Dosimetria Da Pena (19!07!2022)

PACHEGO GONÃ‡ALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.
154-18
DOSIMETRIA DA
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PENA
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Turma: Operação Penal – Parte Geral e Parte Especial
DOSIMETRIA DA PENA 2
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Sumário
1. DOUTRINA (RESUMO)................................................................................................... 4
1.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................................ 4
2. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................ 59
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1. DOUTRINA (RESUMO)
1.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

1.1.1. MODALIDADES
As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão, detenção e prisão

simples.
Vejamos algumas das principais diferenças:
Reclusão Detenção Prisão simples
Crimes menos
Aplicação Crimes mais graves Contravenções
graves
Semiaberto Semiaberto
Fechado
Aberto Aberto
Regime inicial Semiaberto 4
(admite regime (não admite regime
Aberto fechado em caso de fechado, nem por
regressão) regressão)
Pode gerar
incapacidade para o
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exercício do poder
familiar, da tutela ou
da curatela nos crimes
dolosos sujeitos à
pena de reclusão
Não admite os
cometidos contra
Efeitos Crime punido com efeitos extrapenais
outrem igualmente
extrapenais da detenção não da condenação
titular do mesmo
condenação admite esse efeito previstos nos arts.
poder familiar, contra
91, 91-A e 92 do CP
filho, filha ou outro
descendente ou
contra tutelado ou
curatelado; (art. 92, II,
do CP, com redação
dada pela Lei nº
13.715, de 2018)
Na hipótese de
condenação por
infrações às quais a lei
comine pena máxima
superior a 6 (seis)
anos de reclusão,
poderá ser decretada
a perda, como Não admite os
Efeitos produto ou proveito Crime punido com efeitos extrapenais
extrapenais da do crime, dos bens detenção não da condenação
condenação correspondentes à admite esse efeito previstos nos arts.
diferença entre o valor 91, 91-A e 92 do CP
do patrimônio do
condenado e aquele
que seja compatível
com o seu rendimento
lícito. (Incluído pela
Lei nº 13.964, de
2019)
Interceptação
Admite Não admite* Não admite
telefônica
5
Duração não pode
Limite de Tempo de cumprimento não pode ser
ser superior a 5
cumprimento superior a 40 anos
anos
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* Há precedentes admitindo no caso de encontro fortuito:
“Malgrado apenado com detenção, as provas obtidas quanto ao

crime de advocacia administrativa são plenamente válidas,
porquanto foram descobertas fortuitamente por meio de
interceptação telefônica, decretada regularmente, com vistas a
angariar elementos de prova da prática do crime de falsidade
ideológica (...). Em perfeita aplicação da serendipidade, trata-se,
portanto, de prova lícita, decorrente de interceptação telefônica
de crime apenado com reclusão, com autorização devidamente
fundamentada de autoridade judicial competente” (STJ, HC
376927 / ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 17/10/2017, v.u.).
* Há também precedentes admitindo no caso de conexão com crime punido

com reclusão:
“Considerando a existência de conexão entre os crimes puníveis

com detenção e reclusão, não há falar-se em nulidade da
interceptação telefônica” (STJ, HC 173080 / RS, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, 6ª T., j. 27/10/2015).
(...) O Agravante Defesa alega que o crime de fraude à licitação -

que era investigado autonomamente quando da decretação das
medidas - é punível com pena de detenção, razão pela qual não
se permite a medida investigativa prevista na Lei n.º 9.296/96.
Esse argumento, todavia, é infirmado pela simples constatação
de que a quebra do sigilo telefônico visou a verificar a eventual
prática, dentre outros, dos crimes de associação criminosa e
falsidade ideológica, puníveis com sanção reclusiva. (...) (AgRg no
HC 469.880/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020)
1.1.2. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
O art. 68 do Código Penal adotou o critério trifásico (também chamado critério

Nelson Hungria) para a aplicação da pena privativa de liberdade.
6
Nesse sistema, o juiz deve realizar o cálculo da dosimetria da pena em três fases
distintas. O método tem por objetivo viabilizar o direito de defesa, explicitando os
parâmetros que conduziram o juiz na fixação da reprimenda. Vejamos cada uma delas.
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1ª fase
Circunstâncias judiciais
(fixação da pena-base)
2ª fase
Atenuantes e agravantes
(fixação da pena
intermediária)
Causas de diminuição e
3ª fase
de aumento
(fixação da pena
definitiva)
Após, o juiz deve ainda:
Fixar o regime inicial de cumprimento
(fechado, semiaberto ou aberto)
Fundamentar a possibilidade de substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direito ou
concessão de sursis
O ponto de partida para fixar a pena-base é identificar a sanção cominada pelo

legislador ao tipo penal.
7
Logo de início, é preciso levar em consideração se o crime é simples,
qualificado ou privilegiado (afinal, o próprio legislador prevê penas mais elevadas para
os crimes qualificados e mais brandas para os crimes privilegiados).
Compare o preceito secundário de um crime simples e de um crime qualificado

(utilizamos como exemplo o furto):
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Furto simples Furto qualificado
Art. 155 - Subtrair, para si ou para § 4º - A pena é de reclusão de 2 a 8 anos, e

outrem, coisa alheia móvel: multa, se o crime é cometido:
Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, e I - com destruição ou rompimento de obstáculo

multa. à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude,

escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Identificada a sanção cominada (pena mínima e pena máxima abstratamente

previstas), deve-se proceder à fixação da pena-base.
1.1.2.1. 1ª fase: fixação da pena base considerando as circunstâncias judiciais do art.

59 do CP
1.1.2.1.1. Considerações gerais
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à

conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
(...) 8
Na 1ª fase da dosimetria da pena, devem ser consideradas as circunstâncias

judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime, e
comportamento da vítima. CPF: 860.542.154-18
Qual a fração de aumento de cada circunstância judicial desfavorável?
A lei não estabelece. O quantum fica a critério do juiz, que sempre deverá
fundamentar a sua decisão.
Na jurisprudência, há diversos precedentes adotando a fração de 1/6 para cada

circunstância. Na doutrina, prevalece que a fração deve ser de 1/8 (pois são oito as
circunstâncias judiciais).
Para fins de prova, embora não seja um tema pacífico, entendemos mais seguro
adotar o critério fixado pelos Tribunais Superiores, vejamos:
STJ: O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que,

na falta de razão especial para afastar esse parâmetro
prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de
circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6
sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida. (AgRg no

HC 666815/PA/2021 - 5ª Turma).
STJ: A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a

exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias
judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6
para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou
em observância aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade. (AgRg no HC 647642/SC/2021 - 6ª Turma)
Majoritariamente, tem-se entendido que o juiz deve partir da pena mínima e

se dirigir em direção ao máximo, considerando as circunstâncias existentes. Por
exemplo, no furto qualificado, presente uma circunstância judicial negativa, o juiz fixaria
a pena em 1/6 acima do mínimo legal (1/6 de 2 anos = 4 meses), chegando ao resultado
de 2 anos e 4 meses.
E se não houver qualquer circunstância judicial a ser considerada?
A pena deve ser fixada no mínimo legal.
É possível a existência simultânea de circunstâncias judiciais favoráveis e

desabonadoras?
9
Certamente! Ex.: o agente tem maus antecedentes, porém boa conduta social.
O juiz deve sopesá-las no caso concreto, fundamentadamente. A doutrina diz que o juiz
deve invocar, por analogia, o art. 67 do CP (circunstâncias preponderantes) mas desde
que não prejudique o réu, sob pena de configurar analogia in malam partem.
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ATENÇÃO! Na 1ª fase da dosimetria, a pena não pode ficar abaixo do limite mínimo legal
nem acima do limite máximo! O juiz está atrelado aos limites trazidos pela lei.
1.1.2.1.2 Análise das circunstâncias judiciais do art. 59
1ª) Culpabilidade
Aqui, o termo nada tem a ver com o terceiro elemento do crime. No contexto
da dosimetria da pena, culpabilidade significa o maior ou menor grau de
reprovabilidade da conduta (ex.: para o STJ, há maior culpabilidade no estelionato
quando o autor do crime se aproveita de estreito laço de confiança que mantinha com
a vítima). Nesse sentido:
STJ: “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser

compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta,
apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento
do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos
da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não
de delito, mas sim, do grau de reprovação penal da conduta do
agente, mediante demonstração de elementos concretos do
delito” (HC 396749/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j.
19/10/2017, v.u.).
STF: “Habeas corpus. 2. Dosimetria da pena. A consciência da

ilicitude é pressuposto da culpabilidade, na forma do art. 21 do
Código Penal. Não pode ser usada para exasperar a pena-base.”
(...) (HC 122940/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
13.12.2016.)
Antes da reforma de 1984, a lei não falava em “culpabilidade”, mas em

“intensidade do dolo” ou “grau de culpa”, ainda utilizada em diversos julgados:
STJ: “A valoração da culpabilidade por ocasião da dosimetria da

pena-base (CP, art. 59) é afinada com a individualização da pena,
representando o grau de censura pessoal do réu na prática da
conduta, ou seja, trata-se da mensuração de reprovabilidade. No
10
caso, o fato de a conduta criminosa ter sido realizada em
concurso de pessoas e a destruição do corpo de delito por fogo
revelam a intensidade do dolo dos agentes e a maior
reprovabilidade da conduta” (HC 325306 / RS, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, 5ª T., j. 06/12/2016, v.u.).
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2ª) Antecedentes do agente
Representa a vida pregressa do agente.
“Maus antecedentes” são condenações anteriores com trânsito em julgado,

mas desde que não tenham o condão de configurar reincidência.
Examinemos essa frase em duas partes:
I) “Maus antecedentes” são condenações anteriores com trânsito em

julgado...
Por força do princípio constitucional da presunção de inocência, não podem ser

considerados maus antecedentes (nem reincidência):
- Inquérito policial arquivado.
- Inquérito policial em andamento.
- Ação penal com absolvição.
- Ação penal em curso.
Nesse sentido, confira o teor da súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de

inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
- Também não configuram maus antecedentes fatos praticados

posteriormente ao crime que está sendo julgado. Ex.: sujeito
pratica o crime “A”. Depois de 1 ano, pratica o delito “B”. Ao
sentenciar o crime “A”, o juiz não pode considerar o delito “B”
como maus antecedentes.
- Atos infracionais também não configuram maus antecedentes.
STJ: “A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que atos

infracionais também não configuram maus antecedentes e não
podem ser valorados negativamente na dosimetria da pena,
vejamos: “atos infracionais não podem ser considerados maus 11
antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem
ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a
pratica de crimes ou má conduta social”. (HC 499.987/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
30/05/2019, DJe 04/06/2019)
CPF: 860.542.154-18
OBSERVAÇÃO 1: há precedentes admitindo que atos infracionais possam ser utilizados

para afastar a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006).
STJ: “A existência de atos infracionais praticados pelo agente,

embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes,
podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a
justificar a negativa da minorante do §4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais.
Precedentes” (AgRg no REsp 1560667 / SC, 6ª T., Rel. Min. Nefi
Cordeiro, 6a T., j. 17/10/2017, v.u.).
OBSERVAÇÃO 2: Também se admite que atos infracionais possam ser utilizados para
justificar a prisão preventiva.
STJ: “Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que

a prática de atos infracionais, apesar de não poder ser
considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes,
serve para justificar a manutenção da prisão preventiva para a
garantia da ordem pública” (HC 410780 / SP, Rel. Min. Felix
Fishcer, 5a T., j. 19/10/2017, v.u.).
II) ... desde que não tenham o condão de configurar reincidência.
A condenação transitada em julgado configura maus antecedentes, mas não

tem o condão de configurar reincidência, nos seguintes casos:
a) se o fato praticado foi praticado anteriormente ao que está em julgamento

(art. 63, caput, do CP).
Ex.: João pratica o crime “A” em 2014. Ao prolatar a sentença, em 2016, o juiz
observa que ele havia praticado outro delito em 2013, tendo a condenação transitado
em julgado em 2015. Como João, ao praticar o crime “A”, ainda não tinha sido 12
condenado definitivamente, não pode ser considerado reincidente, mas tem maus
antecedentes.
Nesse sentido:
STJ: “A jurisprudência desta Corte tem admitido, a valoração

CPF:
negativa, como860.542.154-18
maus antecedentes, de condenações posteriores
ao delito de cuja dosimetria se cuida, contanto que se refiram a
crimes praticados em momento anterior, como no caso” (STJ, HC
355343 / SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 14/06/2016).
b) se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior

tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos (art. 64, I, do CP).
Ex.: João pratica um delito, é condenado e termina de cumprir a pena em

janeiro de 2010. Pratica outro crime em julho de 2015. Como decorreu prazo superior a
5 anos (chamado “período depurador”), essa condenação anterior não pode configurar
reincidência. Pode caracterizar maus antecedentes. (ver tópico “reincidência” abaixo).
c) tratar-se de crime militar próprio ou político (art. 64, II, do CP).
Ex.: João pratica um crime militar próprio (aquele que só é tipificado no Código
Penal Militar, como deserção). Se praticar depois um crime de roubo, a condenação pelo
crime militar próprio não configura reincidência, mas pode configurar maus
antecedentes.
d) se o agente tiver mais de uma condenação configuradora de reincidência.
Nesse caso, uma das condenações será considerada reincidência e a outra pode
ser considerada maus antecedentes. Esta hipótese não está na lei, mas decorre de forte
entendimento jurisprudencial.
STJ: Condenações criminais transitadas em julgado, não

consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem
ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de
antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para
desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. STJ.
Plenário.REsp 1794854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
23/06/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 1077)
Ex.: João tem duas condenações diferentes, uma com trânsito em julgado em
2010 e outra com trânsito em julgado em 2011. Em 2012, pratica um novo crime. A rigor,
as duas condenações anteriores poderiam configurar reincidência. Mas o juiz pode usar
uma como reincidência e a outra como maus antecedentes.
O que não se pode é utilizar uma só condenação como maus antecedentes e 13

também como reincidência (princípio do ne bis idem).
Súmula 241 do STJ - A reincidência penal não pode ser considerada

como circunstância agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial.
CPF: 860.542.154-18
Como pode ser feita a comprovação dos maus antecedentes?
Segundo enunciado de número 636 do STJ, a folha de antecedentes criminais é

documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
3ª) Conduta social
É o comportamento do agente no seu meio familiar, no ambiente de trabalho,

no relacionamento com outros indivíduos e perante a sociedade em geral. Pode ser
positivo (ex.: sujeito faz caridade, ajuda a comunidade) ou negativo (ex.: passa os dias
bebendo no bar e criando problemas com todos). Avalia-se, então, aspectos
extrapenais.
Processos e inquéritos em andamento não podem ser considerados conduta

social desabonadora.
Entende o STJ não ser possível a valoração negativa da conduta social em vista
da prática de atos infracionais:
(...) A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido

de que atos infracionais não podem ser considerados maus
antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem
ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a
pratica de crimes ou má conduta social. (...) (HC 499.987/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
30/05/2019, DJe 04/06/2019)
O STJ tem entendimento firme no sentido da impossibilidade de utilização de

condenações criminais anteriores como conduta social ou como personalidade do
agente.
(...) Eventuais condenações criminais do réu transitadas em

julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente
podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de
antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também
para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.
14
Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. (EAREsp
1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)
CPF: 860.542.154-18
O acórdão acima nos apresenta uma verdadeira aula sobre o conceito das
circunstâncias judiciais de antecedentes, de conduta social e de personalidade do
agente, por isso, colacionamos abaixo mais um trecho do mesmo julgado:
“3. A conduta social e a personalidade do agente não se

confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de
contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor
do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma
automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-
se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no
trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento
e das características do seu caráter, aos quais se agregam
fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas
experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a
circunstância judicial dos antecedentes se presta
eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento
em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas
pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática,
o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar

negativamente outras condenações definitivas nos vetores
personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância
judicial específica destinada à valoração dos antecedentes
criminais do réu, revela-se desnecessária e "inidônea a utilização
de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir
como negativa a personalidade ou a conduta social do agente"
(...) (EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe
26/04/2019)
No mesmo sentido se apresenta o STF, vejamos:
A circunstância judicial “conduta social”, prevista no art. 59 do

Código Penal, representa o comportamento do agente no meio
familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com
outros indivíduos. Os antecedentes sociais do réu não se
confundem com os seus antecedentes criminais. São
circunstâncias distintas, com regramentos próprios. Assim, não
se mostra correto o magistrado utilizar as condenações
anteriores transitadas em julgado como “conduta social
desfavorável”. Não é possível a utilização de condenações 15
anteriores com trânsito em julgado como fundamento para
negativar a conduta social. (STF. RHC 130132/2016 e STJ.
EAREsp 1.311.636-MS/2019).
4ª) Personalidade do agente CPF: 860.542.154-18
É o conjunto de qualidades e características próprias do indivíduo. É o retrato

psíquico do acusado. Podem ser aspectos positivos (ex.: calma, paciência, bom-humor,
empatia) ou negativos (ex.: agressividade, impaciência, mau humor, frieza). Somente
pode ser considerada na dosimetria se tiver alguma relação com o delito. Ex.: a
agressividade pode ser considerada para elevar a pena de um crime de lesão corporal,
mas não de um crime contra a ordem tributária.
A personalidade do agente é a síntese das qualidades morais e sociais do

indivíduo. Trata-se de um retrato psíquico do agente. A definição de personalidade do
agente não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de
subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica. (STJ
HC 420.344/RJ/2018)
Assim, a valoração da personalidade do agente na dosimetria da pena envolve

o “sentir do julgador”, que tem contato com as provas, com os meandros do processo.
Justamente por isso, não é necessária a realização de qualquer estudo técnico. (STJ AgRg
no HC 438.168/MS/2018)
Sem embargo, ainda que possa prescindir de laudos técnicos de especialistas

da área de saúde, exige uma análise ampla da índole do réu, do seu comportamento e
do seu modo de vida, a demonstrar real periculosidade e perversidade. A consideração
desfavorável da personalidade do agente, portanto, deve ser aferida a partir do seu
modo de agir, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a
desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução
do delito. Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes
e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão
(STJ HC 285.186/RS/2016)
Conforme já delineado acima, em conjunto com o tópico sobre a conduta social

do agente, não é possível que se queira utilizar as condenações anteriores para
exasperar a pena com base na personalidade do agente, na medida em que a
exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor personalidade deve ser
realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos antecedentes.
Sobre a valoração negativa ou não da personalidade do agente em razão da

prática de atos infracionais, a 5ª e a 6ª Turmas do STJ divergiam sobre o tema, mas,
atualmente, pacificaram o entendimento consolidando que:
Para a 5ª Turma “A vida pregressa do menor de 18 anos, é dizer,

suas passagens pela Vara da Infância e Juventude, por conta de
16
atos infracionais, não podem ser utilizadas para eventual
dosimetria de pena e nem apresentada aos jurados em processo
criminal, no qual responde por tentativa de homicídio.” (AgRg no
REsp 1877777/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe
CPF: 860.542.154-18
25/08/2020)
Para a 6ª Turma: “há impropriedade na majoração da pena-base

pela consideração negativa da personalidade do agente em
razão da prévia prática de atos infracionais, pois é incompossível
exacerbar a reprimenda criminal com base em passagens pela
Vara da Infância” (REsp 1702051/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
06/03/2018, DJe 14/03/2018)
5ª) Motivos do crime
É a razão que leva ao cometimento do delito. Certos motivos são inerentes ao

delito por integrarem a própria tipificação da conduta, ou por caracterizarem
circunstância qualificadora ou agravante. Nestas hipóteses, não podem ser
considerados na primeira fase de aplicação da pena, sob pena de bis in idem (ex.: não se
pode elevar a pena do furto sob o argumento de que o agente teve a intenção de se
apoderar do patrimônio da vítima).
“A simples falta de motivos para o delito não constitui

fundamento idôneo para o incremento da pena-base ante a
consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige a
indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa.
STJ”. 6ª Turma. HC 289788/TO, Rel. Min. Ericson Maranho (Des.
Conv. do TJ/SP), julgado em 24/11/2015.
6ª) Circunstâncias do crime
São elementos que estão ao redor do crime, tais como lugar, tempo do crime,
e maneira de execução. Relacionam-se com o modus operandi do agente. Um roubo
praticado no interior da residência, no qual os moradores são feitos de reféns, pode
merecer punição mais severa do que um roubo rápido praticado na via pública (trata-se
apenas de um exemplo, a análise sempre deve ser feita no caso concreto).
Entretanto, circunstâncias já consideradas para a tipificação do delito não

podem ser novamente valoradas para fins de exasperação da pena-base no quesito 17
circunstâncias do crime.
(...) 3. O rompimento de obstáculo qualifica o furto (art. 155, §

4º, do CP). Essa circunstância já é considerada na qualificadora,
não podendo ser novamente tomada para elevar a pena-base,
sem uma especial demonstração da gravidade da circunstância
CPF: 860.542.154-18
no caso concreto. (...) (HC 122940/PI, rel. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 13.12.2016.)
7ª) Consequências do crime
Diz respeito aos efeitos causados pelo crime, além daqueles compreendidos
pelo próprio tipo penal. Tratam-se dos resultados da ação do agente. Ex.: em crime de
estupro de vulnerável, a vítima é obrigada a fazer uso preventivo de coquetéis para
evitar DST´s, comprometendo sua saúde; ou fica traumatizada e precisa de tratamento
psiquiátrico, vindo a perder o ano letivo escolar etc.
Salutar é o julgamento realizado pela 5ª Turma do STJ, onde a presença de

diversos fatores decorrentes do crime foram considerados como fundamentos idôneos
para justificar o afastamento da pena-base do piso legal, por demonstrar que as
consequências da conduta do agente extrapolou os limites ordinários do tipo penal

violado, merecendo, portanto, maior repreensão. Vejamos:
“Considerando o fato de a vítima não ter retornado ao trabalho

por vergonha da violência e da humilhação sofridas e dela ter
mudado de residência com medo de ser encontrada por seu
agressor ou alguém a seu mando, assim como da filha pequena
do casal ter apresentado sérios transtornos comportamentais,
sendo submetida à terapia psicológica para tentar se livrar do
trauma, além do fato do filho mais velho da vítima, um
adolescente, ter abandonado o estudo e trabalho para tentar
proteger a mãe de seu agressor, resta justificada a elevação da
básica a título de consequências do delito.” (HC 614.057/SC, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2021, DJe 26/02/2021)
Por fim, interessante é o julgamento do STF no qual se firmou tese de que os

elevados custos para investigações que demandem grandes operações policiais, ainda
que onerem o Estado, não servem como motivo para aumentar a pena-base.
(...) Os elevados custos da atuação estatal para apuração da

18
conduta criminosa e o enriquecimento ilícito logrado pelo
agente não constituem motivação idônea para a valoração
negativa do vetor "consequências do crime" na primeira fase da
dosimetria da pena (CP/1940, art. 59). (...) (HC 134193/GO, rel.
Min. Dias Toffoli, julgamento em 26.10.2016. (HC-134193).
CPF: 860.542.154-18
8ª) Comportamento da vítima
O modo de agir da vítima também pode ser considerado na dosimetria, como

circunstância judicial favorável ou desfavorável. Ex.: vítima é pessoa agressiva e
inoportuna, atraindo para si, em razão desse comportamento, um crime de lesão
corporal.
Contudo, há entendimento de que o comportamento da vítima nunca pode ser

considerável como circunstância judicial desfavorável:
STJ: “O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada

à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou
favorável ao réu, sendo inviável sua utilização de forma
desfavorável ao réu” (HC 282206 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,

5ª T., j. 03/08/2017, v.u.).
1.1.2.1.3. Praticando a dosimetria da 1ª fase da aplicação da pena
Ex1.: Paulo pratica um crime de furto simples (pena: 1 a 4 anos). Ele possui uma
condenação transitada em julgado, configuradora de maus antecedentes. O delito
consistiu na subtração de ferramentas de trabalho da vítima, que ficou impedida de
exercer sua atividade laboral e teve gravíssimos problemas financeiros. Considerando
os elementos fornecidos, como ficaria a primeira fase da dosimetria da pena no tocante
à pena privativa de liberdade?
R.: É possível considerar a existência de duas circunstâncias judiciais

desfavoráveis (antecedentes e consequências do crime), fixando a pena-base acima do
mínimo. Lembramos que a lei não traz a fração de aumento para cada circunstância
judicial, de modo que optaremos por adotar a fração de 1/6. Sendo duas as
circunstâncias, o aumento será de 2/6 (2/6 de 1 ano = 4 meses). Ter-se-á o resultado de
1 ano e 4 meses.
Ex2.: Paulo pratica um crime de furto simples. Ele possui uma condenação
transitada em julgado, configuradora de maus antecedentes. Porém, ficam 19
comprovados aspectos positivos de sua personalidade. É altruísta, trabalhador,
prestativo etc. Considerando os elementos fornecidos, como ficaria a primeira fase da
dosimetria da pena no tocante à pena privativa de liberdade?
R.: É possível considerar a existência de uma circunstância judicial favorável

(personalidade) e uma desfavorável (antecedentes). O juiz poderia compensar as duas,
CPF: 860.542.154-18
mantendo a pena no patamar mínimo legal, que é de 1 ano.
Ex3.: Paulo pratica um crime de furto simples. Não há qualquer circunstância

judicial desfavorável e fica comprovado que ele tem ótima conduta social. Considerando
os elementos fornecidos, como ficaria a primeira fase da dosimetria da pena no tocante
à pena privativa de liberdade?
R.: É possível considerar a existência de uma circunstância judicial favorável

(conduta social). Porém, na primeira fase da dosimetria a pena não pode ficar abaixo do
mínimo. Logo, seria fixada a pena-base em 1 ano.
1.1.2.2. 2ª fase: fixação da pena intermediária – agravantes e atenuantes
Na aplicação das agravantes e atenuantes genéricas (recebem essa

nomenclatura por estarem previstas na parte geral do CP), o juiz analisará as
circunstâncias objetivas e subjetivas que não integram a estrutura do tipo penal, mas
que se vinculam ao crime.
Nesta fase, a finalidade é fixar a pena intermediária. O seu ponto de partida é

a pena-base fixada na etapa anterior. Sobre ela, incidirão as circunstâncias agravantes e
atenuantes, também chamadas circunstâncias legais (art. 61 a 66 do CP).
OBSERVAÇÃO: A legislação penal extravagante poderá trazer agravantes e atenuantes

próprias (Ex.: art. 15 da lei nº 9.605/98).
Qual a fração de aumento de cada agravante ou atenuante?
A lei não estabelece. Ficará a critério do juiz, que deverá fundamentar a sua
decisão. A jurisprudência tem adotado, em regra, a fração de 1/6 para cada agravante
ou atenuante.
E se não houver qualquer agravante ou atenuante?
A pena deve ser mantida no patamar fixado na 1ª fase.
As agravantes são aplicáveis a qualquer crime? 20

Em princípio, são aplicáveis aos crimes dolosos; a exceção é a reincidência,
aplicável também aos crimes culposos.
Porém, esse tema é controvertido. Há julgados admitindo a incidência de

outras agravantes em crimes culposos.
CPF: 860.542.154-18
Embora haja controvérsia, também há diversos julgados admitindo a incidência
de agravantes em crimes preterdolosos. Nesse sentido:
“No crime preterdoloso, espécie de delito qualificado pelo

resultado, é possível a incidência de agravante genérica prevista
no art. 61 do Código Penal. Precedente” (STJ, AgRg no AREsp
499488 / SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 04/04/2017,
v.u.).
É possível a existência simultânea de agravantes e atenuantes?
Sim. No concurso entre agravantes e atenuantes, a regra geral é a de que uma

neutraliza a eficácia da outra (equivalência das circunstâncias). No entanto, tal
sistemática é excepcionada quando existir, no caso concreto, alguma circunstância
preponderante. Determina o art. 67 do CP:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve

aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e
da reincidência.
Portanto, percebe-se que no âmbito da aplicação da pena, existem agravantes

e atenuantes mais valiosas do que outras: motivos determinantes do crime,
personalidade do agente e reincidência. Desta maneira, temos que:
- se estiverem concorrendo uma agravante e uma atenuante,

nenhuma delas preponderante, ou ambas preponderantes, o
juiz pode compensá-las, mantendo a pena no patamar fixado na
1ª fase;
- se estiverem concorrendo uma agravante preponderante e

uma atenuante não preponderante (ou vice-versa), a pena deve
se aproximar da preponderante.
De acordo com a redação do artigo em questão, a jurisprudência estabeleceu

a seguinte ordem a ser analisada: 21
1º) atenuante da menoridade e da senilidade
CPF:
2º) agravante 860.542.154-18
da reincidência
3º) atenuantes e agravantes subjetivas
4º) atenuantes e agravantes objetivas
Algumas observações:
- Menoridade relativa (menor de 21 anos na data do fato) e senilidade (maior

de 70 na data da sentença) são preponderantes:
“A atenuante da menoridade relativa é preponderante e deve

ser compensada com a agravante da reincidência” (STJ, AgRg no
HC 310218 / DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 12/09/2017,
v.u.)
Há forte entendimento de que preponderam, inclusive, em relação aos

motivos, à personalidade e à reincidência (a menoridade e a senilidade seriam, numa
linguagem coloquial, “super preponderantes”).
Nesse sentido:
“Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a

atenuante da menoridade relativa é sempre considerada
preponderante em relação às demais agravantes de caráter
subjetivo e também em relação às de caráter objetivo. Essa
conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código
Penal, que estabelece a escala de preponderância entre as
circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo
trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim
como a senilidade, possui maior grau de preponderância em
relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos
motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do
art. 67 do Código Penal. Precedentes” (STJ, HC 384697 / SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, 5ªT., j. 21/03/2017).
- Confissão espontânea tem sido considerada atenuante preponderante pelo

STJ. 22
O STJ já julgou o tema em sede de Recurso Repetitivo Tema 585, vejamos:
“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a

compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência”. (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
CPF: 860.542.154-18
10/04/2013, DJe 17/04/2013)
Estaria ligada à personalidade do agente. Nesse sentido:
“No que toca à compensação da atenuante da confissão

espontânea com a agravante da reincidência, tem-se que a
Terceira Seção do STJ (...) pacificou o entendimento segundo o
qual a citada atenuante, na medida em que compreende a
personalidade do agente, é igualmente preponderante à
agravante da reincidência, devendo, assim, serem
compensadas” (STJ, HC 396503 / SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª
T., j. 24/10/2017, v.u.).
No STF, contudo, não há recentes julgados que tratem sobre o tema.

Entretanto, dentre os antigos julgados, pode-se afirmar que, diferentemente do que
entende o STJ (reincidência e confissão se compensam), a Suprema Corte entende que
a reincidência prevalece:
A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância

agravante da reincidência, como preponderante, prevalece
sobre a confissão. (STF. 2ª Turma. RHC 120677, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 18/03/2014)
OBSERVAÇÃO: Em decisão recente, todavia, o tribunal foi além e, por meio de sua
Terceira Seção, no HC 365.936/SP, j. 11/10/2017 estabeleceu a possibilidade de
compensação, inclusive, no caso de reincidência específica. Segundo o ministro Félix
Fischer: “A melhor hermenêutica a ser implementada, até mesmo para se evitar
descompasso e afronta à proporcionalidade, deverá ser aquela voltada à possibilidade
de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para
ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência”.
Contudo, conforme salientado na decisão acima, o STJ tem vários julgados no

sentido de que, sendo o réu multirreincidente, tal circunstância limita a compensação,
em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
23
STJ: “A multirreincidência revela maior necessidade de
repressão e rigor penal, a prevalecer sobre a atenuante da
confissão, sendo vedada a compensação integral. Assim, em
caso de multirreincidência, prevalecerá a agravante e haverá
apenas CPF: 860.542.154-18
a compensação parcial/proporcional (mas não integral).
(STJ. 5ª Turma. HC 620640, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado
em 02/02/2021).
ATENÇÃO! Na 2ª fase da dosimetria (assim como na 1ª fase), a pena não pode ficar
abaixo do limite mínimo legal nem acima do limite máximo!
Súmula 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não

pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Há posição minoritária no sentido que a pena pode ser fixada abaixo do mínimo
na segunda fase, em respeito à legalidade, à proporcionalidade e à isonomia.
OBSERVAÇÃO: Pela letra do Código de Processo Penal, o juiz pode reconhecer

agravantes na sentença ainda que não tenham sido alegadas:
CPP, art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir
sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha
opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes,
embora nenhuma tenha sido alegada.
Examinemos cada uma das agravantes e atenuantes:
1.1.2.2.1. Agravantes Genéricas
O Rol é taxativo. São circunstâncias que sempre agravam a pena quando não
constituem ou qualificam o crime. A regra quer evitar a dupla valoração em prejuízo do
réu.
Circunstâncias agravantes 24
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando
não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - terCPF:
o agente cometido o crime:
860.542.154-18
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a

impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro

recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do
ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro

meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações

domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência
contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,

ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou

mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da

autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer

calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a

atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua

autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade 25
pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou

promessa de recompensa.
CPF: 860.542.154-18
1ª) Reincidência (art. 63 do CP)
OBSERVAÇÃO: A reincidência é tema recorrente em provas de concurso. Fiquem

atentos ao tema.
Ocorre a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar

em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.
A prática de uma nova infração penal, com a caracterização da reincidência,

revela o não cumprimento da pena quanto às suas finalidades de retribuição e
prevenção especial. Como a pena se revelou insuficiente e o agente optou por continuar
a delinquir, justifica-se a nova punição, agora mais grave. Portanto, é constitucional
(entendimento já encampado pelo STF) o legislador ter incluído a reincidência no rol de

agravantes genéricas.
Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a

data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido
período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou
do livramento condicional, se não ocorrer revogação.
Em outras palavras, há três requisitos para se configurar a reincidência:
a) Sentença condenatória transitada em julgado (no país ou no

estrangeiro, pouco importa);
b) Prática de um novo crime cometido depois do trânsito em

julgado dessa sentença condenatória (termo inicial);
c) Crime posterior deve ser cometido até 5 anos depois da data

do cumprimento ou extinção da pena (termo final). É
computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação. O Brasil adotou o sistema
da temporariedade da reincidência. Logo, após esse intervalo
de 5 anos (chamado “período depurador”), o sujeito não pode
mais ser considerado reincidente.
26
ATENÇÃO! O termo inicial do período depurador é a data do cumprimento ou
extinção da pena. Não é a data do trânsito em julgado da condenação (pegadinha
frequente)!
CPF: 860.542.154-18
Essa condenação anterior, apesar de não configurar reincidência, configura
maus antecedentes?
Em outras palavras, o período depurador apaga também os maus antecedentes

(sistema da temporariedade) ou não apaga (sistema da perpetuidade)?
O STJ adota o sistema da perpetuidade dos maus antecedentes. Ou seja, após

o período depurador, a condenação serve como maus antecedentes:
“A jurisprudência deste Tribunal é reiterada no sentido de que,

para a configuração dos maus antecedentes, a análise das
condenações anteriores não está limitada ao período depurador
quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção
pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes”
(STJ, HC 416509 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j.
19/10/2017, v.u.).
O STF divia-se sobre a adoção do sistema da temporariedade (2ª Turma -

HC142.371/SC) ou da perpetuidade (1ª Turma - ARE 925.136 AgR/DF) dos maus
antecedentes. Entretanto, o Plenário findou a celeuma sobre o tema decidindo em sede
de Repercussão Geral – Tema 150, que “Não se aplica para o reconhecimento dos maus
antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do
Código Penal”. (STF. Plenário. RE 593818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
17/8/2020).
Assim, é possível dizer que, com relação aos maus atencedentes, os Tribunais
Superiores acolhem o sistema da perpetuidade. OBS: para a reincidência adota-se o
sistema da temporariedade.
Ex1.: Pedro pratica um crime em 2000, a condenação transita em julgado em

2005. Ele termina de cumprir a pena em 2015. Em 2016, pratica novo crime. É
reincidente?
Sim! Entre o cumprimento da pena e a prática do novo crime decorreu lapso

não superior 5 anos.
Ex2.: Pedro pratica um crime em 2000, a condenação transita em julgado em

2005. Ele termina de cumprir a pena em 2008. Em 2015, pratica novo crime.
É reincidente? Não. Entre o cumprimento da pena e a prática do novo crime 27

decorreu lapso superior 5 anos.
Tem maus antecedentes? Pelo sistema da perpetuidade, atualmente adotado

pelo STF e pelo STJ, sim.
Ex3.: Pedro pratica um furto em 2010, a condenação transita em julgado em

CPF:
2015. Em 2013, ele praticou um 860.542.154-18
estupro, que será sentenciado em 2017.
É reincidente? Não. Para ser reincidente, deveria ter praticado novo crime após
o trânsito em julgado da decisão condenatória.
Tem maus antecedentes? Há forte entendimento jurisprudencial de que sim

(ver tópico “antecedentes” acima).
ATENÇÃO! Não se pode usar a MESMA condenação como reincidência e também como
maus antecedentes. Configura bis in idem. Se condenações diversas, aí sim é possível.
Súmula 241 do STJ - A reincidência penal não pode ser

considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,
como circunstância judicial.
Crimes militares próprios e políticos:
Os crimes militares próprios (tipificados apenas no Código Penal Militar, como

o delito de deserção) e os crimes políticos não geram reincidência, nos termos do art.
64, II, do CP.
Cumpre observar que, se o agente praticar dois crimes militares próprios, será
reincidente pelo Código Penal Militar (art. 71).
Lei das contravenções (Decreto-lei 3.688/41):
A Lei das Contravenções traz uma regra distinta:
Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma

contravenção depois de passar em julgado a sentença que o
tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer
crime, ou no Brasil, por motivo de contravenção.
Portanto, da combinação deste dispositivo com o art. 63 do CP, temos as 28

seguintes regras:
Infração penal anterior Infração penal posterior Resultado
CPF: 860.542.154-18
Crime Reincidente
Crime
(Brasil ou estrangeiro) (art. 63 do CP)
Crime Reincidente
Contravenção penal
(Brasil ou estrangeiro) (art. 7º da LCP)
Contravenção penal Reincidente

(Brasil) (art. 7º da LCP)
Crime Não reincidente
(Brasil)
Não reincidente
Contravenção
Crime / Contravenção penal
(estrangeiro) (art. 7º da LCP)
Dica para memorizar:
1) Se o que vem antes é um CRIME, será sempre reincidente.
2) Se o que vem antes é uma contravenção, só será reincidente

se ela tiver sido praticada no Brasil e for sucedida de outra
contravenção.
3) Por falha legislativa, não é reincidente a pessoa que, depois

do trânsito em julgado da condenação, no Brasil, por
contravenção penal, pratica, no Brasil ou no exterior, um novo
crime.
4) Condenação definitiva, no exterior, pela prática de

contravenção penal, não serve no Brasil, em nenhuma
hipótese, como pressuposto da reincidência.
29
A agravante da reincidência é constitucional?
Prevalece amplamente que é constitucional. O próprio STF já decidiu nesse

sentido:
“Está-se diante de fator de discriminação que se mostra

CPF: 860.542.154-18
razoável, seguindo a ordem natural das coisas. Repito que se
leva em conta o perfil do réu, percebendo-se a necessidade de
maior apenação, consideradas a pena mínima e a máxima do
tipo, porque voltou a delinquir apesar da condenação havida, no
que esta deveria ser tomada como um alerta, uma advertência
maior quanto à necessidade de adoção de postura própria ao
homem médio, ao cidadão integrado à vida gregária e solidário
aos semelhantes (...) Evidentemente, a definição da reprimenda
adequada ocorre em face das peculiaridades do caso,
despontando o perfil do agente, inclusive se voltou, por isto ou
por aquilo, não importa, a claudicar. Ao contrário do que
assevera o recorrente, o instituto constitucional da
individualização da pena respalda a consideração da
singularidade, da reincidência, evitando a colocação de
situações desiguais na mesma vala – a do recalcitrante e a do
agente episódico, que assim o é ao menos ao tempo da prática
criminosa” (STF, RE 453000, Pleno, Rel. Marco Aurélio, j.
04.04.2013, v.u.).
Contudo, há entendimento minoritário de que a agravante da reincidência

configura bis in idem, pois o agente já cumpriu a pena pelo crime anterior e tem a pena
do novo crime aumentada por conta daquela mesma condenação.
Espécies de reincidência:
Quanto à necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenação

anterior:
Real, Ocorre quando o agente pratica novo crime após ter terminado de
própria ou cumprir, integralmente, a pena pelo crime anterior (ou seja, o agente
verdadeira pratica o novo crime durante o período depurador de 5 anos).
Ocorre quando o agente pratica novo crime após a condenação

transitada em julgado pelo crime anterior, mas antes de ter terminado
Ficta,
de cumprir a pena pelo crime anterior.
presumida,
imprópria Obs.: O CP filiou-se à possibilidade de reincidência ficta. Para alguém ser
ou falsa tratado como reincidente, é suficiente a prática de novo crime após o
trânsito em julgado da condenação anterior.
30
Quanto à categoria dos crimes praticados:
Ocorre quando os crimes praticados pelo agente estão em tipos penais

Genérica CPF: 860.542.154-18
diversos (ex.: furto e estupro).
Ocorre quando os crimes praticados pelo agente estão no mesmo tipo

Específica
penal (ex.: furto e furto).
Obs.: Via de regra, as duas situações acima elencadas são tratadas pela legislação
brasileira de modo análogo. Em raras hipóteses, a reincidência específica é tratada de
maneira diferenciada.
Exs.: arts. 44 § 3º, CP (vedação da substituição da PPL por PRD ao reincidente

específico); art. 83, V, CP e arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da lei de drogas (vedação
ao livramento condicional para reincidentes específicos nos crimes hediondos e
equiparados).
Prova da reincidência:
Tem-se admitido, posição encampada pelo STF, a comprovação da reincidência

tanto por certidão do cartório quanto pela mera folha de antecedentes. Nesse sentido:
“A jurisprudência desta Corte Superior entende que a folha de

antecedentes criminais, por ser um documento revestido de fé
pública, é hábil e suficiente para o reconhecimento da
reincidência ou dos maus antecedentes” (STJ, AgRg no REsp
1449194 / MG, Rel.Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. 26/09/2017, v.u.).
O STJ, por seu turno, editou a Súmula 636 indicando que “a folha de
antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a
reincidência.”
A Suprema Corte foi além do entendimento cristalizado pela súmula 636 do STJ,
decidindo que até mesmo com um documento menos formal que a folha de
antecedentes, é possível a comprovação da reincidência, vejamos:
“Para fins de comprovação da reincidência, é necessária

documentação hábil que traduza o cometimento de novo crime
depois de transitar em julgado a sentença condenatória por
crime anterior, mas não se exige, contudo, forma específica para 31
a comprovação. Desse modo, é possível que a reincidência do
réu seja demonstrada com informações processuais extraídas
dos sítios eletrônicos dos tribunais. STF. 1ª Turma. HC 162548
AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 16/6/2020 (Info 982).
CPF: 860.542.154-18
Efeitos da Reincidência:
Além de constituir agravante genérica, a reincidência produz vários outros

efeitos desfavoráveis ao réu. Vejamos alguns:
1) Na pena de reclusão, impede o início do cumprimento da PPL

em regime aberto ou semiaberto. Na pena de detenção obsta o
início da PPL em regime aberto;
2) No cometimento de crime doloso, impede a substituição da

PPL por PRD;
3) Se concorrer com atenuantes genéricas, é preponderante;
4) No cometimento de crime doloso, aumenta o prazo para a

concessão do livramento condicional;
5) Se antecedente à condenação, aumenta em 1/3 o prazo da

prescrição executória, além de ser causa interruptiva deste tipo
de prescrição;
6) Obsta os benefícios da transação penal e suspensão

condicional do processo da lei nº 9.099/95;
7) Etc.;
Condenação anterior pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 gera

reincidência?
Prevalecia que sim:
“Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior,

alinhado ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a condenação
definitiva anterior pela prática da conduta de porte de
substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art.
28 da Lei n. 11.343/2006, gera reincidência, porquanto essa
conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas
não descriminalizada (abolitio criminis).” Precedentes (STJ, AgRg
no HC 312955 / MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6a T., j. 16/03/2017, 32
v.u.).
Contudo, a Sexta Turma do STJ, ao negar provimento a recurso especial (REsp

1.672.654/SP, j. 21/08/2018) interposto pelo Ministério Público de São Paulo contra
decisão do Tribunal de JustiçaCPF: 860.542.154-18
que deu provimento ao recurso da defesa para afastar a
reincidência decorrente da condenação anterior por posse de drogas para uso próprio,
parece estabelecer nova tendência:
“(...) 3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema

Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de
porte de substância entorpecente para consumo próprio,
prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas
despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não
descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio
criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza
ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de
entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese,
reincidência. 4. Contudo, as condenações anteriores por
contravenções penais não são aptas a gerar reincidência,
tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que
apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções
penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram
reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da

Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que
nem é punível com pena privativa de liberdade. 5. Nesse
sentido, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra
MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado
considerando desproporcional o reconhecimento da
reincidência por condenação pelo delito anterior do art. 28 da
Lei n. 11.343/2006. 6. Para aplicação da causa de diminuição de
pena do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais
sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a
atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
No caso, tendo em vista que a reincidência foi o único
fundamento para não aplicar a benesse e tendo sido afastada
a agravante, de rigor a aplicação da redutora. 7. Quanto ao
regime e a substituição, tratando-se de réu primário,
condenado à pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de
reclusão, com a análise favorável das circunstâncias judiciais,
além da não expressiva quantidade de droga - 7,2 g de crack -,
o paciente faz jus ao regime aberto, a teor do disposto no art.
33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, assim como resulta cabível a
33
conversão da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para conceder a ordem para
redimensionar a pena do paciente, fixar o regime aberto e
substituir
CPF: a pena privativa de liberdade por restritiva de
860.542.154-18
direitos”. (HC 453.437/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
15/10/2018).
Condenação anterior a pena de multa gera reincidência?
Prevalece que sim.
“Hipótese em que a pena do paciente foi motivadamente

agravada pela reincidência em 1/6, diante da condenação
anterior transitada em julgado pela prática do delito de furto
privilegiado, na qual foi imposta exclusivamente pena de multa,
o que não afasta a incidência da agravante do art. 61, I, do CP”
(STJ, HC 393709 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a T., j.
20/06/2017, v.u.).
Com a extinção da punibilidade do crime anterior, desaparece o pressuposto

da reincidência?
A resposta dependerá do momento em que ocorreu a causa extintiva da

punibilidade e também da espécie da causa extintiva.
Se a causa extintiva da punibilidade ocorreu antes da sentença condenatória,

o crime anterior não subsiste para o efeito da reincidência, já que não existirá
condenação definitiva. No entanto, se a extinção da punibilidade ocorrer após o
trânsito em julgado da condenação, a sentença penal continua apta a gerar os efeitos
da reincidência, a não ser que a causa de extinção da punibilidade seja a anistia ou
então a abolitio criminis. Nestas duas hipóteses, o próprio fato praticado pelo agente
deixa de ser penalmente ilícito, não se podendo mais falar em reincidência.
OBSERVAÇÃO: Várias das agravantes que veremos a seguir serão examinadas de modo
mais aprofundado quando estudarmos o crime de homicídio.
2ª) Por motivo fútil ou torpe
34
Motivo fútil é aquele insignificante, banal, de ínfima relevância. Ex.: sujeito
agride o outro simplesmente porque não lhe falou “bom dia”.
Motivo torpe é aquele repugnante, asqueroso, abjeto. Ex.: sujeito agride o

outro em razão de dívida de drogas.
Falta de motivo não CPF: 860.542.154-18

é considerada motivo fútil ou torpe.
3ª) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de

outro crime
Aqui, há conexão entre os crimes. Essa conexão pode ser teleológica (para
facilitar ou assegurar a execução de outro crime) ou consequencial (praticado para
assegurar a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime).
Como a lei utiliza a expressão “crime”, entende-se que se a conexão for com
uma contravenção, não incide esta agravante. Porém, pode ser cabível a agravante do
motivo torpe ou fútil.
4ª) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que

dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
Traição – Envolve uma subversão de expectativas. O agente se aproveita de

uma confiança da vítima para praticar o crime.
Emboscada – É a chamada tocaia, em que o agente aguarda escondido para

surpreender a vítima desprevenida.
Dissimulação – É o fingimento ou disfarce. O agente esconde sua intenção de

praticar o delito.
Ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido – O

dispositivo termina com uma cláusula genérica, permitindo a interpretação analógica,
para abranger qualquer hipótese em que o agente se utiliza de algum subterfúgio para
mitigar a possibilidade de defesa da vítima.
5ª) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que podia resultar perigo comum
35
Veneno – substância que prejudica ou destrói as funções vitais.
Explosivo – é a substância capaz de provocar explosão, ou seja, súbita e violenta

liberação de energia.
Tortura – intenso sofrimento físico ou mental.

CPF: 860.542.154-18
Outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum – Meio
insidioso é aquele traiçoeiro, enganador; cruel é aquele apto a causar considerável
sofrimento; de que pode resultar perigo comum é o que tem aptidão para atingir um
número indeterminado de pessoas.
6ª) Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge
Prevalece que esta agravante não se aplica ao parentesco por afinidade ou à

união estável. Como a lei diz “cônjuge”, não é possível o emprego de analogia in malam
partem.
7ª) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica
O termo “abuso de autoridade” não se refere à conduta praticada por

funcionário público, mas a relações privadas entre o agente e a vítima (ex.: tutor e
tutelado, curador e curatelado).
Também incide a agravante quando o agente se vale de relações domésticas

(atinentes ao âmbito caseiro, inclusive entre empregador e empregado doméstico), de
coabitação (moradia em conjunto) ou hospitalidade (abrange coabitação transitória,
como a estabelecida entre moradores e os hóspedes).
Por fim, configura-se a agravante se o crime for praticado com violência contra
a mulher na forma da lei específica (Lei 11.340/2006). Exemplo: agente pratica o crime
de ameaça contra sua ex-companheira.
8ª) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão
36
O trecho referente ao “abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo”
diz respeito a condutas praticadas por servidores públicos em geral, relacionadas ao
exercício de suas funções.
Já a parte final, ou seja, “ofício, ministério ou profissão”, refere-se a atividades

de natureza privada. OfícioCPF: 860.542.154-18
(atividade manual), ministério (atividade religiosa) e
profissão (atividade remunerada de cunho predominantemente intelectual).
9ª) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida
Criança – pessoa de até 12 anos de idade incompletos (art. 2º da Lei

8.069/1990).
Maior de 60 anos – houve uma pequena incongruência, já que o Estatuto do

Idoso, no art. 1º, considera idosa a pessoa com idade igual ou maior de 60 anos. Cuidado
com isso!
Enfermo – É a pessoa que apresenta alguma doença ou enfermidade.
Mulher grávida – Qualquer que seja o estágio da gestação. É preciso que o

agente tenha ciência da gravidez.
10ª) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade
Há maior gravidade na conduta de quem investe contra a vítima que está sob a
proteção da autoridade (guarda, dependência ou sujeição). Ex.: sujeito agride pessoa
que está no interior de viatura, sendo conduzida por policiais ao distrito policial para
prestar depoimento na qualidade de testemunha.
11ª) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública,

ou de desgraça particular do ofendido
A agravante se justifica porque o agente, ao invés de demonstrar solidariedade

em relação à pessoa que já se encontra em situação difícil, aproveita-se disso para
praticar o delito. Piora ainda mais a situação do ofendido.
37
12ª) Em estado de embriaguez preordenada
Se o agente deliberadamente se embriaga para praticar o crime, incide a

CPF: 860.542.154-18
agravante. Utiliza-se a teoria da actio libera in causa (ver no ponto da culpabilidade).
• Agravantes no caso de concurso de pessoas (art. 62 do CP)
O legislador utiliza a expressão “concurso de pessoas” no art. 62 de maneira

imprópria. Os incs. II e III do referido artigo trazem casos de autoria mediata (portanto,
há falta de pluralidade de agentes culpáveis, um dos requisitos indispensáveis para
configuração do concurso de pessoas).
De modo geral, pune-se mais gravemente o agente que lidera os demais, os

levam a cometerem o delito, ou aquele que se envolve na execução de um crime visando
ao recebimento de recompensa.
1ª) Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais
Pune-se mais gravemente o arquiteto mental do delito, que operacionaliza a

conduta ilícita. É o que se dá com o autor intelectual e com o autor de escritório. Neste
caso, o ajuste prévio entre os colaboradores é imprescindível, pois a partir desse
elemento é que se faz possível a verificação da subserviência de um ou mais indivíduos
em relação ao líder.
2ª) Coage ou induz outrem à execução material do crime
Coagir é obrigar alguém a cometer um crime, de forma irresistível, mediante

violência ou grave ameaça. A coação física irresistível exclui a própria conduta. A coação
moral irresistível exclui a culpabilidade.
Se a coação for resistível, haverá o concurso de pessoas.
No entanto, o autor da coação terá sua pena agravada sendo a coação física ou
moral, resistível ou irresistível.
38
Induzir é fazer surgir na mente de terceiro um propósito criminoso até então
inexistente.
3ª) Instiga ou determina a cometer crime alguém sujeito à sua autoridade ou não
punível em virtude de condição ou qualidade
CPF: pessoal
860.542.154-18
A lei refere-se a qualquer espécie de relação ou insubordinação, basta ser capaz

de influir no espírito do agente. A instigação ou determinação pode dirigir-se aos
inimputáveis, caracterizando a autoria mediata.
4ª) Executa o crime, ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa
Pune-se de forma mais grave o criminoso mercenário.
OBSERVAÇÃO FINAL QUANTO ÀS AGRAVANTES GENÉRICAS: certas figuras descritas

como agravantes genéricas podem estar previstas como qualificadoras. Ex.: no crime
de homicídio, o motivo torpe constitui uma qualificadora. Em tais casos, prevalece a
qualificadora e não se pode utilizar a mesma hipótese como agravante, pois isso seria
dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem). Tanto assim que o art. 61, caput, do CP,
estabelece que as agravantes são “circunstâncias que sempre agravam a pena, quando
não constituem ou qualificam o crime”.
1.1.2.2.2 Atenuantes Genéricas
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
1ª) ser o agente menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos na data da
sentença
Menor de 21 anos na data do fato – é a denominada menoridade relativa,

comprovada através de documento juridicamente hábil, não se vinculando unicamente
à certidão de nascimento.
39
Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da
menoridade do réu requer prova por documento hábil.
Maior de 70 anos na data da sentença – Vale também para o acórdão

CPF:
condenatório. Leva-se em conta 860.542.154-18
a data da publicação da decisão condenatória.
Ex1.: João praticou o crime quando tinha 69 anos. A sentença condenatória é

proferida quando já tinha completado 70 anos. Incide a atenuante.
Ex2.: João praticou o crime quando tinha 65 anos. A sentença absolutória é

proferida quando tinha 68 anos. O MP recorre e o acórdão condenatório é prolatado
quando ele já tinha 70 anos. Incide a atenuante. Neste caso a idade deve ser aferida na
data da sessão do julgamento pelo Tribunal de Justiça.
Ex3.: João praticou o crime quando tinha 65 anos. A sentença condenatória é

proferida quando tinha 68 anos. O réu recorre e o acórdão confirmatório é prolatado
quando o agente já tinha 70 anos. Não incide a atenuante.
OBSERVAÇÃO: São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso

era menor de 21 anos ao tempo do crime ou maior de 70 anos na data da sentença
(art. 115).
2ª) desconhecimento da lei
Embora o desconhecimento da lei seja inescusável e não afaste o caráter

criminoso da conduta, funciona como atenuante genérica.
A ciência da lei é obtida com a sua publicação no Diário Oficial. Evidentemente,

cuida-se de uma ficção jurídica, já que existe uma quantidade infindável de leis, sendo
difícil o efetivo conhecimento de todas.
Nos termos do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,

“ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Porém, no campo
penal, isso pode ser uma atenuante.
Quando se aplica o erro de proibição e quando se aplica esta atenuante?
No erro de proibição, o agente desconhece o conteúdo da norma. Ou seja,

desconhece que o comportamento é proibido. Saber se um comportamento é permitido
40
ou proibido é algo que aprendemos na vida em sociedade, não é necessário ser jurista.
Ex.: holandês vem ao Brasil acreditando que consumir maconha não é crime aqui. Pensa
estar praticando um comportamento permitido.
Na atenuante, o agente desconhece a lei. Ou seja, ele desconhece a norma

escrita. Ex.: agente retémCPF: 860.542.154-18
documento de identificação alheio. Sabe que o
comportamento é proibido, porém desconhece que existe uma lei tipificando essa
conduta como contravenção penal (art. 3º da Lei 5.553/1968).
O agente não sabe que o comportamento é proibido, nem

Erro de proibição
poderia saber. Exclui a culpabilidade, isentando de pena
inevitável ou escusável
(art. 21, 1ª parte).
O agente não sabe que o comportamento é proibido, mas

Erro de proibição
poderia saber. Será condenado, porém diminuída a pena de
evitável ou inescusável
1/6 a 1/3 (art. 21, 2ª parte).
Desconhecimento da O agente tão somente desconhece a lei. Será condenado,

lei porém atenuada a pena (art. 65, II).
OBSERVAÇÃO: No âmbito das contravenções penais, a ignorância ou errada

compreensão da lei, quando escusáveis, admitem o perdão judicial (art. 8º da LCP).
3ª) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral
Nesses casos, há uma certa nobreza por parte do agente que, embora não seja
suficiente para levar à absolvição, permite a atenuação da pena.
Relevante valor social – relacionado a um interesse social. Ex.: agredir um

traficante que está prejudicando a comunidade.
Relevante valor moral – relacionado a um interesse individual. Ex.: agredir o

sujeito que tentou estuprar a filha.
4ª) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano
41
O agente, após ter praticado o delito, procura reparar o mal causado. Apenas
se configura a atenuante se não for possível o reconhecimento do arrependimento
posterior (art.16). O tema foi estudado no tópico “iter criminis”.
CPF: 860.542.154-18
5ª) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento
de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada
por ato injusto da vítima
A coação pode ser física ou moral.
Física (vis absoluta) – a coação física irresistível exclui a própria conduta.
Moral (vis compulsiva) - consiste no emprego de grave ameaça. Pode ser

resistível ou irresistível.
- Se for irresistível, é causa excludente da culpabilidade.
- Se for resistível, configura atenuante genérica mencionada, já

que sua conduta apresenta menor reprovabilidade social.
6ª) ter o agente cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior
Se o agente praticar um crime em cumprimento de ordem ilegal de autoridade

superior, incidirá a atenuante.
Tratando-se de ordem não manifestamente ilegal, o subordinado atua

amparado pela obediência hierárquica, ficando excluída a culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa (art. 22).
7ª) ter o agente praticado o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por
ato injusto da vítima
Violenta emoção – pode funcionar como atenuante ou causa de diminuição de

pena. Se o crime for de homicídio ou de lesões corporais, o domínio de violenta emoção,
logo em seguida injusta provocação da vítima caracterizam o privilégio.
8ª) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do 42

crime
Confissão é a admissão, pelo agente, da prática da infração penal que lhe é

imputada. Funda-se na lealdade processual e tem como limite temporal o trânsito em
julgado da condenação. CPF: 860.542.154-18
Deve ser espontânea (sem coação) e perante a autoridade (delegado ou juiz).
Espécies de confissão:
a) Simples – é a simples admissão dos fatos pelo confitente.
b) Qualificada – admissão do fato e oposição de fato modificativo

ou impeditivo, ou seja, o agente agrega teses defensivas
discriminantes ou exculpantes. Ou seja, o réu admite o crime
mas indica fatos que, em tese, excluiria o crime ou o isentaria de
pena.
c) Parcial – é a confissão de apenas parte dos fatos narrados na

denúncia.
d) Retratada – ocorre quando o sujeito confessa a prática do

delito e, em momento posterior, se retrata, negando a autoria.
Confissão qualificada deve ser considerada como atenuante?
O STF tem um antigo precedente dizendo que não. Nesta hipótese a finalidade
do réu é exercer sua autodefesa e não contribuir para a descoberta da verdade real.
(STF. 1ª Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013).
No entanto, o STJ firmou entendimento no sentido contrário, ensejando a

incidência da atenuante quando utilizada para corroborar os outros elementos
probatórios que fundamentam a condenação.
E se o agente confessa na delegacia, mas se retrata em juízo, faz jus à

atenuante? Ou seja, a confissão retratada deve ser considerada como atenuante?
A atenuante somente será aplicável se as declarações que o réu tiver dado na

fase pré-processual, forem consideradas, em conjunto com as outras provas, colhidas
sob o manto do contraditório, para embasar a condenação.
Súmula 545 do STJ - Quando a confissão for utilizada para a

formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.
“Se a confissão do réu foi utilizada para corroborar o acervo

probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a 43
atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo
irrelevante o fato de que tenha havido posterior retratação, ou
seja, que o agente tenha voltado atrás e negado o crime”. (STJ.
6ª Turma. AgRg no REsp 1712556/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 11/06/2019).
CPF: 860.542.154-18
O STF possui antigo precedente indicado pela impossibilidade de utilização da

confissão retratada como atenuante: (...) a retratação em juízo da anterior confissão
policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância atenuante referida
no art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal (STF. 2ª Turma. HC 118375, Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgado em 08/04/2014).
A confissão parcial serve como atenuante na dosimetria da pena?
Devemos fazer o mesmo raciocínio feito para a confissão qualificada ou

retratada. Assim, a confissão parcial faz incidir a atenuante prevista no art. 65, III, “d”,
do Código Penal, se os fatos narrados pelo autor influenciaram a convicção do
julgador. Essa é a inteligência da Súmula 545 do STJ.
Por fim, é importante destacarmos que o STJ possui entendimento específico

para os casos de crime de tráfico de drogas, vejamos:
Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão

espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o
reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a
mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
Ora, se o fato imputado ao sujeito é o de tráfico, mas ele confessa a posse ou

propriedade para uso próprio, não há que se falar em confissão quanto ao crime de
tráfico. Isso ocorre, pois, para incidir a atenuante, o agente precisa admitir a autoria
do exato fato criminoso que lhe é imputado.
E, atenção, não podemos confundir a situação descrita na súmula com os

casos de confissão parcial. Isso porque o sujeito que admite a posse ou propriedade
para consumo próprio, admitiu a prática de um fato diferente do que lhe foi imputado,
qual seja, o tráfico de entorpecentes:
(...) a incidência da atenuante da confissão espontânea,

prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal, no crime de
tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da
traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a
mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa
hipótese, inexiste, nem sequer parcialmente, o
reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a
prática de delito diverso. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp
44
1408971/TO, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 07/05/2019.
Outros julgados interessantes sobre o tema:

CPF: 860.542.154-18
- Acusado da prática de roubo que confessa apenas a subtração do bem faz jus
à atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, “d”, do CP?
O STJ possui precedentes de ambas as Turmas pela possibilidade de aplicação

da atenuante da confissão espontânea:
(...) Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte,

embora a simples subtração configure crime diverso - furto -,
também constitui uma das elementares do delito de roubo -
crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado
à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a
configuração de hipótese de confissão parcial (HC 396.503/SP,
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
24/10/2017, DJe 06/11/2017), de forma que a pena deve ser
reduzida, pela aplicação do benefício, na segunda fase da
dosimetria. (HC 299.516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
29/06/2018)
- Aplica-se a atenuante da confissão espontânea a acusado que nega a

incidência de qualificadora no crime de furto?
STJ - O fato de o denunciado por furto qualificado pelo

rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem,
apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância
suficiente para a incidência da atenuante da confissão
espontânea (art. 65, III, "d", do CP). (HC 328.021-SC, Rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador convocado do TJ-
PE, julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015).
OBSERVAÇÃO: O STJ já considerou possível compensar a atenuante da confissão

espontânea com a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV). STJ. 5ª Turma.
HC 318.594-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/2/2016.
Há precedente do mesmo Tribunal permitindo a compensação a atenuante da confissão

espontânea com a agravante de ter sido o crime praticado com violência contra a mulher
(6ª Turma. AgRg no AREsp 689064-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 6/8/2015).
45
9ª) ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o
provocou
Aquele que provocouCPF: 860.542.154-18

o tumulto não é beneficiado, incorrendo ainda no art. 40
da Lei das Contravenções Penais: “Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se de modo
inconveniente ou desrespeitoso, em solenidade ou ato oficial, em assembleia ou
espetáculo público, se o fato não constitui infração penal mais grave”.
• Atenuante inominada do art. 66 do CP
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de

circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora
não prevista expressamente em lei.
Ao contrário do rol de agravantes, que é fechado (numerus clausus), para

atenuar a pena é possível que o juiz considere qualquer circunstância, anterior ou
posterior do crime. Aqui abre-se margem, por exemplo, para aplicação do princípio da
coculpabilidade.
1.1.2.2.3. Praticando a dosimetria da 2ª fase de aplicação da pena
Ex1.: Paulo pratica um crime de furto (pena – 1 a 4 anos). Ele é reincidente,

porém confessou a prática do crime e tinha menos de 21 anos na data dos fatos.
Considerando os elementos fornecidos, como ficaria a segunda fase da dosimetria da
pena no tocante à pena privativa de liberdade? Suponha que a pena na primeira fase
tenha sido fixada acima do mínimo legal, em 3 anos.
R.: Temos uma agravante preponderante (reincidência) e duas atenuantes

preponderantes (a menoridade relativa e a confissão espontânea). - adotaremos aqui o
entendimento de que a confissão também é preponderante.
O juiz poderia compensar a reincidência com a confissão e, diante da atenuante

sobressalente da menoridade relativa, reduzir a pena em 1/6.
Assim, tomamos a pena precedente, que é de 3 anos, e reduzimos de 1/6,

totalizando 2 anos e 6 meses.
Ex2.: Paulo pratica um crime de furto. Ele era menor de 21 anos na data do fato.
Considerando os elementos fornecidos, como ficaria a segunda fase da dosimetria da 46
pena no tocante à pena privativa de liberdade? Suponha que a pena na primeira fase
tenha sido fixada no mínimo legal.
R.: Existe uma circunstância atenuante. Porém, segundo entendimento

majoritário, na segunda fase a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal. Deverá ser
mantida em 1 ano.
CPF: 860.542.154-18
1.1.2.3. 3ª Fase: Fixação da pena definitiva – causas de aumento e diminuição
Nesta fase, a finalidade é fixar a pena definitiva. Para tanto, serão consideradas
as causas de aumento e de diminuição, que podem estar previstas tanto na parte geral
(causas de diminuição ou de aumento genéricas) quanto na parte especial; e, também,
na legislação penal especial (causas de diminuição ou de aumento específicas.
Qual a fração de cada causa de aumento ou de diminuição?
Cada causa de aumento ou diminuição tem uma fração própria, que é trazida
pela própria lei. Pode ser uma fração fixa (ex.: “aumenta-se de 1/6”) ou uma fração
variável (ex.: “aumenta-se de 1/6 a 1/2”).
É possível a existência simultânea de mais de uma causa de aumento ou mais

de uma causa de diminuição?
Sim. Aplica-se o parágrafo único do art. 68:
Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou

de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se
a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Desta forma:
a) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou

mais de uma causa de diminuição, ambas previstas na parte
geral, o juiz deve aplicar ambas.
b) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou

mais de uma causa de diminuição, ambas previstas na parte
especial, o juiz pode aplicar somente uma delas (a que mais
aumente ou a que mais diminua, respectivamente).
47
c) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou
mais de uma causa de diminuição, uma prevista na parte geral
e outra prevista na parte especial, o juiz deve aplicar ambas.
d) Se estiverem presentes uma causa de aumento e uma causa

de diminuição (pouco importa se na parte geral ou na parte
CPF:
especial), 860.542.154-18
o juiz deve aplicar ambas. Aplicam-se primeiro as
causas de aumento, depois as causas de diminuição.
1.1.2.3.1. Existência simultânea de causas de aumento e diminuição: formas de

aplicação da pena e critérios para fixação das causas de aumento e de diminuição
1º) Concurso homogêneo de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte

geral
Todas as causas devem ser, obrigatoriamente, aplicadas. No entanto, o

legislador de 1984 não solucionou a divergência jurisprudencial sobre a forma de
aplicação das majorantes e minorantes. Existem basicamente 3 correntes:
a) As causas de aumento ou diminuição incidem umas sobre as outras

(princípio da incidência cumulativa).
É o sistema dos “juros sobre juros”. Exemplo: pena de 6 anos sobre a qual
recaem duas causas de aumento de metade. Teríamos:
6 anos + 1/2 de 6 anos = 9 anos
(3 anos)
9 anos + 1/2 de 9 anos = 13 anos e 6 meses
(4 anos e 6 meses)
Inconveniente: é prejudicial para o réu em relação ao critério seguinte.
b) As causas de aumento ou de diminuição incidem sobre a pena fixada na 2ª

fase da dosimetria (princípio da incidência isolada)
É o sistema dos “juros sobre a dívida original”. Assim, a segunda causa de

aumento ou diminuição deveria incidir sobre a pena base, e não sobre a pena já
48
acrescida pela causa de aumento ou diminuição anterior.
Exemplo: pena de 6 anos sobre a qual recaem duas causas de aumento de

metade. Teríamos:
CPF: 860.542.154-18
6 anos + 1/2 de 6 anos + 1/2 de 6 anos = 12 anos
(3 anos) (3 anos)
O objetivo é evitar que as causas de aumento sucessivas, operando sobre a

pena aumentada, cresçam progressivamente. No entanto, essa corrente tem um grande
inconveniente, qual seja, na hipótese de concurso homogêneo de causas de diminuição
pode gerar pena zero.
Confira:
6 anos - 1/2 de 6 anos - 1/2 de 6 anos = 0 ano
(3 anos) (3 anos)
Por isso, sofre severas críticas por parte da doutrina.
c) Critério da incidência diferenciada: as causas de aumento incidem sobre a

pena fixada na 2ª fase da dosimetria (princípio da incidência isolada) e as causas de
diminuição incidem umas sobre as outras (princípio da incidência cumulativa).
Busca conciliar os dois critérios anteriores e evitar a incidência isolada,

principalmente quanto às causas de diminuição sucessiva. Seguida por Celso Delmanto
e Rogério Sanches.
2º) Concurso homogêneo de causas de aumento ou diminuição previstos na parte

especial ou em legislação penal especial (art. 68, parágrafo único)
Diversamente do que ocorre com as majorantes e minorantes previstas na

Parte Geral do CP, no concurso de causas de aumento e diminuição da parte especial ou
previstas em legislação penal especial (por analogia in bonan partem), o juiz pode se
limitar a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que
49
mais aumente ou diminua a pena.
As causas de aumento remanescentes deverão ser aplicadas como agravantes

genéricas, se previstas em lei ou, residualmente, como circunstâncias judiciais
desfavoráveis. Já as restantes causas de diminuição funcionarão como atenuantes
genéricas, nominadas (art. 65,CPF:
CP) ou860.542.154-18
inominadas (art. 66 do CP).
É como vem se posicionado o STJ sobre o tema, vejamos:
STJ: O deslocamento da majorante sobejante para outra fase da

dosimetria, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que
melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena.
(3ª Seção. HC 463.434-MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 25/11/2020)
3º) Concurso heterogêneo de causas de aumento ou diminuição: previstas na parte

geral, especial ou em legislação penal
Se existirem uma causa de aumento e uma causa de diminuição,

simultaneamente, ambas deverão ser aplicadas. Em primeiro lugar o magistrado
aplicará as causas de aumento, e depois as de diminuição. A sentença não pode fazê-las

recair ao mesmo tempo, compensando-as.
Se existirem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento, ou então duas causas

de diminuição previstas, uma na Parte Geral e a outra na Parte Especial ou em legislação
especial, todas elas serão aplicáveis.
Por questão lógica intrínseca ao tipo penal, primeiramente devem incidir as

causas de aumento e de diminuição da Parte Especial ou da legislação penal especial, e,
posteriormente as majorantes da Parte Geral, seguidas pelas causas gerais de
diminuição de pena.
Na conta, deve-se observar o disposto no art. 11 do CP:
Frações não computáveis da pena
Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas

restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as
frações de cruzeiro.
ATENÇÃO! Na 3ª fase da dosimetria, a pena PODE ficar abaixo do limite mínimo legal e 50
acima do limite máximo! SEMPRE CAI EM PROVA!
1.1.2.3.2. Praticando a dosimetria na terceira fase de aplicação da pena
CPF: 860.542.154-18
João praticou um crime de furto simples durante o repouso noturno. Ele
ingressou na residência da vítima e começou a separar um pertence para subtração
quando foi imediatamente detido. Supondo que a pena na segunda fase tenha ficado
em 3 anos, como ficaria a terceira fase da dosimetria?
R.: Temos uma causa de aumento da parte especial (repouso noturno) e uma
causa de diminuição da parte geral (tentativa). O juiz deve aplicar ambas, primeiro a
causa de aumento (a fração do repouso noturno é de 1/3, nos termos do art. 155, § 1º),
depois a de diminuição (a fração de diminuição é de 1/3 a 2/3, conforme art. 14, II).
Supondo que o juiz decida reduzir a pena de 1/2 por conta da tentativa, a conta ficaria:
3 anos + 1/3 de 3 anos = 4 anos
(1 ano)
4 anos - 1/2 de 4 anos = 2 anos
(2 anos)
• Observações finais
Como diferenciar qualificadoras, causas de aumento, agravantes e

circunstâncias judiciais?
As qualificadoras trazem uma margem diferente de aplicação da pena, mais

severa que a prevista para o tipo básico. Em outras palavras, as penas cominadas ao tipo
qualificado são diferentes e mais graves que as do tipo básico. A pena-base (1ª fase da
dosimetria) é calculada já tomando por base a pena do crime simples ou qualificado. 51
Furto simples Furto qualificado
Art. 155 - Subtrair, para si ou para § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos,
outrem, coisa alheia móvel: CPF: 860.542.154-18
e multa, se o crime é cometido:
Pena - reclusão, de um a quatro I - com destruição ou rompimento de obstáculo

anos, e multa. à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude,

escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
As causas de aumento são circunstâncias que, como o próprio nome já diz,

provocam o aumento da pena (majorantes). São aplicadas na terceira fase da dosimetria
da pena. São fáceis de identificar, porque normalmente a própria lei diz (ex.: “a pena
será aumentada /a pena aumenta-se”).
Furto simples
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Causa de aumento de pena do furto
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado

durante o repouso noturno.
Agravantes são circunstâncias legais que incidem na segunda fase da

dosimetria da pena. Estão previstas na parte geral do Código Penal (arts. 61 e 62).
Também são fáceis de identificar, porque a lei se refere a elas expressamente como
“agravantes”.
Circunstâncias judiciais, por fim, são aquelas previstas no art. 59 do CP,

aplicadas na 1ª fase da dosimetria.
Como diferenciar figuras privilegiadas, causas de diminuição, atenuantes e

circunstâncias judiciais? 52
O outro lado da moeda das figuras qualificadoras são as privilegiadas. Nesses
casos, a lei traz uma margem diferente de aplicação da pena, mais branda que a prevista
para o tipo básico. Em outras palavras, as penas cominadas ao tipo privilegiado são
diferentes e mais brandas que as do tipo básico.
CPF:
Corrupção passiva 860.542.154-18
Figura privilegiada
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de

para outrem, direta ou indiretamente, praticar ou retarda ato de ofício, com
ainda que fora da função ou antes de infração de dever funcional, cedendo a
assumi-la, mas em razão dela, vantagem pedido ou influência de outrem:
indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem: Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, ou
multa.
Pena – reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.
As causas de diminuição são circunstâncias que, como o próprio nome já diz,

provocam a diminuição/redução da pena (minorantes). São aplicadas na terceira fase
da dosimetria da pena. São fáceis de identificar, porque normalmente a própria lei diz
(ex.: “a pena será diminuída”).
Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de

processo judicial, instauração de investigação administrativa,
inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra
alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Causa de diminuição de pena da denunciação caluniosa
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de

prática de contravenção.
A contrapartida das agravantes são as atenuantes. São circunstâncias legais

que incidem na segunda fase da dosimetria da pena. Estão previstas na parte geral do
Código Penal (arts. 65 e 66). Também são fáceis de identificar, porque a lei se refere a
elas expressamente como “atenuantes”.
Note bem! Em determinadas hipóteses, o mesmo elemento poderia, em tese,

ser enquadrado como qualificadora, causa de aumento, agravante ou circunstância 53
judicial. Quando isso ocorrer, é justamente essa a ordem que deve ser observada. As
qualificadoras preferem as causas de aumento, que preferem as agravantes, que
preferem as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Da mesma forma, os privilégios
preferem as causas de diminuição, que preferem as atenuantes, que preferem as
circunstâncias judiciais favoráveis.
CPF:
Ex1.: João mata Pedro 860.542.154-18
em razão de dívida de drogas. O motivo torpe, no caso
do homicídio, está previsto como qualificadora. Portanto, estamos diante de um
homicídio qualificado, não podendo a torpeza ser utilizada como causa de aumento,
agravante, nem como circunstância judicial.
Ex2.: João agride Pedro em razão de dívida de drogas. O motivo torpe, no caso
do crime de lesões corporais, não está previsto como qualificadora, nem como causa de
aumento de pena, mas é uma agravante genérica. Portanto, estamos diante de um
crime de lesão corporal com a agravante do motivo torpe.
Ex3.: João agride Pedro, deixando-o profundamente traumatizado, o que até

lhe custa o emprego. As consequências do crime não estão previstas como qualificadora,
nem como causa de aumento de pena, nem como agravante, mas é uma circunstância
judicial desfavorável. Portanto, estamos diante de um crime de lesão corporal com uma
circunstância judicial desfavorável.
Como fica a dosimetria da pena se houver mais de uma qualificadora?
Ex.: Homicídio praticado por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a
defesa da vítima.
Existem três correntes:
a) A segunda qualificadora deve ser utilizada para agravar a

pena na 2ª fase da dosimetria e, apenas se não for possível,
como circunstância judicial desabonadora na 1ª fase.
Parece ser a majoritária. Nesse sentido:
“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de

que, havendo mais de uma qualificadora no furto, uma delas
pode formar o tipo qualificado e as demais podem ser utilizadas
para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria (caso
conste no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na
primeira fase do cálculo, como feito no presente caso” (STJ, AgRg
no REsp 1630537 / MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª
T., j. 21/02/2017, v.u.).
b) A segunda qualificadora deve ser utilizada como circunstância

judicial desabonadora na 1ª fase da dosimetria.
c) Deve-se desprezar as demais qualificadoras.

54
1.1.3. QUADRO RESUMO (PONTOS-CHAVE)
CPF: 860.542.154-18
Circunstâncias judiciais
(art. 59)
Antecedentes
(STJ - teoria da perpetuidade;

Pena não Pena não
1ª fase STF – dividido)
pode ficar pode ficar
abaixo do acima do
(pena-base) Culpabilidade
mínimo máximo
Conduta social
Personalidade do agente
Motivos do crime
Circunstâncias do crime
Consequências do crime
Comportamento da vítima
Agravantes e atenuantes
(arts. 61 a 66)
Pena deve se aproximar das

preponderantes
(Reincidência, Personalidade e
Motivos).
Pena não 2ª fase Pena não
pode ficar Figuras mais frequentes: pode ficar
(pena
abaixo do acima do
Reincidência
mínimo intermediária) máximo
(agravante preponderante;
teoria da temporariedade)
Menoridade 55
(atenuante “super” preponderante)
Confissão
CPF: 860.542.154-18
Causas de aumento e de
diminuição
No concurso de causas de aumento

3ª fase ou de diminuição da parte especial,
Pena pode Pena pode
pode o juiz limitar-se a um só
ficar abaixo ficar acima
(pena aumento ou uma só diminuição,
do mínimo do máximo
definitiva) prevalecendo a causa que mais
aumente ou diminua.
Critério da incidência cumulativa

(majoritário)
• Praticando a dosimetria da pena – todas as fases
(Tente resolver com calma antes de ler a resposta. Se não conseguir, sem
problema. Veja o que errou e, quando for revisar, tente resolver de novo).
Exercício 1: José está sendo processado como incurso no art. 155, § 4º, I, do
CP, porque destruiu o vidro de um veículo estacionado na via pública para subtrair a
frente de um aparelho de som que estava escondida sob o banco. Na audiência de
instrução, José confessou a prática do crime. Ele tem maus antecedentes e é
reincidente. Calcule a pena privativa de liberdade de José.
Artigos para consulta:
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o

crime é cometido: 56
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração
da coisa;
R.: Estamos diante de

CPF:um furto qualificado pelo rompimento de obstáculo,
860.542.154-18
cuja pena é de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa. O exercício pede para calcularmos
somente a pena privativa de liberdade. Então vejamos.
Na primeira fase, está presente uma circunstância judicial desfavorável (maus

antecedentes). Assim, eleva-se a pena em 1/6 acima do mínimo (2 anos + 1/6), fixando
a pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão.
Na segunda fase, está presente uma agravante (reincidência) e uma

atenuante (confissão). Tomando a confissão também por circunstância legal
preponderante, as duas serão compensadas, fixando a pena intermediária no
montante já estabelecido na fase anterior, ou seja, 2 anos e 4 meses de reclusão.
Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição.
Exercício 2: Márcio foi denunciado pelo crime previsto no art. 121, § 2°, II, e
§ 4º e c.c. o art. 14, II, do CP. Segundo a inicial acusatória, o acusado efetuou disparos
de arma de fogo contra Francisco, de 12 anos, pretendendo matá-lo. Os tiros atingiram
órgãos vitais da vítima, que ficou internada durante muito tempo e apenas por sorte
não morreu. Os dois não se conheciam anteriormente e Márcio alvejou a vítima apenas
porque não gostou do jeito que ela olhou para ele. Márcio tinha 20 anos na data do
delito. Ficou provado que o acusado era pessoa extremamente agressiva e impulsiva.
Calcule a pena de Márcio.
Artigos para consulta:
Art. 14 - Diz-se o crime:
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por

circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a

tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuída de um a dois terços.
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Homicídio qualificado 57
§ 2° Se o homicídio é cometido:
II - por motivo fútil;
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

CPF: 860.542.154-18
Aumento de pena
§ 4o (...) Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3

(um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
R.: Estamos diante de um homicídio qualificado por motivo fútil (o agente

matou a vítima apenas porque não gostou do jeito como ela o olhou). A pena cominada
é de reclusão, de 12 a 30 anos.
Na primeira fase, existe uma circunstância judicial desfavorável, atinente à

personalidade do agente (agressivo e impulsivo). Assim, eleva-se a pena em 1/6 acima
do mínimo (12 anos + 1/6), fixando a pena-base em 14 anos de reclusão.
Na segunda fase, temos uma atenuante, consistente na menoridade relativa.

Portanto, reduz-se a pena em 1/6. Observe que 14 anos – 1/6 de 14 anos = 11 anos e
8 meses. Porém, na segunda fase a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal.
Portanto, reduz-se a pena intermediária até o mínimo legal, que é de 12 anos de

reclusão.
Na terceira fase, está presente uma causa de aumento (crime contra pessoa
menor de 14 anos), razão pela qual eleva-se a pena em 1/3, ao patamar de 16 anos.
Ainda na terceira fase, está presente a causa de diminuição referente à

tentativa. Diante do considerável iter criminis percorrido (o agente efetuou os disparos
e acertou a vítima, que não morreu por sorte), a redução será fixada em grau mínimo,
ou seja, 1/3, ficando a pena definitiva em 10 anos e 8 meses de reclusão.
58
CPF: 860.542.154-18
2. JURISPRUDÊNCIA
Elevados custos da investigação e enriquecimento do réu não são argumentos para

aumentar a pena-base
Os elevados custos da atuação estatal para apuração da conduta criminosa e o

enriquecimento ilícito obtido pelo agente não constituem motivação idônea para a
valoração negativa do vetor "consequências do crime" na 1ª fase da dosimetria da pena.
Em outras palavras, o fato de o Estado ter gasto muitos recursos para investigar os
crimes (no caso, era uma grande operação policial) e de o réu ter obtido enriquecimento
ilícito com as práticas delituosas não servem como motivo para aumentar a pena-base.
STF. 2ª Turma. HC 134193/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 26/10/2016
(Informativo 845).
Direito penal. Não caracterização de atenuante inominada.
Não caracteriza circunstância relevante anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato de o

condenado possuir bons antecedentes criminais. A atenuante inominada é entendida
como uma circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei,
mas que influencia no juízo de reprovação do autor. Excluem-se, portanto, os
antecedentes criminais, que já são avaliados na fixação da pena-base e expressamente
59
previstos como circunstância judicial do art. 59 do CP. REsp 1.405.989-SP, Rel. para o
acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015. (informativo 569 do
STJ)
CPF: 860.542.154-18

Dosimetria Da Pena (19!07!2022)

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Dosimetria Da Pena (19!07!2022)

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PACHEGO GONÃ‡ALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.

Celular/Whatsapp: (99) 982622200

1.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................................ 4

1.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão, detenção e prisão

Vejamos algumas das principais diferenças:

Reclusão Detenção Prisão simples

“Malgrado apenado com detenção, as provas obtidas quanto ao

* Há também precedentes admitindo no caso de conexão com crime punido

“Considerando a existência de conexão entre os crimes puníveis

(...) O Agravante Defesa alega que o crime de fraude à licitação -

1.1.2. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O art. 68 do Código Penal adotou o critério trifásico (também chamado critério

Após, o juiz deve ainda:

Fixar o regime inicial de cumprimento

(fechado, semiaberto ou aberto)

Fundamentar a possibilidade de substituição da pena

O ponto de partida para fixar a pena-base é identificar a sanção cominada pelo

Compare o preceito secundário de um crime simples e de um crime qualificado

Furto simples Furto qualificado

Art. 155 - Subtrair, para si ou para § 4º - A pena é de reclusão de 2 a 8 anos, e

Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, e I - com destruição ou rompimento de obstáculo

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude,

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Identificada a sanção cominada (pena mínima e pena máxima abstratamente

1.1.2.1. 1ª fase: fixação da pena base considerando as circunstâncias judiciais do art.

1.1.2.1.1. Considerações gerais

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

Na 1ª fase da dosimetria da pena, devem ser consideradas as circunstâncias

Qual a fração de aumento de cada circunstância judicial desfavorável?

Na jurisprudência, há diversos precedentes adotando a fração de 1/6 para cada

STJ: O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que,

sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida. (AgRg no

STJ: A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a

Majoritariamente, tem-se entendido que o juiz deve partir da pena mínima e

E se não houver qualquer circunstância judicial a ser considerada?

A pena deve ser fixada no mínimo legal.

É possível a existência simultânea de circunstâncias judiciais favoráveis e

1.1.2.1.2 Análise das circunstâncias judiciais do art. 59

STJ: “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser

STF: “Habeas corpus. 2. Dosimetria da pena. A consciência da

Antes da reforma de 1984, a lei não falava em “culpabilidade”, mas em

STJ: “A valoração da culpabilidade por ocasião da dosimetria da

2ª) Antecedentes do agente

Representa a vida pregressa do agente.

“Maus antecedentes” são condenações anteriores com trânsito em julgado,

Examinemos essa frase em duas partes:

I) “Maus antecedentes” são condenações anteriores com trânsito em

Por força do princípio constitucional da presunção de inocência, não podem ser

- Inquérito policial arquivado.

- Inquérito policial em andamento.

- Ação penal com absolvição.

- Ação penal em curso.

Nesse sentido, confira o teor da súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de

- Também não configuram maus antecedentes fatos praticados

- Atos infracionais também não configuram maus antecedentes.

STJ: “A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que atos

OBSERVAÇÃO 1: há precedentes admitindo que atos infracionais possam ser utilizados

STJ: “A existência de atos infracionais praticados pelo agente,

STJ: “Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que

II) ... desde que não tenham o condão de configurar reincidência.