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Roteiro de Aulas de Direito Penal I Prof. Marcio Riski.

OBS: Este material presta-se apenas a facilitar o aprendizado durante as aulas, e de modo algum substitui a bibliografia indicada: Mirabete, Damsio de Jesus, Rogrio Greco, Csar Roberto Bittencourt, Heitor Piedade Jr., Heleno Fragoso Nelson Hungria etc. Caso curioso o do antigo art. 332 que tinha rubrica idntica ao do art. 357. Aquele foi modificado pela lei 9.127/95, recebendo a nova rubrica de trfico de influncia.

7. Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo

Objetivo: So as normas editadas pelo Estado definindo crime e contravenes, sob ameaa de pena ou MS; entram neste elenco as normas de excluso e iseno de pena, bem como as explicativas (observa-se o princpio da legalidade penal ou reserva legal). Subjetivo: o prprio direito de punir do Estado (criar e fazer cumprir suas normas e, atravs do judicirio, executar suas decises condenatrias). Persiste tal direito ao Estado mesmo nas aes privadas. Obs: a atividade legislativa de criao do tipo penal, atravs do poder legislativo, enquadra-se tambm no jus puniendi. Jus puniendi positivo: criar normas penais (legislativo) + aplic-las e execut-las ao caso concreto (judicirio); Jus puniendi negativo: faculdade que o prprio Estado tem de derrogar as figuras penais ou restringi-las (ex: ADIN, art. 102, I e 2, CF/88).

1.

Cdigo Penal ou Cdigo Criminal?

Cdigo do imprio de 1830 (depois da independncia de 1822): cdigo criminal do imprio. Crticas primeira expresso: ausncia de meno s medidas de segurana Opinio de Nilo Batista: a pena condio para a existncia jurdica do crime; as Medidas de segurana possuem tambm um colorido de pena.

2. Cdigo Penal e extravagante. Incidncia:

legislao

penal

Art. 12, CP - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

3.

O Escopo do Direito Penal

Feuerbach e, depois dele, Birnbaum (1834): o direito penal como proteo aos direitos subjetivos alheios. Conceito de direito subjetivo e direito adquirido. Posio contrria, de que o direito penal no se presta proteo de bens jurdicos, a de Gnther Jacobs, porquanto os bens j foram lesados. Logo, busca-se a vigncia da norma.

8.

O Garantismo Penal
As garantias primrias e

secundrias (as secundrias so as vrias formas de reparao em razo da leso das primrias anulao dos atos invlidos e responsabilidade dos agentes pblicos pelos atos ilcitos). O papel da magistratura: o juiz no pode ser sujeito letra da lei (positivismo); deve estar alheio a existncia formal da lei. preciso sua interpretao conforme a CF.

4. Principal critrio de seleo dos bens jurdicos penalmente relevantes:

Como bvio, a CF/88: orienta, mas tambm limita o atuar do legislador ordinrio.

5. Parte Geral e Parte Especial de CP: finalidade 6. Indicao marginal ou rubrica.

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Clusulas ptreas => intangibilidade cognio, que podem ser mediatas ou imediatas). Ex: as leis penais partem do Estado, ou seja, ele as dita (fonte de produo); a lei tambm uma fonte de cognio imediata, tal como o so os costumes e os princpios gerais do direito, que so mediatas. Logo, a posio majoritria da doutrina e jurisprudncia: os costumes no podem revogar ou afastar a aplicao da lei penal. Leia-se tambm o art. 22 da CF/88 (lei em sentido formal) c/c art. 2, caput da LICC: No se destinando => ncleo sobre o qual a totalidade no pode decidir. Axiomas do garantismo penal:

1) Nulla poena sine crimine 2) Nullum crimen sine lege 3) Nulla necessitas sine injuria 4) Nulla lex penales sine necessitate 5) Nulla injuria sine actione 6) Nulla actio sine culpa 7) Nulla culpa sine judicio 8) Nullum judicium sine acusationes 9) Nulla acusation sine probatione 10) Nulla probation sine defensione

9. O Direito Penal como ramo do Direito Pblico. A privatizao do Direito Penal.

penal Razo para a topografia do direito O aumento de institutos de direito e processual penal dando mais penal no direito pblico;

vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. Os

costumes servem apenas para fazer o legislador repensar em manter ou no um tipo penal incriminador. Logo, o desuso de certa lei penal, no pode servir como um costume para no se aplic-la. de No direito (art. penal 22, s o Estado teoria (representado pela Unio) pode ser fonte produo CF/88): monista de Hans kelsen. As razes so bvias: princpio de reserva legal (art. 5, XXXIX, da CF/88). . Exceo ao art. 22 => o seu prprio nico (os Estados membros autorizados por lei complementar federal); Introduo ao estudo da Norma Penal 1.

enfoque vtima do que ao agente do delito (nascimento da vitimologia nos anos 40); Exemplos: a ao penal de iniciativa No arrependimento posterior privada;

(art. 16 do CP), busca-se ressarcir a vtima de seus prejuzos; a lei do JECRIMS (Lei 9.099/95, art. 62 e a renncia ao direito de queixa e representao, art. 74, nico, da mesma lei); A reparao vtima agora vista, para alguns, como uma 3 funo da pena (alm da retribuio e a preveno). Obs: criticamos tal postura, pois alm dessas trs, haveria uma quarta: a ressocializao do criminoso.

A teoria de Binding. lei penal e norma

penal. Aquela tem carter descritivo da conduta proibida; a norma tem carter proibitivo. 2.

Normas

Penais

incriminadoras
ditas ou

(ou

penais as normas Sempre 3.

propriamente possuem

sentido e

10.

Fontes do Direito Penal

Conceito: quem dita

estrito ou proibitivas ou mandamentais). preceito primrio secundrio.

jurdicas ou de onde elas partem (fontes de produo), e as formas pelas quais se manifesta a vontade jurdica (fontes de

Normas Penais no incriminadoras. a) Permissivas:

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Justificantes: excluem a ilicitude Seu complemento est no art. 1521, I a VII do CC; no caso, o CC a mesma fonte legislativa do CP. Porm, se o complemento estiver em fonte de produo legislativa diferente da norma penal em branco, dizemos que esta ltima heterognea. Ex: o art. 28 da Lei comentado. 11.343/2006 j comentado Para debate em sala de aula: tais normas que complementam as normas penais em branco heterogneas ofendem o princpio da reserva legal no direito penal? preciso buscar na norma penal em branco a previso do chamado ncleo essencial da conduta. 5.

(tema a ser estudado em detalhes mais a frente).

(antijuridicidade) Ex: art. 23, 24 e 25 do CP (legtima defesa, estado de necessidade etc); Exculpantes: excluem a culpabilidade (tema a ser estudado

em detalhes mais a frente). Ex: art.

26, caput e 28, 1.

b) Explicativas. Ex: art. 327 (conceito de

funcionrio pblico) e 150, 4 (conceito de casa). c) Complementares. Estabelecem princpios para a aplicao da uma lei penal incriminadora. Ex: art. 59, do CP (circunstncias judiciais). 4.

Normas Penais em branco (primariamente remetidas): O preceito primrio da

norma no completo, embora o preceito secundrio seja. Ex: Art. 28, da Lei 11.343/2006: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: (...) Diante do problema sobre a

Normas Penais incompletas ou imperfeitas (secundariamente remetidas). O preceito secundrio (conseqncia jurdica) est em outro texto de lei. Ex: vide lei 2.889/56 (lei de genocdio), art. 1:

complementao do contedo descritivo da norma, o intrprete dever buscar em portaria da ANVISA (autarquia sob regime especial vinculada ao Ministrio da Sade), qual o real alcance do termo droga. Obs: quando a complementao partir da mesma fonte de produo legislativa, a norma penal em branco chamada de homognea (ou em sentido amplo). Ex: art. 237, do CP: CP Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena - deteno, de trs meses a um ano.

Art. 1 - Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo. Ser punido: com as penas do artigo 121, pargrafo segundo, do Cdigo Penal, no caso da letra "a". com as penas do artigo 129, pargrafo segundo, no caso da letra "b". com as penas do artigo 271, no caso da letra "c". com as penas do artigo 125, no caso da letra "d". com as penas do artigo 148, no caso da letra "e".

Exerccio: classifique a norma do art. 304, do CP: Uso de documento falso

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Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada falsificao ou alterao. Resposta: norma penal em branco => seu preceito___________________________ Norma penal incompleta/imperfeita/secundariamente remetida__________________________________ ____ A norma subsidiria (preceito primrio do artigo) menos grave. A norma principal (prevista no preceito secundrio) mais grave. Outro ex: art. 249, do CP: Subtrao de incapazes Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de dois meses a dois anos, se o fato no constitui elemento de outro crime. Outros exemplos: art. 238, 239 e 307, todos do CP. Todos so exemplos de Subsidiariedade expressa. tcita: Exemplo de subsidiariedade tcita Art. 311 c/c art. 302 do CNT (cdigo nacional de trnsito): Art. 311. Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas proximidades de escolas, hospitais, estaes de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentao ou concentrao de pessoas, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa. Esta a regra subsidiria (mas a previso da pena mais grave no est neste art. 311 por esta razo implcita -, mas sim no art. 302. E se o perigo criado acabar por gerar o dano? Dever ser aplicada a regra do art. 302 do mesmo cdigo. Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Esta a regra principal. Rogrio Greco afirma que, em verdade, o princpio de subsidiariedade o prprio princpio da especialidade, s que visto sob outra tica.

Anomia de normas penais: sentido 6. duplo: quer dizer ausncia de normas penais ou o excesso delas, porm comumente descumpridas.
7. Antinomia de normas penais: Existncia de mais de uma norma penal tendo o mesmo mbito de validade, porm que incompatveis. Ex: uma penal probe, enquanto outra do mesmo ordenamento jurdico permite. 8.

Critrios de Norberto Bobbio para resolver a antinomia: hierarquia, cronologia

e especialidade. Caso os 2 primeiros no solucione, segue-se o terceiro critrio.

9.

Conflito Aparente de Normas Penais

Duas ou mais normas penais incidem sobre o mesmo fato. Princpios que so Solues, no para resolver o conflito, porquanto este no existe, mas para saber qual norma deva ser aplicada: 1) Princpio da Especialidade: (lex specialis derrogat generali). H na norma especial um detalhe a mais (plus) que me enquadra melhor do que a norma geral. Ex: Art. 121 (homicdio) e art. 123 (infanticdio). 2) Princpio da Subsidiariedade (lex primaria derrogat legi subsidiariae). Ex: Art. 132, do CP: Perigo para a vida ou sade de outrem Art. 132 - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave.

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3) Princpio da Consuno: Quando um crime um meio necessrio ou normal fase de preparao ou de execuo de outro crime. Ex: a consumao de homicdio absorve a leso corporal causada antes; a tentativa de homicdio absorve o ato de preparao do mesmo crime. O crime de dano absorve o crime de perigo etc. Quando houver casos de antefato impunvel. Ex: para se cometer estelionato em emisso de cheque sem fundos, preciso antes praticar o crime de falso. STJ: Veja a smula 17 do STJ Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Mesmo que o autor cometa, ao mesmo tempo, induo, instigao e auxlio, responder por um nico crime e no por vrios em concurso material. Na verdade, no h conflito de normas, porque se trata de uma nica norma descrevendo vrias condutas ou vrios ncleos.

10.

Interpretao das Normas Penais

Ou ps-fato impunvel. Ex: o ladro psque vende a coisa furtada, como se fosse de sua propriedade, no comete crime algum de estelionato, mas responde apenas pelo furto anterior. Obs: para Assis Toledo, comete estelionato sim em concurso material, por duas razes: 1) o novo fato provoca leso autnoma; 2) a vtima diferente do crime de furto; 3) a conduta do estelionato no conseqncia natural e necessria do primeiro crime o furto. Fragoso diverge de Toledo, ou seja, a venda do objeto furtado mero exaurimento do furto. Outro ex: O falsificador de moeda quando a coloca em circulao no comete outro crime seno apenas o de falsificao de moeda. 4) Princpio da Alternatividade: Alternatividade: aplicado nos crimes de ao mltipla. Ex: Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.

Interpretao objetiva (voluntas legis). Interpretao Subjetiva (voluntas legislatoris). Extremamente criticada pela doutrina. Interpretao quanto ao rgo ou sujeito que a realiza: a) Autntica contextual (no mesmo momento em que feito o diploma legal. Ex: art. 327, CP) e autntica posterior ( feita por uma lei posterior norma da lei que se desejava interpretar); Para debate em sala de aula, pergunta-se: a exposio de motivos do CP funciona como interpretao autntica? Sugestes: ela no discutida e votada pelo Congresso, bem como pelo presidente da repblica; b) Doutrinria (communis opinio doctorum) c) Judicial ou jurisprudencial (o que inclui as smulas): feita por magistrados somente intraautos. Extra-autos (palestras, aulas, congressos) => mera interpretao doutrinria. Obs: vide o art. 103-A, da CF/88 (smulas vinculantes):
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Vide Lei n 11.417, de 2006). 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso."

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Observa-se, no entanto, que smulas no-vinculantes, de acordo com o R.I do STF, exigem apenas maioria absoluta e no qualificada de 2/3 de seus membros. Quantos aos meios empregados para a interpretao, esta pode ser (uma delas ou vrias delas juntas podem ser utilizadas): gramatical. a) Literal ou gramatical. Ex: o termo mulher quando vtima de estupro (antigo o art. 213, do CP). b) Teleolgica. Ex: lei Maria da Penha, ECA etc. c) Sistmica. Ex: art. 1, da lei 7.960/89 e art. 157, 3, do CP. d) Histrica. Quanto aos resultados, a interpretao pode ser: a) Declaratria. Ex: o termo vrias pessoas previsto no art. 141, III, do CP. Vide tambm art. 155, 4, IV, do CP. b) Restritiva. A lei disse mais do que desejava dizer (lex plus dixit quam voluit). Ex: Art. 28, II, do c/c art. 26, ambos do CP:
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - a emoo ou a paixo; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Reduo de pena Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

patolgica, embora l estejam claras a voluntria ou culposa. Aplica-se ao caso o art. 26, ou seja, o agente isento de pena, por se entender que a patologia (doena) no pode responsabilizar o agente do delito, ainda que este tenha ingerido lcool dolosa ou culposamente. Extensiva. Extensiva. A lei disse menos do c) que desejava dizer (lex minus dixit quam voluit). Ex: art. 235, do CP (bigamia), o que inclui tambm a poligamia. Obs: O saudoso Mirabete acrescenta outros critrios de interpretao, como, por exemplo, a interpretao progressiva. Interpretao Analgica
Ex: Homicdio simples. Art. 121. Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos. 2 Se o homicdio cometido: III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum (em negrito observamos uma frmula casustica)

Para debate em aula: Qual a diferena entre a interpretao extensiva e a analgica? Sugesto: interpretao extensiva em sentido amplo = interpretao extensiva em sentido estrito + interpretao analgica. Interpretao da norma constitucional conforme a CF. Os rgos judiciais (monocrticos e colegiados juzes, desembargadores e ministros) podem atuar como legisladores negativos (controle difuso e concentrado de constitucionalidade). Dvidas sobre critrios de interpretao: Para Nelson Hungria, sempre que houver dvidas sobre qual critrio de interpretao deva ser aplicado para desvendar qual o real sentido da

Nota-se que no se pode incluir no inciso II a chamada embriaguez

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norma, deve-se interpret-la restritivamente quando ela for prejudicial ao ru; ao contrrio, se a lei tender a benefici-lo, deve-se interpret-la extensivamente. Analogia No critrio ou forma de interpretao, mas de auto-integrao da norma penal. Trabalha-se com a hiptese de omisso de lei para regular determinado caso concreto. Logo, no possvel a priori a analogia no direito penal, pois tudo que no est proibido pela norma penal, porque est permitido, ainda que haja norma similar. Assim, s possvel a analogia in bonam partem (atuando o juiz como legislador positivo), mas nunca in malam partem. Ex: art. 128, II, do CP. Segue-se o antigo brocardo ubi

eadem ratio ibi eadem jus.

Tem amparo legal na prpria LICC, art. 4: Quando a lei for omissa,

o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.