OVERCHARGING COMO MEIO DE DIVERSIFICAÇÃO DA PENA NO

DIREITO PREMIAL

Enzo Vitor Cavalcante Francisco*1

Galvão Rabelo**2

RESUMO

O presente estudo busca analisar o Direito Premial no Brasil e qual a sua

relação com o overcharging em virtude do aumento da justiça negocial. Para
isso, é necessário analisar os limites de atuação do órgão de acusação,
levando em consideração os parâmetros e definições dos instrumentos
negociais e os fenômenos que decorrem do exercício de seu poder subjetivo.
Se analisa a ocorrência do Overcharging e como este fenômeno se manifesta
no Brasil e quais as possíveis formas de controle. O estudo se aplica sob o
enfoque do direito premial como uma forma de aumentar o combate ao crime
organizado, porém utilizando como pressupostos os direitos e garantias
estampados na Constituição de maneira a limitar o poder de acusação com
vistas a desenvolver um processo penal mais civilizatório, e diminuir os casos
de abusos e arbitrariedades por entes estatais.

Palavras-Chave: Direito premial; processo penal; diversificação da pena;

crimes financeiros; overcharging.

ABSTRACT

The present study seeks to analyze the Premial Law in Brazil and what is its
relationship with the overload due to the increase in negotiating justice. For this,
it is necessary to analyze the limits of action of the prosecution, considering the
parameters and definitions of the negotiation instruments and the phenomenon
that result from the exercise of its subjective power. The occurrence of

1* Graduando do curso de Direito da Universidade São Judas Tadeu.

2**Orientador: Professor no Centro Universitário UNA. especialização em Ciências Penais pela
Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF, mestrado em Teoria do Direito pela Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais - PUC Minas e doutorado na área de Direito Penal,
Filosofia do Direito e interdisciplinaridade na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
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Overcharging is analyzed and how this phenomenon manifests itself in Brazil

and what are the possible forms of control. The study is applied under the
approach of premium law to increase the fight against organized crime but
using as assumptions the rights and guarantees enshrined in the Constitution to
limit the power of prosecution with a view to developing a more civilizing
criminal process and reduce cases of abuse and arbitrariness by state entities.

Keywords: Premial law; criminal proceedings; punishment diversification;

financial crimes; overcharging.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2 Direito premial no Brasil. 2.1 A delação premiada

como enfrentamento ao crime organizado sob o enfoque da lavagem de
capitais. 3. O aumento das tendências de ampliação dos espaços de consenso.
3.1 A valorização da confissão no direito negocial. 4. O overcharging na
sistemática criminal brasileira. 4.1 Definição e conceito de overcharging. 4.2 O
overcharging é comum no Brasil? 4.3 A justa causa como possível forma de
controlar o overcharging no sistema criminal. 5 Considerações finais.
Referências bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

O Brasil, até a década de 1990, adotava de modo intransigente o modelo

conflitivo clássico o qual pressupunha a vedação a qualquer tipo de negociação
entre acusação e defesa. No entanto, após a introdução da Lei 9.099/95, que
instituiu a justiça penal negocial no Brasil, pode-se observar a opção do
legislador brasileiro em aumentar cada vez mais os espaços negociais,
instituindo, notadamente, a inovação do procedimento consensual como meio
especial de obtenção de provas para o enfrentamento de organizações
criminosas e crimes transnacionais denominada “colaboração premiada” e Lei
12.846/13 com a possibilidade de se formalizar acordos de leniência em
matéria anticorrupção.
Dessa forma, em virtude do aumento exponencial da utilização desses
institutos premiais, busca-se entender estes institutos, principalmente a
“colaboração premiada” e quais as suas críticas, bem como a importância da
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sua utilização no combate aos crimes econômicos, em específico a lavagem de

dinheiro.
Neste trabalho almeja-se analisar as propostas de expansão da justiça
negocial no Brasil com o advento do Acordo de Não Persecução Penal e o
Procedimento Sumário constante no artigo 283 do PL 8.045/10 em tramitação
na Câmara dos Deputados e a valorização da confissão nesses novos
institutos negociais.
Analisa-se também possibilidade do aumento de overcharging em
virtude da crescente tendência nos espaços de negociação na justiça penal
brasileira após a entrada em vigor da Lei 12.850/13 e os institutos premiais.
Procura-se, pois, constatar as formas de overcharging e seus desdobramentos,
analisar empiricamente a utilização de espaços negociais no direito premial e
suas possíveis violações a premissas processuais fundamentais e qual a forma
de controle.
Para a realização da pesquisa utilizou-se o método teórico-bibliográfico,
pelo qual foram aplicados textos de livros, artigos, publicações jurídicas no
geral e documentos legislativos, abordando-se o tema de maneira dedutiva e
dialética, tendo em conta a obtenção dos fundamentos necessários para o
esclarecimento das questões propostas neste estudo.

2 DIREITO PREMIAL NO BRASIL

Ao longo do desenvolvimento histórico do processo penal, a busca pela

verdade da (re)constituição processual dos fatos sempre demonstrou ter um
caráter relevante no que se refere à própria questão identitária do processo e a
que ele se propõe. No entanto, alcançar a verdade de qualquer fato, como
acontecimento histórico, não é uma tarefa simples e por esta razão são
diversos institutos jurídicos que pretendem buscar a veracidade dos fatos
(KAPINGALA, 2019), e remontá-los com maior (ou menor) grau de segurança.
Em virtude das (necessárias) restrições impostas ao Estado para a
obtenção da prova – garantias contra a autoincriminação do réu, vedação da
tortura, nulidade de provas obtidas por meios ilícitos, limitações em
depoimentos de testemunhas que conhecem o fato em razão de profissão –
insere-se o direito premial como um instrumento de obtenção de provas que
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tem como a pretensão de alcançar e combater as novas modalidades

criminosas que, com o avanço do capitalismo e globalização, ultrapassa
fronteiras, e se constituem de forma cada vez mais organizada (DO RIO, 2012),
o que torna quase que impossíveis de se controlar e obter provas materiais
pelas vias de investigação pré-existentes.
Dessa maneira, o direito premial é a possibilidade conferida em lei que
detém o autor ou partícipe de um fato ato criminoso em ter sua pena reduzida
ou até mesmo extinta, ao colaborar com as autoridades na elucidação de
determinados fatos, denunciação de seus cumplices, ou permitindo o
desmantelamento do grupo (FILHO, 2007).
No Brasil, o direito premial é constituído por dois institutos: a
colaboração premiada3 (disciplinada na Lei 12.850/13) e o acordo leniência
(disciplinado na Lei 12.529/2011), no entanto, a utilização desses institutos
ocorrem desde a década de 1990 sob a denominação “delação premiada”, tais
como: a) Artigo 8º, parágrafo único da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes
Hediondos); b) Artigo 159, § 4º do CP (extorsão mediante sequestro); c) Artigo
25, § 2º da Lei 7492/1986 (crimes contra o sistema financeiro nacional); d)
Artigo 16, parágrafo único da Lei 8.137/1990 (crimes contra a ordem
econômica e financeira); e) Artigo 1º, § 5º da Lei 9.613/1998 (com redação
dada pela lei 12.693/2012 - Crimes de "Lavagem" ou Ocultação de Bens,
Direitos e Valores); f) Artigos 13 e 14 da Lei 9.807/1999 (Proteção especial a
vítimas e a Testemunhas); h) Artigo 41 da Lei 11.343/2006 (tráfico de
entorpecentes).
Ocorre que somente após a entrada em vigor da Lei do Crime
Organizado pode-se ver um maior detalhamento quanto ao procedimento
colaborativo, tais como a impossibilidade de participação do juiz nas
negociações realizadas entre as partes, a forma de homologação do acordo de
colaboração pelo juiz, a possibilidade de retratação da proposta e suas
consequências jurídicas etc. (GOMES, 2017), tornando-se, assim, a norma
geral de regulamentação do instituto premial quanto aos aspectos
procedimentais.

3Segundo ARRUDA, (2013. p. 73), embora a nova lei tenha utilizado a expressão “colaboração
premiada”, a maior parte da doutrina emprega o termo “delação premiada”, os quais podem ser
considerados sinônimos para fins didáticos, no entanto, apenas por uma questão técnica irei
me referir como “colaboração premiada”.
 4

Remontando a ideia trazida no início de que a criminalidade se

organizou a tal ponto que a obtenção de provas ditas convencionais se tornou
de certa forma obsoletas, corrobora-se o argumento na medida em que
pudemos vivenciar recentemente na história do nosso país a utilização em
massa da colaboração premiada e do acordo de leniência no âmbito da
Operação Lava-Jato, a qual teve um papel importantíssimo em gerar inúmeros
debates no meio acadêmico e jurídico, acerca da utilização dos meios
consensuais em diversas investigações criminais sobretudo àquelas
envolvendo políticos do alto escalão.
Na visão de SILVA (2017, p.10):

A importância do instituto da colaboração premiada na descoberta de

crimes de lavagem de dinheiro está no fato de que sem ele, muitos
integrantes desses esquemas não seriam investigados e nem sequer
seriam conhecidos, para assim, serem devidamente julgados pela
justiça brasileira, além disso, ele abrevia a investigação e possibilita a
condenação antes de prescrever o crime.

Nesse sentido, a delação premiada se mostra como um recurso para

combater a criminalidade mais articulada e organizada, pois possibilita um
processo de colaboração entre o infrator e o Estado capaz de facilitar o
desenvolvimento de medidas investigativas aptas a promover a compreensão
dos esquemas criminosos e sua consequente repressão.

2.1 A delação premiada como enfrentamento ao crime organizado sob o

enfoque da lavagem de capitais

A expansão do capitalismo como meio de produção, após a queda da

União Soviética na segunda metade do século XX, experimentou a
extrapolação das fronteiras históricas, culturais, sociais e geográficas,
culminando também na diminuição das barreiras políticas e econômicas,
expansão comercial, uma movimentação de pessoas e aumento exponencial
do fluxo de capitais entre os países. No entanto, a globalização e
internacionalização do setor financeiro não só trouxe as vantagens da
celeridade e da segurança nas transações internacionais, mas também
 5

aperfeiçoou as modalidades e a expansão da lavagem de dinheiro (PRADO,

2021) utilizando-se dos recursos tecnológicos atualmente existentes.
Nessa esteira, Bitencourt (2016) define que o delito de lavagem de
capitais pressupõe a utilização de práticas econômico-financeiras voltadas
atribuir aparência lícita ao produto econômico de delitos antecedentes,
possibilitando o seu ingresso na economia formal culminando na sua utilização
pelo criminoso ou pela organização criminosa de forma livre e desimpedida.
É necessário ter em mente que a lavagem de dinheiro é um processo
complexo que envolve pelo menos três etapas fundamentais na lavagem de
dinheiro (OLIVEIRA; BOTTINI e BADARÓ, 2012) e dentro dessas fases os
valores podem ser empregados em diversos empreendimentos, diversas
transferências (COAF, 1999) e por vezes enviado a outros países para que
estes valores retornem com uma “nova roupagem” indicando uma falsa licitude
dos valores.
Normalmente, as 3 etapas do crime de lavagem de dinheiro são:
A) Ocultação;
B) Dissimulação;
C) Integração.
Na ocultação, o principal o objetivo consiste na inserção do ativo no
sistema econômico formal, arredando-o da origem ilícita, com vistas a dificultar
o rastreamento do crime antecedente. Essa inserção poderá ocorrer, por
exemplo, com o fracionamento de grandes somas em dinheiro em quantias
menores, a fim de que não haja obrigação de comunicação das transações
(CALLEGARI e WEBER, 2014, p. 15).
A segunda fase da lavagem, denominada de dissimulação consiste no
ato - ou conjunto de atos - praticados com o fim de disfarçar a origem ilícita do
ativo, com a efetivação de transações, conversões e movimentações
(MENDRONI, 2015), que desvie ainda mais o ativo de sua origem ilícita.
Por fim, a última fase da lavagem consiste na integração dos valores
como se fossem lícitos. Nessa etapa, o dinheiro é incorporado à economia
formal, geralmente através da compra de bens, criação de pessoas jurídicas,
inversão de negócios, tudo com registros contábeis e tributários capazes de
justificar o capital de forma legal (CALLEGARI e WEBER, 2014; e GODINHO
COSTA, 2007).
 6

Ainda que o nosso ordenamento jurídico não exija que o agente cumpra
todas as etapas da lavagem para que este se consume, basta que o agente
pratique ação que envolva “ocultar” ou “dissimular” a natureza, origem,
localização, disposição, movimentação ou propriedade do bem, direito ou valor
(MENDRONI, 2009). Ainda sim para detectar e coibir essa conduta, não se
trata de uma medida de fácil se operar na prática, se faz necessário a tomada
de uma série providências de atuação estatal dirigida a este devido fim.
Diante de tais dificuldades em coibir a prática criminosa bem como
rastrear a origem ilícita dos ativos tendo em vista que os crimes econômicos
deixam vestígios, mas não deixam pegadas, a atuação contra a lavagem de
dinheiro muitas vezes necessita de auxílio de pessoas que participaram do
processo criminoso para que estes possam esclarecer os mecanismos
utilizados na execução, razão pela qual a Lava Jato, em 2017, somou 293
acordos de delação premiada homologados (MODZELESKI, 2017).
À medida em que a utilização da colaboração premiada começou a
ganhar maior notoriedade no ordenamento jurídico brasileiro, foi a partir deste
momento que também começou a sofrer severas críticas sobre o seu modelo
material, moral e quanto à sua aplicação prática.
A colaboração premiada é considerada por muitos autores uma prática
imoral de investigação. Neste segmento Alberto Silva Franco (2007) enfatiza
que a partir das consequências do reconhecimento da delação premiada, esta
se torna indefensável, do ponto de vista ético, pois se trata da consagração
legal da traição e rotula, de forma definitiva, o papel do delator. ZAFFARONI
(1996, p. 45) comunga da mesma ao estabelecer que:

a impunidade de agentes encobertos e dos chamados ‘arrependidos’

constitui uma séria lesão à eticidade do Estado, ou seja, ao princípio
que forma parte essencial do estado de Direito: o Estado não pode se
valer de meios imorais para evitar a impunidade.

Ademais, no que se refere às críticas a partir de ponto de vista material e

prática podemos citar o princípio nevrálgico da colaboração premiada, o
pressuposto necessário da voluntariedade do agente, como se entende a partir
da leitura do “caput” do art. 4° da Lei n° 12.850/13, todavia, Schünemann e
Greco (2013) apresentam críticas a esse princípio fundante da justiça negocial.
 7

Segundo o referido autor, a ideia de consenso é revestida de um eufemismo o

qual na verdade esconde a sujeição do acusado à medida de pena pretendida
pelo acusador, em virtude de uma submissão do acusado frente a uma forte
pressão da justiça criminal, nesse mesmo sentido leciona Aury Lopes Junior
(2021) o qual propõe uma semelhança entre os instrumentos consensuais
penais com um “contrato de adesão”, porque não há liberdade plena e real
igualdade para negociar, apenas de aceitar o que lhe é imposto, isso é
exposto, por exemplo, do caso que ocorreu em 1970 nos Estados Unidos
conhecido como North Carolina v. Alford4.
Há de se salientar, também, que o valor probatório da delação premiada
não pode ser absoluto, sob pena de se replicar casos como do ministro-chefe
da Casa Civil, Ciro Nogueira5. É necessário que este indicativo esteja
corroborado com outros elementos de provas robustos para legitimar uma
eventual condenação e adquirir força probante, desde que esteja em harmonia
sob as outras provas produzidas submetidas ao contraditório (JESUS, 2006).
Dessa forma, entendemos que, mesmo diante de diversos problemas, a
delação premiada, se bem utilizada, ainda se faz como um método eficaz de
para a obtenção de provas e eventualmente uma punição do agente infrator
notadamente ao crime de lavagem de dinheiro levando em conta a sua
altíssima complexidade. No entanto, é necessário também aperfeiçoar o
instituto e aplicá-lo apenas nos estritos limites da Constituição Federal, sob
uma ótica de instrumentalidade constitucional tendo como escopo a efetivação
das garantias constitucionais (LOPES JÚNIOR, 2021. p.33) para que excessos
não sejam cometidos.

4 Trata-se do caso em que a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que não há
barreiras aptas a impedir um juiz de aceitar um acordo de um réu que queira se declarar
culpado ainda que este tenha se declarado inocente e tenha aceitado o acordo sob a coação
de que, se não o fizesse, poderia ser condenado à morte.
5 Ciro Nogueira, o deputado Eduardo da Fonte (PP-PE) e o ex-deputado Márcio Junqueira

eram acusados de embaraçar investigação de infração penal que envolvia organização

criminosa. O advogado de Ciro Nogueira afirmou que confiava na rejeição da denúncia por
"absoluta falta de qualquer indício de ilicitude, baseado somente na palavra de um delator”.
CONJUR. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-ago-21/stf-rejeita-denuncia-ciro-
nogueira-chefe-casa-civil. Acesso 06.11.2022.
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3 O AUMENTO DAS TENDÊNCIAS DE AMPLIAÇÃO DOS ESPAÇOS DE

CONSENSO

A introdução no ordenamento jurídico brasileiro da Lei 9.099/95 e Lei

12.850/13 foi de extrema importância para a mudança do paradigma
consistente na mudança do modelo conflitivo adotado pelo nosso ordenamento
jurídico para o modelo negocial6.
Isso é verificável na medida em que após a institucionalização de
diversos institutos colaborativos desde 1990, no ano de 2019, o ex-ministro
Sérgio Moro apresentou um projeto de lei vulgarmente conhecido como pacote
anticrime (que veio a ser a Lei 13.964/19) no qual previa a importação do plea
bargain americano e resultou na positivação do Acordo de Não Persecução
Penal. Além disso, a barganha no Brasil ainda conta com propostas de
expansão, notadamente com o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados (PL
8.045/20107) em seu artigo 283 introduzindo maiores possibilidades de

6 As premissas utilizadas neste estudo quanto a justiça negocial se refere ao modelo que tem
como ideia um acordo de colaboração processual entre as partes determinada pelo
afastamento do réu de sua posição de resistência com o objetivo de facilitar a imposição de
uma sanção penal.
7 Art. 283. Até o início da instrução e da audiência a que se refere o art. 276, cumpridas as

disposições do rito ordinário, o Ministério Público e o acusado, por seu defensor, poderão
requerer a aplicação imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não
ultrapasse 8 (oito) anos.
§ 1º São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo:
I – a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória;
II – o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada no mínimo previsto na
cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou
causas de aumento da pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo;
III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção das provas por
elas indicadas.
§ 2º Aplicar-se-á, quando couber, a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do
disposto no art. 44 do Código Penal, bem como a suspensão condicional prevista no art. 77 do
mesmo Código.
§ 3º Mediante requerimento das partes, a pena aplicada conforme o procedimento sumário
poderá ser, ainda, diminuída em até 1/3 (um terço) do mínimo previsto na cominação legal, se
as condições pessoais do agente e a menor gravidade das consequências do crime o
indicarem.
§ 4º Não se aplica o disposto no § 3º deste artigo se incidir no caso concreto, ressalvada a
hipótese de crime tentado, outra causa de diminuição da pena, que será expressamente
indicada no acordo.
§ 5º Se houver cominação cumulativa de pena de multa, esta também será aplicada no mínimo
legal, devendo o valor constar do acordo.
§ 6º O acusado ficará isento das despesas e custas processuais.
§ 7º Na homologação do acordo e para fins de aplicação da pena na forma do procedimento
sumário, o juiz observará o cumprimento formal dos requisitos previstos neste artigo.
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negociações sobre a reprimenda criminal, por meio de acordo denominado

“procedimento sumário”. Isso demonstra uma tendência legislativa
expansionista que pretende aumentar cada vez mais os espaços de
negociação no Brasil e no mundo.
Os principais motivos de desenvolvimento dos mecanismos consensuais
se pautam, em termos práticos, em dois argumentos: maior celeridade na
resolução de conflitos e sobrecarga da justiça criminal (LOPES JÚNIOR, 2021,
p. 143). Entretanto, conforme avisa Aury Lopes Junior (2021) a negociação no
processo penal deve se encarar com certas ressalvas, pois representa um
afastamento do Estado-juiz das relações sociais e sua atuação como
interventor necessário e o coloca na condição de expectador do conflito.
Conforme trazido anteriormente e bem explicitado por Nereu José
Giacomolli e Vinicius Gomes de Vasconcellos (2015), o avanço do capitalismo
e do Estado neoliberal trouxeram a ideia de que quanto menor a intervenção do
estado na individualidade do sujeito, melhor. Em outras palavras, a partir desta
ideia utilitarista economicista, o ideal é duas partes chegarem a um bom
resultado de forma mais rápida e barata por meio de barganhas.
Sem embargo, adotamos o entendimento que o processo penal não
pode ter livres negociações como ocorre no direito privado na medida em que
aquele envolve questões mais fundamentais à pessoa, de forma que a
participação cada vez maior de pessoas privadas que buscam a satisfação de
um interesse particular expõe a um maior risco de fragilização desses direitos
inegociáveis (GIACOMOLLI e VASCONCELLOS, 2015).
Em que pese ser inegável o entulhamento do sistema de justiça no
Brasil em decorrência de sua sobrecarga, nos associamos ao entendimento no
qual não se se acredita que a aceleração da aplicação da lei penal com a
ampliação dos espaços de consenso sem a observância da realidade social e
prisional seja uma boa alternativa, pois a adoção de medidas processuais para
encerrar cada vez mais rápido os feitos em vez de dotar os órgãos
competentes de recursos representa um grave equívoco (GIACOMOLLI e
VASCONCELLOS, 2015).

§ 8º Para todos os efeitos, a homologação do acordo é considerada sentença condenatória.

§ 9º Se, por qualquer motivo, o acordo não for homologado, será ele desentranhado dos autos,
ficando as partes proibidas de fazer quaisquer referências aos termos e condições então
pactuados, tampouco o juiz em qualquer ato decisório.
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A expansão de ideias economicistas e eficiencialistas, baseadas na

importação da lógica de mercado (assemelhado ao sistema fordista de linha de
produção) ao processo penal recairá inevitavelmente em outro custo, o
superencarceramento, isso porque em virtude de uma expansão indiscriminada
na negociação, como demonstra Walsh (2017) e Langbein (2017), nos Estados
Unidos mais de 90 de cada 100 casos criminais são resolvidos com a aplicação
de uma pena sem nenhum processo, sem contraditório e sem produção de
prova (LOPES JÚNIOR, 2021.p.1).
O problema da expansão dos acordos não reside tão somente em
questões econômicas, mas também em violações a uma série de princípios e
garantias processuais fundamentais a um processo penal democrático. Vinicius
Gomes de Vasconcellos e Mayara Cristina Navarro Lippel (2016) enumeram as
garantias processuais que perecem em um modelo negocial:
(a) nulla culpa sine iudicio - A barganha, e de uma forma geral, a justiça
negociada, violam a inderrogabilidade da justiça, impedindo que se concretize
a garantia da jurisdição, no sentido de infungibilidade e indeclinibilidade do
juízo, que assegura a todos o livre acesso ao processo e ao poder jurisdicional
(LOPES JR., 2006, p. 139).
(b) presunção de inocência e desvirtuamento na distribuição das cargas
probatórias no processo penal negocial - Ao ser autorizado a simplificação da
persecução penal, consistente na renúncia da cognição e formação dialética da
prova, o, autoriza às partes processuais consensualmente disporem sobre o
próprio processo criminal, ou seja, autoriza a aplicação de pena privativa de
liberdade sem comprovação da culpabilidade do acusado (MALAN, 2010, p.
02). Dessa forma, o Ministério Público acaba se desincumbindo da carga
probatória quanto aos fatos alegados na denúncia, retirando do acusado a
garantia que lhe era conferida pelo manto do princípio da presunção de
inocência (VASCONCELLOS e LIPPEL, 2016, p. 1751). Desse modo,
inviabiliza-se por completo também a aplicação do in dubio pro reo (GROSSI,
2015, 148);
(c) direito à defesa e ao contraditório - em um sistema permeado pelo
mecanismo da barganha, o controle acerca da licitude das provas resta
prejudicado, já que a deliberação do acusador sobre a pertinência e o conteúdo
da proposta foge de limitações jurisdicionais.
 11

(d) Motivação e publicidade das decisões – A motivação das decisões

judiciais é importante para o controle da sua racionalidade, mas não só, é
importante ainda para que se verifique o contraditório e a suficiência de provas
para a condenação. No entanto, no modelo consensual, o juiz reduz a sua
atuação ao papel de mero homologador do acordo, e tendo em vista que a
celebração de acordos entre acusação e defesa é resultante de negociações
informais, que culminam em julgamentos não públicos e que não oferecem a
mínima consideração ao contraditório.
Desse modo, em razão das diversas violações acarretadas pela
expansão dos espaços de negociação no processo penal, isso se mostra de
certa forma agravado diante das características jurídico-criminais brasileira,
notadamente marcado por seletividade, desigualdade no exercer do poder
punitivo estatal e pela já existente superlotação do sistema carcerário. Assim,
conforme Vasconcellos (2015, p. 195-208), as críticas descritas assumem
contornos alarmantes em caso de um eventual alargamento das hipóteses de
cabimento da imposição de sanções penais desde o início desincumbidas da
obrigação de respeito às regras do devido processo penal.

3.1 A valorização da confissão no direito negocial

Ao decorrer da expansão do direito consensual no Brasil (tentativa de

implementação do plea barging, institucionalização do Acordo de Não
Persecução Penal e proposta do denominado “procedimento sumário” no
projeto de reforma do Código de Processo Penal) uma característica em
comum chama atenção: a confissão do acusado como pressuposto para o
acordo.
Após décadas – ou até mesmo séculos - de construções doutrinárias
estruturadas a partir de um desenvolvimento mais civilizatório da dogmática
processual penal, surge esta nova forma de aplicação da sanção penal que se
parece muito com o que tivemos na idade média, pautando o procedimento
para buscar a confissão do acusado e fundamentar a condenação com base
única e exclusivamente nela.
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Segundo LOPES JÚNIOR (2021, p. 158), no modelo negocial a

confissão volta a ser a rainha das provas recusando toda a evolução da
epistemologia da prova e do nível de exigência na formação da convicção dos
julgadores e a volta da confissão como rainha das provas apresenta uma
relativização de regras de exclusão de provas ilícitas, ao passo que não há
qualquer controle acerca da motivação na decisão do promotor em barganhar
(Vasconcellos, 2015. p. 176) (lembramos também que o controle das provas
resta prejudicado, já que a pertinência e o conteúdo do acordo fogem de
limitações jurisdicionais).
O avanço da tecnologia da nossa sociedade pós-moderna, sobretudo
após os anos 80 quando a tecnologia permitiu que os satélites transmitissem a
imagem à velocidade da luz, representou uma cisão de entendimento da
velocidade como conhecíamos antes (VIRÍLIO, 2000) e o advento das redes
sociais aumentou exponencialmente a necessidade imediatista da sociedade.
Dessa maneira, em virtude de uma sociedade hiper acelerada, acostumada a
ter todo e qualquer tipo informação na ponta dos dedos em questão de
segundos, esta busca exportar o dinamismo vivenciado no dia a dia para a
dinâmica processual, pressionando o legislativo a criar procedimentos que
aceleram cada vez mais o encerramento do processo.
E nesse contexto, a utilização da confissão para poder legitimar a
aplicação de uma medida penalizadora representa um atalho cognitivo sedutor
(LOPES JÚNIOR, p. 158) na medida em que desincumbe o Estado de produzir
a prova consistente para submeter o acusado a julgamento e, neste ínterim
“ganho” com falta de necessidade de maiores investigações, o Estado pode se
preocupar com outras demandas.
Nesse sentido, a justiça consensual estimula o fortalecimento da
investigação preliminar, visto que a realização e o conteúdo do acordo se
determinam com base nos elementos produzidos na fase pré-processual
(VASCONCELOS, 2015, p. 180). Portanto, a produção da prova que legitimará
a aplicação da sanção penal ocorrerá no inquérito policial que este tem como
característica o contraditório diferido e a obstaculização do contraditório
decorrentes da primazia de atos produzidos unilateralmente sem o devido
controle judicial (GIACOMOLLI, 2006).
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A utilização da confissão como pressuposto para formalização de acordo

toma contornos ainda mais problemáticos quando se acrescenta na equação
um fator importantíssimo: a utilização de meios de coerção como forma de
macular a voluntariedade do agente e obter uma negociação calcada na
confissão. Nesse sentido Langbein (2017) traça a comparações entre a
barganha contemporânea e as torturas medievais, propondo que a diferença
entre eles é apenas de grau e não de espécie, isso se dá de forma que a
utilização (notadamente) do plea barging é baseada na utilização de
mecanismos de coerção para que o acusado confesse. Enquanto que na idade
média os europeus utilizavam dos instrumentos de tortura, atualmente fazemos
o acusado se arrepender de exercer o seu direito a ter um julgamento
constitucionalmente previsto caso ele se negue a utilizar-se de acordos
consistente no aumento substancial da pena se for condenado.
Segundo Álvaro Guilherme de Oliveira Chaves (2021), ao analisar as
prisões preventivas que ocorreram no transcurso da lava-jato (2014-2017),
observou-se que os fundamentos manejados pelo juízo prolator das decisões
de prisão preventiva8 estavam desvinculados de qualquer relação com o
periculum libertatis dos investigados e até mesmo despidos de relevância
jurídica, como discursos de políticos expressivos no cenário nacional e defesa
dos resultados das investigações, o que pode revelar a expansão do uso das
prisões preventivas como método de coerção. Isso pode se verificar a partir da
fala do procurador da República, Manoel Pastana, acerca das prisões na
Operação Lava Jato, na qual chegou a dizer que as prisões preventivas no
caso Petrobras se justificam como forma de “convencer os infratores a
colaborar com o desvendamento dos ilícitos” (BORGES, 2014, s.n), portanto, é
possível que diante da ameaça concreta de prisões durante investigações,
acusados escolheram colaborar para que mantivessem a sua liberdade9 ou
para que obtivesse prêmios10, mesmo que sem elementos de corroboração11.

8 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Paraná.

9 Situação ocorrida com o Ex-ministro Guido Mantega no qual este propôs acordo junto ao MPF
para evitar prisão preventiva. Vide: https://www.metropoles.com/brasil/politica-brasil/ex-
ministro-guido-mantega-propoe-acordo-ao-mpf-para-evitar-prisao. Acesso em 06.11.2022.
10 Situação verificável quando o ex-ministro Antônio Palocci, após acordo de delação premiada,

teve sua pena reduzida e foi para prisão domiciliar. Vide:

https://brasil.elpais.com/brasil/2018/11/28/politica/1543427896_427510.html. Acesso
07.11.2022.
 14

Portanto, a utilização da confissão como pressuposto para celebração

de acordos, representa nítido resquício da cultura inquisitorial o que pode
representar um nítido caráter regressivo no desenvolvimento do direito
processual civilizatório.

4. O OVERCHARGING NA SISTEMÁTICA CRIMINAL BRASILEIRA

4.1 Definição e conceito de overcharging

No dia a dia forense, em algumas áreas do direito (seja cível, trabalhista

etc.), é comum ouvirmos ou até mesmo nos depararmos com petições iniciais
nas quais os peticionários modificam as circunstâncias fáticas para situações
que são sabidamente equivocadas, descabidas, ou tidas como além do
razoável, porém, mesmo cientes da afronta ao princípio da boa-fé e o dever de
lealdade processual muitos atores processuais se utilizam essa prática
estratégica do famoso brocardo “se colar, colou” com vistas a obter algum
proveito manifestamente indevido. A seara criminal não é diferente das demais
áreas neste aspecto, haja vista que em alguns casos, por uma questão
estratégica o Ministério Público utiliza-se do método de sobreimputação
quando oferece denúncia que exaspera os acontecimentos existentes
passíveis de enquadramento jurídico-penal (NARDELLI, 2014), este fenômeno
é denominado como overcharging.
Conforme dito anteriormente, a utilização desta estratégia de acusar
além dos limites legais pelo órgão acusador é denominada overcharging
(também conhecido como excesso acusatório), ou seja, traduz-se na utilização
e exercício ilegítimo das faculdades e meios legalmente postos à disposição da
parte processual acusadora com o intuito de abusar do poder de denunciar
(MALAN, 2015). A utilização desta estratégia é objeto de estudo no
ordenamento jurídico anglo-americano a partir de meados da década de 1960
(CRESPO, 2018) e desde então desperta preocupação naquele ordenamento
jurídico.

11 Corroborado pela situação na qual o Delegado da Polícia Federal encarregado das

investigações contra o ex-ministro Antonio Palocci alega que esta delação foi inventada. Vide:
https://www.conjur.com.br/2020-ago-16/delegado-pf-mostra-delacao-palocci-foi-inventada.
2020. Acesso em 07.11.2022.
 15

Na visão de Alschuler (1968), essa prática pode ser dividida em duas

formas: o overcharging horizontal e vertical. O overcharging horizontal é
definido como a prática consistente em multiplicar numericamente as
acusações feitas um acusado. Já o overcharging vertical é definido como a
imputação de prática de crime mais grave que as circunstâncias do caso
demonstram. No entanto, para Alschuler (1968, p. 86), em ambas as formas de
overcharging o objetivo desta prática é induzir o acusado a renunciar o direito
de se utilizar dos aparatos estatais de justiça, notadamente ser submetido a
julgamento pelo júri, para que os réus se utilizem de mecanismos negociais
(Plea Bargaining ou Guilty Plea) em troca de penas mais brandas em
comparação às penas iniciais requerida pela acusação.
Diferentemente do sistema utilizado no Brasil, os Estados Unidos da
América baseiam-se majoritariamente seu sistema de justiça em pilares
derivados da Common Law12 tendo como ideia basilar que o direito não tem
como pressuposto de existência a construção de uma edificação lógica,
abstrata e sistemática, mas sim de um sistema capaz de resolver questões
concretas (SOARES, 2000, p. 31).
Dessa maneira o sistema utilizado por eles é baseado na disponibilidade
e discricionariedade dos atos do Promotor de Justiça. Ou seja, tanto no plano
federal, como no estadual, os Promotores têm ampla discricionariedade para
promover ou não a ação penal; amplo arbítrio na qualificação do crime; ampla
possibilidade de contratar com o acusado a admissão de culpa em troca de
diminuição de pena, vez que vige, neste país, o princípio da oportunidade da
ação penal (CARNEIRO, 1986); em outras palavras, no sistema americano não
existe controle judicial acerca das condutas acusatórias a não ser quando a
ação é movida por motivos discriminatórios ou persecutórios.
O ordenamento jurídico brasileiro, por sua vez, adota o princípio da
obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada a qual impõe que, aos
órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de
utilidade social para decidir se atuarão ou não (BRASILEIRO, 2020, p. 324).

12Segundo Guido Fernando Silva Soares em seu livro “Common law: introdução ao direito dos
EUA”, o sistema jurídico norte-americano não se caracteriza uma forma pura de Common Law,
haja vista que devido à organização federal do país, na qual se concedeu grande autonomia
aos Estados-membros, verifica-se certa variabilidade na maneira em que é elaborado e
aplicado o Direito. Portanto, há de se falar mais em Direito de Nova York, ou Direito de
Massachusetts, por exemplo, do que Direito dos EUA, como um todo harmônico entre si.
 16

Portanto, se no caso concreto há lastro probatório mínimo (binômio

materialidade e autoria) de condutas que gerem lesão ou perigo de lesão a
bens jurídicos vitais à sociedade e aos indivíduos (princípio da ofensividade), e
os demais requisitos necessários (existência de fato típico, ilícito e culpável,
condições da ação penal e de justa causa) para a deflagração do processo
criminal, nesse sentido a lei determina a intervenção do órgão acusador para
que este proceda com a propositura da ação penal, não detendo o órgão
acusador, em regra, a discricionariedade para fazer juízo de conveniência e
oportunidade sobre provocar ou não o Estado-Juiz para promover a ação.
Desse modo, diferentemente da forma de atuação acusatória nos
Estados Unidos, o órgão acusador brasileiro tem as suas funções vinculadas
aos fatos não sendo capaz de “inventar” e agregar novas figuras típicas ou
qualificações jurídicas diversas e desconexas com o ilícito hipoteticamente
praticado para posteriormente utilizar disso como moeda de troca e aumento
da pressão psicológica exercida sobre o acusado com vistas a um futuro
acordo mais vantajoso para a parte processual acusadora denúncias ou
apenas para diminuir sua resistência durante o decorrer do processo criminal.

4.2 O overcharging é comum no brasil?

Quando falamos no fenômeno do overcharging no Brasil possivelmente

nossa mente pode fazer a associação imediata à operação lava jato, haja vista
que foi no período de atuação (17 de março de 2014 a 1 de fevereiro de 2021)
pudemos observar o início de uma utilização do overcharging com o fito de
coagir os acusados a formalizarem acordos de delação premiada (AGACCI,
2019). Entretanto, a utilização do overcharging pode ser compreendido em
diversas áreas, não necessariamente aos famosos crimes de colarinho branco,
mas também é possível verificar o emprego desta estratégia em outros
procedimentos, como por exemplo os crimes de competência do Tribunal do
Júri, uma vez que a prática judicial demonstra que o órgão acusador em raras
oportunidades oferece denúncia por homicídio sem a imputação de alguma
qualificadora do § 2° do artigo 121 do Código Penal. De qualquer sorte esta
utilização estratégica de acusar excessivamente no Tribunal do Júri revela a
intenção de tornar a conduta deveras grave na visão dos jurados e, no caso de
 17

o réu ser condenado nos termos da denúncia, obter uma pena inicial de doze
anos ao invés de seis anos, ou seja, partindo do dobro.
Ademais, em 2019, quando da tramitação do Projeto de Lei n.º
4850/2016, comumente conhecido como as “10 medidas contra a corrupção”,
foi ventilado a possibilidade de “simplificar” – para não dizer sucatear – a
legislação processual penal pátria ao instituir o plea bargaining, contudo fora
elaborada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro uma nota
técnica13 sobre o assunto (introdução do instituto da barganha no processo
penal brasileiro) na qual, de forma subsidiária, demonstrou numericamente a
ordinariedade do overcharging na prática judiciária brasileira.
Em seu estudo Haber; Maciel e Junior (2018) utilizaram como base a
Pesquisa sobre as sentenças judiciais por tráfico de drogas na cidade e região
metropolitana do Rio de Janeiro, realizada por sua Diretoria de Pesquisa onde
analisou 3.735 sentenças individuais em 2.591 processos distribuídos entre 01
de junho de 2014 e 30 de junho de 2015 aos juízos das varas criminais da
cidade e região metropolitana do Estado do Rio de Janeiro, no qual analisou
3.167 processos com imputações aos delitos dos artigos 33, 34, 35, ou 37 da
Lei 11.343/06, de forma que fora constatado que em 1.595 casos, a imputação
contida na denúncia cumulava os delitos do art. 33 e 35 da Lei de Drogas,
sendo que 40,2% só havia a indicação do art. 33; ocorre que quando da análise
das sentenças, foi observado que apenas em 27,1% dos casos ocorreu a
condenação no delito associativo (art. 35), o que significa, em números
absolutos, 783 condenações, ou, 812 absolvições. Da leitura do referido estudo
pode se entender que mesmo diante da denunciação concurso de crimes a
principal causa para absolvição pelo delito associativo do artigo 35 é
exatamente a falta de provas acerca da acusação14.
O estudo acima citado traz um panorama, ainda que de forma
regionalizada, a configuração explícita do overcharging haja vista que na maior
parte dos casos analisados pelo estudo nem a prova produzida em juízo, nem
os elementos de informação são capazes de demonstrar a prévia e estável
associação dos réus com qualquer outra pessoa devidamente identificada para

13Vide:

https://www.defensoria.rj.def.br/uploads/imagens/b8dead7bb04b4bbc8d8d720d5da499bc.pdf.
Acesso em 03.11.2022.
14 Ibidem, p. 58.
 18

fins de traficância, porém, dentre os diversos motivos para que o órgão

acusador assim atuasse (denunciar por concurso de crimes sem as provas
necessárias) pode-se citar o fato de que uma condenação em concurso pelos
artigos 33 e 35 implicaria em uma pena mínima de oito anos de reclusão, ao
passo que a condenação apenas pelo artigo 33 resultaria em uma pena mínima
de cinco anos de reclusão, sendo cabível a redução de um ano e oito meses,
conforme o parágrafo 4º do referido artigo.
Ou seja, é possível deduzir a partir da análise de ambos os casos
(denúncia por homicídio qualificado quando somente cabível homicídio simples
e o concurso de crimes do artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06) que os motivos
possíveis para a sua utilização do overcharging são inúmeros e não se
restringem a coagir o réu a aderir os mecanismos negociais, mas também pode
haver uma finalidade político-criminal de cunho punitivista na qual se busca a
condenação por um período maior do que de fato ocorreria se levasse em
consideração o que há lastro em elementos concretos disponíveis nos autos
apenas com discurso legitimador baseado na ofensividade da ação versus a
(baixa) pena abstrata imposta na lei.

4.3 A justa causa como possível forma de controlar o overcharging no

sistema criminal

Ainda que os projetos de expansão do direito negocial no Brasil seja

uma tendência inevitável, o ordenamento jurídico brasileiro é derivado do
Direito Penal europeu, e por conseguinte há uma vinculação do acusador à lei
e o menor espaço de atuação discricionária do acusador, o que faz com que
qualquer instituto negocial deva ser compreendido como “espaço de
oportunidade” regrados pela legalidade (VASCONCELLOS, 2015, p. 50-51).
Em virtude da derivação do direito europeu e não anglo-saxão,
atualmente no Brasil para que o acusado se utilize dos instrumentos
consensuais é necessário que preexista justa causa da acusação, como por
exemplo no Acordo de Não Persecução Penal em que somente “após
verificada a justa causa para a persecução penal e antes de se iniciar a
instrução processual, os institutos consensuais podem ser mobilizados, dando
solução precoce e imediata ao conflito penal" (LOPES JÚNIOR, 2021, p. 21),
 19

bem como no procedimento ordinário15 que possibilita o requerimento da

aplicação imediata da pena até o início da instrução ou da audiência de
instrução e julgamento. Em outras palavras, mesmo que o legislador esteja
propenso a expandir os procedimentos negociais, podemos verificar que ainda
se preza pelo controle judicial sobre a acusação (CAMARGO, 2021).
Portanto, adotamos ao entendimento de CAMARGO (2021, p. 30) que
indica que uma das possibilidades de constituir barreiras jurídicas ao
overcharging se dá a partir de um maior controle judicial sobre a acusação, isso
porque a acusação excessiva se caracteriza por uma qualificação jurídica
excessiva em relação aos fatos ou por uma imputação mais gravosa destituída
de base probatória, o que indica que seria forçoso reconhecer a inépcia da
denúncia e falta de justa causa para a ação penal nessas hipóteses (BADARÓ,
2019).
No entanto, conforme demonstra CAMARGO (2021), a prática judicial
possui alguns indicativos de que isso não é realizado com a assiduidade devida
de maneira que eventualmente o Superior Tribunal de Justiça 16 tem que se
debruçar sobre denúncias natimortas que deveriam ser assim reconhecidas,
mas não são, em geral, sob o fundamento que as questões afetam ao mérito
da acusação e se faz necessário a dilação probatória.
Sendo assim, acreditamos que antes mesmo de iniciar as tratativas
negociais, a pretensão acusatória deve se submeter a um crivo judicial mais
rigoroso no que tange aos seus aspectos formais e materiais constantes no
artigo 41 e 395 ambos do Código de Processo Penal pois dessa maneira
ocorrerá um filtro maior de legalidade dos procedimentos ocorridos na
investigação preliminar bem como será analisado se o acordo se faz como
medida cabível para cumprir o binômio razoabilidade e proporcionalidade.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

15Artigo 283 do PL 8.045/10.

16Como por exemplo: Superior Tribunal de Justiça. RHC 70.222 – SP. Rel. Min. Jorge Mussi.
5ª Turma. - DJe: 20/09/2017, no qual consta da decisão que “Se a denúncia é natimorta,
preferível que se passe desde logo o competente atestado de óbito, porque não há lugar maior
para o extravasamento dos ódios e dos rancores do que a deflagração de uma actio poenalis
contra pessoa reconhecidamente inocente”.
 20

Por todo exposto, o que se verifica é que a justiça negocial,

especificamente o direito premial constitui importante ferramenta de combate
ao crime organizado em específico ao crime de lavagem de dinheiro, pois
possibilita um processo de colaboração entre o infrator e o Estado capaz de
facilitar o desenvolvimento de medidas investigativas aptas a promover a
compreensão dos esquemas criminosos e sua consequente repressão.
Contudo, de acordo com os argumentos expostos ao longo do presente
trabalho, não se pode permitir que o espaço do consenso relativize direitos
fundamentais.
Isso não faz motivo idôneo a expandir indiscriminadamente os espaços
negociais sob pena de acarretar um rompimento categórico com todos os
avanços doutrinários civilizatórios que foram construídos durante décadas e
esse problema é agravado diante das características políticos-prisionais
brasileira.
Por fim, o aumento da expansão negocial brasileiro pode indicar um
aumento da prática do overcharging desde que a debilidade do controle judicial
no que tange a admissibilidade da acusação se restrinja a aspectos formais. A
análise verticalizada da pretensão acusatória em seus aspectos materiais do
artigo 395 do Código de Processo Penal pode garantir ao imputado que
acusações excessivas infundadas não gerarão processos ou condenações por
crimes mais graves ou por mais crimes que os efetivamente cabíveis para um
fato tido como criminoso (CAMARGO 2021, p.30).
 21

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