 195, I, “b” da Constituição Federal, deve ser estendido ao
questionamento do ISSQN.
Entendeu-se que o imposto municipal não representa receita auferida pela atividade
econômica da pessoa jurídica e nem constitui riqueza que tenha sido integrada ao seu
patrimônio, tratando-se de parcela que não se subsome na hipótese constitucional da
incidência do PIS/COFINS.
Conforme será demonstrado, ao assim decidir, o v. acórdão recorrido violou os artigos
195, I, b, 150, I e 145, §1º, da Constituição Federal.
Registre-se, inicialmente, que no julgamento do RE nº 574.706-PR não se discutiu e não
se afirmou suposta impossibilidade do uso de valores de tributo na composição da base de
cálculo de tributo. Essa possibilidade permanece incólume no contexto dogmático do direito
tributário brasileiro (conf. RE 212.209 e RE 582.461-RG). Esse entendimento faz-se
emblematicamente presente no voto do Ministro Fux, ainda que tenha decidido pela
impossibilidade do uso do ICMS na composição da base de cálculo do PIS-COFINS.
A ratio decidendi1 que preponderou no julgamento do RE 574.706-PR deve ser aplicada
tão somente no caso da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS, não sendo
possível estender o quanto ali decidido ao caso do ISSQN, afetado em repercussão geral no RE
592.616 (Tema 118), eis que tratam de situações jurídico-tributárias totalmente diversas.
1
O conceito de ratio decidendi foi explorado por CROSS, Rupert e por WARRIS, J. W., Precedent in English Law, Oxford:
Clarendon Press, 2004, pp. 39 e ss.
6
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O Ministro Celso de Mello também não admitiu a inclusão do ICMS na base de cálculo
do PIS-COFINS argumentando que o conceito constitucional de faturamento e receita não
permite que se dilate a base de cálculo da exação; isto é, o ICMS cobrado (e repassado) não se
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traduziria nos conceitos de faturamento e de receita. Segundo o Ministro Celso de Mello essa
ampliação do conceito de faturamento e de receita resultaria em afronta aos princípios da
isonomia tributária e da capacidade contributiva.
A razão de decidir (ratio decidendi) no referido caso identifica linha de pensar e decidir
pretoriana que aponta para solução que contemple apenas a intersecção entre trânsito de
valores de ICMS e conceito de faturamento/receita.
Não se constata, em juízo de comparação entre várias modalidades tributárias que há,
um indício de distinção, um distinguishing 2, que autorizasse entendimento idêntico para casos
diversos. A ratio decidendi3 que preponderou naquele caso julgado pelo STF deve ser aplicada
tão somente no caso da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS.
Isto posto, cumpre demonstrar que o precedente em questão, Tema 69 de RG, não
merece ser aplicado ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. As situações
jurídico-tributárias são em tudo distintas.
2
O conceito de distinguishing foi explorado por DUXBURY, Neil, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge: Cambridge
University Press, 2008, pp. 111 e ss.
3
O conceito de ratio decidendi foi explorado por CROSS, Rupert e por WARRIS, J. W., Precedent in English Law, Oxford:
Clarendon Press, 2004, pp. 39 e ss.
4
Para o ICMS a criminalização do não recolhimento do tributo foi um dos resultados do RE 574.706, consoante positivado pelo
E. STF no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334
8
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Ao contrário da relação entre a realização da ação que a norma indica como fato gerador
e o surgimento da obrigação tributária, que contém alto grau de certeza, o repasse do custo
do tributo não é obrigatório ou, sequer, necessário para o surgimento da obrigação tributária.
O ônus econômico da exação pode ser assumido no todo ou em parte pelo próprio prestador
de serviços, por razões atinentes: (i) à concorrência existente no mercado em que atua, (ii) ao
processo produtivo da empresa ou (iii) ao caráter supérfluo/essencial da utilidade oferecida
ao público. Segundo o jargão econômico, a possibilidade de transferência do ônus fiscal
depende da elasticidade-preço da oferta e da elasticidade-preço da demanda5.
Portanto, quando o prestador de serviços oferece determinada utilidade material ou
imaterial a um cliente por um preço, surge para ele, não para o Município, o direito sobre o
valor correspondente e a possibilidade de, em caso de inadimplência, promover atos de
cobrança. Já quando pratica o fato gerador, surge para ele, como dever próprio, não de
terceiro, a obrigação tributária.
Uma vez que o pagamento não integra o fato gerador do ISS, previsto na Lei
Complementar 116/03, o crédito tributário do Município não depende do efetivo pagamento
do valor do serviço pelo consumidor, podendo incidir o tributo (obrigação própria do
prestador), mesmo em caso de inadimplemento do valor do serviço (crédito de titularidade
exclusiva do prestador). Tampouco possui o Município legitimidade para “pular” o contribuinte
e cobrar do consumidor a parcela do preço do serviço correspondente ao ISS que lhe é devido,
nem se associar ao prestador para fazê-lo, em exótica modalidade de litisconsórcio ativo.
Evidencia-se, assim, o erro da tese. Quando o prestador vende um serviço, tem direito
próprio a receber a integralidade do preço. Quando o prestador pratica o fato gerador, tem o
dever próprio de pagar o tributo municipal correspondente. O ISS, assim, não passa de um
custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica.
5
Consoante esclarecem ROSEN e GAYER (Finanças Públicas. São Paulo: AMGH Editora, 2015. p. 300):
Em geral, quanto mais elástica a curva de demanda, menor o imposto com que arcam os consumidores, tudo o mais constante.
Da mesma forma, quanto mais elástica a curva de oferta, menor o imposto a cargo dos produtores, tudo o mais constante.
Intuitivamente, a elasticidade fornece uma medida aproximada da capacidade de um agente econômico em escapar do
imposto. Quanto mais elástica a demanda, mais fácil é para os consumidores recorrer a outros produtos quando o preço sobe,
e, portanto, mais do imposto deve ser arcado por produtores. Por outro lado, se o consumidor comprar a mesma quantidade,
independente do preço, toda carga pode ser transferida para ele.
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a) (...)
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
(...)”
A contribuição para o PIS surgiu com a LC 7/70, incidindo sobre o faturamento da
empresa com base no art. 3º, b, da lei em questão, que não excluía da base de cálculo qualquer
valor referente ao pagamento de tributos.
Já a COFINS surgiu com a LC 70/91, a qual, em seu art. 2º, parágrafo único, “a”, excluiu
expressamente o IPI do conjunto formado pelo faturamento. É ler:
Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre
o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de
mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação
da base de cálculo da contribuição, o valor:
a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no
documento fiscal;
b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos
incondicionalmente. (g.n.)
Note-se, a partir de raciocínio a contrário sensu, se o legislador precisou excluir o IPI
(tributo indireto), quando destacado em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS, é porque
estaria ele naturalmente incluído por força do caput. Só há exceção se há regra. Assim, como
o ISS não foi excepcionado, legitimou-se o entendimento de que estava ele compreendido pela
base imponível da contribuição sobre o faturamento.
A inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP passou
a ter supedâneo legal na norma também dessumida a contrário sensu do art. 3º, §2º, I, da Lei
9.718/98, verbis:
“Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da
pessoa jurídica.
§1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas.
§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art.
2º, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na
condição de substituto tributário; ”
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Lei nº 10.833/2003
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência
não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei
nº 12.973, de 2014)
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de
que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais
receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste
a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976.
§ 2o A base de cálculo da COFINS é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
conforme definido no caput e no § 1o.
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
(...)”
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Por prática aceita pelo fisco e pelos contribuintes, o imposto sobre produtos
industrializados, quando devido, em virtude de ser cobrado fora do preço, não é
considerado participante da receita bruta, sendo contabilizado à parte desta, em contas
patrimoniais que não afetam o resultado.
A receita líquida de vendas e serviços, por sua vez, é definida pela lei como sendo a receita
bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e
dos impostos incidentes sobre as vendas e serviços.
(...)
Deve-se entender corretamente por:
12
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(...)
Impostos incidentes sobre as vendas e serviços, aqueles que guardam proporcionalidade
com o preço, mesmo que o respetivo montante integre o valor da operação e a base de
cálculo desses impostos, sejam eles cumulativos ou não (casos, por exemplo, do ICMS e
do ISS); (...).6
O referido conceito, positivado no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/76, destaca:
Art. 12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos
incisos I a III.
§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
(...)
III - tributos sobre ela incidentes; e
(...)
§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados,
destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador
dos serviços na condição de mero depositário.
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes
do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de
15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.
Assim sendo, se o faturamento se identifica com a receita bruta - resultado das
operações típicas da empresa - e está contido no termo receita, que é mais abrangente, caso
determinada importância seja receita bruta, será também receita. Além do mais, se, nos
termos da lição de Ricardo Marins de Oliveira e do disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/76,
receita líquida é receita bruta menos impostos sobre vendas e serviços, estes estão incluídos
nesta e, desta forma, também na receita.
Destarte, resta bem claro que a argumentação da empresa contribuinte, acolhida pelo v.
acórdão recorrido, não se sustenta. O preço do serviço é valor devido inteiramente ao
prestador-ofertante pelo consumidor. O ISS é devido pelo contribuinte (prestador) ao
Município. O ISS é custo do processo produtivo. Finalmente, as expressões faturamento,
receita bruta e receita não impõem o decote de valor correspondente ao custo fiscal
correspondente a tributos incidentes sobre operações de prestação de serviço.
Deste ponto, é possível antever que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE
574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado
o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de
inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Esse raciocínio decorre
da lógica distinta entre as estruturações dessas relações jurídico-tributárias.
Ora, o prestador de serviços é o contribuinte do ISS e os custos com o pagamento desse
tributo são custos seus (prestador de serviços) e não custos de terceiros. O simples fato de a
empresa utilizar, eventualmente, parte da expressão em moeda do montante auferido pelo
6
Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 666/667.
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exercício de sua atividade social para o pagamento de custos do processo produtivo, tal como
o ISS, não altera a condição dessa parcela de valor integrante do faturamento ou receita,
grandezas sobre as quais incidem o PIS e a COFINS, em conformidade com o artigo 195, I, “b”,
da Constituição Federal.
Daí porque falsa, concessa venia, a premissa de que a COFINS e o PIS estão a incidir sobre
o ISS pertencente aos Municípios. Essas cogitadas contribuições sociais não têm o ISS como
base de cálculo, mas o faturamento ou a receita das pessoas jurídicas. Se “dentro” desse
faturamento ou receita há valores que serão eventualmente destinados ao recolhimento do
aludido imposto municipal, isto não implica na incidência de contribuição sobre imposto. E,
ainda que implicasse, não há norma constitucional que proíba essa suposta incidência,
conforme já decidiu esse E. STF no julgamento do RE 212.209, bem como no julgamento do RE
584.461/SP, com repercussão geral reconhecida.
Como consignou a Ministra ELLEN GRACIE em seu voto, no julgamento do RE 582.461,
“não há uma garantia constitucional genérica contra a sobreposição de tributos”.
“Efetivamente, a instituição de impostos retrata a riqueza em determinada perspectiva, não
havendo direito a que os impostos incidam sobre uma riqueza líquida depurada de quaisquer
ônus tributários” (Voto da Exma. Min. ELLEN GRACIE, RE 582.461, p. 207/208).
Por outro lado, ao contrário do que entendeu o v. acórdão recorrido, não há se falar em
ofensa ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º, da Constituição Federal), tendo
em vista que a própria Constituição Federal, no art. 195, I, “b”, prevê a possibilidade de
instituição de contribuições destinadas à seguridade social incidentes sobre o faturamento ou
receita, conceitos estes que, como demonstrado, não excluem o valor correspondente ao
custo fiscal correspondente a tributos incidentes sobre operações de prestação de serviço.
A Constituição deve ser lida de forma sistemática e integrada. O princípio da capacidade
jurídica, previsto no art. 145, § 1º, da Constituição Federal, exige que cada um (pessoas físicas
e jurídicas) arque com os custos de manutenção do Estado e dos direitos por ela garantidos.
Para isso ela elenca as grandezas econômicas que indicam existência de capacidade
contributiva. Entre elas está a já aqui exaustivamente abordada receita bruta. A capacidade
contributiva se revela justamente na escolha dessa grandeza econômica, nos termos definidos
pela Constituição e reconhecidos pelo STF.
Portanto, é plenamente constitucional e legítima a inclusão do ISS na base de cálculo da
COFINS e do PIS, sem que isso represente violação a qualquer dispositivo constitucional.
Se o Constituinte almejasse que as contribuições que financiam a Seguridade Social
incidissem somente sobre o lucro das empresas, deduzidos todos os custos, inclusive os
tributários, não teria separado, nas alíneas “b” e “c” do inciso I do art. 195 da Lei Magna, as
bases imponíveis “receita ou faturamento”, de um lado, e “lucro”, de outro.
14
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 25/02/2024 18:50:54 Num. 285620160 - Pág. 15
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24022518505383800000283200181
Número do documento: 24022518505383800000283200181
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3ª Região
Divisão de Defesa em 2ª Instância – DIDE2
VI. DO PEDIDO
Ante o exposto, e respeitosamente, requer a União:
Termos em que,
Pede deferimento.
15
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 25/02/2024 18:50:54 Num. 285620160 - Pág. 16
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24022518505383800000283200181
Número do documento: 24022518505383800000283200181
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
CERTIDÃO
Assinado eletronicamente por: ROGERIO MELLO DE SOUZA - 20/02/2024 18:47:08 Num. 285656825 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24022018470797100000283236696
Número do documento: 24022018470797100000283236696
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO
RELATORA ADRIANA PILEGGI.
Processo Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
Nestes termos,
Pede deferimento.
OAB/SP Nº 176.287
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 17/02/2024 19:26:50 Num. 285542557 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24021719265060700000283124891
Número do documento: 24021719265060700000283124891
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
p{text-align: justify;}
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
RELATÓRIO
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:51 Num. 285268234 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914065092000000282858722
Número do documento: 24020914065092000000282858722
ou; (ii) a manifestação expressa sobre todos os pontos ventilados, que reputa essenciais, nos
moldes do art. 489, § 1º, do CPC, para que todas as questões sejam analisadas em cotejo com
as razões declinadas para fins de prequestionamento, viabilizando o acesso da União às
instâncias recursais Superiores, nos moldes da Súmula 98 do STJ; (iii) por fim, requer o
regular processamento dos embargos de declaração, para que, devidamente admitidos e
providos, venham clarificar o v. acórdão embargado, nos termos expostos.
É o relatório.
cm
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Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:51 Num. 285268234 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914065092000000282858722
Número do documento: 24020914065092000000282858722
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) APELADO: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287-A
VOTO
No caso presente, a decisão atacada não padece de nenhum dos vícios acima
elencados. Não obstante a insurgência da embargante, assentou o v. acórdão:
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:51 Num. 285268234 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914065092000000282858722
Número do documento: 24020914065092000000282858722
4. A novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como
a do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a exclusão da parcela
relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e
COFINS.
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:51 Num. 285268234 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914065092000000282858722
Número do documento: 24020914065092000000282858722
14. Recurso de apelação da União provido em parte.”
Conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as
razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a embargante não concorda com as
premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível
por meio de embargos de declaração.
É como voto.
p{text-align: justify;}
EMENTA
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:51 Num. 285268234 - Pág. 5
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914065092000000282858722
Número do documento: 24020914065092000000282858722
5. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por
unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:51 Num. 285268234 - Pág. 6
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914065092000000282858722
Número do documento: 24020914065092000000282858722
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
RELATÓRIO
É o relatório.
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:48 Num. 282760177 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914064834600000280410573
Número do documento: 24020914064834600000280410573
cm
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:48 Num. 282760177 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914064834600000280410573
Número do documento: 24020914064834600000280410573
EMENTA
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:38 Num. 282762446 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914063805400000280412228
Número do documento: 24020914063805400000280412228
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) APELADO: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287-A
VOTO
No caso presente, a decisão atacada não padece de nenhum dos vícios acima
elencados. Não obstante a insurgência da embargante, assentou o v. acórdão:
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:43 Num. 282760856 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914064320400000280410600
Número do documento: 24020914064320400000280410600
relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e
COFINS.
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:43 Num. 282760856 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914064320400000280410600
Número do documento: 24020914064320400000280410600
Conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as
razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a embargante não concorda com as
premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível
por meio de embargos de declaração.
É como voto.
Assinado eletronicamente por: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL - 09/02/2024 14:06:43 Num. 282760856 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020914064320400000280410600
Número do documento: 24020914064320400000280410600
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
Certifico que a Egrégia 3ª Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada em 07/02/2024,
proferiu a seguinte decisão:
NERY JUNIOR, CONSUELO YOSHIDA, ADRIANA PILEGGI, RUBENS CALIXTO e Juiz Federal Convocado PAUL
EDMILSON FERRAROLI
Secretário(a) da Sessão
Assinado eletronicamente por: EDMILSON FERRAROLI - 07/02/2024 17:54:38 Num. 285207270 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=24020717543834500000282799671
Número do documento: 24020717543834500000282799671
INTIMAÇÃO DE PAUTA DE JULGAMENTO
Data: 07-02-2024
Horário: 14:00
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 30/11/2023 11:56:35 Num. 283096101 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23113011563553800000280739488
Número do documento: 23113011563553800000280739488
Nas sessões eletrônicas virtuais, o requerimento de sustentação
oral poderá implicar adiamento do julgamento do processo, para realização
em sessão presencial.
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 30/11/2023 11:56:35 Num. 283096101 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23113011563553800000280739488
Número do documento: 23113011563553800000280739488
INTIMAÇÃO DE PAUTA DE JULGAMENTO
Data: 07-02-2024
Horário: 14:00
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 30/11/2023 11:56:34 Num. 283096084 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23113011563431300000280739471
Número do documento: 23113011563431300000280739471
Nas sessões eletrônicas virtuais, o requerimento de sustentação
oral poderá implicar adiamento do julgamento do processo, para realização
em sessão presencial.
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 30/11/2023 11:56:34 Num. 283096084 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23113011563431300000280739471
Número do documento: 23113011563431300000280739471
INTIMAÇÃO DE PAUTA DE JULGAMENTO
Data: 07-02-2024
Horário: 14:00
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 30/11/2023 11:56:33 Num. 283096067 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23113011563345900000280739454
Número do documento: 23113011563345900000280739454
Nas sessões eletrônicas virtuais, o requerimento de sustentação
oral poderá implicar adiamento do julgamento do processo, para realização
em sessão presencial.
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 30/11/2023 11:56:33 Num. 283096067 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23113011563345900000280739454
Número do documento: 23113011563345900000280739454
Nº
RELATOR:
OUTROS PARTICIPANTES:
CERTIDÃO
Certifico e dou fé que dirigi-me ao endereço indicado, oportunidade em que verifiquei que
fui atendido pelo porteiro o qual me informou que naquele endereço não há Universal
Tecnologia. Trata-se de prédio residencial. Disse ainda que chegam várias
correspondências pra empresa e são elas devolvidas por se tratar de empresa desconhecida.
Assim, por não tê-la encontrado, DEIXEI DE INTIMAR a empresa UNIVERSAL
TECNOLOGIA EM INFORMÁTICA LTDA e, com isso, devolvo o presente mandado
para as cautelas de estilo. O referido é verdade e dou fé. São Paulo, 10 de maio de 2023.
Assinado eletronicamente por: JULIO CESAR MARQUETI RODRIGUES - 11/05/2023 10:37:27 Num. 273916824 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23051110372708000000271794703
Número do documento: 23051110372708000000271794703
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
RELATOR: Gab. 09 - JUÍZA CONVOCADA LESLEY GASPARINI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
MANDADO DE INTIMAÇÃO
MANDA, a qualquer Oficial de Justiça deste Tribunal que, em cumprimento ao presente mandado,
intime UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMÁTICA LTDA , na pessoa de seu Procurador e/ou
Representante Legal, com endereço na rua Capitão Faustino Lima, nº 321, apto 102, sala 01, Brás, CEP
03040-030, nesta Capital, da r. decisão/despacho proferida nos autos em epigrafe, cuja cópia segue como
parte integrante do presente.
CUMPRA-SE, lavrando as certidões necessárias que trará a Juízo para os devidos e legais efeitos.
Assinado eletronicamente por: MARCUS ROBERTO MARSICO LOMBARDI - 29/03/2023 15:25:50 Num. 272019367 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23032915255059400000269950732
Número do documento: 23032915255059400000269950732
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
DESPACHO
Int.
Assinado eletronicamente por: LESLEY GASPARINI - 29/03/2023 14:25:05 Num. 271986699 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23032914250544100000269918398
Número do documento: 23032914250544100000269918398
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL DO
TRIBUNAL REGIONAL DA 3ª REGIÃO - 3ª Turma – GabINETE 9 –– DOUTOR
NELTON DOS SANTOS
APELAÇÃO Nº 5024628-78.2020.403.6100
Minha renuncia se deu, pois, fui informado pela assessoria tributária com a qual
tenho contrato vigente, de que não há mais relação comercial entre a Assessoria
que representava os interesses desta empresa, ora outorgante, em conjunto com a
minha contratante. Sendo certo ainda, que minha contratante informou-me que que
não existe o interesse da outorgante, de continuar com minha atuação no presente
processo, razões estas que a renuncia se efetivou.
Portanto, com asteio no art. 112 do CPC e na Lei 8.906/94, este causídico roga pela
exclusão de seu nome das publicações oficiais que eventualmente possam ser
realizadas procedendo-se de pronto essa alteração perante o cartório distribuidor, na
forma legal.
Pede deferimento.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 07/02/2023 20:45:16 Num. 269691542 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23020720451643200000267686783
Número do documento: 23020720451643200000267686783
RENUNCIA PROCURAÇÃO PROC 5030549-81-2021 e 5024628-78.2020
UNIVERSAL
De: DR. VALDIR <vsradv@terra.com.br>
Para:
juniorvalter@gmail.com
Anexos: 01-2023 RENUNCIA DE MANDATO UNIVERSAL.pdf (20 KB); Acórdão 5024628-78.2020.403.6100.pdf (115 KB);
Segue renuncia das procurações outorgadas em meu nome por esta empresa UNIVERSAL TECNOLOGIA conforme
explicado na correspondencia anexa a este e-mail. Mando também cópia do Acórdão (decisão do recurso) em que a decisão
de exclusão do ISS da base de cálculo foi mantida.
Tel. 11 99811-0028
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 07/02/2023 20:45:16 Num. 269691544 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23020720451658600000267686785
Número do documento: 23020720451658600000267686785
RENUNCIA DE MANDATO
1 – Minha renuncia se dá, pois, fui informado pela assessoria tributária com a
qual tenho contrato vigente, de que não há mais relação comercial entre vossa
empresa e a mesma, bem como os contratantes desta, no que tange as
situações tributárias e afins, nas quais houve ou haja atuação em nome desta
empresa. Sendo certo ainda que minha contratante informou-me que foi
avisada por seu contato que não existe o interesse por vós, de continuar com
minha atuação nos processos supra citados.
2 - Por essa razão, venho notificá-lo via de e-mail que constam do mandato de
procuração e demais documentos desta empresa a renúncia dos poderes a
mim outorgados via de procuração ad judicia, como sobredito.
3 – Informo que nesta data estarei anexando aos autos do processo esta
renúncia, seguindo o que determina o artigo o artigo 112 do Código de
Processo Civil vigente, e também o parágrafo 3º, do artigo 5º, da Lei 8.906/94.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 07/02/2023 20:45:16 Num. 269691545 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23020720451651600000267686786
Número do documento: 23020720451651600000267686786
Sem mais, atenciosamente.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 07/02/2023 20:45:16 Num. 269691545 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23020720451651600000267686786
Número do documento: 23020720451651600000267686786
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL DO
TRIBUNAL REGIONAL DA 3ª REGIÃO - 3ª Turma – GabINETE 9 ––
DOUTOR NELTON DOS SANTOS
I - PRELIMINARMENTE
II – DO MÉRITO
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 07/02/2023 20:37:13 Num. 269691539 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23020720371332700000267686780
Número do documento: 23020720371332700000267686780
O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido
para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 07/02/2023 20:37:13 Num. 269691539 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23020720371332700000267686780
Número do documento: 23020720371332700000267686780
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ISS. INCLUSÃO. BASE
CÁLCULO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO. RECURSO
DESPROVIDO.
3. Recurso desprovido."
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 07/02/2023 20:37:13 Num. 269691539 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23020720371332700000267686780
Número do documento: 23020720371332700000267686780
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 07/02/2023 20:37:13 Num. 269691539 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23020720371332700000267686780
Número do documento: 23020720371332700000267686780
Ciente nada a opor
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 07/02/2023 20:35:58 Num. 269691538 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23020720355877900000267686779
Número do documento: 23020720355877900000267686779
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DESPACHO
Intime(m)-se a(s) parte(s) embargada(s) para os fins do art. 1.023, § 2º, do Código de
Processo Civil.
São Paulo, 20 de janeiro de 2023.
jlacruz
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 23/01/2023 11:24:10 Num. 268995473 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23012311241060800000267011070
Número do documento: 23012311241060800000267011070
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
CERTIDÃO
Assinado eletronicamente por: GILSON DE OLIVEIRA PEREIRA - 18/01/2023 16:29:22 Num. 268905664 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23011816292205200000266922682
Número do documento: 23011816292205200000266922682
Segue em anexo Embargos de Declaração.
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268380603 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23011715305751200000266407373
Número do documento: 23011715305751200000266407373
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Procuradoria Regional da Fazenda Nacional - 3ª Região
Divisão de Defesa de 2ª Instância - DIDE2
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268857739 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23011715305737200000266874994
Número do documento: 23011715305737200000266874994
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Divisão de Defesa de 2ª Instância - DIDE2
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268857739 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23011715305737200000266874994
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Reitere-se que a decisão do STF de que o ICMS não pode ser calculado na
composição da base de cálculo do PIS/COFINS é exceção à compreensão geral de que
tributo pode efetivamente compor base de cálculo de qualquer outro tributo (RE
582.461/SP, RE 212.209).
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268857739 - Pág. 3
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§ 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados
no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional,
conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer
natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada
Município.
§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens
7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268857739 - Pág. 4
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5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito
passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por
sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja
responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação
devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de
vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da
relação jurídico-tributária).
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada
responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por
força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional,
cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,
posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse
essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo
contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de
faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse
transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o
valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que
faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do
serviço.
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268857739 - Pág. 5
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Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268857739 - Pág. 6
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574.706-PR, em cotejo com a situação jurídica do ISSQN, o que justifica a oposição dos
presentes aclaratórios, inclusive para fins de prequestionamento.
De fato, o v. acórdão não enfrentou a questão em cotejo com o art. 927, III,
do CPC, que assim dispõe:
Ainda, entendendo-se pela não aplicação da tese firmada pelo STJ (Tema
634), à luz da sistemática de precedentes obrigatórios, mostra-se de rigor o
sobrestamento do feito até o final julgamento do RE 592616 RG (artigos 1.030, III,
1035, §5º, e 1.036, §1º, do CPC), viabilizando-se a aplicação, no presente caso, da tese
específica sobre a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza – ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS a ser definida pelo
E. STF, assim como a regular aplicação dos artigos 927, III, 1.039 e 1.040, do CPC.
Com efeito, uma das finalidades da suspensão dos processos é a busca pela
segurança jurídica, evitando que sejam proferidas decisões divergentes sobre a matéria,
a fim de afastar situações de insegurança e instabilidade, que não se coadunam com o
nosso sistema judicial.
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268857739 - Pág. 7
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=23011715305737200000266874994
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Decido.
Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de
matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão
aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem
apreciados.
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268857739 - Pág. 8
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10.833/2003, 195, I, b, 156, III, §3º, 155, §2º, I, 150, I e 145, §1º, da CF/88, a fim de
viabilizar a interposição de recurso especial e/ou extraordinário para as Cortes
Superiores, a teor das Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ.
DO PEDIDO
Assinado eletronicamente por: DANIELA REIKO YOSHIDA SHIMIZU - 17/01/2023 15:30:57 Num. 268857739 - Pág. 9
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Número do documento: 23011715305737200000266874994
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
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PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
RELATÓRIO
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22121213203771000000266079714
Número do documento: 22121213203771000000266079714
Houve condenação da União ao pagamento das custas processuais e de
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo
85, § 3º, do Código de Processo Civil, as quais deverão ser atualizados por ocasião do
pagamento.
É o sucinto relatório.
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 2
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Número do documento: 22121213203771000000266079714
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PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
VOTO
Pois bem.
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 3
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Número do documento: 22121213203771000000266079714
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E
REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 4
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Número do documento: 22121213203771000000266079714
Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base
de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento." (RE
240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT
VOL-02762-01 PP-00001)
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 5
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Número do documento: 22121213203771000000266079714
Na verdade, o ICMS é um imposto indireto, cujo contribuinte de fato é o
consumidor final. Assim, o sujeito passivo - quem realiza a operação de circulação de
mercadorias - tem apenas o dever de recolher os valores atinentes ao ICMS e
repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, o Estado-membro ou o Distrito Federal.
Apelação provida."
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 6
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22121213203771000000266079714
Número do documento: 22121213203771000000266079714
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS 0015768-18.2007.4.03.6105,
Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em
03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014)
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 7
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Número do documento: 22121213203771000000266079714
efetuada com tributos administrados pela SRF, nos termos do disposto no
artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, porém à exceção das contribuições sociais
elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº
8.212/1991 (conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº
11.457/2007). A atualização monetária dos valores pagos deve ser
realizada mediante aplicação da taxa Selic (artigo 39, § 4º, da Lei nº
9.250/1995).
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 8
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22121213203771000000266079714
Número do documento: 22121213203771000000266079714
Em relação ao pedido de compensação, havendo a opção pelo ingresso em
juízo, o regime normativo a ser aplicado é o da data do ajuizamento da
ação.
Apelação provida."
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 9
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22121213203771000000266079714
Número do documento: 22121213203771000000266079714
considerando a identidade de fundamentação e tratamento da
controvérsia.
3. Recurso desprovido."
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 10
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22121213203771000000266079714
Número do documento: 22121213203771000000266079714
Destarte, aplicando-se o entendimento do qual compartilho, indevida a
inclusão do ISS e ICMS na base de cálculos das contribuições ao PIS e
COFINS.
Apelação provida."
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 11
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22121213203771000000266079714
Número do documento: 22121213203771000000266079714
Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após
observada a prescrição quinquenal, aquela deverá ser realizada pela via
administrativa, com a competente fiscalização da administração tributária, nos termos
do artigo 74, da Lei nº 9.430/96.
Como a presente ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei n.º
13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007, não se aplica mais a
vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições
sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº
8.212/1991. No entanto, deve-se observar o quanto disposto no art. 26-A da Lei n.º
13.670/2018.
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:37 Num. 268042743 - Pág. 12
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22121213203771000000266079714
Número do documento: 22121213203771000000266079714
Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008; AgRg no Ag
958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado
em 06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009;
AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado
em 19.03.2009, DJe 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 05.08.2008;
REsp 724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado
em 21.08.2007, DJ 31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João
Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10.04.2007, DJ
25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho,
Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005).
4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o
Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera
os índices oficiais e os expurgos inflacionários a serem aplicados em ações
de compensação /repetição de indébito, quais sejam: (i) ORTN, de 1964 a
janeiro de 1986; (ii) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês
de fevereiro de 1986; (iii) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988,
substituído por expurgo inflacionário no mês de junho de 1987; (iv)
IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN
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do mês); (v) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em
substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de
1990; (vii) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo
inflacionário em substituição ao BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991,
e ao INPC, de fevereiro de 1991); (viii) INPC, de março de 1991 a
novembro de 1991; (ix) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (x)
UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; e (xi) SELIC (índice não
acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros
moratórios), a partir de janeiro de 1996 (Precedentes da Primeira Seção:
REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 08.10.2008, DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp
517.209/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26.11.2008, DJe
15.12.2008).
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Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de
correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da
jurisprudência da Corte Superior, que ora colaciono:
A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada
ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o recurso extraordinário n.
592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando
os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a
partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que
vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro
tributo.
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aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto
é, desde a sua origem.
É como voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
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É como voto.
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EMENTA
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5.
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13.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por maioria,
deu parcial provimento ao recurso de apelação da União, nos termos do voto do Relator,
vencido o Des. Fed. CARLOS MUTA, que o fazia em extensão diversa, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
RELATÓRIO
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d) caso reconhecido o direito à compensação, necessário fazer a
diferenciação entre créditos/débitos anteriores à utilização do eSocial (que
não permitem a compensação cruzada, nos termos da jurisprudência
clássica) e aqueles posteriores, os quais poderão ser compensados nos
termos das modificações introduzidas pela Lei n. 13.670/2018.
É o sucinto relatório.
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PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
VOTO
Pois bem.
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1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O
montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o
total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas
saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
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"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
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Neste sentido é a jurisprudência desta Corte Regional e desta Terceira
Turma, veja-se:
Apelação provida."
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SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO – PARÂMETROS A
SEREM OBSERVADOS.
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Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade,
inclusive o encontro de contas. Para fins do simples
reconhecimento/declaração do direito à compensação, os documentos
colacionados aos autos são suficientes. A título ilustrativo, cumpre citar os
comprovantes de arrecadação de Cofins não cumulativa, código de receita
5856, bem como de PIS não cumulativo, código de receita 6912.
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3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que a presente ação
foi proposta em 30/11/2011.
Apelação provida."
3. Recurso desprovido."
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(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS 0005905-84.2012.4.03.6130,
Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em
26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2015)
Apelação provida."
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Número do documento: 22121213203701400000260746891
"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUPLO AGRAVO
INOMINADO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE
CÁLCULO DO PIS/COFINS. VALIDADE. APROVEITAMENTO DO TÍTULO.
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSOS DESPROVIDOS.
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Destarte, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o
trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores
recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário
Nacional.
Como a presente ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei n.º
13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007, não se aplica mais a
vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições
sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº
8.212/1991. No entanto, deve-se observar o quanto disposto no art. 26-A da Lei n.º
13.670/2018.
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em 21.08.2007, DJ 31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João
Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10.04.2007, DJ
25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho,
Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005).
4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o
Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera
os índices oficiais e os expurgos inflacionários a serem aplicados em ações
de compensação /repetição de indébito, quais sejam: (i) ORTN, de 1964 a
janeiro de 1986; (ii) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês
de fevereiro de 1986; (iii) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988,
substituído por expurgo inflacionário no mês de junho de 1987; (iv)
IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN
do mês); (v) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em
substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de
1990; (vii) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo
inflacionário em substituição ao BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991,
e ao INPC, de fevereiro de 1991); (viii) INPC, de março de 1991 a
novembro de 1991; (ix) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (x)
UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; e (xi) SELIC (índice não
acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros
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moratórios), a partir de janeiro de 1996 (Precedentes da Primeira Seção:
REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 08.10.2008, DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp
517.209/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26.11.2008, DJe
15.12.2008).
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1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é
dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução
das questões abordadas no recurso.
A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada
ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o recurso extraordinário n.
592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando
os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a
partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que
vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro
tributo.
É como voto.
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:36 Num. 264521886 - Pág. 1
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Número do documento: 22121213203637100000262643020
EMENTA
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:36 Num. 262578116 - Pág. 1
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Número do documento: 22121213203668100000260746912
7. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é
transferido para o consumidor final, tornando-se este o
contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do
tributo - aquele que realiza a prestação de serviços -
apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao
ISS e repassá-las ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o
Município ou o Distrito Federal, mostrando-se,
incontestavelmente, despido da natureza jurídica de
receita para o sujeito passivo.
Assinado eletronicamente por: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS - 12/12/2022 13:20:36 Num. 262578116 - Pág. 2
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Número do documento: 22121213203668100000260746912
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
Certifico que a Egrégia 3ª Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada em 07/12/2022,
proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso de apelação da União, nos termos do voto do Relator, vencido
o Des. Fed. CARLOS MUTA, que o fazia em extensão diversa".
NERY JUNIOR, CARLOS MUTA, CONSUELO YOSHIDA, NELTON DOS SANTOS, MONICA NOBRE e Juiz Feder
EDMILSON FERRAROLI
Secretário(a) da Sessão
Assinado eletronicamente por: EDMILSON FERRAROLI - 09/12/2022 11:09:14 Num. 267956713 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22120911091399200000265995358
Número do documento: 22120911091399200000265995358
INTIMAÇÃO DE PAUTA DE JULGAMENTO
Data: 07-12-2022
Horário: 14:00
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 24/10/2022 14:59:36 Num. 265769991 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22102414593679800000263862255
Número do documento: 22102414593679800000263862255
Maiores informações sobre a sessão, inclusive acerca da
ferramenta eletrônica utilizada, quando for o caso, poderão ser obtidas pelo
e-mail da subsecretaria processante disponibilizado no sítio da internet do
Tribunal.
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 24/10/2022 14:59:36 Num. 265769991 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22102414593679800000263862255
Número do documento: 22102414593679800000263862255
INTIMAÇÃO DE PAUTA DE JULGAMENTO
Data: 07-12-2022
Horário: 14:00
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 24/10/2022 14:59:35 Num. 265769923 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22102414593591300000263862237
Número do documento: 22102414593591300000263862237
Maiores informações sobre a sessão, inclusive acerca da
ferramenta eletrônica utilizada, quando for o caso, poderão ser obtidas pelo
e-mail da subsecretaria processante disponibilizado no sítio da internet do
Tribunal.
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 24/10/2022 14:59:35 Num. 265769923 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22102414593591300000263862237
Número do documento: 22102414593591300000263862237
INTIMAÇÃO DE PAUTA DE JULGAMENTO
Data: 07-12-2022
Horário: 14:00
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 24/10/2022 14:59:35 Num. 265769908 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22102414593514400000263862222
Número do documento: 22102414593514400000263862222
Maiores informações sobre a sessão, inclusive acerca da
ferramenta eletrônica utilizada, quando for o caso, poderão ser obtidas pelo
e-mail da subsecretaria processante disponibilizado no sítio da internet do
Tribunal.
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 24/10/2022 14:59:35 Num. 265769908 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22102414593514400000263862222
Número do documento: 22102414593514400000263862222
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Certidão de Julgamento
Assinado eletronicamente por: ANDREA SANTIAGO MAIA ANAUATE - 10/10/2022 10:14:31 Num. 265026069 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22101010143104000000263135045
Número do documento: 22101010143104000000263135045
INTIMAÇÃO DE PAUTA DE JULGAMENTO
Data: 05-10-2022
Horário: 14:00
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 29/08/2022 09:30:15 Num. 262858316 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22082909301585100000261022542
Número do documento: 22082909301585100000261022542
Maiores informações sobre a sessão, inclusive acerca da
ferramenta eletrônica utilizada, quando for o caso, poderão ser obtidas pelo
e-mail da subsecretaria processante disponibilizado no sítio da internet do
Tribunal.
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 29/08/2022 09:30:15 Num. 262858316 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22082909301585100000261022542
Número do documento: 22082909301585100000261022542
INTIMAÇÃO DE PAUTA DE JULGAMENTO
Data: 05-10-2022
Horário: 14:00
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 29/08/2022 09:30:15 Num. 262858295 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22082909301511500000261022521
Número do documento: 22082909301511500000261022521
Maiores informações sobre a sessão, inclusive acerca da
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e-mail da subsecretaria processante disponibilizado no sítio da internet do
Tribunal.
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 29/08/2022 09:30:15 Num. 262858295 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22082909301511500000261022521
Número do documento: 22082909301511500000261022521
INTIMAÇÃO DE PAUTA DE JULGAMENTO
Data: 05-10-2022
Horário: 14:00
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 29/08/2022 09:30:14 Num. 262858279 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22082909301433700000261022505
Número do documento: 22082909301433700000261022505
Maiores informações sobre a sessão, inclusive acerca da
ferramenta eletrônica utilizada, quando for o caso, poderão ser obtidas pelo
e-mail da subsecretaria processante disponibilizado no sítio da internet do
Tribunal.
Assinado eletronicamente por: Usuário do sistema - 29/08/2022 09:30:14 Num. 262858279 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=22082909301433700000261022505
Número do documento: 22082909301433700000261022505
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DESPACHO
Intimem-se.
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 17/09/2021 17:19:32 Num. 251482278 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21092009350000000000249963512
Número do documento: 21092009350000000000249963512
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DESPACHO
Intimem-se.
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 17/09/2021 17:19:32 Num. 251482277 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21091717193200000000249963511
Número do documento: 21091717193200000000249963511
CORREGEDORIA REGIONAL
PROCEDIMENTO COMUM CÃVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100 / 1ª Vara CÃ-vel Federal de São Paulo
Vistos em correição.
Assinado eletronicamente por: ANA BEATRIZ CALVAO MONNERAT DO PRADO - 15/09/2021 18:36:01 Num. 251482276 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21091518360100000000249963510
Número do documento: 21091518360100000000249963510
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE
SÃO PAULO
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público interno, vem, através do(a)
Procurador(a) da Fazenda Nacional in fine subscrito(a), à presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO,
em face da r. sentença monocrática, o que o faz com base nos argumentos fáticos e jurídicos adiante
expostos, razão pela qual se requer o seu envio à Corte "ad quem", onde deverá ser conhecido e provido.
ASSINADO DIGITALMENTE
Assinado eletronicamente por: RUBIA MARIA REYS DE CARVALHO SOUZA - 07/09/2021 16:09:13 Num. 251482275 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21090716091300000000249963509
Número do documento: 21090716091300000000249963509
COLENDO TRIBUNAL,
EGRÉGIA TURMA
Trata-se de apelo que ora se interpõe contra sentença que julgou procedente a demanda aforada pela autora na
qual esta busca provimento jurisdicional no sentido de que seja excluído definitivamente o ISS da base de cálculo do PIS e da
COFINS, incidentes sobre a receita bruta da Impetrante, bem como para que seja reconhecido o direito às compensações dos
créditos apurados em razão dos recolhimentos realizados indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizados pela
taxa Selic.
Em sentença monocrática, o C. Juízo a quo concedeu a segurança para assegurar a exclusão do ISS destacado
nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e COFINS.
Esclarece a União Federal que o ISS pode ser destacado na nota fiscal em alguns Municípios. No entanto, a
questão colocada em relação ao ISS não guarda paralelo com a discussão existentes em relação ao ICMS destacado.
Isso porque, em virtude de não haver previsão para a não-cumulatividade no ISS, a discussão a respeito do
ICMS "a pagar" ou do "destacado" não tem relevância para o recolhimento do ISS.
Assinado eletronicamente por: RUBIA MARIA REYS DE CARVALHO SOUZA - 07/09/2021 16:09:13 Num. 251482275 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21090716091300000000249963509
Número do documento: 21090716091300000000249963509
Isso porque, à luz de uma concepção racional de organização de finanças públicas, o regime
disposto no art. 100 da Constituição Federal tem como objetivo garantir que as fazendas públicas possam planejar
orçamentariamente como liquidar seus débitos. Como resultado, atende-se a princípio democrático,
contemplando-se, de modo igualitário e planejado, o cidadão credor do Estado. Respeita-se preferência cronológica,
como fórmula de estabilidade das relações jurídicas.
Assim, não se pode permitir que um cidadão que aguarda cronologicamente a realização de seu
crédito seja preterido por cidadão que pretenda administrativamente receber valores que reputa devidos. Teríamos
uma ordem invertida, que favorecia um planejamento jurídico, no sentido de que doravante seriam ajuizadas
preferencialmente ações que tenham como resultado a repetição administrativa, como fórmula de burla ao modelo
do precatório.
Acresça a isso que a regra dos precatórios é absoluta, excetuando-se apenas os pagamentos de
pequeno valor. Não exclui ou afasta, por exemplo, eventual caráter alimentar de crédito oponível à Fazenda
Pública. Ainda, com absoluta precisão para o caso presente, tem-se também que não são excluídos do regime de
precatórios os créditos derivados de sentenças concessivas de mandado de segurança, o que qualifica circunstância
acidental, que não tem como efeito propiciar uma fórmula alternativa para recebimento de créditos devidos pelo
Tesouro.
A questão transcende aos interesses subjetivos colidentes no presente processo, revelando-se como
matéria de ordem pública, a exigir solução que atente para o comando constitucional do regime de precatórios.
Os pontos acima também foram definidos e fixados pelo Supremo Tribunal Federal, como segue,
com ênfases nossas:
“O processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública rege-se, nos termos do que prescreve
a própria Lei Fundamental, por normas especiais, que, ao instituírem o regime constitucional dos
precatórios, estendem-se a todas as pessoas jurídicas de direito público interno, inclusive às entidades
autárquicas. A disciplina constitucional desse processo de execução, na redação anterior à promulgação das
EC 30/2000, 37/2002 e 62/2009, tornava imprescindível a expedição do requisitório, independentemente da
natureza e do valor do crédito exequendo. A exigência constitucional de expedição do precatório, com a
consequente obrigação imposta ao Estado de estrita observância da ordem cronológica de apresentação
daquele instrumento de requisição judicial de pagamento, tinha (e ainda tem) por finalidade impedir
favorecimentos pessoais indevidos e frustrar injustas perseguições ditadas por razões de caráter
político-administrativo. A regra inscrita no art. 100 da CF – cuja gênese reside, em seus aspectos
essenciais, na Constituição de 1934 (art. 182) – tinha por objetivo precípuo viabilizar, na concreção de seu
alcance normativo, a submissão incondicional do poder público ao dever de respeitar o princípio que
conferia preferência jurídica a quem dispusesse de precedência cronológica (prior in tempore, potior in
jure). O comportamento da pessoa jurídica de direito público, que desrespeita a ordem de precedência
cronológica de apresentação dos precatórios, deve expor-se às graves sanções definidas pelo ordenamento
positivo, inclusive ao próprio sequestro de quantias necessárias à satisfação do credor injustamente
preterido. Nem mesmo a celebração de transação com o poder público, ainda que em bases vantajosas para
o erário, teria, na época em que ocorridos os fatos expostos na denúncia, o condão de autorizar a
Assinado eletronicamente por: RUBIA MARIA REYS DE CARVALHO SOUZA - 07/09/2021 16:09:13 Num. 251482275 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21090716091300000000249963509
Número do documento: 21090716091300000000249963509
inobservância da ordem de precedência cronológica dos precatórios, pois semelhante comportamento – por
envolver efetivação de despesa não autorizada por lei e por implicar frustração do direito de credores mais
antigos, com evidente prejuízo para eles – enquadra-se no preceito incriminador constante do inciso V do
art. 1º do DL 201/1967” (Supremo Tribunal Federal. AP 503, rel. min. Celso de Mello, j. 20-5-2010, P, DJE
de 1º-2-2013).
Em nível infraconstitucional a matéria também tem sido recorrentemente tratada pelo Superior
Tribunal de Justiça. Resolve-se o problema do indébito tributário por intermédio de compensação, de precatório ou,
se for o caso, pela requisição de pequeno valor. Reconhece-se que são modalidades de liquidação da obrigação, por
parte da Fazenda Pública devedora. É o que se colhe do julgado que segue, com ênfases também nossas:
O STJ já sumulou a matéria, fixando no verbete 461 que “o contribuinte pode optar por receber,
por meio de precatório, ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada
em julgado”. Não há permissão para recebimento administrativo, em outras ações, o que provocaria uma ruptura
nos arranjos institucionais de efetivação e controle de gastos públicos.
Em 2015 o Supremo Tribunal Federal fechou tema que coloca pá de cal no assunto, em
repercussão geral, indexando o verbete, 831, definiu-se pela obrigatoriedade do pagamento, mediante regime
de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública, entre a data da impetração do mandado de
segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva. Insista-se, não há concessão alguma a pagamento por
via administrativa, a partir de ordem judicial.
Assinado eletronicamente por: RUBIA MARIA REYS DE CARVALHO SOUZA - 07/09/2021 16:09:13 Num. 251482275 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21090716091300000000249963509
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2. MÉRITO
No RE 574.706-PR (tema 69 de repercussão geral) o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS destacado não
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Bem entendido, essa decisão dá-se no contexto exclusivo do art.
195, I, “b”, da Constituição Federal, não alterando outros modelos de tributação que se conhece no direito brasileiro.
Contudo, há fortes receios de tentativa de uso do conteúdo dessa decisão, projetando-a em inúmeras outras
circunstâncias judiciais fáticas (as chamadas teses filhotes), o que pode ensejar litigiosidade e ameaças reais aos interesses
públicos indeclináveis tutelados pela PGFN.
Nesse sentido, há necessidade de se demonstrar que o citado precedente de repercussão geral não pode ser estendido
de forma indiscriminada às “teses filhotes do tema 69”, inclusive à discussão sobre a inclusão dos valores do ISS na base de
cálculo do PIS e da COFINS, tomada no bojo do RE 592.616 (tema 118 de repercussão geral) . Senão vejamos.
[1]
O Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no
RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), reiterou a tese já firmada, segundo a qual "O ICMS não
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", e esclareceu que o valor de ICMS a ser excluído corresponde ao
destacado nas notas fiscais.
[2]
Os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face dessa decisão foram julgados parcialmente
procedentes em 13/05/2021, para i) esclarecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo corresponde ao destacado nas notas
fiscais de saída e ii) para modular os efeitos da decisão a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
propostas até aquela data.
Em outras palavras, entendeu a Suprema Corte que o ICMS destacado poderia ser excluído da base de cálculo do
PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data. No entanto, foram
Assinado eletronicamente por: RUBIA MARIA REYS DE CARVALHO SOUZA - 07/09/2021 16:09:13 Num. 251482275 - Pág. 5
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Número do documento: 21090716091300000000249963509
ressalvados os casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação questionando a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS até
aquela mesma data.
Isso implica dizer que, os contribuintes que formalizaram ações até 15/03/2017 poderão usufruir dos efeitos da
decisão do Supremo Tribunal Federal desde a data do seu respectivo ajuizamento, alcançando-se os fatos geradores anteriores a
cinco anos e todos aqueles que se verificaram no transcorrer da ação judicial, até os dias atuais.
Saliente-se que, por meio da Mensagem Eletrônica PGFN/CRJ/COJUD nº 12, de 15/05/2021, os Procuradores da
Fazenda Nacional foram autorizados a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o referido
entendimento, consoante art. 2º, §3º, da Portaria PGFN nº 502/2016.
Isso não significa dizer, no entanto, que a dispensa se aplica a todas as teses indicadas pelos contribuintes
como semelhantes. Ao revés, somente se aplica à hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Ou seja,
apesar de tratar de situação bastante similar, a discussão sobre a inclusão do ISS na base de cálculo da mesma PIS/COFINS não
está abrangida pela dispensa, conforme restará a seguir demonstrado.
O voto condutor foi proferido pela Ministra Cármen Lúcia, em face do qual a maioria aderiu, com pequena variação
de pormenor. No contexto dessa decisão encontra-se a percepção de que “ (...) o valor do ICMS tem como destinatário final a
Fazenda Pública, para a qual será transferido”, o que afastaria que seus valores fossem considerados para efeitos de base de
cálculo do PIS-COFINS.
O núcleo de sua decisão centra-se na compreensão de que “o recolhimento do ICMS na condição de substituto
tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto,
identificação do saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos”.
A Ministra Rosa Weber transitou no mesmo sentido, com ênfase no conceito de receita bruta, no sentido de que:
“(...) a receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e
positivo, sem reservas ou condições, na esteira da clássica definição que Aliomar Baleeiro cunhou acerca do conceito de receita
pública (...)”.
Assinado eletronicamente por: RUBIA MARIA REYS DE CARVALHO SOUZA - 07/09/2021 16:09:13 Num. 251482275 - Pág. 6
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21090716091300000000249963509
Número do documento: 21090716091300000000249963509
De igual modo, o Ministro Ricardo Lewandowski, que aderiu integralmente ao voto da Ministra relatora. Sua linha
de raciocínio decorre da percepção de que os valores recolhidos a título de ICMS, e posteriormente repassados às unidades
federadas, não retornariam, em nenhuma hipótese, ao patrimônio do contribuinte, pelo que distantes do conceito de faturamento.
O Ministro Luiz Fux reconheceu, expressamente, no entanto, a possibilidade de que um tributo possa incidir sobre
outro tributo (o que central para discussões vindouras):
“Eu não estou dizendo que tributo não pode incidir sobre tributo. Isso é uma técnica nossa, é uma técnica
universal. Há pareceres aqui onde se demonstra que, no mundo inteiro, é possível tributo sobre tributo. O que nós estamos
analisando aqui é como se faz a exegese de uma expressão constitucional, a ponto de respeitar-se os limites do poder do Estado”.
O Ministro Marco Aurélio também proferiu voto substancial em favor da exclusão do ICMS da base de cálculo do
PIS-COFINS. Objetivamente:
“Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da contribuição. Digo também, reportando-me ao voto, que, seja
qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita
bruta da empresa, porque é devido ao Estado. E muito menos é possível pensar, uma vez que não se tem a relação tributária
Estado-União, em transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do ICMS para o contribuinte e vir a onerá-lo”.
O Ministro Celso de Mello também não admitiu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS
argumentando que o conceito constitucional de faturamento e receita não permite que se dilate a base de cálculo da exação; isto é,
o ICMS cobrado (e repassado) não se traduziria nos conceitos de faturamento e de receita. Segundo o Ministro Celso de Mello
essa ampliação do conceito de faturamento e de receita resultaria em afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade
contributiva.
A razão de decidir (ratio decidendi) no presente caso identifica linha de pensar e decidir pretoriana que aponta para
solução que contemple apenas a intersecção entre transito de valores de ICMS e conceito de faturamento/receita.
Assinado eletronicamente por: RUBIA MARIA REYS DE CARVALHO SOUZA - 07/09/2021 16:09:13 Num. 251482275 - Pág. 7
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21090716091300000000249963509
Número do documento: 21090716091300000000249963509
Não se constata, em juízo de comparação entre várias modalidades tributárias que há, um indício de distinção, um
distinguishing , que autorizasse entendimento idêntico para casos diversos. A ratio decidendi que preponderou no caso aqui
[3] [4]
discutido, julgado pelo STF, deve ser aplicada tão somente no caso da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS.
Isto posto, cumpre demonstrar que o precedente em questão, Tema 69 de RG, não merece ser aplicado ao caso da
inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. As situações jurídico-tributárias são em tudo distintas.
Os contribuintes sustentam que a quantia devida a título do ISS não corresponde a receita ou faturamento. Apontam
que se trata de mero ingresso, que não possui aptidão para gerar incremento patrimonial de qualquer tipo, eis que esta parcela do
preço é devida pelo contribuinte às burras do município por força de lei. Assim como ocorre com o ICMS, alegam que o tributo
apenas transitaria pelos cofres da empresa. Essa tese supõe que o verdadeiro contribuinte é o consumidor e eventual
inadimplemento corresponderia, na verdade, em crime de apropriação indébita .
[5]
Evidencia-se que a tese confunde a identificação do contribuinte do tributo (aquele que realiza o fato gerador, que
presta serviços) com a possibilidade do repasse do ônus econômico do tributo para o consumidor (fato econômico meramente
acidental). Sob o ponto de vista jurídico, o contribuinte não pode ser confundido com aquele que necessariamente assume o ônus
fiscal. Nem poderia ser de outra forma. A distribuição do custo econômico do tributo em uma cadeia produtiva não é constante,
regular, nem se encontra sujeita ao mesmo grau de certeza que se exige de normas jurídicas que sejam minimamente funcionais.
Ao contrário da relação entre a realização da ação que a norma indica como fato gerador e o surgimento da
obrigação tributária, que contém alto grau de certeza, o repasse do custo do tributo não é obrigatório ou, sequer, necessário para o
surgimento da obrigação tributária. O ônus econômico da exação pode ser assumido no todo ou em parte pelo próprio prestador de
serviços, por razões atinentes: (i) à concorrência existente no mercado em que atua, (ii) ao processo produtivo da empresa ou (iii)
ao caráter supérfluo/essencial da utilidade oferecida ao público. Segundo o jargão econômico, a possibilidade de transferência do
ônus fiscal depende da elasticidade-preço da oferta e da elasticidade-preço da demanda .
[6]
Portanto, quando o prestador de serviços oferece determinada utilidade material ou imaterial a um cliente por um
preço, surge para ele, não para o Município, o direito sobre o valor correspondente e a possibilidade de, em caso de inadimplência,
promover atos de cobrança. Já quando pratica o fato gerador, surge para ele, como dever próprio, não de terceiro, a obrigação
tributária.
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Uma vez que o pagamento não integra o fato gerador do ISS, previsto na Lei Complementar 116/03, o crédito
tributário do Município não depende do efetivo pagamento do valor do serviço pelo consumidor, podendo incidir o tributo
(obrigação própria do prestador), mesmo em caso de inadimplemento do valor do serviço (crédito de titularidade exclusiva do
prestador). Tampouco possui o Município legitimidade para “pular” o contribuinte e cobrar do consumidor a parcela do preço do
serviço correspondente ao ISS que lhe é devido, nem se associar ao prestador para fazê-lo, em exótica modalidade de
litisconsórcio ativo.
Evidencia-se, assim, o erro da tese. Quando o prestador vende um serviço, tem direito próprio a receber a
integralidade do preço. Quando o prestador pratica o fato gerador, tem o dever próprio de pagar o tributo municipal
correspondente. O ISS, assim, não passa de um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica.
Quanto à base de cálculo do PIS e da COFINS, já esclareceu esse Supremo Tribunal Federal (RE 346.084, RE
357.950, RE 358.273 e RE 390.840) que receita designa realidade mais ampla que receita bruta ou faturamento, uma vez que
aquela representa gênero e esta espécie. Cumpre lembrar relevante trecho do voto do Ministro Cezar Peluso sobre a matéria:
(...) todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma receita (gênero). Mas
nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional.
(...) faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com
a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos da ‘atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens e serviços.
É útil, então, analisar o conteúdo semântico das expressões faturamento ou receita bruta. Isto porque, se estas
realidades estão contidas no gênero receita, é inequívoco que tudo que for receita bruta é receita.
Assim, cumpre observar o que se entende como receita bruta, a fim de se esclarecer o tema. Para tanto, nos
valeremos de lição da obra de Ricardo Marins de Oliveira. Vejamos o que ali se assenta:
A receita bruta é conceito direcionado pela lei apenas para as vendas e serviços da atividade operacional e
compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado
auferido nas operações de conta alheia.
Por prática aceita pelo fisco e pelos contribuintes, o imposto sobre produz industrializados, quando devido, em
virtude de ser cobrado fora do preço, não é considerado participante da receita bruta, sendo contabilizado à parte desta, em contas
patrimoniais que não afetam o resultado.
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A receita líquida de vendas e serviços, por sua vez, é definida pela lei como sendo a receita bruta diminuída
das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre as vendas e serviços.
(...)
(...)
Impostos incidentes sobre as vendas e serviços, aqueles que guardam proporcionalidade com o preço, mesmo
que o respetivo montante integre o valor da operação e a base de cálculo desses impostos, sejam eles cumulativos ou não
(casos, por exemplo, do ICMS e do ISS); (...).
[7]
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
(...)
(...)
§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou
contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor
presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no
caput, observado o disposto no § 4o.
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Assim sendo, se o faturamento se identifica com a receita bruta - resultado das operações típicas da empresa - e
está contido no termo receita, que é mais abrangente, caso determinada importância seja receita bruta, será também receita. Além
do mais, se, nos termos da lição de Ricardo Marins de Oliveira e do disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/76, receita líquida é
receita bruta menos impostos sobre vendas e serviços, estes estão incluídos nesta e, desta forma, também na receita.
Destarte, resta bem claro que a argumentação da empresa contribuinte não se sustenta. O preço do serviço é valor
devido inteiramente ao prestador-ofertante pelo consumidor. O ISS é devido pelo contribuinte (prestador) ao Município. O ISS é
custo do processo produtivo. Finalmente, as expressões faturamento, receita bruta e receita não impõem o decote de valor
correspondente ao custo fiscal correspondente a tributos incidentes sobre operações de prestação de serviço.
Deste ponto, é possível antever que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à
moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser
reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Esse raciocínio decorre da
lógica distinta entre as estruturações dessas relações jurídico- tributárias. Se as hipóteses pudessem receber a mesma conclusão,
não haveria motivo para que o STF tivesse reconhecido duas controvérsias como temas de repercussão geral diferentes.
Cumpre salientar, por fim, que o julgamento do tema 118 de repercussão geral, no bojo do qual se discute a matéria
ora tratada, iniciou-se em 14/08/2020, tendo o Ministro Relator Celso de Mello proferido voto pela exclusão do ISS da base de
cálculo do PIS/COFINS. Todavia, na sequência, o Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos e o julgamento permanece suspenso
até a presente data.
Dessa forma, cumpre que se aguarde o julgamento da aludida repercussão geral para que sejam julgados os
processos relacionados ao tema, ao invés de se aplicar o precedente firmado no RE 574.706, que, como visto, não se amolda ao
caso.
3. DA COMPENSAÇÃO
A compensação tributária de valores eventualmente reconhecidos como indevidos deve observar a legislação
pertinente, conforme se passa a demonstrar.
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O regime jurídico da compensação tributária deve ser estabelecido em lei específica, observadas as normas gerais
do Código Tributário Nacional, nos termos do art. 170 deste diploma.
O tratamento legal da compensação tributária federal sofreu diversas alterações, devendo o contribuinte sujeitar-se,
no caso de compensação pleiteada em juízo, ao regime jurídico vigente ao tempo do ajuizamento da ação, conforme já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo 9tema 265). Confira:
1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da
obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização
por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do
CTN).
2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara
tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita
Federal (artigo 66).
3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada "Restituição e Compensação de Tributos e
Contribuições", determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em
procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do
Decreto-Lei 2.287/86.
4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da
Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos
ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração".
6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de
equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação.
7. Em consequência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela
Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas
respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos
créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário,
sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos.
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8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código
Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação
mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial."
9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação
tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa
julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do
conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via
administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).
(...)
17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à
compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
08/2008.
(STJ, 1ª Seção, REsp nº 1137738 / SP, j. 09/12/2009, DJe de 01/02/2010, Relator Ministro LUIZ FUX)”
No caso dos autos, o regime aplicável é o do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02,
segundo a qual, “o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou
contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”
Esta forma de compensação deve ser formalizada “mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual
constarão informações relativas a créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados”, conforme o § 1º do mesmo
dispositivo legal.
Ademais, esta declaração de compensação deve estar sujeita ao procedimento da Instrução Normativa regulamentar
da compensação vigente à época do ajuizamento da ação.
Vale mencionar que nada impede, entretanto, que o contribuinte proceda à compensação pela via administrativa, em
conformidade com a legislação posterior, desde que atendidos os requisitos próprios.
Também é necessário adstringir o encontro de contas ao trânsito em julgado, conforme o art. 170-A do CTN: “É
vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
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Na mesma esteira do Código Tributário Nacional, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº
10.637/02, não traz autorização para compensação com créditos reconhecidos por decisão judicial não transitada em julgado, mas
apenas “os judiciais com trânsito em julgado.”
Por fim, espancando qualquer dúvida acerca do que já vinha extremamente claro a partir de interpretação
sistemática da legislação pertinente, instituiu-se o § 12, II, “d”, do art. 74 da Lei nº 9.430/96, dispondo que “será considerada não
declarada a compensação nas hipóteses em que o crédito seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado.”
Finalmente, o eventual crédito não pode ser compensado com contribuições previdenciárias e devidas a terceiros
indistintamente.
Isso porque, o art. 26-A da Lei nº 11.457, de 2007 apenas autoriza a “compensação cruzada”, isto é, a compensação
recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários para sujeitos passivos que utilizam o Sistema de Escrituração
Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial, sendo, inclusive, vedado o encontro de contas
recíproco antes da utilização do eSocial (art. 26-A, I e § 1º, I, “a”, da Lei nº 11.457, de 2007).
Em suma, apenas após a substituição da GFIP pela eSocial, é que os créditos vindouros dos tributos poderão ser
compensados com contribuições previdenciárias e devidas a terceiros. Quanto ao período anterior, há vedação legal e normativa da
compensação cruzada.
Assim, em se entendendo pela existência de indébito, o que se admite apenas para argumentar, este só poderá ser
compensado na forma das disposições legais e regulamentares pertinentes acima descritas.
4. PREQUESTIONAMENTO
Diante do quadro apresentado, vê-se que uma interpretação em sentido contrário violaria frontalmente o disposto no
art. 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal.
5. REQUERIMENTOS
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Diante deste contexto, REQUER A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) o conhecimento e provimento de seu apelo
para que seja integralmente reformada a r. sentença apelada e assim seja julgado improcedente o pleito autoral.
ASSINADO DIGITALMENTE
[1]
Importa informar que o julgamento do tema 118 já foi iniciado no STF, em 14/08/2020, tendo o Ministro Relator Celso de
Mello proferido voto no sentido da possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Em seguida, o Ministro
Dias Toffoli pediu vista.
[2]
Ata de julgamento publicada em 14/05/2021 (Ata nº 13, de 12/05/2021, DJE nº 92, divulgado em 13/05/2021), conforme
informação constante do site do STF, encontrada no seguinte endereço eletrônico:
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2585258. A certidão de julgamento também foi publicada no mesmo
endereço com o seguinte teor: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos
do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com
repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações
judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson
Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS
excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado,
vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do
Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”
[3]
O conceito de distinguishing foi explorado por DUXBURY, Neil, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge:
Cambridge University Press, 2008, pp. 111 e ss.
[4]
O conceito de ratio decidendi foi explorado por CROSS, Rupert e por WARRIS, J. W., Precedent in English Law, Oxford:
Clarendon Press, 2004, pp. 39 e ss.
[5]
Para o ICMS a criminalização do não recolhimento do tributo foi um dos resultados do RE 574.706, consoante positivado no
Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 16333
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[6]
Consoante esclarecem ROSEN e GAYER (Finanças Públicas. São Paulo: AMGH Editora, 2015. p. 300):
Em geral, quanto mais elástica a curva de demanda, menor o imposto com que arcam os consumidores, tudo o mais constante. Da
mesma forma, quanto mais elástica a curva de oferta, menor o imposto a cargo dos produtores, tudo o mais constante.
Intuitivamente, a elasticidade fornece uma medida aproximada da capacidade de um agente econômico em escapar do imposto.
Quanto mais elástica a demanda, mais fácil é para os consumidores recorrer a outros produtos quando o preço sobe, e, portanto,
mais do imposto deve ser arcado por produtores. Por outro lado, se o consumidor comprar a mesma quantidade, independente do
preço, toda carga pode ser transferida para ele.
[7]
Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 666/667.
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PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100 / 1ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 19/08/2021 20:16:35 Num. 251482274 - Pág. 1
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Número do documento: 21082012223900000000249963508
A inicial veio instruída pelos documentos.
É o relatório.
Decido.
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 19/08/2021 20:16:35 Num. 251482274 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21082012223900000000249963508
Número do documento: 21082012223900000000249963508
Além disso, salienta-se que os embargos de declaração opostos no
RE 574706/PR já foram julgados, definindo a modulação dos efeitos da referida
tese pela Corte Suprema, devendo ser aplicada a tese após 15/03/2017, não
subsistindo, portanto, a preliminar alegada.
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 19/08/2021 20:16:35 Num. 251482274 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21082012223900000000249963508
Número do documento: 21082012223900000000249963508
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da
base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido
integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há
como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não
cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações.
(grifos nossos)
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 19/08/2021 20:16:35 Num. 251482274 - Pág. 4
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Número do documento: 21082012223900000000249963508
Assim, admite-se a pacificação da matéria quanto à exclusão do
ICMS das bases de cálculo das contribuições, sendo possível adotar o mesmo
entendimento ao ISS.
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 19/08/2021 20:16:35 Num. 251482274 - Pág. 5
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Número do documento: 21082012223900000000249963508
integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS. Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da COFINS".
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Número do documento: 21082012223900000000249963508
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO -
5029639-55.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal
MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/06/2021, DJEN
DATA: 16/07/2021). (grifos nossos)
Intimem-se.
Juiz Federa
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https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21082012223900000000249963508
Número do documento: 21082012223900000000249963508
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100 / 1ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 19/08/2021 20:16:35 Num. 251482273 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21081920163500000000249963507
Número do documento: 21081920163500000000249963507
A inicial veio instruída pelos documentos.
É o relatório.
Decido.
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 19/08/2021 20:16:35 Num. 251482273 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21081920163500000000249963507
Número do documento: 21081920163500000000249963507
Além disso, salienta-se que os embargos de declaração opostos no
RE 574706/PR já foram julgados, definindo a modulação dos efeitos da referida
tese pela Corte Suprema, devendo ser aplicada a tese após 15/03/2017, não
subsistindo, portanto, a preliminar alegada.
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Número do documento: 21081920163500000000249963507
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da
base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido
integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há
como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não
cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações.
(grifos nossos)
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Número do documento: 21081920163500000000249963507
Assim, admite-se a pacificação da matéria quanto à exclusão do
ICMS das bases de cálculo das contribuições, sendo possível adotar o mesmo
entendimento ao ISS.
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Número do documento: 21081920163500000000249963507
integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS. Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da COFINS".
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Número do documento: 21081920163500000000249963507
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO -
5029639-55.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal
MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/06/2021, DJEN
DATA: 16/07/2021). (grifos nossos)
Intimem-se.
Juiz Federa
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Número do documento: 21081920163500000000249963507
Em anexo
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https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593600000000249963484
Número do documento: 21080218593600000000249963484
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1ª VARA CÍVEL
FEDERAL DE SÃO PAULO
Processo nº 5024628-78.2020.4.03.6100
SÍNTESE DA CONTESTAÇÃO
DO MÉRITO
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
cálculo da COFINS E PIS; por conseguinte a repetição do indébito
e/ou a compensação do crédito relativo ao pagamento indevido do
PIS e COFINS, ante a indevida inclusão do ISS na base de cálculo,
se deferida a tutela de evidência perseguida
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https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963485
Número do documento: 21080218593800000000249963485
não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº
574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o
ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da
contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I,
da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,b - redação dada
pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis
10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações
produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº
10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da
COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode
alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma,
há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme
assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos
valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a
integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída,
independentemente da utilização de créditos para a redução do
quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de
julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não
tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o
tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de
que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão
geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou
eventual modulação de efeitos. Tratando-se de condenação ilíquida,
a definição do percentual previsto nos incisos I a V,do § 3º, do art.
85, do CPC, somente ocorrerá em sede de liquidação do julgado
(art. 85, § 4º, II, CPC), devendo ser considerado, para tanto, o valor
do salário mínimo que estiver em vigor na data da decisão de
liquidação (art. 85, § 4º, IV, CPC). (TRF-4 - AC:
50094045520174047110 RS 5009404-55.2017.4.04.7110, Relator:
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento:
30/10/2018, SEGUNDA TURMA)
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
julgamento dos Embargos Declaratórios opostos no RE 574.706,
pois já julgados.
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
2008/0131577-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de
Julgamento: 20/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 07/06/2010)”.
NO MÉRITO
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cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de
Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-
2/MG). 4.Cabe acrescentar que, com base no precedente citado,
foi adotado, recentemente, novo entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, em que se afastou, inclusive, a incidência das
respectivas Súmulas 68 e 94. 5.O ICMS deve ser excluído da base
de cálculo do PIS e da COFINS. 6.Tomando tal norte de
fundamentação e o precedente citado (RE nº 240.785-MG)
para aplicá-lo também à hipótese de exclusão do ISS/ISSQN
(Imposto Sobre Serviço) da base de cálculo do PIS e COFINS,
na medida em que tal imposto (ISS) não constitui faturamento
ou receita do contribuinte, mas tributo devido por ele ao
Município. 7.Aplicando-se o entendimento do qual compartilho,
fundamentado em decisão proferida pela Suprema Corte, indevida
a inclusão do ISS na base de cálculos das contribuições ao PIS
e COFINS. 8.Agravo de instrumento improvido. (TRF-3 - AI:
00107671920164030000 SP, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 01/12/2016,
TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1
DATA:15/12/2016, #24759935)
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de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e
jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a
possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva
da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo
empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo
‘salários’ o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita
com base no contrato de trabalho - Recurso Extraordinário nº
128.519-2/DF.
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correspondente a este último não tem a natureza de
faturamento.Não pode, então, servir à incidência da Cofins,
pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão
contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da
Constituição Federal.
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição
a seus próprios desígnios, ou a manipulações hermenêuticas, ou,
ainda, a avaliações discricionárias fundadas em razões de
conveniência política ou de pragmatismo institucional, eis que a
relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de
ser, necessariamente, uma relação de incondicional respeito, sob
pena de juízes, legisladores e administradores converterem o alto
significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa
frustrada pela prática autoritária do poder.
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
(...) Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das
referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de
que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não
ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas
contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas
obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em
outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se
incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até
porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-
Membros ou do Distrito Federal.
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui
receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado,
não guarda expressa definição constitucional de faturamento para
fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da
COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda
Pública.
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
(...) 1. CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 155...§ 2º O imposto previsto no
inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada operação relativa à
circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante
cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal”. RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
15.3.2017. (RE-574706) (Informativo 857, Plenário, Repercussão
Geral)”
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
trouxe fundamentos suficientes para desconstituir o direito do
Autor, razão pela qual a contestação não merece acolhimento.
SUCUMBÊNCIA
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Número do documento: 21080218593800000000249963485
incontroversos, sendo cabível o julgamento antecipado no mérito,
nos termos do Art. 355, I do Novo CPC.
DOS PEDIDOS
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(1)
Geral
Repercussão
sobre
592616Decisão
RE-RG
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(3)
DIREITO
MENEZES
-
Geral
Repercussão
a
sobre
Manifestação
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Número do documento: 21080218593800000000249963486
(4)
AURÉLIO
MARCO
-
Geral
Repercussão
a
sobre
Manifestação
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UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
CALCULO DO PIS E COFINS EXCLUINDO O ISS DA BASE DE CALCULO
2015 A 2020 = VENDAS LIQUIDAS = VENDAS MENOS DEVOLUÇÃO Debito atualizado até: 07-01-2021
BASE CALCULO ALIQUOTA PIS ALIQUOTA COFINS BASE CALCULO SEM VARIAÇÃO JUROS ATUALIZADO VALOR ATUALIZADO
MÊS/ANO VR.ICMS NA B.C. PIS SEM ISS COFINS SEM ISS
COM ICMS PIS S/FATURAMENTO COFINS S/FATURAMENTO ISS PIS COFINS Juros PIS Juros COFINS VALOR TOTAL PIS VALOR TOTAL COFINS
jan/16 2.377.098,23 0,65% 15.451,14 3,00% 71.312,95 427.877,68 1.949.220,55 12.669,93 58.476,62 2.781,20 12.836,33 1.007,63 4.650,60 3.788,84 17.486,93
fev/16 1.809.383,03 0,65% 11.760,99 3,00% 54.281,49 325.688,95 1.483.694,08 9.644,01 44.510,82 2.116,98 9.770,67 745,81 3.442,21 2.862,79 13.212,87
mar/16 2.012.872,23 0,65% 13.083,67 3,00% 60.386,17 362.317,00 1.650.555,23 10.728,61 49.516,66 2.355,06 10.869,51 802,37 3.703,24 3.157,43 14.572,75
abr/16 2.429.617,23 0,65% 15.792,51 3,00% 72.888,52 437.331,10 1.992.286,13 12.949,86 59.768,58 2.842,65 13.119,93 938,36 4.330,89 3.781,01 17.450,82
mai/16 2.209.383,03 0,65% 14.360,99 3,00% 66.281,49 397.688,95 1.811.694,08 11.776,01 54.350,82 2.584,98 11.930,67 824,61 3.805,88 3.409,59 15.736,55
jun/16 2.377.098,23 0,65% 15.451,14 3,00% 71.312,95 427.877,68 1.949.220,55 12.669,93 58.476,62 2.781,20 12.836,33 854,94 3.945,89 3.636,15 16.782,22
jul/16 2.987.267,09 0,65% 19.417,24 3,00% 89.618,01 537.708,08 2.449.559,01 15.922,13 73.486,77 3.495,10 16.131,24 1.035,60 4.779,69 4.530,70 20.910,93
ago/16 2.209.383,03 0,65% 14.360,99 3,00% 66.281,49 397.688,95 1.811.694,08 11.776,01 54.350,82 2.584,98 11.930,67 734,39 3.389,50 3.319,37 15.320,17
set/16 2.912.398,23 0,65% 18.930,59 3,00% 87.371,95 524.231,68 2.388.166,55 15.523,08 71.645,00 3.407,51 15.726,95 930,25 4.293,46 4.337,76 20.020,41
out/16 1.876.617,23 0,65% 12.198,01 3,00% 56.298,52 337.791,10 1.538.826,13 10.002,37 46.164,78 2.195,64 10.133,73 576,36 2.660,10 2.772,00 12.793,84
nov/16 1.912.398,23 0,65% 12.430,59 3,00% 57.371,95 344.231,68 1.568.166,55 10.193,08 47.045,00 2.237,51 10.326,95 564,08 2.603,42 2.801,58 12.930,37
dez/16 2.872.092,09 0,65% 18.668,60 3,00% 86.162,76 516.976,58 2.355.115,51 15.308,25 70.653,47 3.360,35 15.509,30 809,51 3.736,19 4.169,86 19.245,49
SUB-TOTAL 27.985.607,88 181.906,45 839.568,24 5.037.409,42 22.948.198,46 149.163,29 688.445,95 32.743,16 151.122,28 42.567,06 196.463,36
jan/17 1.912.398,23 0,65% 12.430,59 3,00% 57.371,95 344.231,68 1.568.166,55 10.193,08 47.045,00 2.237,51 10.326,95 514,63 2.375,20 2.752,13 12.702,15
fev/17 1.377.098,23 0,65% 8.951,14 3,00% 41.312,95 247.877,68 1.129.220,55 7.339,93 33.876,62 1.611,20 7.436,33 356,56 1.645,66 1.967,76 9.081,99
mar/17 1.987.267,09 0,65% 12.917,24 3,00% 59.618,01 357.708,08 1.629.559,01 10.592,13 48.886,77 2.325,10 10.731,24 490,13 2.262,15 2.815,23 12.993,39
abr/17 1.576.098,23 0,65% 10.244,64 3,00% 47.282,95 283.697,68 1.292.400,55 8.400,60 38.772,02 1.844,03 8.510,93 374,15 1.726,87 2.218,19 10.237,80
mai/17 1.209.383,03 0,65% 7.860,99 3,00% 36.281,49 217.688,95 991.694,08 6.446,01 29.750,82 1.414,98 6.530,67 273,94 1.264,34 1.688,92 7.795,01
jan/18 2.268.872,23 0,65% 14.747,67 3,00% 68.066,17 408.397,00 1.860.475,23 12.093,09 55.814,26 2.654,58 12.251,91 371,11 1.712,82 3.025,69 13.964,73
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SUB-TOTAL 31.912.286,28 207.429,86 957.368,59 5.744.211,53 26.168.074,75 170.092,49 785.042,24 37.337,37 172.326,35 41.411,21 191.128,65
jan/19 868.872,23 0,65% 5.647,67 3,00% 26.066,17 43.443,61 825.428,62 5.365,29 24.762,86 282,38 1.303,31 25,33 116,91 307,71 1.420,22
fev/19 956.098,78 0,65% 6.214,64 3,00% 28.682,96 47.804,94 908.293,84 5.903,91 27.248,82 310,73 1.434,15 26,35 121,62 337,08 1.555,76
mar/19 1.027.098,87 0,65% 6.676,14 3,00% 30.812,97 51.354,94 975.743,93 6.342,34 29.272,32 333,81 1.540,65 26,74 123,41 360,55 1.664,05
abr/19 2.098.267,09 0,65% 13.638,74 3,00% 62.948,01 104.913,35 1.993.353,74 12.956,80 59.800,61 681,94 3.147,40 51,08 235,74 733,01 3.383,14
mai/19 1.209.383,03 0,65% 7.860,99 3,00% 36.281,49 60.469,15 1.148.913,88 7.467,94 34.467,42 393,05 1.814,07 27,32 126,08 420,37 1.940,15
jun/19 1.377.098,23 0,65% 8.951,14 3,00% 41.312,95 68.854,91 1.308.243,32 8.503,58 39.247,30 447,56 2.065,65 29,00 133,85 476,56 2.199,50
jul/19 888.762,09 0,65% 5.776,95 3,00% 26.662,86 44.438,10 844.323,99 5.488,11 25.329,72 288,85 1.333,14 17,07 78,79 305,92 1.411,93
ago/10 826.098,87 0,65% 5.369,64 3,00% 24.782,97 41.304,94 784.793,93 5.101,16 23.543,82 268,48 1.239,15 14,52 67,04 283,01 1.306,19
set/19 912.398,23 0,65% 5.930,59 3,00% 27.371,95 45.619,91 866.778,32 5.634,06 26.003,35 296,53 1.368,60 14,68 67,75 311,21 1.436,34
out/19 309.762,09 0,65% 2.013,45 3,00% 9.292,86 15.488,10 294.273,99 1.912,78 8.828,22 100,67 464,64 4,50 20,77 105,17 485,41
nov/19 987.098,23 0,65% 6.416,14 3,00% 29.612,95 49.354,91 937.743,32 6.095,33 28.132,30 320,81 1.480,65 13,12 60,56 333,93 1.541,21
dez/19 987.023,23 0,65% 6.415,65 3,00% 29.610,70 49.351,16 937.672,07 6.094,87 28.130,16 320,78 1.480,53 11,93 55,08 332,72 1.535,61
SUB-TOTAL 12.447.960,97 80.911,75 373.438,83 622.398,05 11.825.562,92 76.866,16 354.766,89 4.045,59 18.671,94 4.307,23 19.879,52
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Total da Contribuição Social Líquida a pagar no período, antes de efetuadas as compensações: 9.608,38
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Total do Imposto Líquido a pagar apurado no período, antes de efetuadas as compensações: 54.142,79
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Total da Contribuição Social Líquida a pagar no período, antes de efetuadas as compensações: 17.395,13
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Total do Imposto Líquido a pagar apurado no período, antes de efetuadas as compensações: 58.991,36
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Total da Contribuição Social Líquida a pagar no período, antes de efetuadas as compensações: 18.798,94
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482261 - Pág. 5
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Número do documento: 21080218593800000000249963495
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Número do documento: 21080218593800000000249963496
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GRUPO DO TRIBUTO : PIS/PASEP - CONTRIB. P/PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL/FORMAÇÃO PATRIM. SERV. PÚBLICO
CÓDIGO RECEITA : 8109-02
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Janeiro/2020
DÉBITO APURADO 2.043,37
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 2.043,37
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 2.043,37
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:34 Num. 251482262 - Pág. 3
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Número do documento: 21080218593800000000249963496
25032021000000001122640
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Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:34 Num. 251482262 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963496
Número do documento: 21080218593800000000249963496
25032021000000001122645
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D C T F MENSAL - 3.50
Dados do Processamento
Dados Iniciais
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482263 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963497
Número do documento: 21080218593800000000249963497
25032021000000001122645
MINISTÉRIO DA FAZENDA DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL TRIBUTÁRIOS FEDERAIS
INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482263 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963497
Número do documento: 21080218593800000000249963497
25032021000000001122645
MINISTÉRIO DA FAZENDA DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL TRIBUTÁRIOS FEDERAIS
INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
GRUPO DO TRIBUTO : PIS/PASEP - CONTRIB. P/PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL/FORMAÇÃO PATRIM. SERV. PÚBLICO
CÓDIGO RECEITA : 8109-02
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Fevereiro/2020
DÉBITO APURADO 1.580,66
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 1.580,66
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 1.580,66
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482263 - Pág. 3
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Número do documento: 21080218593800000000249963497
25032021000000001122645
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Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482263 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963497
Número do documento: 21080218593800000000249963497
25032021000000001122645
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482263 - Pág. 5
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963497
Número do documento: 21080218593800000000249963497
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Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482264 - Pág. 1
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Número do documento: 21080218593800000000249963498
25032021000000001122649
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Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482264 - Pág. 2
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Número do documento: 21080218593800000000249963498
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Total do Imposto Líquido a pagar apurado no período, antes de efetuadas as compensações: 38.798,16
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482264 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963498
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Total da Contribuição Social Líquida a pagar no período, antes de efetuadas as compensações: 16.127,34
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482264 - Pág. 4
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Número do documento: 21080218593800000000249963498
25032021000000001122649
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CÓDIGO RECEITA : 8109-02
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Março/2020
DÉBITO APURADO 2.059,19
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 2.059,19
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 2.059,19
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482264 - Pág. 5
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D C T F MENSAL - 3.50
Dados do Processamento
Dados Iniciais
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CÓDIGO RECEITA : 8109-02
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Abril/2020
DÉBITO APURADO 2.486,28
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 2.486,28
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 2.486,28
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482265 - Pág. 3
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Dados Iniciais
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Número do documento: 21080218593800000000249963500
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CÓDIGO RECEITA : 8109-02
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Maio/2020
DÉBITO APURADO 2.433,55
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 2.433,55
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 2.433,55
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482266 - Pág. 3
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Número do documento: 21080218593800000000249963500
25032021000000001122657
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Número do documento: 21080218593800000000249963500
25032021000000001122703
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25032021000000001122703
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Número do documento: 21080218593800000000249963501
25032021000000001122703
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Total do Imposto Líquido a pagar apurado no período, antes de efetuadas as compensações: 74.456,78
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Número do documento: 21080218593800000000249963501
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Total da Contribuição Social Líquida a pagar no período, antes de efetuadas as compensações: 28.964,44
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CÓDIGO RECEITA : 8109-02
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Junho/2020
DÉBITO APURADO 1.617,28
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 1.617,28
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 1.617,28
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:34 Num. 251482267 - Pág. 5
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25032021000000001122703
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Número do documento: 21080218593800000000249963501
25032021000000001122707
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Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482268 - Pág. 1
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25032021000000001122707
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Número do documento: 21080218593800000000249963502
25032021000000001122707
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CÓDIGO RECEITA : 8109-02
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Julho/2020
DÉBITO APURADO 1.620,33
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 1.620,33
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 1.620,33
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482268 - Pág. 3
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25032021000000001122707
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Número do documento: 21080218593800000000249963502
25032021000000001122713
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D C T F MENSAL - 3.50
Dados do Processamento
Dados Iniciais
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482269 - Pág. 1
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Número do documento: 21080218593800000000249963503
25032021000000001122713
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482269 - Pág. 2
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Número do documento: 21080218593800000000249963503
25032021000000001122713
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
GRUPO DO TRIBUTO : PIS/PASEP - CONTRIB. P/PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL/FORMAÇÃO PATRIM. SERV. PÚBLICO
CÓDIGO RECEITA : 8109-02
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Agosto/2020
DÉBITO APURADO 2.688,60
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 2.688,60
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 2.688,60
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482269 - Pág. 3
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Número do documento: 21080218593800000000249963503
25032021000000001122713
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482269 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963503
Número do documento: 21080218593800000000249963503
25032021000000001122718
MINISTÉRIO DA FAZENDA DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
D C T F MENSAL - 3.50
Dados do Processamento
Dados Iniciais
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482270 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963504
Número do documento: 21080218593800000000249963504
25032021000000001122718
MINISTÉRIO DA FAZENDA DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL TRIBUTÁRIOS FEDERAIS
INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482270 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963504
Número do documento: 21080218593800000000249963504
25032021000000001122718
MINISTÉRIO DA FAZENDA DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Total do Imposto Líquido a pagar apurado no período, antes de efetuadas as compensações: 62.985,70
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482270 - Pág. 3
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Número do documento: 21080218593800000000249963504
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Total da Contribuição Social Líquida a pagar no período, antes de efetuadas as compensações: 24.834,85
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482270 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963504
Número do documento: 21080218593800000000249963504
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PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Setembro/2020
DÉBITO APURADO 1.296,15
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 1.296,15
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 1.296,15
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:35 Num. 251482270 - Pág. 5
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D C T F MENSAL - 3.50
Dados do Processamento
Dados Iniciais
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GRUPO DO TRIBUTO : PIS/PASEP - CONTRIB. P/PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL/FORMAÇÃO PATRIM. SERV. PÚBLICO
CÓDIGO RECEITA : 8109-02
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO: Outubro/2020
DÉBITO APURADO 1.895,80
CRÉDITOS VINCULADOS
- PAGAMENTO 0,00
- COMPENSAÇÕES 1.895,80
- PARCELAMENTO 0,00
- SUSPENSÃO 0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS: 1.895,80
SALDO A PAGAR DO DÉBITO: 0,00
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482271 - Pág. 3
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Dados do Processamento
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Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482272 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963506
Número do documento: 21080218593800000000249963506
25032021000000001122725
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INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 02/08/2021 18:59:36 Num. 251482272 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21080218593800000000249963506
Número do documento: 21080218593800000000249963506
MM. Juiz,
A União informa que não tem interesse em produzir provas, requerendo o julgamento antecipado da lide.
Assinado eletronicamente por: RUBIA MARIA REYS DE CARVALHO SOUZA - 28/07/2021 09:58:50 Num. 251482249 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21072809585000000000249963483
Número do documento: 21072809585000000000249963483
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DESPACHO
Intimem-se.
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 27/07/2021 11:25:16 Num. 251482248 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21072712172700000000249963482
Número do documento: 21072712172700000000249963482
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DESPACHO
Intimem-se.
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 27/07/2021 11:25:16 Num. 251482247 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21072711251700000000249963481
Número do documento: 21072711251700000000249963481
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL
FEDERAL DE SÃO PAULO - SP
Processo nº 5024628-78.2020.403.6100
1 – Este Patrono atua individualmente nos processos em que lhe são outorgados
poderes via de procurações para representar seus clientes.
2 – No dia 17 de fevereiro de 2021 fui acometido de uma dor intestinal insuportável pelo
que fui encaminhado e internado no Hospital São Luiz Unidade Anália Franco, onde em
regime de emergência fui submetido a 02 (duas) cirurgias, uma na região do esôfago e
outra na bolsa estomacal, denominadas cardioplastia no esfíncter cardíaco do estômago
e a segunda denominada gastroplastia com derivação intestinal, conforme se comprova
pelos documentos juntados a esta petição.
3 – Nesta data de 17/02/2021 me foi administrada anestesia geral, sendo que após os
procedimentos cirúrgicos permaneci internado no hospital até o dia de 20/02/2021
devendo permanecer afastado das atividades profissionais e em repouso domiciliar por
no mínimo 45 dias.
4 – Por conta desta situação fiquei impedido de peticionar nos autos deste processo,
restando meu prazo decorrido enquanto internado. Sendo certo que ainda estou em
tratamento e em recuperação no pós operatório afastado de minhas atividades.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 24/02/2021 12:32:13 Num. 251482244 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21022412321300000000249963478
Número do documento: 21022412321300000000249963478
5- Informa a este r. Juízo que peticiona neste processo - mesmo sem autorização
médica - de forma extraordinária, para que o requerente não venha a ser prejudicado
em suas pretensões, por conta de um problema de saúde deste Patrono.
6 – Pela situação apresentada se requer com amparo no artigo 313 do CPC, inciso I, a
SUSPENSÃO DO PROCESSO uma vez que a doença noticiada que causa a
incapacidade deste Patrono é comprovada pelo atestado médico; termo de
consentimento de anestesia e demais documentos em anexo.
7 – Tal requerimento, com a devida vênia, se enquadra perfeitamente no artigo citado,
como transcrevemos a seguir.
Sendo certo, com a devida vênia, se requer que as razões apresentadas justifiquem o
não cumprimento do prazo concedido diante dos impedimentos acima relatados, pois,
por ser questão de saúde, e por se tratar de uma manifestação a ser apresentada
espera não comprometer o processo até a data final do atestado ora apresentado, ou
até antes, caso o médico assim o permita.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 24/02/2021 12:32:13 Num. 251482244 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21022412321300000000249963478
Número do documento: 21022412321300000000249963478
VALDIR SANTANA RAIMUNDO
OAB/SP Nº 176.287
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 24/02/2021 12:32:13 Num. 251482244 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21022412321300000000249963478
Número do documento: 21022412321300000000249963478
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 24/02/2021 12:32:14 Num. 251482245 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21022412321600000000249963479
Número do documento: 21022412321600000000249963479
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 24/02/2021 12:32:15 Num. 251482246 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21022412321600000000249963480
Número do documento: 21022412321600000000249963480
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL CÍVEL DA 1ª SUBSEÇÃO
JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
Processo nº 5024628-78.2020.4.03.6100
A União (Fazenda Nacional), pessoa jurídica de direito público interno, neste ato presentada pelo membro da
Advocacia-Geral da União signatário1, nos autos do processo em epígrafe, em atenção à decisão de id 45155764, vem perante
Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 183 e 303 do Código de Processo Civil, apresentar a sua CONTESTAÇÃO, nos
termos das razões de fato e de direito a seguir expostas.
I – DA TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO
Inicialmente, é importante considerar que as intimações dos presentantes judiciais da União, e com ainda mais razão
as suas citações, são sempre pessoais. No vertente caso, o ato foi realizado por meio eletrônico, em uma das hipóteses
contempladas no § 1º do artigo 183 do Código de Processo Civil2, proporcionando a fixação do termo a quo do prazo com a
aplicação do inciso V do artigo 231 do Código de Processo Civil3.
Ademais, a Fazenda Pública tem o prazo em dobro para se manifestar nos autos, como estabelece o caputdo artigo
183 do Código de Processo Civil4, prazo este que deve ser contados apenas em dias úteis, de acordo com a regra contida no art igo
219 do Código de Processo Civil5.
Neste contexto, resta demonstrada a tempestividade da presente contestação, haja vista que a sua apresentação
ocorreu antes do prazo legalmente concedido, consoante dispõe osartigos303e 183do Código de Processo Civil6.
Assinado eletronicamente por: DANIEL SUAREZ CID DA SILVA - 19/02/2021 16:39:26 Num. 251482243 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21021916392600000000249963477
Número do documento: 21021916392600000000249963477
II – DO RESUMO DOS FATOS
Trata-se de ação que tramita sob o procedimento comumpor meio da qual aparte adversapretende obter
provimento jurisdicional para que“seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ISS na
base de cálculo do PIS e da COFINS, retificando-se a forma de cálculo dos tributos vincendos após o
trânsito em julgado”(id 42662358).
Contudo, na linha dosargumentos a seguir apresentados, restará evidente que não deve ser acolhidaa pretensão
deduzida em Juízo pela parte adversa.
III – DA PRELIMINAR
Visto que se trata de tributos cujo cálculo é complexo, argúi-se a falta de documentação essencial no ajuizamento da
demanda.
De fato, em se tratando de repetição de indébito, deve a parte adversa trazer aos autos documentos que efetivamente
comprovem os valores a repetir, quais sejam:
1. Demonstrativo ou documentos contendo a base de cálculo mensal do PIS e da COFINS tributável, discriminando as receitas,
devolução de vendas e o valor do ISS, de todo período de abrangência da ação, regularmente juntado aos autos pela parte autora;
2. Cópia da GIA (Guia de Apuração de ISS) ou documento equivalente entregue ao respectivo Município;
Ora, uma vez que não foram juntados aos autos documentos tão importantes à demonstração do direito da parte
adversa, não só resta impossibilitado o provimento jurisdicional como também viola o direito da União de exercer na sua plenitude
o direito do contraditório e da ampla defesa, já que não terá como verificar a exatidão dos valores a serem repetidos/compensados.
Assinado eletronicamente por: DANIEL SUAREZ CID DA SILVA - 19/02/2021 16:39:26 Num. 251482243 - Pág. 2
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
Nessa perspectiva, cabe desde logo pontuar a necessidade de se registrar que o montante do ISS eventualmente
passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é somente aquele comprovadamente recolhido aos cofres do
município, relativo à prestação de serviços promovida pelo próprio contribuinte.
Essa ressalva revela-se especialmente pertinente nos casos em que apesar de declarado, o ISS não tenha sido
efetivamente pago, assim como nos casos em que há mecanismos de ressarcimento de ISS como benefícios fiscais e, ainda, nos
casos de substituição tributária em que não se pode admitir que o substituto promova a exclusão da base de cálculo do PIS e da
COFINS de todo o ISS recolhido por substituição concomitantemente com a operação da mesma natureza de iniciativa do
contribuinte que se encontra no final da cadeia de circulação da mercadoria.
Convém registrar que, a partir das alterações da Lei n.º 12.973/2014, o conceito de receita bruta constante do § 4.º
do art. 12 do DL 1598/1977, exclui os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo
vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
Sendo a COFINS e o PIS tributos sujeitos a lançamento por homologação, não há como a UNIÃO deixar de
cobrar tais tributos sem a inclusão do valor do ISS na base de cálculo de tais contribuições sociais, salvo se o autor-contribuinte
apresentar a documentação pertinente para se chegar a tal valor e, então, viabilizar sua exclusão do cálculo do PIS e da COFINS
devidos.
Ademais, de acordo com o regime de tributação escolhido, a empresa pode nem fazer jus a qualquer valor a título
de ISS. Por isso, indispensável é a apresentação, pelo autor ao Juízo, de sua escrituração fiscal e mercantil juntamente com as
próprias notas fiscais das operações que geraram a receita bruta a ser tributada pelo PIS e pela COFINS e em relação à qual houve
a incidência de ISS, identificando-se, assim, que o ISS fez parte da base de cálculo daquelas contribuições.
Note-se que a parte autora não apresentou todos os documentos necessários para a análise do pedido.
Ora, sem que o autora apresente tal documentação, resta ausente a possibilidade de restituição/compensação de
qualquer quantia, ante a falta de prova de recolhimento da exação discutida.
Portanto, ausentes os documentos descritos acima, resta configurada a falta de pressuposto processual de
desenvolvimento válido do Processo, por ser a petição inicial totalmente inapta, ante a inobservância do art. 320 do CPC7.
Destarte, o processo, no tocante ao pedido de repetição, deve ser extinto sem julgamento do mérito, a teor do
disposto no art. 485, IV do Código de Processo Civil.
De início, é importante deixar patente que a Fazenda Nacional não ignora a tese firmada pelo STF no julgamento do
RE nº 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral, tampouco pretende negar-lhe aplicação. Em verdade, a PGFN há muito tem
Assinado eletronicamente por: DANIEL SUAREZ CID DA SILVA - 19/02/2021 16:39:26 Num. 251482243 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21021916392600000000249963477
Número do documento: 21021916392600000000249963477
por política institucional a redução da litigiosidade, cujo mais importante pilar é a observância da jurisprudência consolidada do
STF e do STJ, nela pautando a sua atuação judicial e administrativa, nos termos do art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, bem como na
Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014. A postura da PGFN, portanto, não seria diferente no que tange à matéria objeto do
paradigma do RE nº 574.706/PR.
Ocorre, porém, que a Fazenda Nacional ainda não pode considerar-se vinculada à tese fixada pelo STF, na qual o
autor busca fundamento para a sua pretensão, de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
Cofins", dispensando a contestação e recursos sobre a matéria, enquanto, afora a questão do enfrentamento do pedido de
modulação de efeitos do julgado, não sejam sanados os vícios apontados nos embargos de declaração já opostos no bojo do
referido RE 574.706:
(i) erro material e omissão relativamente à aplicação do art. 187 da Lei 6.404/76 e 12 do Decreto-Lei 1.598/77, eis que, ao contrário
do que foi aduzido em votos da corrente vencedora, o dispositivo legal (art. 187) não estabelece qualquer conceito de receita bruta
que haja sido tomado pelo Constituinte para definir competência tributária;
(ii) omissão, nos votos que compuseram a corrente vencedora, quanto à dissonância entre a tese acolhida e os precedentes atinentes
à inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS em vendas no mercado interno (REs 212.209 e 582.461-RG);
(iii) contradição, nos votos da corrente majoritária, verificada nas lições doutrinárias ali invocadas;
(iv) obscuridade, porquanto os votos que compuseram a maioria adotaram fundamentos com amplitude diversa e com impactos
diferentes sobre o ordenamento jurídico pátrio, de molde que, em face do incomensurável impacto sistêmico do acórdão embargado,
(v) contradição e obscuridade no que versa ao voto-condutor do aresto, eis que contém fundamentação aparentemente contraditória
quanto ao que deve ser decotado da base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da adoção da tese em questão.
Destarte, enquanto não enfrentado o pedido de modulação de efeitos e sanados os referidos vícios pelo e. STF, não
se pode conferir, por ora, caráter definitivo ao entendimento firmado pelo referido Tribunal Superior.
Nessa toada, entende-se que os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de
declaração nos autos do RE 574.706/PR, a fim de que possam aplicar uniformemente a tese dele decorrente. Explica-se.
Apesar de publicado o v. acórdão, tendo em vista os já apontados vícios, ainda não se podem extrair os limites e o
alcance do entendimento consagrado pelo STF, como forma de garantir-lhe escorreita aplicação aos casos idênticos.
De fato, mesmo tendo sido publicado o acórdão decorrente do julgamento do RE nº 574.706/PR, não se pode
admitir, de imediato, o seu espelhamento nos processos idênticos. Embora o art. 1.040 não seja expresso quanto ao ponto, exsurge
Assinado eletronicamente por: DANIEL SUAREZ CID DA SILVA - 19/02/2021 16:39:26 Num. 251482243 - Pág. 4
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
evidente que a retomada do julgamento dos processos suspensos e a aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral
pressupõe que o acórdão paradigma objeto da publicação tenha caráter definitivo, o que não é caso, uma vez que, conforme visto,
foram opostos embargos de declaração.
Como se verifica dos embargos declaratórios opostos, a FAZENDA NACIONAL requereu que o acórdão do STF
somente deveria deve produzir efeitos gerais, após o julgamento dos embargos e da definição de todas as questões pendentes, ali
expostas.
Assim, não se pode considerar definitivo o paradigma de repercussão geral se ainda haverá o exame oportuno do
pedido de modulação de efeitos.
Há de se recordar que não é incomum o STF examinar pedido de modulação de efeitos em sede de embargos de
9
declaração (em repercussão geral ou controle concentrado) ou efetivamente concedê-lo. Foi o caso das ADI nº 4.357 e 4.425,
hipótese em que a Corte, após a declaração da inconstitucionalidade da EC/62 no que tange aos critérios de para incidência de
correção monetária e juros moratórios em precatórios (dentre outros pontos), atribuiu, passados mais de dois anos, efeitos
meramente prospectivos à decisão, fixando como marco inicial a data da finalização do julgamento sobre a modulação de efeitos
Recorde-se, em acréscimo, do julgamento do RE nº 500.171/GO (repercussão geral), em cuja sessão de plenária foi
editada a Súmula Vinculante nº 12 (“A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV,
da Constituição Federal”). Eis que, decorridos três anos da edição da Súmula, o STF apreciou o pedido de modulação de efeitos
em sede de embargos de declaração e decidiu concedê-lo, mesmo após tanto tempo, por considerá-lo questão de ordem pública.
Assim, se é inegável que o STF pacificou o entendimento quanto à impossibilidade de o ICMS compor da base de
cálculo do PIS/COFINS, é igualmente irrecusável o fato de que remanesce a possibilidade, ao menos, de que esse julgado não seja
imediatamente aplicável aos processos em curso, caso lhe sejam atribuídos efeitos prospectivos. Portanto, até que se delibere
acerca desse pedido, não se pode reputar definitivo ao acórdão paradigma, ao menos quanto aos efeitos que pode produzir.
Mas não é só. Ocorrida a publicação do acórdão, abriu-se a possibilidade de as partes, o Ministério Público e os
terceiros prejudicados buscarem a integração do julgado por meio de embargos de declaração, com o objetivo de esclarecer
eventuais obscuridades, solucionar contradições suprir omissões e corrigir erros materiais acaso existentes, nos termos do art.
1.022 do CPC.
Não se desconhecem ainda, que, para o atendimento da sua finalidade legal, podem os embargos de declaração
render efeitos modificativos ou infringentes do julgado, conforme restou expressamente contemplado no nCPC (arts. 494, II, e
1024, §4º). Diga-se, aliás, que a probabilidade de modificação (total ou parcial) do julgado tornou-se mais elevada com o advento
do novo Código de Processo Civil, já que passou a declinar várias situações em que se presume omissa a decisão judicial, ex vi dos
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arts. 1.022, parágrafo único, c/c o art. 489, §1º do CPC .
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De mais a mais, qualquer preconceito em relação à oposição dos embargos declaratórios deve ser afastado, uma vez
que, quando técnica e prudentemente opostos, contribuem para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, máxime em se
tratando de precedente obrigatório, o qual, por razões óbvias, requer maior qualificação do contraditório. A propósito, assim já
entendeu o STF:
não consubstanciam crítica ao oficio judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com o
espirito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo
legal. (...) (AI 163047 AgR-ED, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 18/12/1995, DJ 08-03-1996
Por conseguinte, não se coaduna com a coerência e a estabilidade almejadas pelo sistema de precedentes a retomada
do julgamento de uma imensa gama de processos que versem sobre idêntica controvérsia para nela fazer aplicar, de imediato, tese
que poderá vir a ser modificada, ainda que parcialmente, ou cujos efeitos possam vir a ser diferidos para momento futuro (o que
poderia tornar o precedente inaplicável aos processos pendentes).
Há de se ponderar que, na hipótese de alteração do entendimento firmado originalmente pelo STF ou de sua
modulação temporal de efeitos, as decisões judiciais que tenham prematuramente aplicado a tese de repercussão geral (ainda não
definitiva) deverão ser revistas, seja no julgamento dos inúmeros recursos a serem interpostos, seja por meio de ações rescisórias,
onerando-se desnecessariamente o Poder Judiciário.
Forçoso concluir que a solução mais prudente e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um
sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos, como o feito em pauta, que versem sobre a controvérsia
relativa à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, até a publicação do acórdão
resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de
modulação), até a finalização do julgamento de tal recurso.
Destarte, REQUER A FAZENDA NACIONAL o sobrestamento do presente feito até a publicação do acórdão
resultante do julgamento dos embargos de declaração já opostos no bojo do RE 574.706, caso providos, ou, se totalmente
rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização do julgamento de tal recurso.
Deve-se lembrar que a questão da constitucionalidade ou não da incidência do ICMS na base de cálculo do
PIS/COFINS, que serve de base para a pretensão que o autor deduziu em Juízo, foi levada ao Supremo Tribunal Federal desde
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2007, nos autos do RE 574.706. A matéria tem gerado inúmeros debates, tanto que em julgamento de 24/04/2008, foi reconhecida
a sua repercussão geral.
Assim, o que se conclui é que a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é matéria em
debate há mais de dez anos, sendo que desde o ano passado o Supremo Tribunal Federal já havia sinalizado pela declaração da
impossibilidade de sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, como narra a própria Agravada em sua petição inicial.
Ora, sendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS questão a muito controvertida inclusive
com decisão do Supremo Tribunal Federal desde o ano passado a favor do contribuinte, a Impetrante ajuizou demanda para
assegurar a sua exclusão após o julgamento do RE nº 574.706 da Relatoria da Ministra Cármen Lúcia que enfrentou a matéria sob
repercussão geral.
Assim, em razão da possibilidade de modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, caso o marco seja a
prolação da decisão pela Suprema Corte, ou seja, 15/03/2017, eventual direito reconhecido em favor do apelado deverá se
submeter a modulação dos efeitos, na forma ali decidida.
Diante disso, requer seja consignado que o direito do autornesta ação deverá respeitar a modulação dos efeitos pelo
Supremo Tribunal Federal, caso ela se aplique para ações ajuizadas posteriormente a 15/03/2017.
IV - DO MÉRITO:
A contribuição para o PIS surgiu com a LC 7/70, incidindo sobre o faturamento da empresa com base no art. 3º, b,
da lei em questão, que não excluía da base de cálculo qualquer valor referente ao pagamento de tributos indiretos – ICMS, IPI ou
ISS.
Já a COFINS surgiu com a LC 70/91, a qual, em seu art. 2º, parágrafo único, a, excluiu expressamente o IPI do
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conjunto formado pelo faturamento .
Note-se, a partir de raciocínio a contrario sensu, se o legislador precisou excluir o IPI (tributo indireto), quando
destacado em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS, é porque estaria ele naturalmente incluído por força do caput. Só há
exceção se há regra. Assim, como o ISSnão foi excepcionado, legitimou-se o entendimento de que estava ele compreendido pela
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Considerando a orientação desta Corte Máxima de que, até o advento da EC 20/98, somente a receita derivada da
venda de mercadorias e da prestação de serviços (faturamento em sentido estrito) poderia servir de base de cálculo para a
contribuição prevista no art. 195, I, b, da Carta Fundamental, e de que, após essa inovação constitucional, seria possível a
tributação da totalidade de receitas das pessoas jurídicas, deve-se anotar que a Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, em seus
respectivos artigos 1º, repetiram a norma contida no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98 e fixou como base de cálculo do PIS e da
COFINS “o total das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas”, abarcando, assim, receitas outras que “a receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”. Sendo assim, permanece plenamente
subsidiada a inclusão dos tributos indiretos na base de cálculo dessas contribuições que incidem sobre a receita total das empresas.
A propósito, faz-se mister reiterar que a jurisprudência do Colendo STJ é mansa e pacífica a respeito da juridicidade
da inclusão do ISSna base de cálculo das referidas contribuições, inclusive após o julgamento do RE 240.785 pelo e. STF, o qual,
conforme é sabido e restou expresso no próprio decisório, NÃO FOI JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO
GERAL; por sua vez, assinale-se que, recentemente, foi publicado o acórdão do REsp 1.144.469-PR, julgado na forma do antigo
art. 563-C do CPC/73 que ratificou o mesmo entendimento:
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art.
155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do
imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à
2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo
da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº
462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
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2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP,
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros
tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo
determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio
da capacidade contributiva.
4. Consoante o disposto no art. 12 e §1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de
serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que
5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela
empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte
é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na
contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99.
6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de
tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço
pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por
homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica
específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou " tax on tax").
7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco
efetivar a fiscalização a posteriori, dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o
crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de
dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou
serviço.
8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido
pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante
também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".
9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior
l Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e
lubrificantes".
l Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS".
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l Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".
10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min.
Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser
respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015.
11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a
...omissis...
14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL.” (STJ,
REsp 1.144.469 - PR (2009/0112414-2), Rel. p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção, v. m., j. em
Este E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, através de julgados da sua 2ª Seção, também sufragam a mesma
posição:
1. Pacífico, como se extrai, que não nega a parte embargada, em momento algum do feito, embute - como lhe é, aliás, autorizado
pela legislação específica a respeito - no preço de seus produtos o montante de ICMS, para ser suportado por seus clientes ou
consumidores (contribuintes de fato), após o quê a embargada (contribuinte de direito) os repassa em recolhimento ao Fisco, tudo
em observância à repercussão ou translação tributária : ora, intenta a mesma, sim, sejam ampliadas as causas excludentes da
incidência das contribuições sociais conhecidas como PIS e COFINS, estampadas no parágrafo único do art. 2º, LC n. 70/91, para
2. Assim ocorrendo com o quanto arrecadado, quando da venda de um bem, notório não exista como não se reconhecer integra o
que arrecada, efetivamente, seu faturamento, assim considerado o equivalente à receita bruta oriunda das vendas de mercadorias,
3. Amoldando-se a conduta da parte contribuinte ao quanto previsto pelo ordenamento, a título de envolvimento da arrecadação do
ICMS com o sentido de faturamento, bem como correspondendo a exclusão de base de cálculo a tema privativo (art. 2º, CF) da lei
(art. 97, inciso IV, CTN), demonstra a mesma não se sustentar seu propósito de exclusão da base de cálculo.
4. É dizer, somente a Lei tendo a força de excluir da base de cálculo este ou aquele valor / segmento / rubrica (por exemplo, quando
o desejou, o próprio Texto Supremo positivou tal exclusão, inciso XI do § 2º, de seu art. 155), isolada se põe a tese embargada em
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5. Neste sentido, a v. jurisprudência do C. STJ. (Precedentes)
6. Saliente-se, por derradeiro, que, apesar de o Egrégio Pretório Excelso ter dado provimento, por maioria de votos, ao
Recurso Extraordinário n. 240.785, tal feito não foi julgado em âmbito de Repercussão Geral. A matéria em prisma foi
afetada em outro RExt, o de n. 574706 RG, ainda sem apreciação meritória, portanto o quanto decidido nos autos n. 240.785
7. Logo, vênias todas, carecendo de fundamental estrita legalidade o propósito em desfile, nestes embargos, imperativa a
prevalência do voto vencido da lavra da Excelentíssima Desembargadora Federal Cecília Marcondes, que negou provimento à
apelação para manter a sentença, preservando-se a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS.
(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI 0002978-21.2001.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO,
Conclui-se, portanto, que não prospera a pretensão deduzida em Juízo pela parte adversa.
No RE 574.706-PR o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS. Bem entendido, essa decisão dá-se no contexto exclusivo do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não
Há fortes receios de tentativa de uso malicioso do conteúdo dessa decisão, projetando-a em inúmeras outras
circunstâncias judiciais fáticas (as chamadas teses filhotes). Isto é, situações nas quais, por força da legislação e da tradição
normativa brasileiras, tenha-se o valor de uma determinada exação na composição final do tributo devido. O STF permanece
entendendo que tributo pode compor base de cálculo de outro tributo, ou dele mesmo.
A decisão do STF no RE 574.706-PR somente se aplica ao tema da inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS-COFINS, para efeitos do art. 195, I, “b”, da CF. Essa conclusão deriva do fato de que o STF permanece reconhecendo a
possibilidade de que se tenha tributo na composição da base de cálculo de tributo. A rationale da decisão decorre da premissa de
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que valores que transitam sob a rubrica do ICMS não qualificariam o conceito de faturamento/receita. O que se discutiu foi o
conceito de faturamento/receita, e não a suposta impossibilidade do uso de valores de tributo na composição da base de cálculo de
tributo.
A mal-intencionada utilização do decidido no RE 574.706-PR em várias outras conjunturas pode ensejar litigiosidade e
ameaças reais a interesses públicos indeclináveis tutelados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Nesse sentido, há
necessidade de que se tenha uma correta compreensão do que foi efetivamente deliberado no mencionado RE, com base na
doutrina contemporânea dos precedentes. Deve-se levar em conta também que mencionado RE foi decidido com repercussão
geral.
1. O RE 574.706-PR no Supremo Tribunal Federal e o conteúdo dos pontos centrais fixados na ementa
O processo foi relatado pela Ministra Cármen Lúcia, ementado da forma que segue:
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos
decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou
escritural do ICMS.
1. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º,
inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
1. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar
do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O
ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
1. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS
transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
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1. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
A decisão prolatada alcança apenas a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS, no contexto do art. 195, I,
“b”, da CF. Não se trata de decisão que detenha a capacidade de atingir todas as bases de cálculo que há no direito brasileiro, que
por determinação expressa de lei, por tradição jurisprudencial e por costume jurídico e contábil consolidados contem com tributo
em sua composição. Há vários modelos que não foram atingidos por essa decisão, a exemplo do que ocorre com os sistemas de
lucro presumido e de contribuição substitutiva.
Trata-se de decisão para um determinado caso específico, no qual foi de fundamental importância o conceito próprio de
faturamento/receita, o que não permitirá que se pretenda utilizar o conteúdo dessa decisão para invalidação de bases de cálculo nas
quais constem outros tributos.
A posição do STF nesse caso não transcende ao conteúdo imanente decidido, relativo à formação da base de cálculo do
PIS-COFINS. Insista-se, reforça esse argumento o fato de que a discussão se travou no contexto da sempre recorrente definição de
faturamento/receita. O regime de não cumulatividade tratado é justamente aquele que informa o ICMS, vinculado ao
PIS-COFINS, e que conceitualmente não se aplica às demais exações do direito brasileiro. Insista-se, não há relação com as
fórmulas de lucro presumido e de contribuição substitutiva, entre outras.
O STF enfatizou que há um aspecto contábil central para compreensão do problema, o qual, insista-se, apenas se reporta ao
PIS-COFINS. Uma análise escritural exigiria a verificação de créditos e débitos ocorridos mensalmente, com referência às saídas
de mercadorias e serviços. A apuração contábil, nesse modelo, decorre da complexidade da apuração do ICMS, e das várias
nuances que ocorrem no processo de transferências contínuas de mercadorias e respectivos insumos e serviços.
Justificou-se a necessidade de se aferir o princípio da não-cumulatividade em cada uma das várias operações sob o
argumento de que uma análise jurídica desse princípio, que derivaria do exame do art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição,
demandaria que se garantisse a compensação do devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.
De acordo com a decisão aqui estudada para efeitos de PIS-COFINS, tão somente, parcelas destacadas de ICMS não
equivaleriam ao conteúdo conceitual de faturamento/receita. Desse modo, a ordem do STF para as respectivas exclusões, nessa
situação específica. O ICMS recolhido, nessa lógica, não equivaleria a qualquer compreensão legal ou contábil de
faturamento/receita. Essa lógica adotada pelo STF limita-se, nos termos do julgado, ao que radica no art. 195, I, “b”, da CF.
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3) Síntese e análise dos votos proferidos
A seguir são inicialmenteidentificados os votos proferidos, começando poraqueles que acolheram as teses da União.
Faz-se também uma indicação dos pontos principais dos votos que foram contrários às teses da PFGN, com o objetivo de se traçar,
Votaram em favor da possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS os Ministros Edson Fachin,
Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Votaram pela impossibilidade dessa inclusão e, portanto, contra as teses
consolidadas pela PGFN, a Ministra Relatora, Cármen Lúcia, no que foi seguida por Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco
Aurélio, Celso de Mello e Rosa Weber. Percebe-se que o núcleo central da discussão foi o tema da definição de faturamento e não
a questão da utilização de tributo na composição da base de cálculo de tributo.
A quantidade de votos divergentes indica que a matéria não é de todo pacífica; deve-se levar em conta também que a
composição do STF à época do julgamento ressentia-se de uma indicação. A recente posse do Ministro Alexandre de Moraes, cuja
compreensão do problema não é conhecida, pode, no entanto, revelar novas nuances para a solução do problema, ainda pendente
de alguns esclarecimentos.
O Ministro Edson Fachin enfatizou que a tradição jurisprudencial brasileira permite que se afirme que o conceito
jurídico-constitucional de faturamento/receita traduza a somatória de receitas resultantes das atividades empresariais, e não apenas
os valores oriundos da venda de bens e serviços correspondentes à emissão de faturas.
Entendeu que o desate da controvérsia dependeria de se enquadrar (ou não) o valor do ICMS (tal como destacado da
nota), efetivamente devido e recolhido, como receita da contribuinte, no caso, a sociedade empresária. O Ministro Fachin
reconheceu os impactos econômicos da decisão, reiterando, no entanto, comprometimento em julgar o assunto nos termos de uma
ótica essencialmente jurídica.
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No mérito, reconheceu a inexistência de incremento patrimonial, por ocasião da inserção do ICMS na base de cálculo do
PIS-COFINS. Porém, não desconheceu que há uma receita efetiva, com necessária oscilação patrimonial positiva, justificando-se a
incidência:
Logo, embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma
operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva,
independentemente da motivação do surgimento da obrigação tributária ou da destinação final desse numerário ao
Estado em termos parcial ou integral, após devida compensação não automática na qual se considera a técnica da não
cumulatividade, como, por exemplo, pela metodologia de conta gráfica, por sua vez expressamente referida no libelo da
demanda veiculado no mandado de segurança impetrado pela parte Recorrente.(Voto do Ministro Edson Fachin).
O Ministro Fachin firmou a convicção de que o faturamento é uma espécie do gênero receita bruta, englobando a
totalidade dos valores decorridos com a venda das mercadorias e da prestação de serviços, incluindo nesse conjunto os valores de
ICMS destacados nas notas fiscais. A jurisprudência do STF, prosseguiu o Ministro Fachin, corrobora historicamente a
possibilidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo:
O Ministro Barroso principiou descrevendo o quadro normativo que marca a discussão, lembrando que
(...) a legislação fala em receita bruta; a Constituição falava em faturamento; e vem a Emenda nº 20 e acrescenta: ao
lado do faturamento, a receita. Então, você tem receita bruta na legislação, faturamento na Constituição, com o
acréscimo da Emenda nº 20, que fala em receita, sendo que, já existindo a controvérsia- porque a controvérsia é
anterior à Constituição de 88- sobre o ICMS integrar ou não a base de cálculo do PIS/COFINS, nenhuma dessas formas
resolveu de maneira expressa esse problema, que, de certa forma, atormenta a jurisprudência de longa data (...)”.
Feita essa digressão, que sugeriu que se concluísse que a evolução legislativa dos modelos não resolve a questão, o
Ministro Barroso enfatizou que “(...) a jurisprudência tanto do Supremo quanto do Superior Tribunal de Justiça tem inúmeros
precedentes que admitem a inclusão de um determinado tributo na base de cálculo de outro e, às vezes, na base de cálculo de si
próprio, numa outra incidência”. Além do que, ainda segundo o Ministro Barroso, a exclusão de tributo em base de cálculo de
outro tributo deveria ser expressa; assim, “o constituinte, quando achou que o tributo não pudesse figurar na base de cálculo,
excluiu expressamente. E a própria legislação exclui expressamente também o IPI e o ICMS substituição tributária (...)”.
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O Ministro Barroso concluiu lapidarmente ao afirmar que “é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS”. Lembrou, e ao fim advertiu, que essa decisão pode provocar um nefasto efeito sistêmico no contexto do
direito tributário brasileiro, de modo a termos “(...) um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável”.
O Ministro Dias Toffoli também entendeu pela possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS.
Forte no § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que fixa no conceito de receita bruta “os tributos sobre ela incidentes”. O
Ministro Toffoli parece exigir (com razão) disposição expressa de lei para exclusão de tributo na base de cálculo de tributo
(próprio ou outro), a exemplo do que ocorre nos casos de vendas canceladas e de descontos incondicionais concedidos.
Na hipótese levada ao STF o Ministro Toffoli seguiu jurisprudência do Ministro jubilado Eros Grau, reiterando que a
empresa-interessada-contribuinte ao recolher ICMS paga débito tributário próprio, e não de terceiro. Não se tem hipótese de
imposto retido.
Por fim, na linha da Fazenda, o Ministro Gilmar Mendes, para quem, eventual modulação de feitos da decisão pode ser
apreciada em momento oportuno. Alertou para os efeitos que uma decisão dessa natureza (exclusão do ICMS da base de cálculo
do PIS-COFINS) pode produzir no sistema tributário nacional. No mérito,
“(...) estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição os tributos não cumulativos devidos na condição
de mero depositário, entre os quais não se exclui o ICMS. E não se inclui por uma razão muito simples: porque o
contribuinte, na hipótese, não opera como mero depositário (...) diversamente do que pretende fazer crer com a tese
contrária defendida neste Plenário. Com isso, quero dizer algo extremamente simples: respeitado o núcleo essencial, o
legislador pode regular a matéria determinando o que se inclui ou não no conceito”.
Em linhas gerais, os votos favoráveis à Fazenda Nacional afirmaram que há uma tradição jurisprudencial consolidada no
direito brasileiro que confirma a possibilidade de que se alcance valores recolhidos a título de tributos na composição da base de
cálculo de tributo próprio. Entendeu-se que, na hipótese, a empresa contribuinte não age como mera responsável, substituta ou
repassadora de valores para o fisco. Os valores que recolhe compõem seu faturamento/receita, pelo que não há como se afastar a
possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS.
3.2) Resenha dos votos favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS
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O voto condutor foi proferido pela Ministra Cármen Lúcia, em face do qual a maioria aderiu, com pequena variação de
pormenor. No contexto dessa decisão a percepção de que “ (...) o valor do ICMS tem como destinatário final a Fazenda Pública,
para a qual será transferido”, o que afastaria que seus valores fossem considerados para efeitos de base de cálculo do
PIS-COFINS.
O núcleo de sua decisão centra-se na compreensão de que “o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário
importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação
do saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos”. Ao fim, propôs como tese do
julgamento a declaração de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
A Ministra Rosa Weber transitou no mesmo sentido, com ênfase no conceito de receita bruta, no sentido de que: “(...) a
receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo,
sem reservas ou condições, na esteira da clássica definição que Aliomar Baleeiro cunhou acerca do conceito de receita pública
(...)”.
De igual modo, o Ministro Ricardo Lewandowski, que aderiu integralmente ao voto da Ministra Cármen Lucia,
observando:
“ Não me impressiona, com o devido acatamento, o argumento que foi manejado aqui hoje nesta Sessão de que o
contribuinte teria uma disponibilidade momentânea, transitória, do valor a ser repassado pelo Estado, inclusive passível
de aplicação no mercado financeiro. É que essa verba correspondente ao ICM é do Estado, sempre será do Estado e
terá que um dia ser devolvida ao Estado; não ingressa jamais, insisto, no patrimônio do contribuinte. Em suma, eu
penso que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e COFINS subverte, sim, o conceito de faturamento ou de
receita, em afronta àquilo que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal, como foi, com muita propriedade, a
meu ver, e com o devido respeito aos argumentos em contrário, agora ressaltado pelo Ministro Luiz Fux: o valor
corresponde ao ICMS - eu, mais uma vez, repiso esse argumento - não possui a natureza jurídica de faturamento ou de
receita. Por esse motivo é que a incidência dessas mencionadas contribuições - o PIS e a COFINS - sobre o tributo
estadual fere, como disse o Ministro Celso de Mello num voto brilhante, agora reportado pelo Ministro Luiz Fux, dentre
outros princípios, o princípio da capacidade contributiva. Para mim, isso está muito claro, extreme de dúvidas”.
Sua linha de raciocínio decorre da percepção de que os valores recolhidos a título de ICMS, e posteriormente repassados
às unidades federadas, não retornariam, em nenhuma hipótese, ao patrimônio do contribuinte, pelo que distantes do conceito de
faturamento.
O Ministro Luiz Fux reconheceu, no entanto, a possibilidade de que um tributo possa incidir sobre outro tributo (o que
central para discussões vindouras), ainda que no presente caso tenha acompanhado a Ministra Relatora:
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“Eu não estou dizendo que tributo não pode incidir sobre tributo. Isso é uma técnica nossa, é uma técnica universal. Há
pareceres aqui onde se demonstra que, no mundo inteiro, é possível tributo sobre tributo. O que nós estamos analisando
aqui é como se faz a exegese de uma expressão constitucional, a ponto de respeitar-se os limites do poder do Estado”.
Substancialmente, há similitudes entre os votos dos Ministros Fux e Celso de Mello, porque o Ministro Fux também
rejeitou a hipótese de que os conceitos constitucionais de faturamento e de receita não permitiriam dilação na base de cálculo, a
ponto de se justificar a inclusão de valores recolhidos a título de ICMS.
O Ministro Marco Aurélio também proferiu voto substancial em favor da exclusão do ICMS da base de cálculo do
PIS-COFINS. Objetivamente,
“Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da contribuição. Digo também, reportando-me ao voto, que, seja qual for
a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita
bruta da empresa, porque é devido ao Estado. E muito menos é possível pensar, uma vez que não se tem a relação
tributária Estado-União, em transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do ICMS para o contribuinte e vir a
onerá-lo”.
O Ministro Celso de Mello também não admitiu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS argumentando
que o conceito constitucional de faturamento e receita não permite que se que se dilate a base de cálculo da exação; isto é, o ICMS
cobrado (e repassado) não se traduziria nos conceitos de faturamento e de receita. Segundo o Ministro Celso de Mello essa
ampliação do conceito de faturamento e de receita resultaria em afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade
contributiva.
A razão de decidir (ratio decidendi) no presente caso identifica linha de pensar e decidir pretoriana que aponta para
solução que contemple apenas a intersecção entre transito de valores de ICMS e conceito de faturamento/receita, garantindo-se a
segurança jurídica12.
O papel do Supremo Tribunal Federal, na missão de uniformizar a interpretação da Constituição, limita de modo absoluto
eventuais casos vindouros, que não revelem exatamente o caso presente, permitindo-se prognóstico, no contexto da teoria dos
precedentes, identificador de certeza jurídica como garantia de segurança negocial13. Esse precedente deve ser aplicado, tão
somente, nas hipóteses de intersecção entre trânsito de valores de ICMS e conceito de faturamento, como já explicitado, e no
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Ainda que se possa doutrinariamente distinguir precedentes obrigatóriosde precedentes persuasivos, insiste-se, com
fundamento em autor seminal no assunto - - a doutrina dos precedentes - - que “o respeito aos precedentes confere aos
jurisdicionados a estabilidade de dada interpretação jurídica”14. O presente precedente do STF, a ser seguido restritivamente por
interpretações vindouras, deve definir linha estabilizadora, que anima o intérprete a confiar na manutenção dessa solução já
produzida e divulgada.
O descaso para com a tradição normativa de um país transforma muitas vezes o precedente em um superprecedente,
como anunciado pela doutrina norte-americana15, viz., o precedente deve confirmar a reminiscência cultural e legal de um
determinado meio político e social, um superprecedente pode tender a transcender seus limites próprios.
A decisão do STF de que o ICMS não pode ser calculado na composição da base de cálculo do PIS-COFINS é exceção à
compreensão geral de que tributo pode efetivamente compor base de cálculo de qualquer outro tributo. E é exceção justamente
porque o que estava em jogo não era o tema do tributo incidindo sobre a base de cálculo de outro tributo. O que estava em jogo
era a definição de faturamento, que o STF entendeu não alcançar os valores que transitam nas contas da empresa contribuinte a
título de ICMS.
Não se constata, em juízo de comparação entre várias modalidades tributárias que há, um indício de distinção, um
distinguishing16, que autorizasse entendimento idêntico para casos diversos. A ratio decidendi17que preponderou no caso aqui
discutido, julgado pelo STF, deve ser aplicada tão somente no caso da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS,
não se autorizando qualquer ilação de que o STF vetou a utilização de tributo na base de cálculo de outro tributo.
A decisão prolatada pelo STF nesse RE foi questionada pela PGFN na forma de embargos de declaração. Nessa peça há
vários aspectos da decisão que sugerem esclarecimento, e que indicam necessidade de eventual revisão do entendimento.
a. Erro material e omissão no que se refere aos arts. 187 da Lei nº 6.404/76 e 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77;
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b. Omissão no que se refere à semelhança entre o caso decidido e a questão definida no RE 212.209 e no RE
582.461-RG, verificando-se necessidade de correta apresentação de distinguishing, de modo que se tenha correta extensão e
alcance do julgado;
e. Modulação de efeitos, com reverência aos impactos financeiros e orçamentários, a possibilidade de transferências
aleatórias de riqueza social, bem como quanto às dificuldades operacionais para a aplicação retroativa do entendimento.
Colhe-se agora da peça de embargos de declaração18 os pontos centrais que consubstanciam os argumentos acima
levantados, e que devem ser rigorosamente monitorados.
Observe-se que, no caso dos autos, alguns votos da corrente vencedora concederam grande relevância ao fundamento de que “receita bruta”, expressão a
que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao longo de inúmeros julgados, equiparou ao vocábulo “faturamento” (art. 195, I, b, da Constituição),
possui um sentido próprio no direito privado, definido no art. 187, I, da Lei 6.404/76. Desta forma, ao utilizar tal expressão para outorgar competência
tributária para a instituição de contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, o constituinte originário teria feito remissão a tal sentido, que
excluiria os impostos incidentes sobre o valor da operação, como é o caso do ICMS.
No entanto, cumpre destacar que há um equívoco evidente em tal linha de argumentação: o mencionado dispositivo legal não estabelece qualquer conceito
para receita bruta. Apenas disciplina que, na demonstração do resultado do exercício, deverá estar descrita a “receita bruta das vendas e serviços, as
deduções das vendas, os abatimentos e os impostos”. A assertiva, simplesmente, permite concluir que tais expressões se referem a grandezas diferentes, mas
não afirma que uma não esteja contida na outra.
Tal ponto confirma-se, aliás, com a leitura dos demais incisos do citado artigo, os quais, a fim de regular a elaboração das demonstrações financeiras das
sociedades anônimas, indicam grandezas diversas, sem excluir uma base de outra. Assim é que, por exemplo, já se pode notar no inciso II, do mesmo art.
187, que tal dispositivo determina que o resultado indicará “a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro
bruto”, sendo certo que o custo das mercadorias e serviços, bem como o lucro bruto, estãoincluídos na receita líquida.
Análise completa da sequência indicada no art. 187 da Lei 6.404/76, permite concluir que, ali se estabelece um processo lógico de apuração do resultado do
exercício. Indica-se receita bruta dela subtraindo-se deduções, abatimentos e impostos (inciso I), a fim de obter-se a receita líquida (inciso II), a partir da
qual, excluídos os custos de mercadorias e serviços, obtém-se o lucro bruto, do qual, excluindo-se e incluindo-se outras despesas e receitas gerais (incisos
III e IV), obtém-se o resultado do exercícioantes do Imposto de Renda (inciso V), o qual, após a consideração da provisão para o imposto, participações,
instrumentos financeiros diversos e benefícios que não se caracterizam como despesa (inciso VI), resultará no lucro ou prejuízo líquido(inciso VII). Enfim, a
sistemática adotada pelo art. 187 da mencionada lei indica que a receita bruta inclui os impostos sobre vendas, não o contrário, já que a receita líquida é
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apurada a partir da subtração destes daquela. Sequer se exige, no disposto na Lei de SAs, a indicação de grandeza superior à receita bruta, que permitisse
concluir, como assentou a corrente vencedora, que a receita bruta é o resultado da subtração de tributos de outro agregado.
(...)
Desta forma, para solucionar a controvérsia adequadamente, é indispensável a superação do erro material apontado, mediante análise integral e sistemática
do art. 187 da Lei 6.404/76, bem como que se considere, nem que seja para apresentar refutação, a argumentação suscitada pela corrente vencida, acerca
do art. 12 do Decreto-lei 1.598/77.
CONTRADITÓRIOS – NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE FUNDAMENTO PARA O TRATAMENTO DIVERSO (distinguishing) PARA QUE
Outro argumento relevante para a causa, que não foi considerado pelos Ministros que compuseram a corrente vencedora, é a forte tensão entre a tese aqui
acolhida e os citados precedentes, atinentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS, em vendas no mercado interno (RE 212.209 e RE
582.461-RG). Tal ponto foi ressaltado no acórdão recorrido e em todos os votos que divergiram da maioria, constituindo aspecto relevantíssimo da causa.
É que, no presente julgamento, considerou-se que não se incluem na base de cálculo do PIS e da COFINS as quantias devidas pelo contribuinte resultantes
da incidência do ICMS. Por outro lado, naqueles outros considerou-se que se inclui na base de cálculo do ICMS, o próprio ICMS, antes mesmo da nova
alínea i, art. 155, §2º, XII, da Constituição, produto da EC 33/01, a qual, aliás, tornou expressa tal forma de incidência por dentro apenas para o caso de
importação.
Como a base de cálculo do PIS e da COFINS, faturamento, é apurada a partir do conjunto das vendas realizadas pelo contribuinte e a base de cálculo do
ICMS é valor da operação de venda de mercadorias e serviços, individualmente considerada, resta claro que a base daquelas contribuições não é outra
coisa que não a soma algébrica das bases deste imposto, durante determinado período. Ademais, o método de apuração do ICMS, de forma agregada,
aproxima sua base ainda mais da COFINS e do PIS. Assim, o que for excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS também, a princípio, deveria ser
excluído da incidência do ICMS.
Além disso, os principais argumentos utilizados pela corrente que afastou a incidência das contribuições sobre faturamento (vedação à incidência de tributo
sobre tributo e a inviabilidade de se tomar o ICMS devido como componente do preço da mercadoria) acertam, igualmente, a base do referido tributo
estadual.
Assim, se existe um fundamento constitucional para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é necessário esclarecer em que medida tal
razão não implica contradição com julgamento anterior, em que se sustentou que o ICMS está na base de cálculo do ICMS. Somente assim, poderão as
partes, demais entes tributantes e contribuintes: i) verificar o alcance do referido pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a enorme
amplitude dos fundamentos adotados tem potencial para atacar a sistemática de cobrança de praticamente todos tributos; ii) projetar ou afastar a
possibilidade de alteração da jurisprudência da Corte, estabelecida no RE 582.461-RG.
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Destarte, indispensável que os votos vencedores se pronunciem sobre o tema, a fim de, além de aperfeiçoar o julgado, esclarecer-se o alcance da tese
definida no acórdão embargado.
Ponto relevante para a corrente majoritária no presente julgamento foram as lições de Aliomar Baleeiro, sobre receita pública, e de Ricardo Mariz de
Oliveira, sobre receita, inúmeras vezes citadas nos votos vencedores. É relevante considerar que, no que tange aos ensinamentos de Aliomar Baleeiro, há
limites impostos pelo alcance do que ali se expôs, pelo ordenamento jurídico vigente e pela jurisprudência do STF que devem ser considerados.
(...)
Destarte, evidentemente, não se pode extrair das lições doutrinárias em questão exegese no sentido de que a incidência do ICMS representa condição hábil a
desqualificá-lo como receita. Pelo contrário: os limites impostos pelos próprios autores citados, pela jurisprudência da Corte e pelalegislação de regência,
levam a conclusão contrária. Não há, no caso, condição ou reserva no recebimento do pagamento pelo comerciante, apenas a possibilidade de translação
do ônus econômico do tributo, para frente ou para trás (consumidor ou fornecedor). Tal tributo incidirá nos termos da legislação pertinente e é
inconfundível com a causa ou finalidade do negócio jurídico originário, devendo ser adimplido segundo regras e procedimentos próprios. Desta forma,
evidencia-se a contradição entre, pelo menos, as lições citadas de Aliomar Baleeiro e Ricardo Mariz de Oliveira e a posição que se pretendeu defender na
corrente vencedora.
Observe-se que os votos que compuseram a maioria adotaram fundamentos com amplitude diversa e com impactos diferentes sobre o ordenamento jurídico
pátrio. Assim, uma vez que a tese acolhida pode modificar parte relevante de nosso sistema tributário, reclama a segurança jurídica individualização do
fundamento determinante da decisão em questão. Somente assim, os entes tributantes e os contribuintes poderão atuar segundo expectativa a respeito de
como o Supremo Tribunal Federal decidirá questões análogas que lhe forem submetidas.
Sobre o tema, de início cumpre destacar que a potencialidade revolucionária que o acórdão embargado possui está bem destacada na observação de Andrei
Pitten Velloso, citada pelos Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Vejamos: Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na
base de cálculo da COFINS, teremos de reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, em larga medida, inconstitucional há décadas, porquanto os
argumentos que a sustentam levam à conclusão de que: o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de Importação e as taxas relacionadas à
atividade de importação; o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o Imposto de Importação, a COFINS-Importação e o PIS/PASEP importação; o
PIS-Faturamento, o Finsocial, a COFINS, a contribuição ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam incidir sobre o
ICMS e tampouco sobre o ISS. Não só. Firmada a tese de que os tributos incidentes, de forma direta ou indireta, sobre a receita devem ser excluídos da base
de cálculo dos tributos incidentes sobre a receita, chegaríamos à conclusão de que a COFINS, a CPRB, a contribuição ao PIS e o IRPJ e a CSLL, calculados
sobre o lucro presumido, deveriam ser excluídos da sua base de cálculo, ou seja, da base de cálculo da COFINS, da CPRB, da contribuição ao PIS, bem
como do IRPJ e da CSLL calculados pelo lucro presumido. Essas insólitas consequências jurídicas bastariam para evidenciar a incorreção dos argumentos
que sustentam a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
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Para definir até onde chega a inconstitucionalidade de nosso sistema tributário, então, deve-se estabelecer, com clareza, qual dos fundamentos adotados
pela corrente vencedora prevalece no caso, já que estes trazem impactos diferentes sobre aquele.
(...)
V- CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE - TOTAL DO IMPOSTO INCIDENTE X IMPOSTO A SER RECOLHIDO EM CADA ETAPA DA CADEIA
(...)
O referido voto explicitou, com cuidado e detalhadamente, o conteúdo normativo da regra da não-cumulatividade quando aplicada ao ICMS e a sua forma
de cálculo escritural. Esclareceu-se, com escólio na lição de Roque Antônio Carrazza, que, no ICMS, o contribuinte, para apurar o imposto a serrecolhido,
em cada etapa, compensa oimposto incidentecom as quantias recolhidas nas etapas anteriores, devendo pagar “apenas a diferença apurada, no
encerramento do período, entre seus créditos e débitos”.
(...)
Assim, é de se esclarecer o que deverá ser decotado do PIS e da COFINS. Se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do
tributo, como restou aparentemente assentado na primeira proposição, ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido, em cada etapa da
cadeia de circulação que deverá ser decotado, como ficou explicitado na segunda assertiva. Observe-se que o entendimento aparentemente veiculado na
primeira consideração (exclusão integral do ICMS destacado na nota, incidente sobre toda a cadeia, em cada etapa) resulta na dedução cumulativa de
tributo não-cumulativo. Ou seja, o contribuinte, ainda que deva recolher um montante reduzido do imposto incidente, terá o direito ao abatimento do valor
integral do ICMS. Desta forma, a redução da base de cálculo do PIS e da COFINS, que deveria corresponder ao ICMS incidente ao longo de toda a cadeia,
vai se multiplicar em função do número de etapas de uma mesma cadeia, reduzindo drasticamente a neutralidade do tributo, bem como acentuando os efeitos
contrários à seletividade do ICMS, promovidos pelo entendimento majoritário.
VI – MODULAÇÃO DE EFEITOS
Inicialmente, cumpre destacar que a presente pretensão envolve uma tese que claramente rompe com o entendimento histórico dos nossos tribunais, em que
pese o RE 240.785, tem potencial de contágio sobre outras exações - da União e dos demais entes - e promove profundas alterações no sistema jurídico
tributário.
(...)
Assim, além de a inviabilidade de se realizar uma reforma tributária com efeitos retroativos indicar a necessidade de modulação de efeitos da presente
decisão, existem outras razões que justificam a modulação de efeitos requerida: o impacto financeiro da demanda nas contas públicas; as transferências de
recursos entre os cidadãos, de forma arbitrária e sem respeito a critérios de equidade; a inexistência de normas que permitam a adoção imediata e
retroativa da regra adotada.
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Impacto financeiro e orçamentário
Inicialmente, cumpre destacar que, conforme destacado no voto do Ministro Gilmar Mendes, o anexo de riscos fiscais para o ano de 2015, exclusivamente no
que diz respeito a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – excluído portanto o potencial da tese adotada impactar em outras
controvérsias -, chegou aos seguintes valores, com base em informações da Receita Federal do Brasil, para as possíveis restituições: R$ 250.294,05 milhões,
até 2015. Tais números, no que tange às perdas, se repetiram na LDO de 2017.
(...)
Ao se realizar uma alteração tão profunda na sistemática de cálculo dos tributos incidentes sobre receita bruta e (talvez) operações de circulação, é intuitivo
que alguns contribuintes vão receber, imediatamente, maiores vantagens e que alguns vão arcar com um custo maior. O entendimento ora adotado promove,
efetivamente, uma enorme redistribuição dos recursos sociais.
(...)
É que o regime de ambos tributos guarda certa incompatibilidade, mostrando-se incerto o meio de se obter a exclusão de um tributo de determinada base do
outro. Destarte, qualquer restituição de valores passados, muito embora possa ser feita de forma aproximada, não será exata.
No caso do PIS e da COFINS, as receitas são apuradas por pessoa jurídica e existem tipos de classificação de receitas previstos na legislação, sujeitas a
diferenças quantitativas e metodológicas de incidência, quais sejam: receitas tributadas à alíquota modal, receitas submetidas ao regime de tributação
monofásica, receitas com suspensão, isenção ou não incidência das contribuições, receitas tributadas a alíquota zero, receitas tributadas por substituição
tributária das contribuições sociais. No entanto, na apuração do ICMS a recolher, cada estabelecimento da pessoa jurídica determina o seu valor de forma
consolidada, sem segregar o valor do imposto a recolher por tipo de receita.
Reconhece-se que, nesse contexto, no qual cada contribuinte do ICMS apura e determina o valor do imposto a recolher com base na totalidade das
operações com débito e com crédito do imposto, sem segregar por tipo de receita, na apuração mensal, seria necessário que fosse estabelecida regra que
guardasse proporcionalidade entre o valor do ICMS a recolher e os diversos tipos de classificação de receitas definidos na legislação das contribuições
sociais. No entanto, qualquer critério, levaria, em si, algum grau, ainda que reduzido, de inexatidão.
(...)”
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A decisão no RE 574.706-PR é limitada à compreensão de que o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, com única e exclusiva referência ao que radica no art. 195, I, “b”, da CF, e nada
mais. Não se pode tentar transformar esse precedente em um superprecedente, que desconsidere os limites efetivos da decisão.
Enquanto precedenteobrigatório, deve-se ter como referência a proposta de definição de faturamento/receita, e não a
imaginária impossibilidade do uso de tributo na construção da base de cálculo de outro tributo, o que pode se revelar um
precedente persuasivo,ainda que carente de qualquer força argumentativa que atenda ao decidido pelo STF.
Persiste o STF forte no entendimento de que tributo pode compor base de cálculo de outro tributo, ou dele mesmo,
conforme explicitamente pode se colher nos votos pronunciados em plenário.
Sustenta-se a decisão na afirmação de que valores que transitam sob a rubrica do ICMS não qualificariam o conceito
de faturamento/receita. Nesse RE o ponto central da discussão foi o conceito de faturamento/receita, questão recorrente na pauta
do STF.
Não se discutiu e não se afirmou suposta impossibilidade do uso de valores de tributo na composição da base de
cálculo de tributo. Essa possibilidade permanece incólume no contexto dogmático do direito tributário brasileiro. Esse
entendimento faz-se emblematicamente presente no voto do Ministro Fux, ainda que tenha decidido pela impossibilidade do uso
do ICMS na composição da base de cálculo do PIS-COFINS, justamente porque não tratava de uso de tributo na composição da
base de cálculo de outro tributo.
Atenta-se para importante passagem do voto do Ministro Barroso, para quem a exclusão de tributo em base de
cálculo de outro tributo deveria ser expressa, devendo, nesse caso, constar em lei específica. Essa construção vale para casos
vindouros.
O presente precedente do STF deve ser aplicado restritivamente por interpretações vindouras, justamente porque
traçou limites, fixando-os no conceito de faturamento, que excluiria o ICMS.
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A decisão deixa miríade de problemas em aberto, a serem sanados em resposta a embargos de declaração,
atempadamente interpostos. Deve-se esclarecer a correta a aplicação derivada dos arts. 187 da Lei nº 6.404/76 e 12 do
Decreto-Lei nº 1.598/77. Constata-se incontornável omissão no que se refere à semelhança entre o caso decidido e a questão
definida no RE 212.209 e no RE 582.461.
Percebe-se que as lições doutrinárias invocadas são divergentes, pouco esclarecendo quanto ao modo correto de se
resolver a questão. Há também inegável obscuridade decorrente da de diversidade da utilização de fundamentos amplos e
decorrentes efeitos diversos; os argumentos lançados em plenário, ao que consta, qualificam-se por instâncias de contradição.
Não se tem com clareza também a fórmula de fixação do total do imposto incidente em face do imposto a ser recolhido
em etapa da cadeia produtiva e negocial. O julgado exige modulação de efeitos, devendo-se levar em conta os impactos
financeiros e orçamentários da decisão, a par, evidentemente, das dificuldades operacionais para a aplicação retroativa do
entendimento.
Por fim, reitere-seque a decisão do STF de que o ICMS não pode ser calculado na composição da base de cálculo do
PIS-COFINSéexceção à compreensão geral de que tributo pode efetivamente compor base de cálculo de qualquer outro
tributo.
No caso dos autos, a parte autora alega ser pessoa jurídica sujeitando-se ao recolhimento da COFINS e PIS sendo
que, na base de cálculo destas contribuições encontra-se embutido o valor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza –
ISSQN.
Neste contexto, destaque-se o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 240.785, no qual a maioria dos Ministros
integrantes do Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, entendimento que a parte adversa pretende ver aplicado ao caso sob análise por analogia.
Afirma o autor que, se referidas contribuições são calculadas com base no faturamento, correspondendo este à
receita bruta da pessoa jurídica, não poderia o valor correspondente ao ISSQN integrar a base de cálculo, uma vez que não
representa faturamento ou receita.
Contudo, reputa-se sem razão a parte autora. De fato, embora a aparente semelhança entre as matérias abordadas no
RE n.º 240.785 e na presente lide, os preceitos lá estabelecidos não são aplicáveis na situação aqui em exame.
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É cediço que existem dois tipos de tributos: os “cumulativos” e os “não cumulativos”. O tributo cumulativo não
possibilita um crédito para a empresa, sendo, portanto, um imposto “em cascata”. Já no segundo tipo enquadram-se aqueles que
podem gerar um crédito para a empresa. Sendo o imposto cumulativo, portanto, a empresa não terá direito a crédito do tributo
pago no momento da aquisição de uma mercadoria.
O ISS enquadra-se na categoria de tributo cumulativo e o Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer a tese jurídica
do tema 69, destacou o caráter não cumulativo do ICMS como fundamento para sua exclusão da base de cálculo das contribuições
ao PIS e Cofins, preceito que não encontra paralelo na regulamentação do ISS, sendo que o valor suportado pelo beneficiário do
serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese
de incidência do PIS e da Cofins.
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.
FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1. Para efeitos de
aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de
Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente
ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor
do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da
atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp
166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp
1 . 2 3 3 . 7 4 1 / P R , R e l .
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro
3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve
levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e
não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte
do ISSQN.
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4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende
quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal
alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância
que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto,
acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito)
e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria
unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto
de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a
repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que
determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o
dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres
públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a
título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao
consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou
faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente
ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de
referidas contribuições.
(REsp 1330737/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016)
Assim sendo, a exclusão da base de cálculo pretendida pela parte autora não é compatível com o regime jurídico
aplicável ao caso, motivo pelo qual a sua pretensão está fadada a insucesso.
V - DA COMPENSAÇÃO
Pela eventualidade, a União passa a analisar o pleito de compensação do suposto indébito referente aos pagamentos
efetivamente comprovados nos autos.
O regime jurídico da compensação tributária deve ser estabelecido em lei específica, observadas as normas
gerais do Código Tributário Nacional, nos termos do art. 170 deste diploma.
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O tratamento legal da compensação tributária federal sofreu diversas alterações, devendo o contribuinte
sujeitar-se, no caso de compensação pleiteada em juízo, ao regime jurídico vigente ao tempo do ajuizamento da ação.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 720.966/ES, concluiu que: a) houve evolução legislativa em
matéria de compensação de tributos (Leis 8.383/91, 9.430/96 e 10.637/2002);
b) na vigência da Lei 8.383/91, somente é possível a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive
previdenciárias, vincendas e da mesma espécie, nos casos de pagamento indevido ou a maior;
c) com o advento da Lei 9.430/96, o legislador permitiu que a Secretaria da Receita Federal, atendendo a
requerimento do contribuinte, autorizasse a utilização de créditos a serem restituídos ou ressarcidos para a
quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração;
d) a Lei 10.637/02 (que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96), possibilitou a compensação de créditos,
passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria
da Receita Federal, independentemente de requerimento do contribuinte;
f) a ausência de prequestionamento constitui-se óbice incontornável, sendo possível ao STJ apreciar a demanda
apenas à luz da legislação examinada nas instâncias ordinárias.
2. Demanda ajuizada na vigência da Lei 9.430/96. Não restando abstraído, no acórdão do Tribunal de origem,
que o recorrido requereu administrativamente à Secretaria da Receita Federal a compensação com tributos de
espécies diversas, deve-se permitir a compensação do COFINS apenas com débitos do próprio COFINS.
(REsp 1032715/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJ
22.04.2008 p. 1)”
No caso dos autos, o regime aplicável é o do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei n. 10637/02,
segundo a qual, “o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou
contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”
Esta forma de compensação deve ser formalizada “mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na
qual constarão informações relativas a créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados”, conforme o § 1º do mesmo
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dispositivo legal.
Assim, a compensação não depende de autorização, mas depende sim de declaração de compensação, como
exige a lei.
Ademais, esta declaração de compensação deve estar sujeita ao procedimento da Instrução Normativa
regulamentar da compensação vigente à época do ajuizamento da ação, atualmente a Instrução Normativa RFB n.º1.717, de 17 de
junho de 2017, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.080/2018.
Nem se cogite de suposta ilegalidade da Instrução Normativa pertinente, na medida em que a mesma se trata de
ato administrativo e, portanto, goza de imperatividade, exigibilidade e presunção de veracidade e legitimidade.
Ademais, o artigo 74, §4º da Lei nº 9.430/96 dá suporte de legalidade a ela ao dispor que “a Secretaria da
Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de
processos de restituição, de ressarcimento e de compensação”.
Com efeito, a Instrução em tela nada mais faz que estabelecer certos requisitos formais que possibilitem a
aplicação individual e concreta do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Nem poderia ser de outra forma, pois só assim se preserva o interesse público e os princípios da segurança
jurídica, isonomia e moralidade pública, evitando eventuais fraudes ou garantindo tratamento uniforme aos contribuintes.
Dessa forma, deve ser observada pela Impetrante, como o é por todos os contribuintes em sua mesma situação.
Não bastasse isso, também não há que se reconhecer o direito à compensação antes do trânsito em julgado da
ação que discute os créditos pleiteados.
Isso porque, nos termos do artigo 170–A do Código Tributário Nacional, ”é vedada a compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão
judicial.”
Na mesma esteira do Código Tributário Nacional, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº
10.637/02, não traz autorização para compensação com créditos reconhecidos por decisão judicial não transitada em julgado, mas
apenas “os judiciais com trânsito em julgado.”
Também, nesse sentido a Instrução Normativa SRF nº 1.1717/2017, que, na qualidade de norma complementar,
sem inovar na ordem positiva, e cumprindo seu papel de veicular as instruções necessárias ao cumprimento dos dispositivos de
hierarquia superior, no caso, o art. 170-A do Código Tributário Nacional e a Lei nº 9.430/96, deixou absolutamente expressa a já
implícita impossibilidade de o sujeito passivo utilizar, em declarações de compensação, créditos na situação supra descrita.
Entretanto, a realização de compensação que envolve contribuições de terceiros somente será possível para os
contribuintes que utilizam o eSocial, observadas as condições previstas no artigo 26-A da Lei n. 11.457/2007. Confira:
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“Art. 26-A. O disposto noart. 74da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de
2018)
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito
passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas
(eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela
Lei nº 13.670, de 2018)
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas
demais sujeitos passivos; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pela Lei
nº 13.670, de 2018)
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições;
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à
utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pela Lei
nº 13.670, de 2018)
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito
concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração
anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pela Lei nº 13.670, de
2018)
§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.670,
de 2018)”
De outro giro, não existe autorização legal para a realização de compensação das contribuições de terceiros
pelos contribuintes que não utilizam o eSocial. A propósito, confira o que dispõe a INRFB nº 1.717/2017:
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Seção VII
Da Compensação de Contribuições Previdenciárias pelo Sujeito Passivo que Não Utilizar o eSocial para
Apuração das Contribuições
Art. 87. É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou
fundos. [g.n.]
Art. 87-A. O disposto nesta Seção aplica-se somente à compensação de contribuições previdenciáriaspelo
sujeito passivo que não utilizar o eSocial para apuração das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º da
Lei nº 11.457, de 2007. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018) [g.n.]
Nesta toada, conclui-se que a compensação não é direito do contribuinte e deve atender às condições legais,
razão pela qual ou se cumpre as condições para a sua realização ou o contribuinte fica impedido de fazê-lo.
Assim, caso se entenda pela existência de indébito referente às exações demandadas, o que se admite apenas
para argumentar, este só poderá ser compensado na forma das disposições legais e regulamentares pertinentes.
Por fim, releva sublinhar que não pode ser determinada a incidência simultânea da taxa SELIC com qualquer
outro índice, uma vez que esta taxa comporta juros e um percentual referente à atualização monetária.
Assim, caso se entenda pela existência de indébito, o que se admite apenas para argumentar, este só poderá ser
compensado na forma das disposições legais e regulamentares pertinentes.
Diante do exposto, requer a União a suspensão do curso do processo até o trânsito em julgado do RE nº 574.706.
Subsidiariamente, requer que os pedidos do autor sejam julgados improcedentes, com a sua condenação ao pagamento de
honorários de sucumbência.
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São Paulo/SP, 19 de fevereiro de 2021.
1Art. 2º, § 5º, LC 73/1993- São membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, o Consultor-Geral da União, o Corregedor-Geral da Advocacia da União, os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria, os Procuradores Regionais, os
Consultores da União, os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores-Chefes, os Consultores Jurídicos, os Procuradores Seccionais, os Advogados da União, os
Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes Jurídicos.
2Art. 183. (…) § 1oA intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.
3Art. 231 Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo: (...) V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao
término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica.
4Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as
suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.
5Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.
6Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do
o
pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. § 1 Concedida a tutela
antecipada a que se refere o caput deste artigo: (…) III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
7Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
8 Cf. Parecer PGFN/CRJ 569/2017, cujo teor, com as necessárias adaptações, é utilizado nesta preliminar
9EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
CONCESSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS. I – Conhecimento excepcional dos embargos de declaração em razão da ausência de outro instrumento processual para
suscitar a modulação dos efeitos da decisão após o julgamento pelo Plenário. II – Modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança da
taxa de matrícula nas universidades públicas a partir da edição da Súmula Vinculante 12, ressalvado o direito daqueles que já haviam ajuizado ações com o mesmo
objeto jurídico. III – Embargos de declaração acolhidos. (RE 500171 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2011, DJe-106
DIVULG 02-06-2011 PUBLIC 03-06-2011 EMENT VOL-02536-02 PP-00220 RT v. 100, n. 912, 2011, p. 526-536).
10Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto
ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I -
deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II -
Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (…) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -
se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar
todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado
de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado
de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
11“Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:
b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente”.
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
12Nesse assunto, segurança jurídica, especialmente em matéria fiscal, conferir, TORRES, Heleno Taveira, Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
13O tema do precedente, no contexto da segurança jurídica, é analisado em série de ensaios, de autoria de renomados juristas, a exemplo de Neil MacCormick, Robert
Alexy, Ralf Dreier, Aulis Arnio, Michele Taruffo, Robert Summers, entre outros, em MACCORMICK, Neil e SUMMERS, Robert S. (ed.), Interpreting Precedents, a
Comparative Study, Aldershot: Ashgate, 1997.
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
14É a impressão de MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes Obrigatórios, cit., p. 112.
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
15Cf. GERHARDT, Michael J., The Power of Precedent, New York: Oxford University Press, 2008, pp. 177 e ss.
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
16O conceito de distinguishing foi explorado por DUXBURY, Neil, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, pp. 111 e ss.
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
17O conceito de ratio decidendi foi explorado por CROSS, Rupert e por WARRIS, J. W., Precedent in English Law, Oxford: Clarendon Press, 2004, pp. 39 e ss.
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
18A peça de embargos, acessível no SAJ, contém articulada e numeradamente todos os argumentos lançados, e que devem ser utilizados nas várias ações que
presentemente a PGFN enfrenta.
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Número do documento: 21021916392600000000249963477
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL CÍVEL DA 1ª SUBSEÇÃO
JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
Processo nº 5024628-78.2020.4.03.6100
A União, pessoa jurídica de direito público interno, neste ato presentada pelo membro da Advocacia-Geral da União
signatário1, nos autos do processo em epígrafe, vem perante Vossa Excelência, sem prejuízo de eventual interposição de apelação
no momento oportuno, declarar ciência acerca da decisão de id 45155764, deixando de interpor agravo de instrumento com
fundamento no disposto no art. 2º, inc. XI, da Portaria PGFN 502/20162.
1Art.2º, §5º, LC 73/1993 - São membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, o Consultor-Geral da União, o Corregedor-Geral da Advocacia da União, os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria, os Procuradores Regionais, os
Consultores da União, os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores-Chefes, os Consultores Jurídicos, os Procuradores Seccionais, os Advogados da União, os
Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes Jurídicos.
2Art. 2º. Sem prejuízo do disposto no artigo precedente, fica dispensada a apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões, interposição de recursos, bem
como recomendada a desistência dos já interpostos, nas seguintes hipóteses: (…) XI – quando se tratar de decisão interlocutória: a) que, embora se amolde a uma das
hipóteses de cabimento de agravo (artigo 1.015 do novo CPC), verse sobre questão não preclusiva, ou cujo interesse recursal se mostre prejudicado diante das
circunstâncias fáticas;
Assinado eletronicamente por: DANIEL SUAREZ CID DA SILVA - 19/02/2021 16:35:24 Num. 251482242 - Pág. 1
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Número do documento: 21021916352400000000249963476
Assinado eletronicamente por: DANIEL SUAREZ CID DA SILVA - 19/02/2021 16:35:24 Num. 251482242 - Pág. 2
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Número do documento: 21021916352400000000249963476
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100 / 1ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Intimada a regularizar o feito, a autora requereu a emenda à inicial, para atribuir o valor
da causa para R$ 664.758,86 (seiscentos e sessenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e oito reais e
oitenta e seis centavos) (ID 44183931), bem como comprovou o recolhimento de custas processuais (ID
44183935).
É o relatório.
Assinado eletronicamente por: PAULO CEZAR DURAN - 08/02/2021 20:50:13 Num. 251482241 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21020822301200000000249963475
Número do documento: 21020822301200000000249963475
Decido.
Recebo a petição de ID 44183931 como emenda à inicial, para fixar o valor da causa
para R$ 664.758,86 (seiscentos e sessenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e oito reais e oitenta e seis
centavos).
Pois bem, dispõem a alínea “b”, do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
(grifo nosso)
“Art. 1.º - É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social,
destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das
empresas.
§ 1º - Para os fins desta Lei, entende-se por empresa a pessoa jurídica, nos termos da
legislação do Imposto de Renda, e por empregado todo aquele assim definido pela
Legislação Trabalhista.
(...)
Assinado eletronicamente por: PAULO CEZAR DURAN - 08/02/2021 20:50:13 Num. 251482241 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21020822301200000000249963475
Número do documento: 21020822301200000000249963475
b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento,
como segue:”
(grifos nossos)
I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação
do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e
suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;
(...)
(...)
(grifos nossos)
Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá
sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.”
(grifos nossos)
Assinado eletronicamente por: PAULO CEZAR DURAN - 08/02/2021 20:50:13 Num. 251482241 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21020822301200000000249963475
Número do documento: 21020822301200000000249963475
“Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas
de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação
vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o
art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
(...)
(grifos nossos)
Conforme se depreende de toda a legislação supracitada, tanto a Lei n.º 9.715/98 quanto a
Lei n.º 9.718/98 dispõem que as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS serão calculadas com base
no faturamento.
(STF, Tribunal Pleno, RE nº 346.084/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão, Rel. p/ Acórdão. Min.
Marco Aurélio, j. 09/11/2005, DJ. 01/09/2006, p. 19).
(grifos nossos)
Assinado eletronicamente por: PAULO CEZAR DURAN - 08/02/2021 20:50:13 Num. 251482241 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21020822301200000000249963475
Número do documento: 21020822301200000000249963475
Assim, seguindo a orientação firmada no julgamento do RE n.º 346.084, o faturamento
deve se circunscrever à receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços, conforme
conceito exposto na Lei Complementar n.º 70/91.
Ocorre, entretanto, que a lei tributária não é veículo hábil para a conceituação jurídica dos
termos “faturamento” e “receita bruta”, devendo prevalecer o conceito constitucional, conforme estatuído
pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional, verbis:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
(grifos nossos)
Ao declarar que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, estatui o artigo 110 do CTN, de forma peremptória, que a
lei utilizará os termos, as expressões, com o alcance e significação tais quais são utilizados na pratica
financeira e contábil, com o escopo de possibilitar a correta interpretação dos institutos jurídicos pelas
empresas e profissionais das áreas alcançadas.
Assim, tanto a alínea “b” do artigo 3º da Lei Complementar n.º 07/70 que institui a
contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, quanto o artigo 2º da Lei Complementar n.º 70/91,
que instituiu contribuição para financiamento da Seguridade Social – COFINS, acima transcritos, são
específicos quanto ao alcance da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, estatuindo que elas
incidirão sobre o faturamento mensal, assim, considerada a receita bruta obtida com a venda de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, deixando claro que
faturamento mensal é sinônimo de receita bruta.
E, nesse mesmo sentido, foi fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal, em sede de
repercussão geral, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, a tese de que “O
ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” e cuja ementa é a seguinte:
Assinado eletronicamente por: PAULO CEZAR DURAN - 08/02/2021 20:50:13 Num. 251482241 - Pág. 5
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21020822301200000000249963475
Número do documento: 21020822301200000000249963475
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser
enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não
cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
(STF, Tribunal Pleno, RE nº 574.706/PR, Repercussão Geral - Mérito, Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 15/03/2017, DJ. 29/09/2017).
(grifos nossos)
O mesmo entendimento é adotado para o ISS, que tampouco deverá compor as bases de
cálculo dos referidos tributos. No mesmo sentido é o posicionamento do E. Tribunal Regional Federal da
3ª Região:
- No mérito, a decisão recorrida, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", do CPC
deu parcial provimento ao apelo da União, para reformar a sentença e julgar
parcialmente procedente o pedido, para declarar o direito de a recorrente efetuar o
recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS com a exclusão do ICMS e do ISS de suas
bases de cálculo, bem como de compensação do quantum pago a maior, apenas no período
comprovado nos autos. Foi considerada para tanto a jurisprudência da Corte Suprema no
sentido do reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência
do PIS e da Cofins (RE n.º 574.706, com repercussão geral). Entendimento aplicável ao
ISS. Nesse contexto, não há se falar em permanência da validade da inclusão discutida
(Leis n.º 10.637/02 e n.º 10.833/03) e afasta-se, também, a argumentação de que não há
inconstitucionalidade no fato de o valor de um tributo fazer parte da base de cálculo do
mesmo tributo ou de outro, haja vista o entendimento firmado no julgamento mencionado,
o qual esgotou a matéria e fundamenta o decisum ora agravado.
(...)
Assinado eletronicamente por: PAULO CEZAR DURAN - 08/02/2021 20:50:13 Num. 251482241 - Pág. 6
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21020822301200000000249963475
Número do documento: 21020822301200000000249963475
- Outrossim, embora o julgamento do RE n.º 574.706 não tenha abrangido o ISS, como
argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do
raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada.
(grifos nossos)
Cite-se a ré.
Intimem-se.
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Número do documento: 21020822301200000000249963475
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100 / 1ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Intimada a regularizar o feito, a autora requereu a emenda à inicial, para atribuir o valor
da causa para R$ 664.758,86 (seiscentos e sessenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e oito reais e
oitenta e seis centavos) (ID 44183931), bem como comprovou o recolhimento de custas processuais (ID
44183935).
É o relatório.
Assinado eletronicamente por: PAULO CEZAR DURAN - 08/02/2021 20:50:13 Num. 251482240 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21020820501300000000249963474
Número do documento: 21020820501300000000249963474
Decido.
Recebo a petição de ID 44183931 como emenda à inicial, para fixar o valor da causa
para R$ 664.758,86 (seiscentos e sessenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e oito reais e oitenta e seis
centavos).
Pois bem, dispõem a alínea “b”, do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
(grifo nosso)
“Art. 1.º - É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social,
destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das
empresas.
§ 1º - Para os fins desta Lei, entende-se por empresa a pessoa jurídica, nos termos da
legislação do Imposto de Renda, e por empregado todo aquele assim definido pela
Legislação Trabalhista.
(...)
Assinado eletronicamente por: PAULO CEZAR DURAN - 08/02/2021 20:50:13 Num. 251482240 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21020820501300000000249963474
Número do documento: 21020820501300000000249963474
b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento,
como segue:”
(grifos nossos)
I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação
do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e
suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;
(...)
(...)
(grifos nossos)
Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá
sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.”
(grifos nossos)
Assinado eletronicamente por: PAULO CEZAR DURAN - 08/02/2021 20:50:13 Num. 251482240 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21020820501300000000249963474
Número do documento: 21020820501300000000249963474
“Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas
de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação
vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o
art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
(...)
(grifos nossos)
Conforme se depreende de toda a legislação supracitada, tanto a Lei n.º 9.715/98 quanto a
Lei n.º 9.718/98 dispõem que as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS serão calculadas com base
no faturamento.
(STF, Tribunal Pleno, RE nº 346.084/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão, Rel. p/ Acórdão. Min.
Marco Aurélio, j. 09/11/2005, DJ. 01/09/2006, p. 19).
(grifos nossos)
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Assim, seguindo a orientação firmada no julgamento do RE n.º 346.084, o faturamento
deve se circunscrever à receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços, conforme
conceito exposto na Lei Complementar n.º 70/91.
Ocorre, entretanto, que a lei tributária não é veículo hábil para a conceituação jurídica dos
termos “faturamento” e “receita bruta”, devendo prevalecer o conceito constitucional, conforme estatuído
pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional, verbis:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
(grifos nossos)
Ao declarar que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, estatui o artigo 110 do CTN, de forma peremptória, que a
lei utilizará os termos, as expressões, com o alcance e significação tais quais são utilizados na pratica
financeira e contábil, com o escopo de possibilitar a correta interpretação dos institutos jurídicos pelas
empresas e profissionais das áreas alcançadas.
Assim, tanto a alínea “b” do artigo 3º da Lei Complementar n.º 07/70 que institui a
contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, quanto o artigo 2º da Lei Complementar n.º 70/91,
que instituiu contribuição para financiamento da Seguridade Social – COFINS, acima transcritos, são
específicos quanto ao alcance da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, estatuindo que elas
incidirão sobre o faturamento mensal, assim, considerada a receita bruta obtida com a venda de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, deixando claro que
faturamento mensal é sinônimo de receita bruta.
E, nesse mesmo sentido, foi fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal, em sede de
repercussão geral, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, a tese de que “O
ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” e cuja ementa é a seguinte:
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2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser
enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não
cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
(STF, Tribunal Pleno, RE nº 574.706/PR, Repercussão Geral - Mérito, Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 15/03/2017, DJ. 29/09/2017).
(grifos nossos)
O mesmo entendimento é adotado para o ISS, que tampouco deverá compor as bases de
cálculo dos referidos tributos. No mesmo sentido é o posicionamento do E. Tribunal Regional Federal da
3ª Região:
- No mérito, a decisão recorrida, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", do CPC
deu parcial provimento ao apelo da União, para reformar a sentença e julgar
parcialmente procedente o pedido, para declarar o direito de a recorrente efetuar o
recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS com a exclusão do ICMS e do ISS de suas
bases de cálculo, bem como de compensação do quantum pago a maior, apenas no período
comprovado nos autos. Foi considerada para tanto a jurisprudência da Corte Suprema no
sentido do reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência
do PIS e da Cofins (RE n.º 574.706, com repercussão geral). Entendimento aplicável ao
ISS. Nesse contexto, não há se falar em permanência da validade da inclusão discutida
(Leis n.º 10.637/02 e n.º 10.833/03) e afasta-se, também, a argumentação de que não há
inconstitucionalidade no fato de o valor de um tributo fazer parte da base de cálculo do
mesmo tributo ou de outro, haja vista o entendimento firmado no julgamento mencionado,
o qual esgotou a matéria e fundamenta o decisum ora agravado.
(...)
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- Outrossim, embora o julgamento do RE n.º 574.706 não tenha abrangido o ISS, como
argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do
raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada.
(grifos nossos)
Cite-se a ré.
Intimem-se.
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA CÍVEL
-SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP
PROCESSO Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
DO OBJETO DA EMENDA
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Assim em atenção ao despacho que determinaram estas regularizações faz-se necessária a
presente Emenda à Inicial para fins de:
REQUERIMENTOS
Observa-se, quanto a esse último requisito, que, com o advento da nova figura da tutela de
evidência introduzida pelo novo Código de Processo Civil (art. 311, II, CPC), a análise da
existência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil é dispensada nos casos em que o
pedido esteja amparado por tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou
súmula vinculante. (g.n)
No caso, data vênia, resta presente os requisitos autorizadores para a concessão da tutela
provisória pretendida na inicial.
Registre-se que o E. Supremo Tribunal Federal, no dia 15.03.2017, nos autos do Recurso
Extraordinário nº 574.706/PR, ao qual foi reconhecida repercussão geral, decidiu por
maioria de votos, dar provimento ao recurso para fixar a tese:
Na decisão acima aludida, cujo acórdão foi publicado no Diário Oficial de 02.10.2017,
prevaleceu o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que “a arrecadação
do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social
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previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita,
representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente
repassado ao fisco estadual.” (g.n.)
Embora referido julgado restrinja-se ao ICMS, e que a inclusão do ISS na base de cálculo
da contribuição ao PIS e da COFINS seja objeto do Recurso Extraordinário nº 592.616/RS,
é certo que mesma argumentação se lhe aplica.
Portanto, com base no referido julgamento proferido pela Suprema Corte nos autos do RE
nº 574.706-RG/PR, a base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo
do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil
ou similar.
Destarte, descabe assentar que contribuintes de PIS/COFINS faturem, em si, o ISS, haja
vista que o valor deste tributo configura um desembolso à entidade de direito público que
tem a competência para cobrá-lo. Assim, se o ISS é despesa do sujeito passivo das
contribuições sociais previstas no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, e receita do
Erário Municipal, revela-se injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas
exações, haja vista configurar tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.
Pede deferimento.
OAB/SP 176.287
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UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
CALCULO DO PIS E COFINS EXCLUINDO O ISS DA BASE DE CALCULO
2015 A 2020 = VENDAS LIQUIDAS = VENDAS MENOS DEVOLUÇÃO Debito atualizado até: 07-01-2021
BASE CALCULO ALIQUOTA PIS ALIQUOTA COFINS BASE CALCULO SEM VARIAÇÃO JUROS ATUALIZADO VALOR ATUALIZADO
MÊS/ANO VR.ICMS NA B.C. PIS SEM ISS COFINS SEM ISS
COM ICMS PIS S/FATURAMENTO COFINS S/FATURAMENTO ISS PIS COFINS Juros PIS Juros COFINS VALOR TOTAL PIS VALOR TOTAL COFINS
jan/16 2.377.098,23 0,65% 15.451,14 3,00% 71.312,95 427.877,68 1.949.220,55 12.669,93 58.476,62 2.781,20 12.836,33 1.007,63 4.650,60 3.788,84 17.486,93
fev/16 1.809.383,03 0,65% 11.760,99 3,00% 54.281,49 325.688,95 1.483.694,08 9.644,01 44.510,82 2.116,98 9.770,67 745,81 3.442,21 2.862,79 13.212,87
mar/16 2.012.872,23 0,65% 13.083,67 3,00% 60.386,17 362.317,00 1.650.555,23 10.728,61 49.516,66 2.355,06 10.869,51 802,37 3.703,24 3.157,43 14.572,75
abr/16 2.429.617,23 0,65% 15.792,51 3,00% 72.888,52 437.331,10 1.992.286,13 12.949,86 59.768,58 2.842,65 13.119,93 938,36 4.330,89 3.781,01 17.450,82
mai/16 2.209.383,03 0,65% 14.360,99 3,00% 66.281,49 397.688,95 1.811.694,08 11.776,01 54.350,82 2.584,98 11.930,67 824,61 3.805,88 3.409,59 15.736,55
jun/16 2.377.098,23 0,65% 15.451,14 3,00% 71.312,95 427.877,68 1.949.220,55 12.669,93 58.476,62 2.781,20 12.836,33 854,94 3.945,89 3.636,15 16.782,22
jul/16 2.987.267,09 0,65% 19.417,24 3,00% 89.618,01 537.708,08 2.449.559,01 15.922,13 73.486,77 3.495,10 16.131,24 1.035,60 4.779,69 4.530,70 20.910,93
ago/16 2.209.383,03 0,65% 14.360,99 3,00% 66.281,49 397.688,95 1.811.694,08 11.776,01 54.350,82 2.584,98 11.930,67 734,39 3.389,50 3.319,37 15.320,17
set/16 2.912.398,23 0,65% 18.930,59 3,00% 87.371,95 524.231,68 2.388.166,55 15.523,08 71.645,00 3.407,51 15.726,95 930,25 4.293,46 4.337,76 20.020,41
out/16 1.876.617,23 0,65% 12.198,01 3,00% 56.298,52 337.791,10 1.538.826,13 10.002,37 46.164,78 2.195,64 10.133,73 576,36 2.660,10 2.772,00 12.793,84
nov/16 1.912.398,23 0,65% 12.430,59 3,00% 57.371,95 344.231,68 1.568.166,55 10.193,08 47.045,00 2.237,51 10.326,95 564,08 2.603,42 2.801,58 12.930,37
dez/16 2.872.092,09 0,65% 18.668,60 3,00% 86.162,76 516.976,58 2.355.115,51 15.308,25 70.653,47 3.360,35 15.509,30 809,51 3.736,19 4.169,86 19.245,49
SUB-TOTAL 27.985.607,88 181.906,45 839.568,24 5.037.409,42 22.948.198,46 149.163,29 688.445,95 32.743,16 151.122,28 42.567,06 196.463,36
jan/17 1.912.398,23 0,65% 12.430,59 3,00% 57.371,95 344.231,68 1.568.166,55 10.193,08 47.045,00 2.237,51 10.326,95 514,63 2.375,20 2.752,13 12.702,15
fev/17 1.377.098,23 0,65% 8.951,14 3,00% 41.312,95 247.877,68 1.129.220,55 7.339,93 33.876,62 1.611,20 7.436,33 356,56 1.645,66 1.967,76 9.081,99
mar/17 1.987.267,09 0,65% 12.917,24 3,00% 59.618,01 357.708,08 1.629.559,01 10.592,13 48.886,77 2.325,10 10.731,24 490,13 2.262,15 2.815,23 12.993,39
abr/17 1.576.098,23 0,65% 10.244,64 3,00% 47.282,95 283.697,68 1.292.400,55 8.400,60 38.772,02 1.844,03 8.510,93 374,15 1.726,87 2.218,19 10.237,80
mai/17 1.209.383,03 0,65% 7.860,99 3,00% 36.281,49 217.688,95 991.694,08 6.446,01 29.750,82 1.414,98 6.530,67 273,94 1.264,34 1.688,92 7.795,01
jan/18 2.268.872,23 0,65% 14.747,67 3,00% 68.066,17 408.397,00 1.860.475,23 12.093,09 55.814,26 2.654,58 12.251,91 371,11 1.712,82 3.025,69 13.964,73
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21011621283400000000249963470
SUB-TOTAL 31.912.286,28 207.429,86 957.368,59 5.744.211,53 26.168.074,75 170.092,49 785.042,24 37.337,37 172.326,35 41.411,21 191.128,65
jan/19 868.872,23 0,65% 5.647,67 3,00% 26.066,17 43.443,61 825.428,62 5.365,29 24.762,86 282,38 1.303,31 25,33 116,91 307,71 1.420,22
fev/19 956.098,78 0,65% 6.214,64 3,00% 28.682,96 47.804,94 908.293,84 5.903,91 27.248,82 310,73 1.434,15 26,35 121,62 337,08 1.555,76
mar/19 1.027.098,87 0,65% 6.676,14 3,00% 30.812,97 51.354,94 975.743,93 6.342,34 29.272,32 333,81 1.540,65 26,74 123,41 360,55 1.664,05
abr/19 2.098.267,09 0,65% 13.638,74 3,00% 62.948,01 104.913,35 1.993.353,74 12.956,80 59.800,61 681,94 3.147,40 51,08 235,74 733,01 3.383,14
mai/19 1.209.383,03 0,65% 7.860,99 3,00% 36.281,49 60.469,15 1.148.913,88 7.467,94 34.467,42 393,05 1.814,07 27,32 126,08 420,37 1.940,15
jun/19 1.377.098,23 0,65% 8.951,14 3,00% 41.312,95 68.854,91 1.308.243,32 8.503,58 39.247,30 447,56 2.065,65 29,00 133,85 476,56 2.199,50
jul/19 888.762,09 0,65% 5.776,95 3,00% 26.662,86 44.438,10 844.323,99 5.488,11 25.329,72 288,85 1.333,14 17,07 78,79 305,92 1.411,93
ago/10 826.098,87 0,65% 5.369,64 3,00% 24.782,97 41.304,94 784.793,93 5.101,16 23.543,82 268,48 1.239,15 14,52 67,04 283,01 1.306,19
set/19 912.398,23 0,65% 5.930,59 3,00% 27.371,95 45.619,91 866.778,32 5.634,06 26.003,35 296,53 1.368,60 14,68 67,75 311,21 1.436,34
out/19 309.762,09 0,65% 2.013,45 3,00% 9.292,86 15.488,10 294.273,99 1.912,78 8.828,22 100,67 464,64 4,50 20,77 105,17 485,41
nov/19 987.098,23 0,65% 6.416,14 3,00% 29.612,95 49.354,91 937.743,32 6.095,33 28.132,30 320,81 1.480,65 13,12 60,56 333,93 1.541,21
dez/19 987.023,23 0,65% 6.415,65 3,00% 29.610,70 49.351,16 937.672,07 6.094,87 28.130,16 320,78 1.480,53 11,93 55,08 332,72 1.535,61
SUB-TOTAL 12.447.960,97 80.911,75 373.438,83 622.398,05 11.825.562,92 76.866,16 354.766,89 4.045,59 18.671,94 4.307,23 19.879,52
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Dados do Processo
Instância : Justiça Federal de Primeiro Grau em São Paulo
Tipo de Ação : Inicial
Tipo de Gru : Custas
Número do Processo : 5024628-78.2020.4.03.6100
(*) Índices obtidos da "Tabela de Correção Monetária - Ações Condenatórias em Geral" de 01/2021
(conforme divulgada em https://www2.jf.jus.br/phpdoc/sicom/tabelaCorMor.php)
Emitir Guia
1 of 1 08/01/2021 09:07
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 16/01/2021 21:28:34 Num. 251482237 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21011621283400000000249963471
Número do documento: 21011621283400000000249963471
Firefox https://consulta.tesouro.fazenda.gov.br/gru_novosite/gerarHTML.asp
SR. CONTRIBUINTE: ESTA GUIA NÃO PODERÁ SER LIQUIDADA COM CHEQUE
Código de Recolhimento 18710-0
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Número do Processo 5024628-78.2020.4.03.6100
SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL
Guia de Recolhimento da União Competência 01/2021
GRU JUDICIAL
Vencimento
SR. CONTRIBUINTE: ESTA GUIA NÃO PODERÁ SER LIQUIDADA COM CHEQUE
Código de Recolhimento 18710-0
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Número do Processo 5024628-78.2020.4.03.6100
SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL
Guia de Recolhimento da União Competência 01/2021
GRU JUDICIAL
Vencimento
1 of 1 08/01/2021 09:09
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 16/01/2021 21:28:34 Num. 251482238 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21011621283400000000249963472
Número do documento: 21011621283400000000249963472
08/01/2021 Int-er:net...Bank.ing....CAI_xA
Valor: 957,69
Identificação da
CUSTAS
operação:
https://internetbanking.caixa.gov.br/SIIBC/imprime_tributos.processa 1/1
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 16/01/2021 21:28:34 Num. 251482239 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21011621283400000000249963473
Número do documento: 21011621283400000000249963473
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100 / 1ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DESPACHO
Emende o autor, no mesmo prazo, a petição inicial para adequar o valor dado à
causa, uma vez que deve corresponder ao valor econômico pleiteado, bem como comprove
o recolhimento dos tributos, ora debatidos.
Intime-se.
Assinado eletronicamente por: MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - 14/12/2020 19:45:44 Num. 251482234 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20121419454400000000249963468
Número do documento: 20121419454400000000249963468
1ª Vara Cível Federal de São Paulo
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024628-78.2020.4.03.6100
AUTOR: UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
Advogado do(a) AUTOR: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - SP176287
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
CERTIDÃO
Certifico e dou fé, nos termos do art. 214, inciso III, alíneas
e parágrafo único do Provimento nº 01/2020-CORE, bem
como da Resolução PRES 88/2017, art. 14, incisos I ao IV
(na redação da Resolução PRES nº 141/2017, artigo 1º,
inciso II), Comunicado Conjunto n. 01/2017 - AGES/NUAJ e
da Resolução PRES N. 149/2017):
a) Procuração Judicial:
( X ) consta;
Assinado eletronicamente por: MARIA ELENA VENTURA DE OLIVEIRA - 07/12/2020 15:32:29 Num. 251482233 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20120715322900000000249963467
Número do documento: 20120715322900000000249963467
b) Custas Processuais:
( ) consta;
(X ) não consta;
( ) consta;
Assinado eletronicamente por: MARIA ELENA VENTURA DE OLIVEIRA - 07/12/2020 15:32:29 Num. 251482233 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20120715322900000000249963467
Número do documento: 20120715322900000000249963467
( ) não consta;
( ) consta;
( X ) não consta;
CLASSE
ASSUNTOS
( ) Exclusão de Assuntos:
( ) Inclusão de Assuntos:
Assinado eletronicamente por: MARIA ELENA VENTURA DE OLIVEIRA - 07/12/2020 15:32:29 Num. 251482233 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20120715322900000000249963467
Número do documento: 20120715322900000000249963467
PARTES
( ) Exclusão de Partes:
( ) Inclusão de Partes:
Assinado eletronicamente por: MARIA ELENA VENTURA DE OLIVEIRA - 07/12/2020 15:32:29 Num. 251482233 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20120715322900000000249963467
Número do documento: 20120715322900000000249963467
EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA __ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE SÃO PAULO -
SP
em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito público, inscrita
no CNPJ nº 00.394.460/0216-53, na pessoa do seu representante legal, Sr. Procurador da Fazenda
Nacional, cuja citação poderá ser efetuada por meio eletrônico (art. 246, V, §§ 1º e 2º do Novo CPC),
pelas razões fáticas e jurídicas adiante que seguem.
1) DOS FATOS
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 1
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20113023410500000000249963412
Número do documento: 20113023410500000000249963412
A Autora é sociedade regularmente constituída e naturalmente está sujeita ao
recolhimento de diversas exações administrativas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, dentre as
quais se destacam as contribuições ao PIS e ao COFINS no âmbito federal (art. 195, inciso I, “b” da
CF/88), ambas calculadas sobre o faturamento mensal da empresa.
2) DO DIREITO
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 2
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20113023410500000000249963412
Número do documento: 20113023410500000000249963412
“Artigo 195 - A Seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
...
c) faturamento;”
Desse modo, importante examinar o conceito jurídico de faturamento dado que a rigor,
em sentido literal, faturamento é a atividade de emitir faturas e fatura é termo que vem do latim e indica,
não apenas no Brasil, mas em todos os países de língua com a mesma origem da nossa, o documento, ou
instrumento do contrato de compra e venda de mercadorias sendo certo que, no direito comercial
tradicional, fatura era o instrumento do contrato de compra e venda mercantil, o documento no qual o
comerciante, nas vendas por atacado feitas à outro comerciante, fazia constar os elementos essenciais do
contrato de compra e venda mercantil.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 3
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20113023410500000000249963412
Número do documento: 20113023410500000000249963412
“Artigo 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias.”
Pode-se concluir então que o termo “faturamento” tal como verberado pela Constituição
Federal, deve ser aquele conceituado pelo direito comercial, o que, conseqüentemente, faz com que os
valores que não originados de operação mercantil, como é o caso do ICMS, incidência de natureza
tributária, receita das diversas unidades da federação, não configurem faturamento ou receita e, portanto,
não devam nem possam legalmente integrar a base de cálculo das contribuições sociais.
Na mesma esteira
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 4
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20113023410500000000249963412
Número do documento: 20113023410500000000249963412
COFINS da parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a
Prestação de Serviços de Transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicação -
ICMS. 3.Recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a quem cabe o exame
definitivo da matéria constitucional, posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de
Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG). 4.Cabe acrescentar que,
com base no precedente citado, foi adotado, recentemente, novo entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, em que se afastou, inclusive, a incidência das respectivas Súmulas 68 e
94. 5. O ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Tomando tal
norte de fundamentação e o precedente citado (RE nº 240.785-MG) para aplicá-lo também à
hipótese de exclusão do ISS/ISSQN (Imposto Sobre Serviço) da base de cálculo do PIS e
COFINS, na medida em que tal imposto (ISS) não constitui faturamento ou receita do
contribuinte, mas tributo devido por ele ao Município. 7. Aplicando-se o entendimento do
qual compartilho, fundamentado em decisão proferida pela Suprema Corte, indevida a
inclusão do ISS na base de cálculos das contribuições ao PIS e COFINS. 8.Agravo de
instrumento improvido. (TRF-3 - AI: 00107671920164030000 SP, Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 01/12/2016,
TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/12/2016)
Já a contribuição designada por COFINS, que fora originariamente instituída pela Lei
Complementar nº 70, de 1991, tendo como base de cálculo (artigo 2º) o “faturamento mensal, assim
considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadoria e serviços e serviços de
qualquer natureza” e que, com a superveniência da Lei nº 9.718, de 1998, sucedida pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998, passou a considerar (artigo 3º, § 1º) que “Entende-se por receita bruta a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela
exercida e a classificação contábil adotada”.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 5
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Como se percebe, o núcleo da base de cálculo das contribuições sociais citadas se situa
na noção de RECEITA BRUTA da empresa, resultante de suas atividades habituais, convindo esclarecer
os contornos do conceito de receita, para demonstrar a ilegalidade da tributação, a título de contribuição
para o PIS e de COFINS, com a inclusão de valor correspondente ao montante do ISS que, como se
pretende demonstrar, não se integra na base de cálculo de tais exações.
Diga-se, desde logo, que o conceito de “receita” não se confunde e nem pode
compreender todo o conjunto dos ingressos de caixa que venham a ocorrer no curso das atividades
desempenhadas pela pessoa jurídica na justa medida que estas se revestem de distintos fundamentos e
origens, sujeitos a apreciação própria.
O delicado ponto de distinção entre o que se constitui e o que não se constitui em receita
tributável comparando-se os diversos valores que transitem no caixa das empresas foi muito bem
apontado pelo saudoso Professor GERALDO ATALIBA in “Estudos e Pareceres de Direito Tributário”
ao afirmar que:
“(...) O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo dinheiro
que ingressa nos cofres de determinada entidade. Nem toda entrada é receita. Receita é a
entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de
dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe.” (Revista dos
Tribunais, São Paulo, 1978, vol. 1º, p. 81).
Essas definições servem para evidenciar que, sem uma relação de causalidade entre
ingressos financeiros e o bem entregue em troca, ensejando riqueza nova ingressando no patrimônio da
sociedade empresarial, não há receita, ou seja, que nem sempre o ingresso de capitais ou recursos
financeiros na sociedade representa a entrada de receitas até porque, no caso do ISS, trata-se de receita
que não pertence às empresas e sim aos Municípios, por força de distribuição de competências e receitas
tributárias, como é da própria dicção Constitucional.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 6
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Número do documento: 20113023410500000000249963412
Assim, se conclui que NÃO compõem a receita bruta as parcelas que: (a) não pertencem
às empresas; ou (b) representem um reembolso de despesas que, estando a cargo de terceiros, foram
assumidas pela empresa.
“Assim, as quantias que a empresa recebe não para si, mas para terceiros tais como o
quantum de imposto cuja obrigação de cobrar a lei lhe impõe ou reembolso de despesas
que estão a cargo de terceiros, evidentemente, não podem entrar na receita bruta da
exploração, pois essas quantias de terceiros, não constituem contas diferenciais de
receita e despesa, isto é, não integram a receita proveniente da exploração. São valores
neutros em relação à empresa, não a beneficiando, também não podendo onerá-la”
(Parecer publicado na Revista dos Tribunais, 346/55).
· NÃO compõem a receita das empresas, e assim, estão fora da base de cálculo
do PIS e COFINS os ingressos que serão repassados a terceiros ou que
constituam meros reembolsos por despesas ou custos a cargo de terceiros.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 7
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“(...) Faturamento, nesse sentido, partilha conceito semelhante ao de receita, vale dizer,
acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele,
portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas transitam em
mãos do alienante sem que, em verdade lhes pertençam em caráter definitivo”.
Ainda por analogia segue trecho do voto do Relator Juiz FLEURY PIRES:
Conclui-se, portanto, que os valores constantes no caixa da empresa que devem ser
repassados ao Fisco Municipal a título de ISS, não caracterizam receitas, nem receitas tributáveis,
operacionais ou não operacionais e, assim, hão de ser excluídos da base de cálculo das contribuições
sociais destinadas ao PIS/COFINS.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 8
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Nesse aspecto percebe-se que não poderão compor a base de cálculo das contribuições
ao PIS e COFINS as quantias que apenas transitam pelo caixa dos contribuintes, sem importar o
ingresso de algo novo, de integração, de um plus ou riqueza do agente econômico, tais como a quantia
paga a título de ISS, por não serem aptas a expressar “faturamento” ou “receita” daquele.
“(...) Assim, na recita bruta da empresa, não há como fazer integrar importância que
apenas transitam por ela e que, quando do seu ingresso, já tem sua destinação definida...
sem qualquer acréscimo patrimonial para a empresa contribuinte” (Extraído do voto
proferido pelo Des. Fed. FLEURY PIRES no exame do AMS nº 18.949 – SP, Proc. nº
89.03.39000-8, Revista do TRF 3ª Região, nº 7, pp.123/132)
É certo, portanto, que o faturamento ou receita bruta deve corresponder à exata medida
das receitas próprias auferidas pelas empresas em consonância com o desempenho específico de suas
atividades de modo que, tudo o que não corresponder efetivamente a receita advinda da venda de bens
ou serviços, não poderá se fazer incluir na base de cálculo das contribuições sociais ante ditas,
especialmente, por não se prestar para medir sua capacidade contributiva.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 9
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No último dia 24/08/2020, no Tribunal Pleno em Sessão Virtual, o Colendo Supremo
Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Celso de Mello (Relator), no
RE 592616 apreciando o tema 118 da repercussão geral, deu provimento parcial ao recurso
extraordinário e fixou a seguinte tese:
"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais
referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que
meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do
contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada
pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pela recorrente, o
Dr. Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr. Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional.
Plenário Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020.” (publicado DJE nº 223 de 09.09.2020)
A decisão acima surgiu após discussão sobre tema prolongar-se por cerca de 12 anos
perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia acerca da inclusão do ISS no conceito de
faturamento da empresa, tornando-o apto, assim, a figurar como parcela da base de cálculo das
contribuições destinadas ao PIS (Programa de Integração Social) e ao COFINS (Financiamento da
Seguridade Social).
Os valores pagos a título de ISS pela parte Autora não tem natureza de faturamento,
pois não importa em agregação de riqueza, conforme trecho da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da
Constituição Federal. Com base nesse ponto se conclui que os contribuintes saíram vencedores do
julgamento do RE 592616 RG/RS, com atribuição de Repercussão Geral.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 10
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Número do documento: 20113023410500000000249963412
Relator: Min. MENEZES DIREITO
Julgamento: 09/10/2008
Publicação: 24/10/2008
Partes
Ementa
Decisão
Indexação
Legislação
Tema
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118 - Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Observação
Fim do documento
[...]
[...]”
Qualquer decisão que não levar em consideração a tese acima exposta será considerada
nula, por ausência de fundamentação, caso não seja comprovada a existência de distinção entre o caso em
julgamento ou a modificação do entendimento em discussão.
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 12
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Número do documento: 20113023410500000000249963412
No presente caso, há total semelhança entre o tema paradigma e a real situação fática da
Autora, conforme prova documental anexada aos autos, pois a Autora é obrigada a efetuar o pagamento
do PIS e da COFINS com a inclusão do ISS em sua base de cálculo.
Nesse sentindo, a Autora requer a total procedência dos pleitos para que, com o
reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
amparado na decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no enfrentamento do Tema nº 118, seja
declarada a ilegalidade das cobranças dessas parcelas que não configuram faturamento e receita da
Autora, permitindo-se a atualização da forma de calcular para que se seja definitivamente excluído o ISS
nas parcelas vincendas.
“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir;
obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a
condição.”
“Súmula 461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por
compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em
julgado.”
Assinado eletronicamente por: VALDIR SANTANA RAIMUNDO - 30/11/2020 23:40:40 Num. 251482178 - Pág. 13
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Número do documento: 20113023410500000000249963412
De qualquer forma, existe semelhança entre as hipóteses de restituição e a compensação
do indébito tributário, sendo ambos meios para o contribuinte recuperar tudo que pagou sem
fundamentação legal.
[...]
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação
em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos
tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo
contra a Fazenda pública.”
Ressalta-se, ainda, que a Lei nº 8.383/1991 em seu art. 66, instituiu o direito à
compensação, de forma corrigida – atualmente pela SELIC – nos casos de pagamento indevido ou a
maior de contribuições federais e tributos:
“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
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Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação
de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão.”
Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito tributário, tem-se que
deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do Código Tributário Nacional e no Enunciado
Sumular nº 188 do STJ, que diz:
Enunciado Sumular nº 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros
moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da
sentença”.
Com efeito, evidenciada a exação indevidamente imposta à parte Autora pelo Réu,
necessária a sua respectiva condenação à devolução dos valores que recebeu, com as correções cabíveis,
sob pena de enriquecimento ilícito, ressaltando-se que o valor da condenação em específico será apurado
em futura liquidação de sentença, através da juntada dos documentos necessários.
Requer ainda, enquanto se tramita esta ação seja autorizada à Autora a compensação de
débitos próprios perante a União, de forma administrativa à partir do Programa PER/DCOMP ou, na
impossibilidade de sua utilização, mediante a Declaração de Compensação, requerendo que este
requerimento, se aplique tanto aos impostos vencidos, se houver, como nos vincendos, se utilizando do
crédito advindo do pagamento indevido do PIS e COFINS incidentes sobre o ISS, ante o ato
administrativo impugnado, por ser esta cobrança manifestamente indevida, como já pacifico em Nossa
Corte Suprema
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Inicialmente destaca-se a inclusãodo institutoda tutela de evidência no Novo Código de
Processo Civil (artigo 311), podendo esta ser requerida independentemente da comprovação do perigo
de dano ou de risco ao resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito.
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida
razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”
No presente caso, invoca-se a aplicação do inciso II do art. 311, uma vez que:
Restou, portanto, solucionado o Tema 118 fixando que o ISS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
A) Além disso, a presente ação restará instruída com prova documental que fazem
prova do fato alegado, qual seja, o recolhimento de ISS inserido na base da cálculo do
PIS e da COFINS.
Não obstante, inexiste periculum in mora no presente caso, pois a parte Autora já efetua
o pagamento do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS há vários anos, e, para fins de concessão da
tutela de evidência exige o legislador tão-somente a probabilidade do direito invocado,
independentemente da demonstração do periculum in mora.
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Com efeito, presente a evidência do direito da Autora, requer, seja determinada a
imediata paralisação de eventuais cobranças ilegais e, portanto, indevidas, excluindo-se imediatamente o
ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela Autora.
JUSTIÇA GRATUITA
A autora, assim como muitas outras empresas e pessoas estão passando por uma
situação financeira temerária por conta da pandemia causada pelo COVID-19, desta feita com fulcro no
artigo 98 do CPC vigente se requer o deferimento da gratuidade da justiça no que se refere acustas;
despesas processuais, bem como com relação a honorários advocatícios numa eventual sucumbência, o
que se admite ad cautelam, como de direito.
3) DOS PEDIDOS
A) Seja concedida a antecipação da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, II, do
Novo CPC, para determinar a imediata atualização da forma de calcular para que seja definitivamente
excluído o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando-se que a Autora proceda
mensalmente, durante o curso do processo, aos recolhimentos devidos já com observância na
metodologia de cálculo atualizada;
C.2) em razão do acolhimento do pedido principal, seja a parte Autora restituída e/ou
podendo compensar desde já todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos
anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção pelos índices adotados pela Fazenda
Pública Nacional para cobrança de seus créditos (SELIC) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês
a partir de cada recolhimento indevido;
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C.3) Requer ainda que seja autorizada a compensação do crédito relativo ao pagamento
indevido do PIS e COFINS incidentes sobre o ISS, com tributos e contribuições vencidas se houver e
vincendas;
I) Ao final, ratifica seja julgada totalmente procedente a presente ação, para declarar a
nulidade do ato administrativo para fins de afastar o ato coator atacado e, pacificado junto ao STF; seja
declarada a ilegalidade da utilização do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, e, por conseguinte
seja o ISS excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS no período imprescrito de
05 (cinco) anos.
Pede deferimento.
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São Paulo, 16 de novembro de 2020.
OAB/SP 176.287
Rol de Documentos:
1) Procuração;
2) Inscrição no CNPJ;
3) Contrato social
4) Documento sócio;
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Número do documento: 20113023410500000000249963413
Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral https://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Com...
NÚMERO DE INSCRIÇÃO
12.530.038/0001-55
COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E DE SITUAÇÃO DATA DE ABERTURA
30/08/2010
MATRIZ CADASTRAL
NOME EMPRESARIAL
UNIVERSAL TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA
1 of 2 18/11/2020 00:23
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