DIREITO ADQUIRIDO

I) DO DIREITO ADQUIRIDO:
Direito Adquirido um direito fundamental, alcanado constitucionalmente,
sendo encontrando no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, bem como na Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 6, 2.
A Constituio Federal restringe-se em descrever, in verbis:
A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.
A LICC declara, in verbis:
Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum que
por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo
prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.
A doutrina sobre o instituto ampla e traz influncia dos mais diversos
doutrinadores.
FRANCESCO GABBA, em sua obra A Teoria della Retroattivit delle Leggi,
Roma, 1891, escreveu:
direito adquirido todo direito que:
a) seja conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do
tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasio de faz-lo valer no
se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo;
e que
b) nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se
origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o
adquiriu.
REYNALDO PORCHAT, na obra Retroatividade das Leis Civis, So Paulo,
Duprat, 1909, acrescenta:
Direitos adquiridos so conseqncias de fatos jurdicos passados, mas

conseqncias ainda no realizadas, que ainda no se tornaram de todo

efetivas. Direito adquirido , pois, todo direito fundado sobre um fato jurdico
que j sucedeu, mas que ainda no foi feito valer.
O pensamento da doutrina brasileira a respeito do assunto est bem
representado na lio de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, in Instituies de Direito Civil,
Rio de Janeiro, Forense, 1961, v. 1, p. 125, exposta assim:
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Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou algum
por ele possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo
pr-fixo ou condio preestabelecida, inaltervel ao arbtrio de outrem. So
os direitos definitivamente incorporados ao patrimnio do seu titular, sejam os
j realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu
exerccio, sejam ainda os subordinados a uma condio inaltervel ao arbtrio
de outrem. A lei nova no pode atingi-los, sem retroatividade.
II) A RELAO DO DIREITO SUBJETIVO COM O DIREITO ADQUIRIDO:
Para compreender melhor o conceito de direito adquirido, necessrio se faz a
anlise do conceito do direito subjetivo, que a possibilidade de ser exercido, de maneira
garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio. Em outras
palavras, um direito garantido por normas jurdicas e exercitvel segundo a vontade do
titular. Se o direito subjetivo no for exercido, sobrevindo uma lei nova, tal direito
transmudase
em direito adquirido, porque era um direito exercitvel e exigvel vontade do seu titular e
que j tinha incorporado ao seu patrimnio, para ser exercido quando conviesse.1
Todavia, se o direito no configurava direito subjetivo antes da lei nova,
mas sim mera expectativa de direito, no se transforma em direito adquirido sob o
regime da lei nova, pois esta no se aplica a situao objetiva constituda sob a vigncia
da lei anterior.
III) A EXPECTATIVA DE DIREITO E O DIREITO ADQUIRIDO:

Necessrio tambm a conceituao do que seja expectativa de direito, para

caracterizar de uma maneira mais clara o que direito adquirido.
Pois bem, a expectativa de direito configura-se por uma seqncia de
elementos constitutivos, cuja aquisio faz-se gradativamente, portanto, no se trata de um
fato jurdico que provoca instantaneamente a aquisio de um direito. O direito est em
formao e constitui-se quando o ltimo elemento advm. H, por conseguinte, expectativa
de
direito quando ainda no se perfizerem os requisitos adequados ao seu advento sendo
possvel
sua futura aquisio.
Se houve fatos adequados para sua aquisio, que contudo ainda depende de
outros que no ocorreram, caracteriza-se uma situao jurdica preliminar, logo, o interessado
tem expectativa em alcanar o direito em formao, expectativa de direito que poder ser
frustrada ou no. Por exemplo, no caso do direito ao benefcio de aposentadoria, somente
quem possuir simultaneamente todos os requisitos necessrios, ter direito a aposentar-se.
Faltando um destes requisitos, o titular gozar apenas de mera expectativa de direito. Sobre a
definio de expectativa de direito aqui aventada, leciona o afamado mestre Orlando Gomes:
1 O fato do titular no ter exercido o direito que lhe pertence quando da entrada de uma lei
nova, no configura motivo para que esta venha
prejudicar o que de direito j seu. Quem tem o direito no obrigado a exercit-lo, s o faz
quando quiser. A aquisio do direito no
pressupe seu exerccio. A possibilidade do exerccio do direito subjetivo foi adquirida na
supervenincia da lei velha, tornando-se direito
adquirido quando a lei nova vier alterar as bases normativas sob as quais foi constitudo.
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A legtima expectativa no constitui direito. A conservao, que
automtica, somente se d quando se completam os elementos necessrios ao
nascimento da situao jurdica definitiva.2
Dessa maneira, quem tem expectativa de direito no titular do direito em

formao, diferentemente do sujeito que j possui o direito adquirido Este ltimo instituto traz
a segurana jurdica e a tranqilidade nas relaes humanas formadas no Direito. Sem ele,
desapareceria o respeito pela ordem j constituda.
Para ilustrar o entendimento, convm transcrever a lio de Maria Helena
Diniz, que assim cita outros autores caracterizando o direito adquirido em face de lei nova:
Nesse mesmo sentido, Agostinho Alvim define direito adquirido como
conseqncia de um ato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em
que esse fato foi realizado, embora ocasio de o fazer valer no se tivesse
apresentado antes da existncia de uma lei nova sobre o mesmo, e que, nos
termos da lei sob o imprio da qual se deu o fato de que se originou, tenha
entrado imediatamente para o patrimnio de quem o adquiriu. Manuel A.
Domingues de Andrade esclarece-nos que o patrimnio vem a ser o conjunto
das relaes jurdicas (direitos e obrigaes), efetivamente constitudas, como
valor econmico, da atividade de uma pessoa fsica ou jurdica de direito
privado ou de direito pblico. Portanto, o que no pode ser atingido pelo
imprio da lei nova apenas o direito adquirido e jamais o direito in fieri
ou em potncia, a spes juris ou simples expectativa de direito, visto que
no se pode admitir direito adquirido a adquirir direito. Realmente,
expectativa de direito mera possibilidade ou esperana de adquirir um
direito por estar na dependncia de um requisito legal ou de um fato aquisitivo
especfico. O direito adquirido j se integrou ao patrimnio, enquanto a
expectativa de direito depender de acontecimento futuro para poder
constituir um direito.
A lei nova no poder retroagir no que atina ao direito em si, mas poder ser
aplicada no que for concernente ao uso ou exerccio desse direito, mesmo s
situaes j existentes antes de sua publicao.
IV) O DIREITO ADQUIRIDO NA PREVIDNCIA SOCIAL:

Merece destaque a lio de CRETELLA JNIOR, in Enciclopdia Saraiva,

verbete, p. 134:
Quando, durante a vigncia de determinada lei, algum adquire um direito,
este se incorpora ao patrimnio do titular mesmo que este no o exercite, de
tal modo que o advento de lei nova no atinge o status conquistado, embora
no exercido ou utilizado, como, p. ex., o agente pblico que, aps trinta anos
de servio, adquire direito aposentadoria, conforme a lei ento vigente, e
no atingido pela lei nova que fixe em trinta e cinco anos o requisito para a
aposentadoria. O no - exerccio do direito, nesse caso, no implica a perda
do direito, adquirido na vigncia da lei anterior. Ao completar, na vigncia da
lei antiga, trinta anos de servio pblico, o titular adquiriu o direito subjetivo
pblico de requerer a aposentadoria, em qualquer poca, independentemente
2 In . 8 ed. So Paulo: Dialtica, 2000. Pgs. 549/550.
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de alterao introduzida pela lei nova, que no mais o atinge. Qualquer
ameaa ou medida concreta de cercear tal direito encontraria a barreira
constitucional do direito adquirido. O direito adquirido, em virtude da relao
de funo pblica, denomina-se direito subjetivo pblico e oponvel ao
Estado pro labore facto. Incorporado ao patrimnio do funcionrio, pode ser
exigido a qualquer poca, a no ser que o texto expresso de lei lhe fixe o
perodo de exerccio. Do contrrio, adquirido sob o imprio de uma lei, em
razo do vinculum iuris, que liga ao Estado, intocvel, no obstante
alterao introduzida por lei, posterior, podendo ser oponvel ao Estado que,
se o negar, fere direito subjetivo pblico, lquido e certo de seu titular, como,
p. ex., pelo decurso do tempo, fixado em lei, o funcionrio adquire direito (
aposentadoria, s frias, licena-prmio, ao estipndio, aos adicionais) pro
labore facto, ingressando-se em statur intocvel, imume a qualquer fato ou lei

que tente vulnera-lo, o que implicaria ofensa ao direito adquirido, com

implicaes patrimoniais e/ou morais.
V) POSICIONAMENTOS DO STF QUANTO AO DIREITO ADQUIRIDO:
O STF h muito tem se manifestado acerca desse tema. Uma de suas primeiras
decises encontra-se na Smula 359, que traz como elemento fundamental para a
solidificao do direito a manifestao expressa da vontade do servidor, consubstanciada no
requerimento de aposentadoria. Dispe a Smula 359,em sua redao primitiva, com base em
jurisprudncia formada por acrdo de 1963, in verbis:
Ressalvada a reviso prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se
pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou servidor civil, reuniu os
requisitos necessrios, inclusive a apresentao do requerimento, quando a
inatividade for voluntria.
Contudo, a citada Smula sofreu reformulao, sendo que hoje o requisito
da manifestao da vontade ou o requerimento tornou-se irrelevante.
No Recurso de Mandado de Segurana 11.395, DJ 18/03/1965, Relator o
Ministro LUIZ GALLOTTI, assim se decidiu:
Se, na vigncia da lei anterior, o funcionrio havia preenchido todos os
requisitos para a aposentadoria, no perde os direitos adquiridos pelo fato de
no haver solicitado a concesso.
Continua o Colendo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE n 82881,
DJ 05/05/1976, Rel.: Min. ELOY DA ROCHA, na Ementa, firmando o seguinte
entendimento:
I.- Servidor pblico estadual.- caracterizao de tempo de servio pblico;
direito adquirido.- estabelecido, na lei, que determinado servio se considera
como tempo de servio pblico, para os efeitos nela previstos, do fato
inteiramente realizado nasce o direito, que se incorpora imediatamente no
patrimnio do servidor, a essa qualificao jurdica do tempo de servio

consubstanciado direito adquirido, que a lei posterior no pode desrespeitar.

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No Recurso Extraordinrio 262.082-RS, DJ 10/04/2001, Relator o Ministro
SEPLVEDA PERTENCE cita o voto-condutor do Ministro LUIZ GALLOTTI no leading
case da reviso da Smula 359, que diz in verbis:
No citado RMS 9.813, o Ministro Gonalves de Oliveira (Relator) entendera
que, se o impetrante requeresse a aposentadoria na vigncia da lei anterior,
teria direito adquirido; mas, quando requereu, essa lei j no vigorava e,
assim, tinha apenas expectativa de direito.
A, que, data venia, divirjo. Um direito adquirido j adquirido no se pode
transmudar em expectativa de direito, s porque o titular preferiu continuar
trabalhando e no requerer a aposentadoria antes de revogada a lei cuja
vigncia ocorrera a aquisio do direito. Expectativa de direito algo que
antecede sua aquisio; no pode ser posterior a esta.
Uma coisa a aquisio do direito; outra, diversa, o seu uso ou exerccio.
No devem as duas ser confundidas. E convm ao interesse pblico que no o
sejam, porque, assim, quando pioradas pela lei as condies de aposentadoria
se permitir que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas j ento com os
requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o
fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave nus
para os cofres pblicos, continuem trabalhando, sem que o tesouro tenha que
pagar, em cada caso, a dois; ao novo servidor em atividade e ao inativo.
No Recurso Extraordinrio n 258.570-RS, julgado em 05/03/2002, o Ministro
MOREIRA ALVES acorda:
EMENTA: Aposentadoria previdenciria. Direito adquirido- Smula 359.
- Esta Primeira Turma (assim, nos RREE 243.415, 266.927, 231.167 e
258.298) firmou o entendimento que assim resumido na ementa do acrdo

do primeiro desses recursos:

Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme lei
regente ao tempo da reunio dos requisitos da inatividade, ainda quando s
requerida aps a lei menos favorvel (smula 359, revista): aplicabilidade a
fortiori aposentadoria previdenciria.
Da mesma maneira entende o Ministro CARLOS VELLOSO, no AGRG. RE
n 270.476-RS, DJ 11/06/2002.
EMENTA:-CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA.
PROVENTOS: DIREITO ADQUIRIDO.
I.- Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma da lei vigente
ao tempo da reunio dos requisitos de inatividade, mesmo se requerida aps a
lei menos favorvel. Smula 359-STF: desnecessidade do requerimento.
Aplicabilidade da aposentadoria previdenciria. Precedentes do STF.
II.- Agravo no provido.
No mesmo Agravo, o Ministro CARLOS VELLOSO ratificou sua deciso
nos seguintes termos:
Esse Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n 266.927,
Rel.: Min. ILMAR GALVO (DJ 10/11/00), firmou o entendimento de que:
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PREVIDENCIRIO. PROVENTOS DA APOSENTADORIA CALCULADOS
COM BASE NA LEGISLAO VIGENTE AO TEMPO DA REUNIO DOS
REQUISITOS QUE, TODAVIA FORAM CUMPRIDOS SOB O REGIME DA
LEI ANTERIOR, EM QUE O BENEFCIO TINHA POR BASE VINTE
SALRIOS DE CONTRIBUIO EM VEZ DE DEZ. ALEGA OFENSA AO
DIREITO ADQUIRIDO.
Hiptese a que tambm se revela aplicvel- e at com maior razo, em face de
decorrer o direito de contribuies pagas ao longo de toda a vida laboral- a

Smula 359 segunda a qual os proventos da inatividade se regulam pela lei

vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessrios obteno do
benefcio, no servindo de bice pretenso do segurado, obviamente, a
circunstncia de haver permanecido em atividade por mais alguns anos, nem o
fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apurao dos salrios de
contribuio, se nada impede compreenda ele os vinte salrios previstos na lei
anterior.
Recurso conhecido e provido.
O tema direito adquirido foi esmiuado de uma forma clara objetivando um
entendimento pacfico e denso. S como uma maneira de complementar o conceito dessa
matria, podemos transcrever o pensamento do MM. Juzo a quo da 1 Vara Previdenciria de
Porto Alegre/RS, Dr. Jos Paulo Baltazar Junior, lembrado no relatrio do RE acima:
A isto se chama direito adquirido, uma situao de imutabilidade que
garante o titular contra posterior modificao legislativa. Para que se d a
situao por ns conhecida como direito adquirido necessrio que o direito
no tenha sido exercido. Se o direito foi gozado por seu titular, h uma relao
jurdica consumada, que no gera questionamento.
Agora, para a incidncia da norma necessrio que o fato que d suporte
incidncia da norma tenha se completado, esteja presente em todos os seus
elementos.
Em matria previdenciria, o fenmeno ocorre quando o segurado atende a
todos os requisitos necessrios para a obteno de um determinado benefcio,
sejam elas carncia, tempo de servio, idade mnima, etc.(..)