Financiamento DIP na Lei 11.101/2015: ofensa ao par conditio creditorum?

Cristiana Cardoso Cruz1

Resumo: A Lei nº 14.112/2020 alterou a Lei de Recuperação Judicial e

Falências para introduzir, nos artigos 69-A ao 69-F, o financiamento do
devedor e do grupo devedor durante a recuperação judicial (crédito
extraconcursal), conhecido como financiamento DIP no direito norte
americano, que tem a promessa de fomentar a concessão de empréstimos
durante o período de recuperação judicial, autorizada pelo juízo da
falência e ouvido o comitê de credores. Demanda antiga de juristas em
artigos, dissertações e teses, o financiamento DIP, ao oferecer capital
novo à recuperanda para seu soerguimento, não viola nem ofende as
condições equânimes aos credores. A própria lei de recuperação judicial
e falência excepciona o tratamento diferenciado. Ademais, a preferência
àquele que financia a fase de recuperação judicial se justifica na medida
em que ele será um dos responsáveis pela superação da crise, o que
coloca em situação distinta dos demais credores, aos quais não poderá ser
comparado.

1. Introdução
O pedido de recuperação judicial de uma sociedade empresária corresponde ao
reconhecimento de uma situação de crise de solvência, ou seja, a sociedade está deficitária,
possivelmente com baixo faturamento e despesas altas ou não condizentes, ou o fluxo de caixa
está mal administrado e os resultados financeiros têm sido consistentemente negativos. É
possível também que uma crise econômica circunstancial leve uma empresa equilibrada, ou
com pequeno lucro, à insolvência.
O instrumento da recuperação judicial foi previsto na Lei nº 11.101/2005, cuja
redação foi bastante alterada pela Lei nº 14.112/2020.
O próprio legislador cuidou de conceituar e definir, em seu artigo 47 da Lei nº
11.101/2005, que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de

1
Assistente Judiciária no Tribunal de Justiça de São Paulo/SP. Pós graduanda em Direito Empresarial pela Escola
Paulista da Magistratura (EPM), 2021/2021. Graduada em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU)
e em Ciências Sociais (Política) pela Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP).

1
crise econômico-financeira do devedor para permitir a manutenção da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da
empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Ou seja, pretende-se que seja
uma fase de busca do saneamento da operação da companhia e que, se bem sucedida, evitará a
falência e permitirá que a sociedade retome suas atividades e compromissos de modo saudável.
O problema, como se vê, é de ordem financeira, em última instância (decorrendo
ou não de má gestão e a motivação costuma ser multifatorial) e, em assim sendo, importa muito
para a recuperanda conseguir manter a operação em funcionamento, com geração de receita e
manutenção das atividades. O grande desafio do direito falimentar, no entender de Salomão e
Santos, é o “(...) equilíbrio entre o interesse social, a satisfação dos credores e o respeito aos
direitos do devedor”2.
Para isso, é natural que a sociedade precise de capital novo para financiar a
operação e alongar suas dívidas, dando fôlego à produção, alavancando vendas com
investimento em publicidade ou ponto de venda, por exemplo, dentre tantos outros meios de
recuperação judicial, previstos no artigo 50 da Lei nº 11.101/2005.
Aliás, cumpre observar que, dentre alguns dos meios de recuperação previstos
pelo legislador no aludido artigo 50, foram acrescentados dois relevantes, com a modificação
dada pela Lei nº 14.112/2020, o que era desnecessário, a rigor, porque o artigo em comento não
é (nem nunca pretendeu ser) taxativo. Trata-se de mera escolha do legislador enfatizar os pontos
acrescentados pela reforma. Pois bem, o artigo 50 conta com os incisos XVII e XVIII, que
preveem, respectivamente, conversão de dívida em capital social e venda integral da devedora,
desde que garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições, no mínimo,
equivalentes àquelas que teriam na falência, hipótese em que será, para todos os fins,
considerada unidade produtiva isolada.
Portanto, é fundamental debruçar-se sobre as dificuldades de financiamento da
recuperanda, já que, ao fim e ao cabo, a crise que a levou a esta circunstância é financeira e por
este setor passará a solução para modificar o estado de coisas.
Este artigo pretende analisar a nova forma de financiamento de empresas em
recuperação judicial, conhecida como financiamento DIP (Debtor in Possession - DIP, na
expressão consagrada no direito norte-americano, onde surgiu), introduzida pela Lei nº
14112/2020, que alterou a redação da Lei nº 11.101/2005, a lei de recuperação e falência (ou

2
Salomão, Luis Felipe. Santos, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática.
Rio de Janeiro: Forense, 2012, página 11.

2
simplesmente LRF), que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário
e da sociedade empresária no ordenamento brasileiro.
A Lei nº 14.112/2020 incluiu a seção IV-A para introduzir os artigos 69-A a 69-
F na Lei nº11.101/2005, que dispõem sobre o financiamento do devedor e do grupo devedor
durante a recuperação judicial.
Ao prever o financiamento DIP (sem consenso até o momento sobre se foi
positivado pela primeira vez no ordenamento brasileiro), o legislador atendeu às sugestões
doutrinárias, como adiante se verá, na tentativa de aumentar a eficácia da recuperação judicial
pelo oferecimento de mais opções para financiamento do recuperando, o que é louvável.
Contudo, é de se perguntar se, pela característica primordial do empréstimo ou
financiamento DIP, qual seja, a preferência daquele que empresta (a depender da configuração
da operação) implica violar o princípio da par conditio creditorum, ou pagamento dos credores
de modo equânime?
O financiamento do devedor em recuperação judicial é tema bastante amplo e,
portanto, o escopo deste artigo se restringe a esta pergunta.

2. Conceituação e surgimento do financiamento DIP

O empréstimo ou financiamento DIP (“debtor in possession”), também referido
pelas expressões em inglês ‘Dip loan’, ‘Dip lending’, ‘fresh money’ em razão de sua origem no
direito norte-americano, forte inspiração para a legislação falimentar brasileira, refere-se ao
financiamento obtido pela devedora após o pedido judicial de recuperação, financiamento
pleiteado junto a uma instituição financeira, geralmente um banco, para fomentar os
compromissos diários da atividade empresarial, ou seja, compras, vendas, contratações,
promoções, investimentos e tudo mais que demanda capital. Pode-se admitir que é, não raro, o
recurso alocado como capital de giro e que constitui crédito extraconcursal.
Segundo Costa e Melo3, “Os créditos extraconcursais são aqueles com
pagamento preferencial no processo falimentar, sendo os primeiros a receber, pois, como o
próprio nome diz, não participam do concurso de credores”.
A terminologia “debtor in possession” é como juristas norte-americanos (em
termo usado pelos próprios tribunais norte-americanos4) passam a se referir ao devedor quando

3
Costa, Daniel Carnio. Alexandre Correa Nasser de Melo. Comentários à Lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Curitiba: Juruá, 2021. Página 222.
4
“Upon filing a voluntary petition for relief under chapter 11 or, in an involuntary case, the entry of an order for
relief, the debtor automatically assumes an additional identity as the "debtor in possession." 11 U.S.C. § 1101. The
term refers to a debtor that keeps possession and control of its assets while undergoing a reorganization under

3
ele ajuizou uma petição com pedido de recuperação judicial pelo capítulo 11 do Código de
Falência (Chapter 11 do Bankruptcy Code). O mero pedido de auxílio registrado na justiça
implica a que se refiram ao devedor desta forma, “debtor in possession” (DIP). O termo se
refere ao devedor que continua na posse de seus bens e ativos durante a reestruturação (ou
recuperação judicial, na terminologia da nossa legislação). O devedor permanecerá na condição
de “debtor -in- possession” até que sobrevenha a aprovação ao plano de recuperação, que o
pedido de recuperação seja extinto ou que o caso se submeta ao Capítulo 7, relativo à liquidação
da empresa.
O financiamento DIP, nos dizeres de Bruna Queiroz5,
é o empréstimo concedido à empresa após o ajuizamento do pedido de
recuperação judicial, considerando que, no Brasil, raro é o caso de
financiamento que não esteja aprovado pelos credores nos termos do
plano de recuperação judicial.
Aos empresários, o DIP financing serve primordialmente para suprir a
necessidade de liquidez mais imediata da empresa e, assim, permitir a
continuidade da atividade econômica (...).

A seu turno, Leonardo Dias6 opina que o empréstimo DIP é o “(...)

financiamento concedido às empresas em crise, combustível necessário ao bom
desenvolvimento do processo recuperacional e ao retorno da empresa à situação de
normalidade, em condições de competir no mercado”.
Considera-se, portanto, que são os recursos novos aportados na operação da
sociedade após o pedido de recuperação judicial.
Para David Skeel, o financiamento DIP, com a configuração e conceito hoje
conhecidos, nasceu no mercado americano com os recebíveis usados para reorganizar as
companhias de ferrovias em crise no século XIX, o que acabou por afetar, de modo pioneiro,
as reestruturações em larga escala no mercado corporativo americano. Para facilitar o
financiamento de curto prazo para pagar os fornecedores e outros credores essenciais, as cortes
e juízes americanos nomeavam os “equity receiverships”, para guarda e gestão das ações e a

chapter 11, without the appointment of a case trustee” in https://www.uscourts.gov/services-

forms/bankruptcy/bankruptcy-basics/chapter-11-bankruptcy-basics , acesso em 13/02/2021.
5
QUEIROZ, Bruna Pamplona. O (Des)incentivo ao financiamento às empresas em recuperação judicial no Brasil:
uma análise comparativa com o modelo norte-americano de DIP Financing. 2020. Dissertação (Mestrado).
Faculdade de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2020, página 21.
6
DIAS, Leonardo A. R. Financiamento das Empresas em Crise. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito,
Universidade de São Paulo. 2012, página 15.

4
quem concediam uma prioridade especial - e que muitas vezes superavam inclusive as garantias
anteriores – para investidores que contribuíssem com novos recursos para as empresas em
crise7.
As primeiras reestruturações voluntárias de empresas em crise por instituições
financeiras, que eventualmente se tornaram também acionistas ou compradores do que restou
das falidas - modelo que se imagina para o financiamento DIP no Brasil - ocorreram justamente
com as já referidas ferrovias norte-americanas, como relatado por Deborah Kirschbaum8, em
que, por meio de ‘voting trusts’, os acionistas transferiam a propriedade de suas ações ao
chamado ‘trust’, que por sua vez nomeava gestores para a companhia devedora.
Convém trazer a lição de Sheila Cerezetti para completar esta perspectiva
histórica sobre o financiamento do devedor. Segundo ela9:

“O equity receivership normalmente era iniciado mediante o pedido de

um credor no sentido de que fosse concedida uma injunctive relief
contra as ações de credores e que fosse nomeado um receiver, ao qual
caberia o dever de preservar os ativos do devedor contra perda e
deterioração. Isso significava que o receiver estava autorizado a
manter a operação dos negócios. Note-se que o tribunal poderia até
mesmo permitir a obtenção de empréstimos com vistas ao
financiamento dos negócios. Aparentemente, a equity receivership
também caminhava para uma venda final dos ativos do devedor e para
a distribuição dos valores arrecadados aos credores. Contudo, essa
venda era apenas um ritual. Na verdade, esse mecanismo era capaz de
produzir um resultado bastante distinto da liquidação, ou seja, a
continuação do negócio, que ocorria por trás das cortinas enquanto o
receiver, reportando-se periodicamente ao magistrado, mantinha o
negócio em andamento. Ao mesmo tempo, vários grupos de credores e
acionistas negociavam, por meio de comitês, o controle da
companhia".

7
No original: DIP financing dates back well over a century to the equity receiverships that were used to reorganize
troubled railroads and that effected the first large-scale corporate reorganizations in America. In order to
facilitate short-term financing to pay suppliers and other essential creditors, courts created a device known as the
“receiver’s certificate. The receiver’s certificate gave a special priority – sometimes trumping even senior liens –
to investors who contributed new funds to the troubled enterprise. This enabled even the most debt-laden railroad
to raise Money to pay short-term expenses during the reorganization process. In Skeel Jr, David A. Creditor's
Ball: The "new" new corporate governance in Chapter 11. University of Pennsylvania Law Review, Vol. 152,
2003-2004, p.917-951 ,página 922.
8
Kirschbaum, Deborah. A Recuperação Judicial no Brasil: Governança, financiamento extraconcursal e votação
do plano. Tese (Doutorado). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. 2009, página 14.
9
CEREZETTI, Sheila C. Neder. A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações. São Paulo: Malheiro Editores,
2012, página 97.

5
 Para Cerezetti, a importância estratégica das ferrovias para a economia do século
XIX em muito facilita a compreensão das razões pelas quais ali aconteceram as primeiras
reestruturações de empresas em crise nos Estados Unidos. É que as ferrovias reuniam não
apenas interesses privados porque movimentavam vultosos recursos em uma cadeia de
fornecedores e prestadores de serviços, mas especialmente porque atraíam o interesse do
governo federal à medida em que eram instrumento de integração do País e, consequentemente,
de impulso ao desenvolvimento e fortalecimento da soberania nacional e coesão entre os
Estados membro. Deste modo, a atenção se voltava para um setor cujo tamanho e importância
demandavam negociações para evitar instabilidade, crise e a própria falência.
Nessa perspectiva, não são, à evidência, todos os setores e companhias que
desempenham este protagonismo na economia do Brasil, e especialmente do Brasil
contemporâneo, para além da discussão do cabimento de uma intervenção mais efetiva do
Estado, que não se restringisse, por exemplo, ao financiamento pelo Banco Nacional de
Desenvolvimento (BNDES). Alguns, a propósito, relacionam esse financiamento do banco de
desenvolvimento como política estatal para a recuperação judicial.

Existem, nos Estados Unidos, duas espécies de financiamento DIP: i. “loan

oriented”, em que o credor estabelece condições e requisitos antes de realizar o empréstimo ao
devedor de modo a minimizar os efeitos da recuperação judicial; ii. “loan to own”: empréstimo
pelo qual o credor acaba por se tornar, gradativamente, proprietário da empresa recuperanda ou
falida. Nesta modalidade, segundo Ribeiro Dias10, "(...) verifica-se que o financiamento das
empresas em crise é utilizado como instrumento de governança pelos credores, que assumem,
de fato ou de direito, o controle da empresa em crise e ditam os rumos da recuperação,
forçando a eleição de membros da administração, a venda de ativos ou a participação do
capital do devedor”.

Nos Estados Unidos, todos os empréstimos DIP têm status de super prioridade,
afirmam Eckbo, Li e Wang11, e quase todos têm uma primeira ou segunda garantia nos ativos
do devedor. Além disso, naquele país os empréstimos usam largamente os chamados
“covenants”, compromissos ou pactos adjetos para conferir garantia adicional ao empréstimo

10
Dias, Leonardo Adriano Ribeiro. Financiamento das empresas em crise. Dissertação (Mestrado). Faculdade de
Direito. Universidade de São Paulo, 2012. página 12.

11
Eckbo, B. Espen. Li, Kai. Wang, Wei. Rent extraction by super priority lenders. Tuck School of Business
Working Paper No. 3384389 (2019), páginas 10/11.

6
DIP. São obrigações adicionais aos empréstimos para proteger os interesses dos credores e que
impõem metas a serem cumpridas pelo devedor, como, por exemplo, relação de dívida/Ebitda,
alteração de quadro societário.

O legislador, atento às irresignações de empresários e de doutrinadores a

reclamar a existência de um modelo semelhante ao norte americano em oportunidades e,
especialmente, atento ao baixo número de recuperações judiciais bem sucedidas no Poder
Judiciário, introduziu o financiamento DIP nos artigos 69-A a 69-F tencionando garantir capital
novo para os recuperandos e empresas em falência.

Estudo publicado pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), seccional do Rio
de Janeiro, divulgado em outubro de 2013 mostrava que somente 1% das empresas saía da
recuperação judicial, isto é, deixava o estado de recuperação e voltava a operar regularmente,
sem que a recuperação se convolasse em falência ou que a empresa simplesmente encerrasse
suas operações12.

É claro que juristas, economistas e legisladores hão de se debruçar em busca de

soluções para uma ineficácia tão baixa, que não necessariamente se justifica pela lei (aliás,
pouco provável que se explique somente pela lei).

3. Alteração legislativa
A Lei nº 14.112/2020 acrescentou os artigos 69-A a 69-F à Lei nº 11.101/2005,
em uma seção denominada “Financiamento do Devedor e do Grupo Devedor Durante a
Recuperação Judicial”.
Pelos dispositivos acrescentados, agora o juiz poderá autorizar a celebração de
contratos de financiamento com o devedor, depois de ouvir o Comitê de Credores, nas empresas
que o tiverem. Os financiamentos celebrados serão garantidos pela oneração de bens dados em
garantia ou oferecidos em contratos com cláusula de alienação fiduciária. O legislador, porém,
optou por impor a este financiamento somente os bens pertencentes ao ativo não circulante e,
mais importante, dispôs que o empréstimo deverá se prestar a financiar as atividades da
recuperanda ou as despesas de reestruturação ou ainda para preservar o valor dos ativos.

12
Segundo o estudo publicado na página da OAB/RJ: “Apenas 1% das empresas que pediu recuperação judicial
no Brasil saiu do processo recuperada. Desde que a lei foi criada, em fevereiro de 2005 até o último dia 10 [outubro
de 2013], cerca de 4 mil companhias pediram recuperação judicial, mas só 45 voltaram a operar como empresas
regulares”.

7
 Esta modalidade de empréstimo consiste em permitir ao devedor (recuperanda)
permanecer com a posse e controle de direitos e bens da empresa, o que equivale ao chamado
“loan-to-loan” ou “loan Dip” no direito americano.
O artigo 69-A, nos dizeres de Costa e Melo13, adota o modelo que eles chamaram
de “DIP-Juiz”:

“(...) [cabe] ao magistrado autorizar a obtenção de financiamento pela recuperanda,

sempre buscando dar ao processo melhores condições de atingir suas finalidades de
interesse social. Vale dizer, o DIP será autorizado quando representar vantagem
importante para que a devedora consiga apresentar um plano justo aos seus credores e,
da mesma forma, mantenha em funcionamento as suas atividades com geração de
empregos, produtos, serviços, tributos e riquezas”.

A lei prevê também que, na hipótese de a recuperação judicial ser convolada em

falência antes que a instituição financeira libere a integralidade do empréstimo contratado, o
contrato de financiamento considerar-se-á automaticamente rescindido. Por outro lado, para
oferecer um risco menor aos credores (financiadores), as garantias oferecidas pela empresa
recuperanda serão conservadas até o limite do valor que lhe foi efetivamente entregue, como
dispõe expressamente o parágrafo único do artigo 69-D.

4. Perspectiva da introdução do DIP no ordenamento brasileiro: ofensa ao par

conditio creditorum?

A importância da concessão de crédito para a constituição e operação de uma

sociedade empresária remonta à origem histórica do surgimento das companhias. Para Bruna
Pamplona Queiroz14, a

“(...) injeção antecipada de recursos na atividade econômica permite o investimento

em instrumentos de produção de bens que posteriormente gerarão lucro ao
empresário. Nesse sentido, o crédito facilita a manutenção de atividades viáveis no
mercado, o que beneficia a comunidade como um todo (...)”.

Para recordar a dimensão exata da importância do crédito para o exercício da

empresa, convém recordar a lição de Waldemar Ferreira15:

13
Daniel Carnio Costa e Alexandre Correa Nasser de Melo, op. cit., página 193.
14
Op. cit., página 30.
15
Ferreira, Waldemar. Tratado de Sociedades Mercantis. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito Ltda, 1958.
página 158.

8
 Empréstimo, de natureza especial, pretende-se haja dado origem à sociedade
mercantil, no conceito já enunciado de COOPER ROYER &FILS. Vale rememorá-lo,
traduzindo as palavras por que se exprimiram os tratadistas franceses.
No começo não havia senão empréstimos, remunerados por interesses em dinheiro,
juros consideráveis na maioria dos casos. Pautava-se a enormidade destes pelos riscos
assumidos pelo emprestador do capital, que nem sempre dele se reembolsava. Os riscos
do périplo náutico do golfo da Pérsia, de caravanas a Kerkour ou a Nínua, ou, mais
longe ainda, até aos grandes entrepostos de Gargamish, eram consideráveis, tanto na
via, quanto na volta. Mau empreendimento poderia endividar profundamente o
negociante, pela acumulação de juros e o anatocismo. Leis intervieram limitando-lhes
a taxa.

Tome-se o exemplo da Livraria Cultura S/A, que ajuizou pedido de recuperação

judicial em 25/10/2018 (autos nº 110406-38.2018.8.26.0100). Ao buscar por livros jurídicos na
loja virtual do estabelecimento, no início de 2021, por exemplo, o consumidor constataria que
diversos títulos estavam indisponíveis para compra, tanto em edição física como em versão
digital para tablets. Mesmo livros populares, de categorias como autoajuda ou de jornalismo,
também estavam indisponíveis para compra.
Supondo que a situação dos livros se estenda aos outros setores da empresa
(música, cinema, gadgets etc.), é razoável concluir que, com poucas opções de produtos para
venda, o faturamento da Livraria Cultura será baixo e, por conseguinte, a sociedade cumprirá
com dificuldade o plano de recuperação apresentado, se é que cumprirá, sendo provável supor
que deixará de pagar seus débitos. Ao não pagar os credores - detentores tanto de créditos
concursais, como de créditos extraconcursais - a situação de crise se prolongará ou até mesmo
se aprofundará, retardando ou comprometendo por completo o soerguimento da sociedade
empresária.
A iniciativa do legislador de estimular a concessão de financiamento durante o
período de recuperação judicial é exatamente para evitar situações como a que ocorre com a
Livraria Cultura, com ciclo de faturamento baixo e em queda constante, em que fornecedores
deixam de vender para ela, levando os consumidores a não encontrar produto relevante ou
desejável em suas lojas, levando a empresa a deixar de faturar e, com isso, não conseguindo
comprar produtos ou manter estoques nem lojas, perpetuando, pois, a crise.
Acredita-se, contudo, que o legislador pátrio tenha sido bastante conservador e
tímido na reforma da lei de recuperação judicial e falência ao não se aprofundar nas
possibilidades de concessão do empréstimo ou financiamento DIP. Atendeu o legislador a uma

9
alternativa apontada há tempos pela doutrina, é verdade, mas deixou de prever situações que
poderiam ser bastante eficazes para os devedores.
Poderia o legislador, na alteração da Lei nº 11.101, ter condicionado a concessão
do empréstimo por bancos ou financeiras ao recebimento de percentual fixo de receita nova; à
nomeação de um nome de sua confiança para a diretoria; à apresentação dos livros contábeis
do devedor ao banco; à limitação de empréstimos a bancos regionais; ao incentivo a instituições
estrangeiras para oferta de capital, com prioridade para recebimento do pagamento, por
exemplo. Poderia também o legislador ter disciplinado o financiamento com a opção de
participação acionária ou controle da integralidade do capital social. Outra sugestão está na
negociação de exigência de performance pela recuperanda condicionada à concessão de
empréstimo.
Algumas destas possibilidades vieram timidamente dispostas no artigo 50 da Lei
nº 11.101/2005, é verdade, mas que apenas enumera meios de recuperação judicial.
Por outro lado, não se pode descartar a hipótese do legislador de disciplinar
minimamente o tema para permitir que as partes negociem convenientemente quanto ao mais.
Em outra seção da lei, o parágrafo único, do artigo 67 da Lei nº 11.101/2005,
fixou a possibilidade de criação de incentivo ao credor extraconcursal, construindo uma
autêntica cláusula aberta ao prever o tratamento diferenciado. Para Daniel Carnio Costa e
Alexandre Mello, este artigo já previa o financiamento DIP no ordenamento brasileiro antes
mesmo da alteração legislativa trazida pela Lei nº 14.112/2020.
A propósito, comparem-se as redações do parágrafo único do artigo 67 na versão
primeva da Lei n°11.101/2005 e depois da alteração pela Lei nº 14.112/2020:
Redação antes da alteração:
Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial
pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los
normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de
recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou
serviços fornecidos durante o período da recuperação.

Redação dada pela Lei nº 14.112/2020:

Parágrafo único. O plano de recuperação judicial poderá prever tratamento
diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores
de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de
recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a
manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável
no que concerne à relação comercial futura

10
 O legislador enfatizou a concessão de privilégio ao financiamento que venha
garantir a manutenção da empresa, isto é, da atividade da sociedade empresária, além de ter
optado por uma terminologia ainda mais clara e evidente ao substituir "privilégio geral" por
"tratamento diferenciado", o que remete à inquietação deste artigo, isto é, a possível violação
ao par conditio creditorum.
Note-se os créditos com direito de privilégio geral eram aqueles em que a lei ou
o contrato atribuíam prerrogativa de pagamento sobre todo o patrimônio do devedor sem
qualquer individualização16 .
Entretanto, a Lei nº 14.112/2020 extinguiu as classes de créditos com privilégios
especiais e privilégios gerais (incisos IV e V do artigo 83 da Lei nº 11.101), de forma que tais
créditos agora são reputados quirografários, aqueles sem qualquer tipo de preferência.
A nova redação do parágrafo único do artigo 67, porém, excluiu esta
terminologia (“privilégio geral”) exatamente pela exclusão desta classe e preferiu falar em
“tratamento diferenciado”.
Cabe, assim, perguntar se estes dispositivos (artigo 67, parágrafo único, e artigos
69-A a 69-D, todos da Lei 11.101) representam ofensa ao princípio par conditio creditorum.
A previsão de processamento simplificado para as micro e pequenas empresas, também prevista
na própria lei de recuperação e falência, seria também forma de limitação à isonomia entre
credores? Ou a mera previsão legal de tratamento diferenciado não implica violação do
tratamento isonômico?
A interpretação gramatical da lei não deixa dúvida para o fato de que o princípio
par conditio creditorum não é absoluto e que só se pode falar em isonomia entre credores da
mesma classe. Uma interpretação sistemática parece apontar que o legislador pretendeu
melhorar os resultados das recuperações judiciais, de modo que mais empresas pudessem sair
da recuperação e menos empresas tivessem a recuperação convolada em falência. Aliado a isso,
quis garantir que os credores recebessem o crédito investido, nas melhores condições possíveis
ou com o menor deságio possível.
Discorrendo sobre o tratamento equânime, afirmam Salomão e Santos que
“(...) O concurso universal pretende estabelecer a melhor alternativa para a satisfação dos
créditos devidos a uma pluralidade de credores, observando-se a par conditio creditorum e a
existência de garantias reais ou fiduciárias”17.

16
Negrão, Ricardo. Direito Comercial e de empresa: recuperação de empresas, falência e procedimentos concursais
administrativos. Volume 3. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 14ª ed, página 628.
17
Luis Felipe Salomão e Paulo Penalva Santos, op.cit, página 214.

11
 Acrescentam eles, pouco adiante18:
"O princípio da absoluta igualdade entre credores de uma mesma classe é típico de
concursos de credores, como é o exemplo da falência, já que o patrimônio do devedor
é a garantia dos credores. Isso ocorre porque o processo falimentar se caracteriza como
um processo de execução coletiva, por meio do qual os credores dividirão entre si o
patrimônio do devedor. Da mesma forma, na concordata preventiva a igualdade entre
os credores quirografários decorre da lei e da sua natureza de favor legal. Assim, após
o deferimento da concordata preventiva a regra deve ser uma só para todos os credores,
ou seja, prazos e condições são as mesmas para todos os credores quirografários”.

Fábio Ulhoa Coelho19, escrevendo sobre a instauração da falência, assim

entendeu:
O valor básico da justiça, que se encontra nos alicerces do direito falimentar, isto é, a
instauração do concurso na hipótese de devedor sem meios suficientes para cumprir na
totalidade suas obrigações, é referido pela expressão latina par condicio creditorum,
tratamento paritário dos credores) cf. Miranda, 1963, 27:29/32). Os titulares de crédito
perante sujeito de direito que não possui condições de saldar, na integralidade, as
dívidas devem receber da justiça tratamento parificado, em que se dê preferência aos
mais necessitados (os trabalhadores), efetivem-se as garantias legais (do fisco ou dos
credores privados com privilégio) ou contratuais (dos credores com garantia real) e
assegurem-se chances iguais de realização do crédito aos credores de uma mesma
categoria (p. ex., no caso dos rateios aos quirografários, proporcionais ao crédito de
cada um).

O E. Supremo Tribunal Federal tinha julgamento pautado para a ADI 3424, que
apreciaria as alegações de constitucionalidade do artigo 83, I e IV, c, e do artigo 84, V; a
inconstitucionalidade do art. 83, §4º; e a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art.
86, II, da Lei 11.101/2005 no julgamento da ADI 3424, previsto para 25/03/202120. Contudo,
há que se observar que parte destes dispositivos teve a redação alterada pela Lei nº 14112, e
parte foi revogada, caso do inciso IV do artigo 83. São todos artigos que diziam respeito à
ordem de pagamento dos créditos e às obrigações resultantes de atos jurídicos válidos
praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação
da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência,
respeitada a ordem estabelecida no artigo 83 da lei. Como se disse, a redação destes artigos foi
significativamente modificada pela Lei 14.112/2020.
O artigo 84, note-se, traz redação inequívoca: “I-B - ao valor efetivamente
entregue ao devedor em recuperação judicial pelo financiador, em conformidade com o disposto
na Seção IV-A do Capítulo III desta Lei”. No entendimento de Costa e Melo, “o devedor poderá
celebrar contratos de financiamento garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de

18
Op.cit, página 266.
19
Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3. São Paulo: Saraiva, 2012, 13ª ed., página 307.
20
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2277278, acessado em 15/02/2021.

12
bens e direitos, seus ou de terceiros, para financiar as suas atividades, as despesas de
reestruturação ou de preservação do valor de ativos”21.
O princípio do tratamento equânime ou paritário entre os credores par conditio
creditorum ilumina e norteia o direito falimentar22 ao reunir os credores em um único momento
para sistematização de pagamentos, afinal o processo de falência (e também o de recuperação
judicial, que com ele não se confunde, mas dele se aproxima neste aspecto da paridade) é
essencialmente uma execução coletiva, quer dizer, é idêntico o momento de instauração da
negociação para pagamento dos débitos junto aos credores. Nisto reside, em essência, a
paridade.
Entretanto, tal princípio não foi desrespeitado pelo legislador quando instituiu a
preferência no pagamento dos empréstimos e financiamentos dos credores que emprestaram
recursos durante a recuperação judicial.
Em primeiro lugar porque o legislador já previa, notadamente no parágrafo único
do artigo 67 da Lei nº 11101/2005, o privilégio geral daquele que financiasse a atividade da
recuperanda ao conceder empréstimo no período de recuperação judicial, quando os créditos
seriam extraconcursais (ou seja, após o pedido de recuperação). Com a alteração legislativa,
dada pela Lei nº 14.112/2020, tornou-se evidente a previsão de tratamento privilegiado para o
concedente do empréstimo.
Em segundo lugar, a preferência àquele que financia a fase de recuperação
judicial se justifica na medida em que ele será um dos maiores responsáveis pela superação da
crise, em última instância, colocando-o em patamar distinto dos demais credores, aos quais não
poderá ser comparado, justamente por anuir com um risco significativo.
O financiamento da empresa em crise representa um instrumento relevante para
a administração da sociedade, depois de aprovar o plano de recuperação junto aos credores e
implementar as alternativas para equacionar a crise.
De fato, o capital novo concedido à sociedade em recuperação judicial é o que
pode efetivamente fornecer uma folga orçamentária à empresa em crise ao oferecer recursos
para o pagamento de dívidas e para o investimento direto na produção, permitindo também a
compra de insumos, o aumento na produção para exposição em mais pontos de venda e alcance

21
Daniel Carnio Costa e Alexandre Correa Nasser de Melo, op. cit., página 223.
22
Recorde-se que trata-se de princípio plasmado na Lei de falência, no entender de vários doutrinadores, dentre
os quais Ricardo Negrão, que afirma: "A proposta e a negociação de meios que lhe proporcionem a recuperação
de seu empreendimento são realizadas diretamente com os credores, antes de sua homologação em Juízo, impondo,
o legislador, certos limites ao devedor, em defesa de princípios expressamente abraçados pela Lei Falimentar,
notadamente os da universalidade e o da pars conditio creditorum”. Ricardo Negrão, op. cit, página 270.

13
em mais praças, por exemplo, assim como a modernização do parque fabril, se aplicável à
recuperanda, para aumento da produtividade.
O legislador pretendeu, à evidência, que a recuperanda sinalize para o mercado
para a existência de garantias à iniciativa de empréstimo de capital para uma companhia em
crise, garantias como a devolução do valor emprestado com prioridade, com vinculação sobre
ativos e outras possibilidades.
Em terceiro lugar, o tratamento diferenciado previsto em plano de recuperação
aprovado pela assembleia geral de credores (e, agora, também pelo juiz, segundo o artigo 69-A
da Lei 11.101) dissipa qualquer dúvida que pudesse pairar sobre a ofensa à isonomia.
Nesse sentido as conclusões apontadas por Thiago Diamante que, em dissertação
de mestrado sobre o financiamento de empresas em recuperação judicial, afirmou23:
Assim, através de ampla pesquisa jurisprudencial conclui-se que o tratamento
diferenciado entre credores sujeitos à recuperação judicial é aceito majoritariamente
em razão da inexistência de vedação legal, definindo-se como principais critérios para
que o plano de recuperação judicial seja homologado pelo julgador: (I) que a
diferenciação de tratamento tenha sido aprovada por todas as classes de credores de
acordo com o quórum do art. 45 da Lei; (II) seja devidamente justificado no plano de
recuperação judicial o tratamento diferenciado em vista da finalidade da Lei
(preservação da empresa); (III) que o plano de recuperação judicial discrimine quais
os credores serão beneficiados; e (IV) que a possibilidade de tornar-se um credor
colaborativo, estratégico ou financiador e receber tratamento mais benéfico seja aberta
para todos os credores que tiverem interesse.

Que a sociedade recuperanda negociará com credores é evidente, pois disso é

que o trata o plano de recuperação judicial, ou seja, da proposta de reorganização da sociedade
e sua atividade empresária para superar a crise que a assola, passando necessariamente pela
negociação das dívidas com credores porque invariavelmente há um problema de liquidez, de
administração econômica e, não raro, de patrimônio menor que a soma das dívidas.
5. Conclusão
O legislador, ao prever expressamente na lei de recuperação e falências o
financiamento durante a recuperação judicial, não ofende o princípio fundante do direito
falimentar porque, em essência, o tratamento equânime refere-se mais à negociação e execução
coletiva das dívidas do devedor que ao estabelecimento de privilégios entre credores e classes

23
DIAMANTE, Thiago. A Par Condicio Creditorum e o tratamento diferenciado entre credores no plano de
recuperação judicial. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
2017, página 134.

14
de credores. A concessão de tratamento privilegiado ao concedente do financiamento (credor
extraconcursal do empréstimo) atende à preocupação com a efetividade do processo
recuperacional e à busca pelo aumento da taxa de sucesso na recuperação judicial de empresas
que enfrentam a crise e a ela sobrevivem.
Não há violação ao par conditio creditorum porque a lei expressamente
excepciona esta situação, em que o capital privado é atraído para assumir o risco de oferecer
crédito para uma empresa em recuperação judicial, e com razão a lei ofereceu mecanismos para
motivar os agentes financeiros a conceder mais empréstimos, medida que se explica não apenas
pela historicamente alta taxa de insucesso na recuperação judicial de empresas, mas também
pela particular situação de crise econômica na esteira da pandemia por Covid-19.
Longe de ser circunstancial, o mercado de crédito e a taxa de sucesso na
recuperação judicial são gargalhos que sempre chamaram a atenção dos juristas e estudiosos do
tema, a se ver pelas conclusões não dissonantes dos estudos aqui citados e escritos em períodos
muito distintos.
Se o legislador foi tímido em suas alterações na Lei nº 11.101/2005, cabe agora
aos agentes financeiros, em especial, negociar o incremento no mercado de crédito para as
recuperandas.

6. Referências bibliográficas

CEREZETTI, Sheila C. Neder. A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações. São Paulo:
Malheiro Editores, 2012.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3. 13ª ed., São Paulo: Saraiva,
2012.

COSTA, Daniel Carnio. Alexandre Correa Nasser de Melo. Comentários à Lei de

recuperação de empresas e falência: Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Curitiba:
Juruá, 2021.

DIAMANTE, Thiago. A Par Condicio Creditorum e o tratamento diferenciado entre

credores no plano de recuperação judicial. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito,
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. 2017.

15
DIAS, Leonardo Adriano Ribeiro Financiamento das Empresas em Crise. Dissertação
(Mestrado). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. 2012.

ECKBO, B. Espen. LI, Kai. WANG, Wei. Rent extraction by super priority lenders. Tuck
School of Business Working Paper Nº 3384389 (2019).

FERREIRA, Waldemar. Tratado de Sociedades Mercantis. Rio de Janeiro: Editora Nacional

de Direito Ltda, 1958.

KIRSCHBAUM, Deborah. A Recuperação Judicial no Brasil: Governança, financiamento

extraconcursal e votação do plano. Tese (Doutorado). Faculdade de Direito, Universidade
de São Paulo, 2009.

NEGRÃO, Ricardo. Direito Comercial e de empresa: recuperação de empresas, falência

e procedimentos concursais administrativos. Volume 3. São Paulo: Saraiva Educação,
2020. 14ª edição.

QUEIROZ, Bruna Pamplona. O (Des)incentivo ao financiamento às empresas em

recuperação judicial no Brasil: uma análise comparativa com o modelo norte-americano
de DIP Financing. 2020. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito, Universidade Federal
de Santa Catarina, Florianópolis, 2020.

SALOMÃO, Luis Felipe. Santos, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e

falência: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

SKEEL JR, David A. Creditor's Ball: The "new" new corporate governance in Chapter
11. University of Pennsylvania Law Review, Vol. 152, 2003-2004, p.917-951.

16