Nome: Carla Maria Teixeira da Silva

Número: 21526119

História do Direito Português

Turma E

2.º Teste de avaliação contínua

20/05/2020

Grupo I

a) Quais as fontes imediatas de direito nas Ordenações Filipinas? (5 valores)

b) Quais os critérios para a aplicação subsidiária do direito romano e do direito canônico
nas Ordenações Afonsinas? (7 valores)
c) Explique a relação entre o Iluminismo e os requisitos para o costume ser fonte de
direito na Lei da Boa Razão. (8 valores)

A – As Ordenações Afonsinas, Manuelinas, Filipinas e as Leis de Dom Duarte são compilações

do direito vigente (é uma consolidação do direito vigente).
Portugal perdeu a sua independência. Novas ordenações que acabassem com as Manuelinas e
as Leis Extravagantes, temos as Ordenações Filipinas. Que motivos? Depois de 1579 o
movimento legislativo não parou, as leis depois de 1579 ficavam de fora, havia que compilar
essas novas leis, junta-las às leis posteriores. Depois havia os Assentos da Casa da Suplicação,
importava inserir-las aqui e finalmente a habilidade política do rei. Impunha-se agora uma
reforma profunda das Ordenações Manuelinas. O rei revê o desejo de modernizar o corpo
legislativo e demonstrar completo respeito pelas instituições portuguesas. Os trabalhos de
preparação da compilação filipina foram iniciados entre 1583 e 1585 e contavam com a
colaboração de Jorge de Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes do Lião. As novas
Ordenações ficaram concluídas em 1595 e receberam aprovação por Lei de 5 de junho desse
mesmo ano, mas não produziram logo efeitos. Foi só no reinado de Filipe II, que iniciou a sua
vigência, sendo as Ordenações que mais tempo vigoraram em Portugal.
As ordenações Filipinas, estas não alteraram nada na hierarquia das fontes subsidiárias de
direito que vinha das ordenações manuelinas. Continuaram a utilizar o sistema de cinco livros,
subdivididos em títulos e parágrafos. Cinco livros, a sistematização anterior igual, decretais do
papa Gregório. Não houve diferenças substanciais quanto ao conteúdo dos vários livros.
Tratou-se antes de uma pura revisão atualizadora das Ordenações Manuelinas. Apenas se
realizou a reunião das prescrições manuelinas e dos muitos preceitos subsequentes que se
mantinham em vigor. Com algumas alterações.
A principal motivação terá sido política. Estiveram em vigor até 1867. Compilação com vigência
secular. Alterações são poucas, objetivo de respeitar o direito português.
Uma das grandes alterações é a matéria do direito subsidiário. Apenas esta matéria do direito
subsidiário deixou de estar consagrada no livro II das ordenações que diz respeito aos direitos
das diversas classes sociais (direitos do rei, da igreja, etc), e passou a estar no livro III sobre o
processo. Esta mudança revela uma perspetiva diferente do problema do preenchimento das
lacunas (no que diz respeito a matéria de direito subsidiário). O que significa que pela primeira
vez temos uma qualificação diferente do problema do direito subsidiário, já não estamos sobre
uma problemática inserida no livro II que dizia respeito ao conflito entre a igreja e o estado e
encara-se a problemática do direito subsidiário, como uma técnica para integrar lacunas e por
isso vai para o livro III, é um problema técnico-jurídico, não é um problema politico. Esta é
alteração das ordenações filipinas.
Podemos ver nestas Ordenações um conjunto de preceitos sobre o direito de nacionalidade.
Declaradas revogadas todas as normas legais não incluídas na compilação, apenas com nota
das transcritas em livro conservado na Casa da Suplicação, das Ordenações da Fazenda e dos
Artigos das Sisas.
Os compiladores destas Ordenações, chamados filipinos, tiveram o cuidado de rever e
coordenar o direito vigente, reduzindo-se ao mínimo as inovações. O que fizeram foi uma
simples atualização das Ordenações Manuelinas. Só que o trabalho não foi realizado apenas
acrescentando o novo ao antigo. Quiseram respeitar tanto o direito antigo mas acabou-se por
não se perceber o que era antigo e o que era novo. O que resultou em normas revogadas ou
em desuso, falta de clareza e contradições. As Ordenações Filipinas tiveram como fonte: as
ordenações manuelinas (1521), as compilações de Duarte Nunes Leão e legislações que foram
editadas posteriormente, sendo certo que, notadamente, as preocupações naquela época
eram com a atualização e modernização da linguagem.
Aos diplomas que as Ordenações Filipinas não revogaram ou que continuaram a aplicar-se,
outros se juntaram. A coletânea filipina alterou-se ou complementou-se por um grupo,
importante e extenso de diplomas legais avulsos, a Legislação Extravagante. Aqui utiliza-se o
conceito de lei num sentido muito mais amplo do que aquele que lhe corresponde no direito
moderno. Qualificava-se como lei, toda e qualquer manifestação da vontade soberana
destinada a introduzir alterações na ordem jurídica estabelecida. Esta legislação extravagante
destinava-se à manutenção da ordem pública, à administração da justiça e à cobrança dos
impostos.

B - O nosso direito era muito lacunoso por isso recorria-se com muita frequência ao direito
subsidiário. Nas Ordenações Afonsinas, como aplicar o direito subsidiário? Antes das
ordenações Afonsinas, os nossos tribunais eram livres de aplicar o direito romano, canónico e
castelhano. A partir daqui os nossos tribunais estão determinados a seguir as ordens afonsinas.
Primeiro lugar deve recorrer ao direito romano para procurar a resposta à lacuna, quando
contrariam o direito canónico, aplica-se este, se a solução violar a ética cristã.
Glosa de Acúrcio, dá corre saí isto sendo lacunosa mandam recorrer a escola de Bártolo. Se
falhar as ordenações Afonsinas mandam recorrer ao rei para integrar essa lacuna como rei
devia resolver o problema no caso de contradições. No início do século XV, sente-se a
necessidade de uma compilação que reúna as várias fontes de direito. O rei legisla
abundantemente, e isso faz com que nem sempre se tenha conhecimento da ordem vigente.
As ordenações traduziram uma preocupação de sistematização do direito.
As Ordenações Afonsinas, foram as primeiras ordenações, compilações oficiais da era
moderna. Foram promulgadas durante o reinado de D. Afono V tendo como objetivo
esclarecer a aplicação do direito canônico e romano em Portugal. Mantém-se a estrutura
básica de cinco livros, integrados por títulos e parágrafos. Conserva-se a distribuição das
matérias (as Ordenações Manuelinas ofereçam consideráveis diferenças de conteúdo). Mas de
algum modo, não houve uma transformação radical ou profunda do direito português. Sob o
ponto de vista formal, marca um progresso de técnica legislativa, que se traduz no facto de os
preceitos se apresentarem sistematicamente redigidos em estilo decretório, como se de novas
normas se tratassem.
É no livro II, estas Ordenações que encontramos uma importante lei, que diz por que ordem é
que as fontes que se conheciam se sucederam. Diz o Rei nesta lei que há fontes primárias
(fontes que devem ser aplicadas em primeiro lugar) e fontes secundárias (fontes que só se
aplicam se as fontes primárias não oferecerem solução).
Nas ordenações afonsinas as fontes primárias são três: Lei, que é a fonte do Rei; estilo da
corte, que também acabava por ser do Rei e o costume. Não falta de solução para o caso,
nestas fontes e por esta ordem, é que se recorria às fontes secundárias, que eram:
O direito canónico, direito romano, Glosa de Acúrcio, Opinião de Bártolo, Resolução régia.
Estabeleceram um caracter imperativo da hierarquia das fontes, ou seja, as fontes do direito
nacional seriam as que os tribunais teriam que aplicar, as leis do reino, os estilos da corte, os
costumes e depois tínhamos as fontes mediatas ou as fontes subsidiárias. Na ausência de
direito português então seria possível recorrer ao direito subsidiário. Há diferenças entre as
ordenações em particular das afonsinas para as manuelinas no que diz respeito à hierarquia
das fontes do direito subsidiário.
As Ordenações Afonsinas têm a seguinte hierarquia: Em primeiro lugar, na falta de direito
nacional recorria-se a direito romano e a direito canónico, e aqui pode-se desde já questionar,
qual deles é que tinha maior campo de aplicação, se o direito romano ou o canónico.
O critério é o seguinte: Distinguiam-se matérias de natureza temporal e matérias de natureza
espiritual e ainda havia o critério do pecado. Em matéria de natureza temporal aplicava-se o
direito romano (salvo, se a solução oferecida pelo direito romano conduzisse a pecado), esse
caso então recorria-se a direito canónico:
O direito canónico aplicava-se nas matérias espirituais e aí com caracter exclusivo, desde que
tivesse solução. Aplicava-se nas matérias temporais quando a solução do direito romano
conduzisse a pecado e ainda nas matérias temporais em que o direito romano nada dissesse, o
que significa que nesta relação entre o direito romano e o direito canónico, como primeiras
fontes subsidiárias de direito nas ordenações afonsinas há uma clara prevalência de canónico.
O que é um exemplo de pecado? Por exemplo: A usucapião (uma forma de aquisição do direito
de propriedade sobre um bem móvel ou imóvel por se ter utilizado esse bem num
determinado lapso de tempo de forma contínua como se fosse o verdadeiro proprietário) de
má fé ou a chamada prescrição aquisitiva de má fé (como também comtemplada no nosso
código civil), era considerado pecado. Então se o possuidor estava de má fé, esta era uma
solução considerada de pecado e recorria-se a direito canónico. O direito canónico não
permitia a usucapião de má fé. Tudo aquilo que violasse a moral cristã são exemplos de má fé.
Na ausência de direito romano ou canónico para a resolução de problema, recorria-se de
seguida à Glosa de Acúrcio e de seguida à Opinião de Bártolo, prevalecendo a Glosa de Acúrcio
sob a Opinião de Bártolo e a Opinião de Bártolo prevalecia sob qualquer outra opinião que
houvesse da Escola dos Comentadores. Estas eram as fontes de direito subsidiário, em
situação de igualdade, de paridade hierárquica mas o direito canónico com um campo de
aplicação superior, (pelo menos em teoria), seguida da Glossa de Acúrcio de Opinião de
Bártolo. Em último lugar recorria-se ao rei. Havia uma grande desvalorização do papel do juiz,
este tinha sempre que ter uma fonte de direito, não se apelava a uma atividade criadora do
magistrado. Se não tivesse nenhuma fonte, imediata ou mediata de direito então consultava o
rei e este daria a sua opinião e valeria para casos futuros análogos. De igual modo se recorria
ao rei numa situação muito particular, que era quando o caso concreto, não envolvendo
matéria do pecado, nem matéria que pudesse aplicar-se o direito canónico, não sendo
disciplinada pelo direito romano e havia divergência entre a solução do direito canónico e a
solução oferecida pela Glosa de Acúrcio ou a Opinião de Bártolo, neste caso especifico
também se recorria ao rei. E é esta a hierarquia das fontes subsidiarias nas ordenações
afonsinas.
Será que os tribunais portugueses obedeceram o direito subsidiário? Podem-se referir três
desvios: Primeiro os tribunais resolveram as lacunas através de soluções dos doutores (fizeram
um direito subsidiário, que não era), segundo, o direito castelhano, os nossos tribunais por
vezes aplicavam, terceiro os nossos tribunais aplicavam o direito romano e canónico pondo de
parte do direito português. Mostraram que a prática nem sempre seguiu as nossas
ordenações.

C – Cumpre-se fazer uma breve analise sobre o Iluminismo (também chamado de século das
Luzes), caracteriza-se por ter sido movimento intelectual e cultural heterogéneo, que dominou
o mundo das ideias na Europa durante o século XVIII, caracterizado pela forte importância
dada à ciência e racionalidade crítica, e recusando todas as formas de dogmatismo,
especialmente o das linhas políticas e religiosas tradicionais. É um marco de profunda
transformação do pensamento jurídico que deixaram marcas até aos nossos dias.
O Iluminismo foi um período em que situava o homem no centro de tudo. Assiste-se neste
período a uma hipertrofia da razão e do racionalismo. Assim aconteceu em relação às áreas
científico-naturais, domínios ético, social, económico, político e jurídico. Em relação à filosofia
política e jurídica, o Iluminismo estabeleceu novas posições teoréticas. É uma conceção
individualista-liberal que alicerça a sua compreensão do Direito e do Estado. Na base colocam-
se os direitos originários e naturais do individuo.
Existem causas para que tal tenha sucedido, passando a explicitar: Estamos perante uma nova
perspetiva, o homem deixa de ser apático, na Renascença temos um novo homem, um homem
que constrói o seu destino, esse homem é o centro do mundo, homem do século XVI, da
Renascença. Isto veio-se a fortificar no século XVIII com o iluminismo; as lutas religiosas entre
o século XVI e o século XVII. A religião quer paz. Negação da própria religião. Laicismo; a
revolução inglesa, regime liberal e parlamentar e por fim a revolução francesa. Estas causas
originam o advento do iluminismo-século XVIII, que se desenvolve sobre a édige das
monarquias absolutas, despotismo esclarecido (forma de governo inspirada em princípios do
Iluminismo europeu da segunda metade do XVIII). O iluminismo refere-se a um movimento
cultural intenso mas heterogéneo, diversificado.
Notas de referência a este período pode-se referir as seguintes: Colocar o homem no centro
do mundo. Hipertrofia da razão, instrumento da procura da verdade; A secularização, rompeu-
se com o teológico, acesso à verdade; o naturalismo, o homem deixa de pertencer a dois
mundos. Ligado agora ao cientismo; o individualismo, valores da liberdade. O iluminismo
reflete-se na afirmação dos valores da liberdade; o economicismo, considera-se que a riqueza
é uma bênção de Deus. E daí a utopia típica do iluminismo. Toda a mão económica é dirigida
por uma mão invisível. O Estatismo, para responder à pergunta: para que é um Estado?
Contratualismo iluminista. Dois pensadores de referência: Locke e Rousseau, ambos partem do
estado natureza. Dois valores: a liberdade e a propriedade, dando origem ao pacto social.
É curioso que o iluminismo se traduza numa exaltação da razão humana, (sob um ponto de
partida individualista), parte do homem da sua razão. O iluminismo conviveu com o
despotismo esclarecido de Luis XIV e Luis XV, só ele era iluminado e tinha as luzes da razão ou
com filipe II da Prúsia e entre nós com Dom José e dona Maria I. O iluminismo conviveu com
estas orientações absolutistas até as suas conceções teoréticas chegarem à prática, que
chegaram com a revolução francesa. O iluminismo esta na base da revolução francesa, nós
ainda somos herdeiros deste iluminismo francês. Pode-se dizer que não há um Iluminismo mas
muitos, o nosso era um iluminismo religioso, católico, moderado e não revolucionário,
reformista. Este iluminismo assenta na razão subjetiva e critica do homem. De todo modo,
coloca-se a questão de saber quais as fontes do direito para o iluminismo? É a razão humana.
A escola racionalista é ligada ao iluminismo. A razão humana cria direito através da lei. Porque
ela é geral e é abstrata. A lei dirige-se a todos de uma forma igual. Esta ideia de igualdade é
uma ideia muito cara ao iluminismo. Aqui temos nitidamente um afastamento do costume. O
iluminismo rejeita aquilo que é provável porque com a razão têm-se acesso a verdade. Põe-se
de parte a Glosa de Acúrcio, a Opinião de Bártolo, a Opinião Comum dos Doutores. O
iluminismo defende estudo do direito pátrio, direito natural e consagra a corrente do uso
moderno das pandectas.
Nas conceções jurídicas de Marquês de Pombal estão patentes na Lei da Boa Razão de 18 de
Agosto de 1769. Com uma marca profundamente inovadora no direito português, sendo uma
consagração da escola racionalista de direito natural e do usus modernus Pandectarum,
implementando em Portugal, conceções racionalistas e iluministas, José Homem Correia Teles
resolveu chamar-lhe lei da boa razão, porque “refugou as leis romanas, que em boa razão não
forem fundadas”. Porque esta lei faz tanta referência a boa razão, ou seja, afastou o direito
romano que não seja fundado na boa razão.
Esta lei ocupa-se nas fontes do direito. Reformulou a teoria das fontes do direito, sendo um
documento chave. O referido diploma visou, não apenas irregularidades em matéria de
assentos e quanto à utilização do direito subsidiário, mas também a fixação normas precisas
sobre a validade do costume e os elementos a que o intérprete podia recorrer para o
preenchimento das lacunas. Destaca-se a mudança no sistema de fontes do direito português.
Lei importantíssima, que mudou as fontes do direito em Portugal. Passando a explicitar as
mudanças: 1ª Determinava que eventuais conflitos submetidos à apreciação dos tribunais
deviam ser julgados, antes de tudo, em conformidade com as leis, pelas leis pátrias e pelos
estilos da corte. A lei da boa razão determinou que o estilo da corte são fontes de direito,
quando aprovados pela casa da suplicação. Os estilos da corte só serão então e todavia,
aprovados por um assento da casa da suplicação, o que significa terem os estilos da corte
perdido autonomia que antes lhes fora reconhecida. Esta lei da boa razão alterou as
ordenações Filipinas. 2ª Só os assentos só estes são fonte de direito. Confere-se autoridade
exclusiva aos assentos da Casa da Suplicação, que era o tribunal supremo do Reino. Os outros
assentos (da relação), tinham ser confirmados pela Casa da Suplicação. Só os da casa da
suplicação eram vinculativos. Nesse sentido, declara-se que os assentos das Relações apenas
alcançariam valor normativo mediante confirmação daquele tribunal superior. 3ª Refere-se à
mudança com influência do racionalismo e aqui a relação com o Iluminismo dotado de
racionalismo e de ciência. Também se estatui expressamente sobre o costume. Para que
valesse como fonte de direito, deveria subordinar-se aos requisitos seguintes: Tem de ser
conforme à boa razão; não contrariar a lei e ter mais de cem anos de existência. O direito
consuetudinário, o costume, deste modo, só conservou validade Secundum Legem e Praeter
legem, nunca Contra Legem. O que significa que o direito consuetudinário sofreu um corte
substancial. Claramente, resulta que tem que estar em concordância com a prevalência da lei.
A lei caminha para o positivismo pela segurança e certeza que oferece e esta é uma mudança
significativa. Para as lacunas, ou seja, para os casos não previstos, casos omissos, quando os
assentos e o costume nada dissessem, quer dizer, faltando direito pátrio, representado pelas
fontes imediatas, recorria-se então ao direito subsidiário (conforme a Boa Razão). Mas o
direito romano só era aplicável desde que se apresentasse conforme à Boa Razão que
correspondia à recta ratio jusnaturalista. Ser conforme à boa razão era corresponder aos
princípios do direito natural ou do direito das gentes. Caso fosse matéria que trouxesse
pecado, recorria-se ao direito canónico, caso contrário seria julgado pelas leis imperiais (direito
romano). Na falta de qualquer solução deveria o caso ser remetido ao rei, cuja decisão valeria
a partir de então para os casos análogos. O direito subsidiário que tinha então que ser
conforme à razão. A expressão “boa razão”, assumia agora um sentido novo. As normas de
direito romano apenas se aplicariam quando, caso a caso, se mostrassem em concordância
com a boa razão.
Em síntese, esta Lei estabelece-se que o rei e a razão serão as fontes do direito. Regulamenta-
se o uso dos assentos (elevando-os à categoria de leis enquanto fonte normativa), penaliza-se
os advogados (que se valem de interpretações enganosas); reforçam-se as leis do Reino
(perante o direito romano); proíbe-se o direito canónico (nos tribunais civis) e também o uso
das glosas medievais (de Acúrcio e de Bártolo); alteram-se os requisitos de validade do
costume (restritivos), e refere-se que este tinha de ter pelo menos cem anos. Conhecem-se
ainda os mecanismos para o preenchimento de lacunas; conferindo-se a máxima competência
à casa da suplicação de lisboa, em detrimento das relações do porto, Baia, Rio de Janeiro e
Índia e define-se a Boa Razão como sendo aquela que consiste nos princípios que contém
verdades essenciais, intrínsecas e inalteráveis, recusando, tal como o Iluminismo todas as
formas de dogmatismo baseadas no senso comum.