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Apontamentos Direito Administrativo
Apontamentos Direito Administrativo
Freitas do Amaral
INTRODUO
I.
Administrao Pblica
1. Conceito de Administrao
Quando se fala em administrao pblica, tem-se presente todo um conjunto
de necessidades colectivas cuja satisfao assumida como tarefa fundamental pela
colectividade, atravs de servios por esta organizados e mantidos.
Exemplos: a necessidade de proteco de pessoas e bens contra incndios ou
inundaes satisfeita mediante os servios de bombeiros, etc.
Onde quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma
necessidade colectiva, a surgir um servio pblico destinado a satisfaz-la, em nome
e no interesse da colectividade.
No entanto, convm notar que nem todos os servios que funcionam para a
satisfao das necessidades colectivas tm a mesma origem ou a mesma natureza:
uns so criados e geridos pelo Estado (polcias ou impostos, por exemplo), outros so
entregues a organismos autnomos que se auto-sustentam financeiramente (correios,
portos, vias frreas), outros ainda so entidades tradicionais de origem religiosa, hoje
assumidas pelo Estado (Universidades).
Desses servios, alguns so mantidos e administrados pelas comunidades
locais autrquicas (limpeza, abastecimento pblico, ), outros so assegurados em
concorrncia por instituies pblicas e particulares (estabelecimentos escolares ou de
sade, ), outros ainda so desempenhados em exclusivo por sociedades
especialmente habilitadas para esse efeito (concessionrios, ).
Apesar das diferentes naturezas destes servios, todos existem e funcionam
para a mesma finalidade: a satisfao das necessidades colectivas (que podemos
reconduzir a trs espcies fundamentais: segurana, cultura e bem-estar).
5. Evoluo Histrica
Comecemos pela Administrao Pblica no Estado moderno (Idade Mdia
e contempornea do s. XVI ao sc. XX). Esta tem as seguintes
caractersticas: aparecimento do conceito de Estado, centralizao do
poder poltico e afirmao da soberania do Estado como poder supremo na
ordem interna. Podemos dividi-la em cinco fases:
a. Estado corporativo: monarquia limitada pelas ordens.
corajosa do Conseil dtat francs que praticamente sem textos legais, foi
consolidando um sistema global de garantias dos particulares.
Entre ns, depois da vitria do liberalismo em 1834, estas inovaes chegam
depressa: com um Conselho de Estado em 1845 e o incio do ensino universitrio
do Direito Administrativo como disciplina autnoma em 1853 e em 1870 com o
Supremo Tribunal Administrativo. O Estado liberal afirma-se como Estado de
Direito.
e. O Estado constitucional do sculo XX
Caractersticas: todas as modalidades do Estado do nosso tempo. Todos os
Estados tm uma Constituio mas no significa sempre um modo de limitao do
poder, pelo contrrio, muitas vezes, uma forma de legitimao do poder do
arbtrio estatal. Todos proclamam o princpio da legalidade, mas esta cede vrias
vezes perante a razo do Estado. Ao lado dos direitos, liberdades e garantias,
temos os direitos sociais, culturais e econmicos, mas enquanto que para os
democratas, os segundos acrescem os primeiros, para os totalitrios so uma
justificao da limitao dos direitos, liberdades e garantias. Aumenta tambm o
intervencionismo econmico. Dentro deste podemos incluir as suas trs
modalidades:
Estado comunista
Este modelo de Estado estruturado em conformidade com o pensamento do
marxismo-leninismo: partido nico, controlo absoluto do partido sobre o Estado,
Estado centralizado e poder concentrado, inexistncia de direitos fundamentais
dos cidados. Este modelo desmoronou-se a partir da Revoluo democrtica
de 1989.
Caractersticas: uma completa centralizao com o poder de deciso situado
no topo das hierarquias, aliado a um dever de obedincia por parte dos
subalternos, enorme aumento do nmero dos ministrios no mbito do governo
central, aumento tambm de servios pblicos e de empresas pblicas. O
Estado chama a si praticamente todas as actividades com um mnimo de relevo
no campo econmico, social, cultural, educativo, desportivo etc.
A administrao est sujeita ao princpio da legalidade, mas esta converte-se
em legalidade socialista, devendo ser interpretada em funo do fim ideolgico
de uma sociedade socialista: assim todos os direitos fundamentais ficam
condicionados e limitados pela necessidade de contribuir para tal fim. Os
tribunais no so independentes, pois devem obedincia interpretao da lei
feita pelo Governo ou pelo partido nico e servem, sobretudo, para dirimir os
litgios entre particulares.
Estado fascista
Caractersticas: para combater a ameaa comunista demasiado fraco o
Estado Liberal parlamentar, sendo necessrio construir um Estado forte e
autoritrio que apesar de adoptar os mesmos meios e instituies utilizados
pelo Estado comunista, tem outros fins.
Do ponto de vista da organizao administrativa, adopta-se um sistema
fortemente centralizado e concentrado. No plano das tarefas do Estado no h
nacionalizaes de empresas, nem colectivizao da terra. Mas a banca e a
grande indstria esto sujeitas a forte controlo governamental. E em todos os
sectores o abstencionismo liberal substitudo pelo intervencionismo estatal.
Lanam-se vastos programas de obras pblicas e transportes.
A melhor prova de que o Estado fascista um regime autoritrio, onde o
interesse colectivo prevalece sempre sobre os interesses particulares, o facto
de que em Itlia a doutrina dessa poca considerar que o cidado que impugna
em tribunal um acto ilegal que o lesou no actua em nome individual para
defesa de um direito prprio, mas antes como rgo do Estado para defesa da
legalidade objectiva.
Estado democrtico
II.
III.
O Direito Administrativo
1. Caracterizao
a. Duguit e Jze: noo de servio pblico;
b. Rivero: contrape a outorga de prerrogativas especiais e sujeio a
restries especiais pela parte da Administrao;
c. Prosper Weil: o Direito Administrativo quase um milagre, na medida em
que existe apenas porque o poder aceita submeter-se lei em benefcio
dos cidados, o Direito Administrativo nasce quando o poder aceita
submeter-se ao Direito. O Direito Administrativo no apenas um
instrumento de liberalismo frente ao poder, ao mesmo tempo o garante de
uma aco administrativa eficaz.
2. Traos
a. Juventude
Nasceu com a Revoluo Francesa. Aparece em Portugal a partir das reformas
de Mouzinho da Silveira.
b. Influncia jurisprudencial
Em Frana, o Direito Administrativo nasceu por via jurisprudencial: surgiram
primeiro os tribunais administrativos, para subtrair Administrao a possibilidade
de intromisso no poder judicial, e foram depois os tribunais administrativos, ao
tomar contacto com os casos surgidos da aco administrativa, que comearam a
ensaiar solues novas, regras especficas, princpios e conceitos diferentes
daqueles que se aplicavam nos tribunais judiciais luz do Direito Civil.
Apesar de em Portugal o Direito Administrativo ter nascido por via legislativa e
no jurisdicional, a jurisprudncia tem um papel muito influente. Primeiro porque
nenhuma regra legislativa vale apenas por si prpria, elas s tm o sentido que os
tribunais lhes atribuem, pela interpretao. Segundo porque apesar de tudo h
casos omissos e quem vai preencher as lacunas so os tribunais administrativos,
aplicando a esses casos normas que os no abrangiam, ou criando para eles
normas at a inexistentes.
c. Autonomia
O Direito Administrativo um ramo de direito autnomo, constitudo por
normas e princpios prprios, e no apenas por excepes ao direito privado,
havendo lacunas a preencher, essas lacunas no podem ser integradas atravs de
solues que se vo buscar ao direito privado. Deve-se, primeiro, procurar
analogia dentro do prprio sistema do Direito Administrativo, segundo, procurar
princpios gerais do Direito Administrativo ou, terceiro, recorrer analogia e aos
princpios gerais do direito pblico.
d. Codificao parcial
3. Fronteiras
a. Direito Administrativo e direito privado
Distintos quanto ao objecto (um ocupa-se das relaes entre particulares e
outro das relaes de direito pblico que se travam entre a Administrao Pblica
e outros sujeitos de direito), quanto origem e idade, quanto s solues materiais
(solues de igualdade entre as partes e solues de autoridade), quanto aos
princpios e quanto s solues concretas.
b. Direito Administrativo e Direito Constitucional
O Direito Constitucional est na base e o fundamento de todo o direito
pblico de um pas, o Direito Administrativo , em mltiplos aspectos,
complemento, e execuo do Direito Constitucional.
c. Direito Administrativo e Direito Judicirio
Os dois tm grandes semelhanas, entre elas o facto de regulam servios
pblicos que visam satisfazer as necessidades colectivas, no caso do Direito
Judicirio strictu sensu e, no caso do Direito Judicirio Processual o facto de tanto
o Direito Processual Administrativo como este conterem normas reguladoras do
exerccio da funo jurisdicional (apesar do diferente objecto).
d. Direito Administrativo e Direito Penal
O Direito Penal visa proteger a sociedade contra o crime e o Direito
Administrativo visa satisfazer a necessidade colectiva da segurana. Existe aqui
uma certa sobreposio, mas ela d-se em planos diferentes um repressivo e o
outro preventivo.
e. Direito Administrativo e Direito Internacional
Existe o Direito Internacional Administrativo. O Direito Administrativo no pode
ignorar o crescente nmero de normas comunitrias que modificam e condicionam
o Direito Administrativo interno.
O Estado
b. Administrao local
rgos ou servios instalados em diversos pontos do territrio nacional e com
competncia limitada a certas reas (circunscries). Exemplo: governadores civis
Nota deve-se sempre referir, aqui, a administrao local do Estado, se no
podemos estar a confundir esta com a administrao regional ou autrquica (no
fazem parte do Estado).
c. Administrao directa
Art. 199 d) CRP: actividade exercida por servios integrados na pessoa
colectiva Estado. Exemplos: Presidncia do Conselho, ministrios, secretarias de
Estado, direces gerais, etc.
d. Administrao indirecta
Art. 199 d) CRP: actividade exercida por pessoas colectivas pblicas distintas
do Estado. Exemplos: Estradas de Portugal, Laboratrio Nacional de Engenharia
Civil, Instituto Portugus da Juventude, etc.
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4. Atribuies
As atribuies do Estado so numerosas e tm vindo a crescer, medida que
os tempos vo passando. Enquanto que as atribuies do Estado se encontram
definidas por forma dispersa, as atribuies das restantes pessoas colectivas
pblicas encontram-se definidas de forma integrada. Em qualquer dos casos, a
definio das respectivas atribuies tem de resultar sempre expressamente da lei
(a lei o fundamento, o critrio e o limite de toda a aco administrativa).
5. rgos
a. rgos centrais: Presidente da Repblica, Assembleia da Repblica,
Governo e Tribunais
b. Outros rgos (colocados sob a direco do Governo): directores-gerais,
directores de servios, chefes de diviso, Chefe do Estado-Maior-General
das Foras Armadas, Procurador-Geral da Repblica, inspectores-gerais,
entre outros.
c. rgos independentes: Provedor de Justia, Conselho Econmico e Social,
Comisso Nacional de Eleies, entre outros.
II.
O Governo
1. Principais funes
a. Garantir a execuo das leis art. 199 c) e f) CRP
b. Assegurar o funcionamento da Administrao Pblica art. 199 a), b) e d)
e e) CRP
c. Promover a satisfao das necessidades colectivas art. 199 g) CRP
O Governo no s dirige a administrao directa do Estado, como superintende na
administrao indirecta e tutela esta ltima e a administrao autnoma
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4. Funcionamento
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III.
H alguns rgos centrais com funes consultivas (por oposio a rgo com
funes deliberativas, o rgo consultivo um rgo que emite pareceres, opinies ou
conselhos, este segundo um rgo que toma decises), o que no h nenhum
rgo do tipo do Conselho de Estado francs (que, para alm de funes consultivas
genricas desempenha igualmente uma funo contenciosa).
1. Procuradoria-Geral da Repblica
A CRP33 consagrava um rgo consultivo da Assembleia Nacional (e, depois, do
Governo tambm) denominado de Cmara Corporativa, que se podia pronunciar sobre
todos os aspectos (polticos, jurdicos, sociais, etc.). Para alm deste, havia outro
rgo de natureza consultiva, a Procuradoria-Geral da Repblica, isto , o rgo de
direco superior do Ministrio Pblico, cujo Conselho Consultivo desempenhava
funes consultivas a nvel jurdico, e no poltico.
Com o 25 de Abril de 1974 o primeiro rgo foi abolido mas o segundo mantevese, continuando a funcionar junto do Ministrio da Justia e com as funes anteriores.
, neste momento, o nico rgo consultivo central de competncia alargada a todos
os ramos da administrao pblica.
Quanto existncia de um rgo consultivo central de competncia genrica no
nosso pas, as opinies dividem-se.
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IV.
1. Tribunal de Contas
Existe junto do Ministrio das Finanas, embora no na dependncia do Ministro
das Finanas. No est integrado na estrutura do poder judicial, um tribunal
autnomo, que existe de per si, e no faz parte de nenhuma hierarquia de tribunais.
O Tribunal de Contas o rgo supremo de fiscalizao da legalidade das
despesas pblicas (art. 214 CRP).
So quatro as suas principais funes:
a. Dar parecer sobre a Conta Geral do Estado (incluindo a da Segurana
Social e a das Regies Autnomas)
Funo consultiva de natureza tcnica e poltica. O Estado, do ponto de vista
financeiro, limitado por dois documentos fundamentais que se elaboram todos os
anos: o Oramento de Estado, antes do ano a que se refere, e a Conta Geral do
Estado, depois de findo o ano a que respeita.
O Tribunal de Contas analisa a Conta Geral do Estado do ponto de vista da
legalidade administrativa e da regularidade financeira, terminando por emitir um
parecer acerca dela, de modo a habilitar a A.R. a pronunciar-se sobre o seu mrito
geral.
b. Fiscalizar a legalidade das despesas pblicas
Funo de fiscalizao. Pronuncia-se sobre a legalidade administrativa e
financeira da generalidade das despesas pblicas (dupla perspectiva).
Actualmente, na maioria dos casos, esta fiscalizao apenas feita a posteriori.
c. Julgar as contas dos organismos pblicos e efectivar a responsabilidade de
dirigentes e funcionrios por infraces financeiras
Funo jurisdicional, exercida a posteriori. O Tribunal vai analisar as contas
apresentadas: se considera que esto em ordem, declara que as pessoas por elas
responsveis ficam quites com a Fazenda Nacional e emite a quitao, se no
esto em ordem, e nomeadamente se houve fraude, julga os responsveis,
podendo mesmo conden-los.
O Tribunal pode, ainda, ordenar e realizar inquritos e auditorias, no exerccio
de uma fiscalizao sucessiva da legalidade financeira.
d. Assegurar, no mbito nacional, a fiscalizao da aplicao dos recursos
financeiros oriundos das Comunidades Europeias
Visa apreciar se os recursos financeiros oriundos das Comunidades Europeias
foram aplicados ao fim a que se destinavam.
2. A Inspeco-Geral de Finanas
Natureza inspectiva. Pertence-lhe inspeccionar, em nome do Governo e sob a
direco do Ministrio das Finanas, a actividade financeira dos diferentes servios e
organismos do Estado.
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V.
VI.
A ADMINISTRAAO PERIFRICA
Cumpre, primeiro, destacar que a administrao perifrica, mesmo quando
local, ao pode ser confundida com a administrao local autrquica. Esta constituda
por autarquias locais, ao passo que aquela composta por rgos e servios do
Estado, ou de outras pessoas colectivas pblicas no territoriais.
Definio: conjunto de rgos e servios de pessoas colectivas pblicas que
dispem de competncia limitada a uma rea territorial restrita, e funcionam sob a
direco dos correspondentes rgos centrais.
Espcies que para este curso nos interessam: rgos e servios locais do
Estado e rgos e servios externos do Estado.
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I.
1. Diviso do territrio
a ela que leva demarcao de reas, zonas ou circunscries (circunscries
administrativas) que servem para definir a competncia dos rgos e servios locais
do Estado, que fica, assim, delimitada em razo de territrio.
Existe a diviso militar e a diviso comum. Dentro da comum temos duas
modalidades, a diviso administrativa do territrio para efeitos de administrao local
do Estado e outra para efeitos de administrao local autrquica. S nos interessa
aqui a primeira, pois nessas circunscries administrativas que actuam os rgos
locais do Estado.
Exemplo: reparties de finanas
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I.
Institutos Pblicos
1. Servios Personalizados
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2. Fundaes Pblicas
Fundao que reveste natureza de pessoa colectiva (art. 3/1 e 2 LQIP).
Trata-se, aqui, de patrimnios que so afectados prossecuo de fins pblicos
especiais. Exemplo: Fundo de Abastecimento (hoje j revogado)
3. Estabelecimentos Pblicos
So os institutos pblicos de carcter cultural ou social, organizados como servios
abertos ao pblico, e destinados a efectuar prestaes individuais generalidade dos
cidados que delas caream.
As diferenas destes estabelecimentos pblicos face s anteriores espcies so:
pertencem ao organograma dos servios centrais de um Ministrio, assenta
basicamente num patrimnio e um estabelecimento aberto ao pblico e destinado a
fazer prestaes de carcter cultural ou social aos cidados.
Exemplos: Universidades Pblicas ou Hospitais do Estado
II.
Empresas Pblicas
Esta uma matria cuja importncia tem vindo a crescer, sobretudo a seguir 2
Guerra Mundial, em que o Estado ganhou um maior poder interventivo.
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A ADMINISTRAO AUTNOMA
A Administrao Autnoma aquela que prossegue interesses pblicos prprios
das pessoas que a constituem e por isso se dirige a si mesma, definindo com
independncia a orientao das suas actividades, sem sujeio a hierarquia ou a
superintendncia do Governo.
Ela, ao contrrio da administrao indirecta (que prossegue as atribuies do
Estado), prossegue interesses pblicos prprios. Dirige-se a si mesma, apresentandose como um fenmeno de auto-administrao: so os seus prprios rgos que
definem com independncia a orientao das suas actividades, sem estarem sujeitos
a ordens ou instrues, nem a directivas ou orientaes do Governo.
Enquanto que a administrao directa do Estado, central ou local, depende sempre
hierarquicamente do Governo, e a administrao estadual indirecta est sujeita, em
princpio, superintendncia do Governo, a administrao autnoma no deve
obedincia a ordens ou instrues do Governo, nem to-pouco a quaisquer directivas
ou orientaes dele emanadas.
O nico poder que constitucionalmente o Governo pode exercer sobre a
administrao autnoma o poder de tutela (artigo 199 d), 229/4 e 242 CRP), que
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I.
Associaes Pblicas
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4. Figuras afins
So figuras afins:
21
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
II.
Autarquias Locais
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d. rgos representativos
No h, em rigor, autarquia local quando ela no administrada por rgos
representativos das populaes que a compem.
isto que se passa nos regimes democrticos, estes rgos so eleitos em
eleies livres pelas respectivas populaes, so as eleies locais ou autrquicas
As autarquias locais so compostas, igualmente, por alguns traos gerais:
a. Diviso do territrio
S pode ser estabelecida por lei (236/4).
b. Descentralizao
A lei administrativa tem de respeitar este princpio (237 CRP).
c. Patrimnio e finanas locais
As autarquias locais possuem patrimnio e finanas prprias (238/1 CRP)
d. Correco de desigualdades
O regime das finanas locais visar a necessria correco de desigualdades
entre autarquias do mesmo grau (238/2 CRP)
e. rgos dirigentes
As autarquias locais so dirigidas por uma assembleia deliberativa e por um
rgo colegial executivo (240/1 e 2 CRP)
f. Referendo local
autorizado sobre matrias da competncia exclusiva da autarquia (240/3
CRP)
g. Poder regulamentar
As autarquias locais tm poder regulamentar prprio (241 CRP)
h. Tutela administrativa
As autarquias locais esto sujeitas tutela do Estado. Mas esta tutela consiste
unicamente na verificao do cumprimento da lei por parte dos rgos autrquicos,
e s pode ser exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei (242/1
CRP), as medidas tutelares que restrinjam a autonomia local so obrigatoriamente
precedidas de parecer de um rgo autrquico (n2) e a dissoluo dos rgos
autrquicos directamente eleitos s pode ter por causa aces ou omisses ilegais
graves (n3).
i. Pessoal
As autarquias locais tm quatros de pessoal prprio e a estes funcionrios
aplicvel o regime jurdico dos funcionrios pblicos (243/1 e 2 CRP).
j. Apoio do Estado
O Estado tem o dever de, nos termos da lei, conceder s autarquias locais
apoio tcnico e em meios humanos (243/3)
Fazem parte das autarquias locais trs espcies:
a. Freguesias
b. Municpios
c. Regies
A CRP prev-las, no entanto no se encontram ainda em prtica.
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4. A Freguesia
Definio: autarquias locais que, dentro do territrio municipal, visam a
prossecuo de interesses prprios da populao residente em cada circunscrio
paroquial. A parquia uma expresso sinnima de freguesia e tem, portanto, um,
sentido administrativo e no apenas religioso.
Quais so as atribuies da freguesia? A matria est regulada no artigo 14 da
Lei 159/99 (lei que estabelece o quadro de transferncias de atribuies e
competncias do Estado para as autarquias, a LQTACA). As suas principais
atribuies so: recenseamento eleitoral (no plano poltico), administrao dos seus
bens, promoo de obras pblicas (no plano econmico), prestar assistncia social e
desenvolver matria de cultura popular (no plano social).
A freguesia tem dois rgos:
a. Assembleia de Freguesia
Rene ordinariamente quatro vezes por ano. A sua competncia est regulada
no art. 17 da LAL e pode ser agrupada em quatro funes: eleitoral, de
fiscalizao, de orientao social e decisria
b. Junta de Freguesia
o corpo administrativo da freguesia e composta por um Presidente (a
pessoa que tiver encabeado a lista mais votada para a Assembleia de Freguesia)
e por um certo nmero de vogais. de funcionamento regular e rene
ordinariamente uma vez por ms.
O art. 34 da LAL regula as funes da Junta de Freguesia, que se podem
agrupar em 5 tipos: executiva, de estudo e proposta, de gesto, de fomento e de
colaborao.
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5. O Municpio
Definio: autarquia local que visa a prossecuo de interesses prprios da
populao residente na circunscrio concelhia, mediante rgos representativos por
ela eleitos.
O municpio o nico tipo de autarquia que tem existncia universal, nele que se
estrutura e pratica a democracia local, chama a si a responsabilidade por um nmero
muito significativo de servios prestados comunidade.
No que transferncia de atribuies da Administrao Central para as autarquias
locais vigora e Esta tem simultaneamente uma inteno unificadora (rene num s
elenco atribuies j transferidas e a transferir para as autarquias) e uma inteno
reguladora (traa um quadro lgico dos princpios a que deve obedecer cada operao
de transferncia de atribuies). Ela proclama como objectivo geral a concretizao
dos princpios da descentralizao administrativa e da autonomia do poder local.
O sistema portugus no faz, a nvel do municpio, muito sentido. No e nem um
sistema de tipo convencional, nem de tipo parlamentar, nem de tipo presidencialista.
O municpio toma decises atravs de rgos (abaixo) mas essas decises tm
que ser cuidadosamente estudadas e preparadas e, uma vez tomadas, tm que ser
executadas. A preparao e execuo das decises competem aos servios
municipais. Estes tm duas categorias: os servios municipais (em sentido restrito,
exemplos: secretaria/tesouraria da cmara) e os servios municipalizados (exemplos:
captao, conduo e distribuio de gua, transportes colectivos). Estes ltimos so,
do ponto de vista material, verdadeiras empresas pblicas municipais que, no tendo
personalidade jurdica, esto integrados na pessoa colectiva municpio.
rgos do municpio:
a. Assembleia Municipal
o rgo deliberativo. Pode destituir a Cmara Municipal, pois esta
responsvel perante a Assembleia Municipal e tem o poder de aprovar ou rejeitar a
proposta de oramento anual apresentada pela Cmara Municipal.
No e toda ela eleita directamente: , em parte, constituda por membros
eleitos (que no pode ser inferior ao dos membros por inerncia) e, em parte,
constituda por membros por inerncia (presidentes das juntas de freguesia).
Tem anualmente cinco sesses ordinrias (Fevereiro, Abril, Junho, Setembro e
Novembro).
Das suas funes destacam-se cinco: orientao geral do municpio,
fiscalizao da Cmara Municipal, regulamentao (emite posturas municipais),
tributria e de deciso superior (exemplo: aprovao do plano de urbanizao).
b. Cmara Municipal
rgo colegial, directamente eleito pela populao, de tipo executivo a quem
est atribuda a gesto permanente dos assuntos municipais, o corpo
administrativo do municpio. composta pelo Presidente da Cmara e pelos
vereadores e funciona em sesso permanente.
Tem cinco tipos de funes: preparatria e executiva (prepara as deliberaes
da AM e executa-as); consultiva, de gesto, de fomento (apoia, exclusiva ou
conjuntamente, o desenvolvimento de actividades de interesse municipal de
natureza social, cultura, desportiva, etc.) e de deciso (toma todas as decises de
autoridade que a lei lhe confia, atravs da prtica de actos administrativos,
contratos administrativos ou de emisso de posturas municipais).
c. Presidente da Cmara Municipal
rgo executivo. A CRP quase que deixa em silncio esta figura, ele ser
ou no rgo consoante os poderes que a lei lhe atribua. Actualmente o basto
25
III.
Regies Autnomas
26
27
INSTITUIES PARTICULARES DE
INTERESSE PBLICO
O Direito Administrativo no regula apenas entidades pblicas, tambm regula
algumas categorias de entidades privadas, precisamente aquelas que pela actividade
a que se dedicam no podem deixar de ser consideradas na ptica do interesse geral,
so as instituies particulares de interesse pblico.
Tratam-se de pessoas colectivas privadas que, por prosseguiram fins de interesse
pblico, tm o dever de cooperar com a Administrao Pblica e ficam sujeitas, em
parte, a um regime especial de Direito Administrativo.
Porque que isto acontece?
Umas vezes, a Administrao Pblica que, no podendo arcar com todas as
tarefas que necessrio desenvolver em prol da colectividade, faz apelo aos capitais
particulares e encarrega empresas privadas de desempenharem uma funo
administrativa, o que se passa, por exemplo, com as concesses de servios
pblicos ou obras pblicas. o exerccio privado de funes pblicas.
Outras vezes, a lei considera que um certo nmero de colectividades privadas so
de tal forma relevantes no plano do interesse colectivo que, sem ir ao ponto de as
nacionalizar, decide submet-las a uma fiscalizao permanente ou mesmo a uma
interveno por parte da Administrao Pblica, o que acontece, por exemplo, com
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I.
29
II.
30
integrantes do sector pblico. Sobre esta questo h duas teses, a tese tradicional e a
tese contrria.
A primeira, sustentada por Marcello Caetano, via nestas entidades pessoas
colectivas de direito privado e regime administrativo, e no pessoas colectivas de
direito pblico.
A tese contrria, defendida por Afonso Queir, considerava estas entidades como
pessoas colectivas de direito pblico, integradas na Administrao, e no como
entidade privadas, fundamentalmente por se acharem sujeitas, no essencial, a um
regime jurdico de direito pblico.
O professor DFA considera que com o 25 de Abril desaparece a incluso das
pessoas colectivas de utilidade pblica na Administrao Pblica, bem como a sua
imediata sujeio superintendncia do Governo. Estas cooperam com a
Administrao, no sendo elementos integrantes desta.
Podemos incorpor-las num terceiro sector, do qual estas so o corao e o
nervo esto to longe do sector pblico pelo seu esprito quanto do sector privado
pelos ses objectivos.
ELEMENTOS DA ORGANIZAO
ADMINISTRATIVA
Entendemos por organizao administrativa o modo de estruturao concreta
que, em cada poca, a lei d Administrao Pblica de um dado pas.
Quanto aos elementos desta, so, basicamente, dois: as pessoas colectivas
pblicas e os servios pblicos
I.
31
1. rgos
Todas as pessoas colectivas so dirigidas por rgos. A estes cabe tomar
decises em nome da pessoa colectiva ou manifestar a vontade imputvel pessoa
colectiva.
A respeito da natureza dos rgos das pessoas colectivas debatem-se duas
grandes concepes. A primeira, defendida por Marcello Caetano, considera que os
rgos so instituies e no indivduos. Os indivduos que agem no mundo real em
nome das pessoas colectivas, mas agem como titulares dos rgos destas, pois os
rgos so instituies, so centros institucionalizados de poderes funcionais, so
feixes de competncias. O rgo o centro de poderes funcionais, o titular o
indivduo que exerce esses poderes funcionais em nome da pessoa colectiva,
portanto, o rgo uma instituio e o titular do rgo um indivduo.
A segunda, defendida por Afonso Queir e Marques Guedes, considera que os
rgos so indivduos, e no instituies. O rgo no o centro de poderes e
deveres. O conjunto de poderes funcionais chama-se competncia, no se chama
rgo, a competncia do rgo. Os indivduos que so os rgos, os conjuntos de
poderes funcionais no so rgos, so competncias.
Na opinio do Professor DFA, ambas as correntes de opinio tm razo, mas s
em parte. Se nos colocarmos na perspectiva da organizao administrativa evidente
que os rgos tm de ser concebidos como instituies bvio que aquilo que
interessa ao nosso estudo no so os indivduos que exercem essas funes, so as
funes em si mesmas, o indivduo irrelevante.
Mas se mudarmos de posio e nos colocarmos na perspectiva da actividade
administrativa (a Administrao a actuar, a tomar decises, a praticar actos
administrativos, etc.) ento veremos que o que interessa o rgo como indivduo:
quem decide, quem delibera so os indivduos, no so os centros institucionalizados
de poderes funcionais. Aqui o rgo da administrao o indivduo e no a instituio.
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33
34
2. Atribuies e Competncia
As pessoas colectivas existem para prosseguir determinados fins. Os fins das
pessoas colectivas pblicas chamam-se atribuies (fins ou interesses que a lei
incumbe as pessoas colectivas pblicas de prosseguir). Para o fazerem, precisam de
poderes, so os chamados poderes funcionais. Ao conjunto de poderes funcionais
chamamos competncia.
A competncia , assim, o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a
prossecuo das atribuies das pessoas colectivas pblicas.
Em princpio, e na maior parte dos casos, nas pessoas colectivas pblicas, as
atribuies referem-se pessoa colectiva em si mesma, enquanto a competncia se
reporta aos rgos. A lei especificar, portanto, as atribuies de cada pessoa
colectiva e, noutro plano, a competncia de cada rgo. Assim, qualquer rgo da
Administrao, ao agir, tem pela frente duas limitaes: por um lado est limitado pela
sua prpria competncia e, por outro lado, est tambm limitado pelas atribuies da
pessoa colectiva em cujo nome actua. Atribuies e competncias limitam-se, assim,
reciprocamente umas s outras.
Esta distino, ente atribuies e competncias tem uma grande importncia, no
s para se compreender a diferena que existe entre os fins que se prosseguem e os
meios jurdicos que se usam para prosseguir esses fins, mas tambm porque a lei
estabelece uma sano diferente para o caso de os rgos da Administrao
praticarem actos estranhos s atribuies das pessoas colectivas pblicas (nulidade)
ou actos fora da competncia confiada a cada rgo (anulabilidade).
Cumpre frisar que no Estado, o que separa juridicamente os rgos uns dos outros
no apenas a competncia de cada um, so tambmno Estado as atribuies esto
repartidas por ministrios. Isto significa, em termos prticos, que se o Ministro A
praticar um acto sobre matria estranha ao seu ministrio, porque includa no
ministrio B, a ilegalidade do seu acto no ser apenas a incompetncia por falta de
competncia, mas a incompetncia por falta de atribuies, e sobretudo, as
atribuies. Enquanto no municpio, por exemplo, os rgos tm competncias
diferentes mas prosseguem todos as mesmas atribuies (as do municpio), o acto
ser nulo (art. 133/2 b) CPA).
3. Da competncia em especial
O primeiro princpio que cumpre sublinhar o de que a competncia s pode ser
conferida, delimitada ou retirada pela lei: sempre a lei (ou o regulamento) que fixa a
competncia dos rgos da Administrao Pblica princpio da legalidade da
competncia (art. 29/1 CPA). Deste princpio se retiram algumas ideias: a
competncia no se presume, imodificvel, irrenuncivel e inalienvel.
A distribuio de competncias pelos vrios rgos de uma pessoa colectiva
pblica pode ser feita em funo de quatro critrios: em razo da matria (quando a lei
diz, por exemplo, que Assembleia Municipal incumbe fazer regulamentos e ao
Presidente da Cmara celebrar contratos), em razo da hierarquia (aqui a lei efectua
uma repartio vertical de poderes), em razo do territrio (repartio do poder entre
rgos centrais ou locais) ou em razo do tempo (em princpio s h competncia
administrativa em relao ao presente).
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mesma
competncia)
ou
negativos
(consideram
que
lhes
faltam
atribuies/competncias).
O CPA, CPTA e a CRP vieram trazer critrios gerais de soluo que se encontram
nos artigos 42/2 a), b) e c) e 43 do CPA; no artigo 135/2 do CPTA e no artigo 201/1
a) da CRP. Embora o CPA no o diga expressamente, est implcito no art. 43 que a
Administrao Pblica deve dar preferncia resoluo administrativa dos conflitos
sobre a sua resoluo judicial.
II.
Servios Pblicos
1. Regime Jurdico
Os princpios fundamentais do regime jurdico dos servios pblicos so os
seguintes:
a. O servio pblico releva sempre de uma pessoa colectiva pblica
b. O servio pblico est vinculado prossecuo do interesse pblico
c. A criao e extino de servios pblicos, bem como a sua fuso e
reestruturao, so aprovadas por decreto-regulamentar
d. A organizao interna dos servios pblicos matria regulamentar
e. O regime de organizao e funcionamento de qualquer servio pblico
modificvel
f. A continuidade dos servios pblicos deve ser mantida
g. Os servios pblicos devem tratar e servir todos os particulares em p de
igualdade
h. A utilizao dos servios pblicos pelos particulares em princpio onerosa
i. Os servios pblicos podem gozar de exclusivo ou actuar em concorrncia
j. Os servios pblicos podem actuar de acordo quer com o direito pblico
quer com o direito privado
k. A lei admite vrios modos de gesto dos servios pblicos
37
l.
2. Organizao
Os servios pblicos podem ser organizados segundo trs critrios: organizao
horizontal (organizao em razo da matria ou fim), territorial (organizao em razo
do territrio) e vertical (organizao em razo da hierarquia).
A primeira atende, por um lado, distribuio dos servios pelas pessoas
colectivas pblicas e, dentro estas, especializao dos servios segundo o tipo de
actividades a desempenhar.
A segunda remete-nos para distino entre servios centrais e servios perifricos,
consoante os mesmos tenham um mbito de actuao nacional ou meramente
localizado em reas menores.
A terceira modalidade traduz-se na estruturao dos servios em razo da sua
distribuio por diversos graus ou escales do topo base, que se relacionam entre si
em termos de supremacia e subordinao.
3. Hierarquia
Esta terceira modalidade d origem hierarquia, colocando-se, aqui, a questo de
que o devemos entender por hierarquia. O Professor DFA d-nos a seguinte definio:
o modelo de organizao administrativa vertical, constitudo por dois ou mais rgos
e agentes com atribuies comuns, ligados por um vnculo jurdico que confere ao
superior o poder de direco e impe ao subalterno o dever de obedincia.
Entre ns, e nos pases do mesmo tipo de civilizao e cultura, a maioria dos
servios obedece ao modelo vertical hierrquico herdado do Imprio Romano e da
Igreja Catlica.
O modelo hierrquico caracteriza-se pelos seguintes traos especficos: existncia
de um vnculo entre dois ou mais rgos e agentes administrativos, comunidade de
atribuies entre os elementos da hierarquia e vnculo jurdico constitudo pelo poder
de direco e pelo dever de obedincia.
Quanto a este ltimo trao, importante realar que a vontade do superior tem, em
regra, mais fora jurdica do que a do subalterno, mas no dispe desta, nem a
substitui: o subalterno que decide, livremente, se obedece ou no s ordens do
superior, ainda que a desobedincia lhe possa acarretar sanes e dissabores de
vria ordem. A prova de que o subalterno no um autmato cego e mecanicamente
obediente est na competncia que a lei lhe confere para examinar a legalidade de
todos os comandos hierrquicos e para, em certos casos actos criminosos, por
exemplo rejeitar a obedincia, recusando o cumprimento de determinadas ordens
superiores.
A principal distino de modalidades de hierarquia a que distingue entre
hierarquia interna e hierarquia externa.
A primeira um modelo vertical de organizao interna dos servios pblicos que
assenta na diferenciao entre superiores e subalternos. Deparamo-nos com vnculos
de superioridade e subordinao entre agentes administrativos. No relacional,
orgnica. O exerccio do comando no atribudo unicamente ao chefe supremo do
servio, mas repartido pelos principais subalternos, que ficam, assim, investidos na
posio de subalternos superiores: uma hierarquia de chefias. O comando/chefia
exercem-se por meio de actos puramente internos, tais como ordens escritas ou
verbais ou instrues.
A segunda no surge no mbito do servio pblico, mas no quadro da pessoa
colectiva pblica. uma hierarquia externa, uma hierarquia de rgos os vnculos de
superioridade e subordinao estabelecem-se entre rgos da Administrao. Os
subalternos, aqui, no se limitam a desempenhar actividades, praticam actos
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39
SISTEMAS DE ORGANIZAO
ADMINISTRATIVA
Quanto aos sistemas de organizao, analisaremos trs grandes opes que se
apresentam ao legislador e aos polticos: a opo entre concentrao e
desconcentrao; a opo entre centralizao e descentralizao; e a opo entre
integrao e devoluo de poderes.
I.
Concentrao e Desconcentrao
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1. A delegao de poderes
Por vezes sucede que a lei, atribuindo a um rgo a competncia normal para a
prtica de determinados actos, permite no entanto que esse rgo delegue noutro uma
parte dessa competncia.
A delegao de poderes (ou de competncia) o acto pelo qual um rgo da
Administrao normalmente competente para decidir em determinada matria. Esta
tem trs requisitos.
Primeiro necessria uma lei que preveja expressamente a faculdade de um
rgo delegar poderes noutro, a chamada lei de habilitao. Porque a competncia
irrenuncivel e inalienvel, s pode haver delegao de poderes com base na lei art.
111/2 CRP e art. 29 CPA.
Em segundo lugar necessria a existncia de dois rgos, o de um rgo e de
um agente, da mesma pessoa colectiva pblica ou de dois rgos de pessoas
colectivas pblicas distintas, dos quais um seja o rgo normalmente competente (o
delegante) e o outro, o rgo eventualmente competente (o delegado).
Por ltimo, necessria a prtica do acto de delegao propriamente dito, isto , o
acto pelo qual o delegante concretiza a delegao dos seus poderes no delegado,
permitindo-lhe a prtica de certos actos na matria sobre a qual normalmente
competente.
Existem diversas figuras afins da delegao de poderes:
a. A transferncia legal de competncias
uma forma de desconcentrao originria, que se produz ope legis.
definitiva, enquanto que a delegao precria.
b. Concesso
Difere da delegao de poderes na medida em que tem por destinatrio, em
regra, uma entidade privada, ao passo que a delegao de poderes dada a um
rgo ou agente da Administrao, alm disso, destina-se a entregar a empresas o
exerccio de uma actividade econmica lucrativa, que ser gerida por conta e risco
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42
43
II.
Centralizao e Descentralizao
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1. A Tutela Administrativa
Consiste no conjunto de poderes de interveno de uma pessoa colectiva pblica
na gesto de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mrito da
actuao.
A tutela administrativa pressupe, assim, a existncia de duas pessoas colectivas
distintas (a tutelar e a tutelada); dessas duas uma necessariamente uma pessoa
colectiva pblica; os poderes de tutela administrativa so poderes de interveno na
gesto de uma pessoa colectiva; e o fim da tutela administrativa assegurar, em
nome da entidade tutelar, que a entidade tutelada cumpra as leis em vigor e garantir
que sejam adoptadas solues convenientes e oportunas para a prossecuo do
interesse pblico.
A tutela no se deve confundir com hierarquia (esta um modelo de organizao
situado no interior de cada pessoa colectiva pblica), com controlo jurisdicional (a
tutela administrativa exercida por rgos da Administrao e no por tribunais) nem
com controlos internos da Administrao (falta o requisito da existncia de duas
pessoas colectivas).
H que distinguir as principais espcies de tutela administrativa, quanto ao fim e
quanto ao contedo. Quanto ao fim a tutela administrativa desdobra-se em tutela de
legalidade (visa controlar a legalidade das decises da entidade tutelada) e tutela de
mrito (visa controlar o mrito das decises administrativas da entidade tutelada
independentemente de ser legal ou no, se uma deciso conveniente, oportuna,
correcta, do ponto de vista administrativo, tcnico, financeiro, etc.).
Quanto ao contedo, h cinco modalidades de tutela administrativa: integrativa,
inspectiva, sancionatria, revogatria e substitutiva.
A primeira aquela que consiste no poder de autorizar ou aprovar os actos da
entidade tutelar. Distingue-se a tutela integrativa a priori, que aquela que consiste
em autorizar a prtica de actos, da tutela integrativa a posteriori, que a que consiste
no poder de aprovar actos de entidade tutelada. Tanto uma como outra pode ser
expressa ou tcita, total ou parcial, condicional ou a termo o que nunca podem
modificar o acto.
A segunda consiste no poder de fiscalizao dos rgos, servios, documentos e
contas da entidade tutelada, ou seja, no poder de fiscalizao da organizao e
funcionamento da entidade tutelada. Por vezes existem, na Administrao Pblica,
servios especialmente encarregados desta funo, os servios inspectivos.
A terceira consiste no poder de aplicar sanes por irregularidades que tenham
sido detectadas na entidade tutelada.
A quarta o poder de revogar os actos administrativos praticados pela entidade
tutelada. S excepcionalmente existe.
A quinta, e ltima, o poder da entidade tutelar de suprir as omisses da entidade
tutelada, praticando, em vez dela e por conta dela, os actos que forem legalmente
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III.
47
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Fim do I Volume
49
O PODER ADMINISTRATIVO
I.
O Poder Administrativo
1. Separao de Poderes
A expresso separao de poderes tanto designa uma doutrina poltica como um
princpio constitucional.
Corresponde doutrina poltica, que teve por objecto a estruturao do poder
poltico do Estado e que foi desenvolvida por Locke e Montesquieu, uma dupla
distino: distino intelectual das funes do Estado e distino poltica dos rgos
que devem desempenhar tais funes.
A separao dos poderes, como princpio constitucional, uma caracterstica da
forma de governo democrtico-representativa e pluralista ocidental, tendo obtido a sua
primeira consagrao na Constituio dos EUA de 1787.
Este princpio no foi, no entanto, consagrado em todas as Constituies dos
sculos XVIII e XIX da mesma maneira ou com a mesma rigidez. Ele encontrou uma
traduo no Direito Constitucional e outra no Direito Administrativo.
No plano Constitucional visou retirar ao Rei e aos seus Ministros a funo de
legislar, deixando-lhes apenas a funo poltica e administrativa, evitando o arbtrio e o
despotismo da autoridade.
No campo Administrativo visou a separao entre a Administrao e a Justia, isto
, retirar Administrao Pblica a funo judicial e retirar aos Tribunais a funo
administrativa. Isto resultou da desconfiana do poder revolucionrio (reportando
Revoluo Francesa) face aos tribunais judiciais, que representavam ainda a
continuao do Antigo Regime, pois estavam nas mos da nobreza.
Sendo certo que a CRP acolhe o princpio da separao de poderes (art.2 e
111), apresentam-se os seguintes corolrios actuais deste princpio (na parte que tem
a ver com o campo Administrativo):
a. A separao dos rgos administrativos e judiciais
Tm que existir rgos administrativos dedicados ao exerccio da funo
administrativa e rgos judiciais dedicados ao exerccio da funo jurisdicional. A
separao de funes tem de traduzir-se numa separao de rgos.
b. A incompatibilidade das magistraturas
Nenhuma pessoa pode simultaneamente desempenhar funes em rgos
administrativos e judiciais.
c. A independncia recproca da Administrao e da Justia
Desdobra-se, em dois aspectos:
A independncia da Justia perante a Administrao
A autoridade administrativa no pode dar ordens autoridade judiciria,
nem pode invadir a sua esfera de jurisdio decidindo questes da
competncia dos tribunais.
A independncia da Administrao perante a Justia
H uma proibio funcional de o juiz afectar a essncia de administrao
executiva no podendo ofender a autonomia do poder administrativo nem a
autoridade caracterstica do acto administrativo. Os tribunais comuns no so
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2. O Poder Administrativo
A Administrao Pblica um poder pblico, mas que poder? No ser totalmente
correcto denomin-la de poder executivo, pois ela no se resume ao Estado existem
outras administraes pblicas para alm da estadual: as autarquias locais, as regies
autnomas, as associaes pblicas. Assim, prefervel utilizar a expresso poder
administrativo, que compreende, de um lado o poder executivo do Estado, e do outro
as entidade pblicas administrativas no estaduais.
Quais so as manifestaes do poder administrativo? Elas so, basicamente,
quatro:
a. Poder regulamentar
Num sistema de tipo francs, como o nosso, a administrao tem o poder de
fazer regulamentos (art. 199 c); 227/1 d) CRP) a faculdade regulamentaria.
Estes regulamentos que a Administrao tem o direito de elaborar so
considerados como uma fonte de direito apesar de colocado abaixo da lei, do
ponto de vista da hierarquia das fontes de direito.
b. Poder de deciso unilateral
Enquanto no regulamento a Administrao pblica nos aparece a fazer normas
gerais e abstractas, embora inferiores lei, aqui aparece-nos a decidir casos
individuais e concretos. Ela tem o poder de definir unilateralmente o direito
aplicvel a um caso concreto e pode exerc-lo por exclusiva autoridade sua, sem
necessidade de obter o acordo do interessado tem a possibilidade de traar,
para alm da sua conduta, conduta alheiea. Esta definio unilateral obrigatria
para os particulares, por isso a Administrao um poder.
A lei pode exigir, e regra geral exige, que os interessados sejam ouvidos antes
da tomada de deciso (art. 100 e segs. CPA); pode, tambm, facultar, e na
realidade faculta (art. 158 e segs. CPA), aos particulares a possibilidade de
apresentarem reclamaes ou recursos hierrquicos contra as decises da
Administrao, apesar de estas s virem depois de j estar tomada a deciso; por
ltimo, a lei permite que os interessados impugnem as decises unilaterais da
Administrao perante os tribunais administrativos, a fim de obterem a sua
anulao ou declarao de nulidade no caso de as mesmas serem ilegais e
lesarem posies jurdicas subjectivas, este recurso contencioso s , igualmente,
permitido aps a deciso j ter sido unilateralmente tomada pela Administrao.
Esta uma das mais importantes manifestaes do poder administrativo, o
poder de deciso unilateral, a que alguns autores chamam auto-tutela declarativa.
c. Privilgio da execuo prvia
a faculdade de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais
constitutivas de deveres ou encargos que tiver tomado e que no sejam por
aqueles voluntariamente cumpridas (149/1 CPA). o poder administrativo na sua
mxima fora plenitudo potestatis. Ela no s define unilateralmente o direito,
como tambm, salvo nalgumas matrias, tem o poder de promover por si prpria a
execuo forada desse direito, se o particular no se conformar voluntariamente
com a definio feita. So dois privilgios da administrao.
d. Regime especial dos contratos administrativos
Actualmente cada vez mais frequente a lei considerar que, em certas
matrias, no possvel ou conveniente que a Administrao actue por via
unilateral e autoritria. H certos comportamentos que s se conseguem atravs
do acordo dos interessados.
No entanto, entendeu-se que no covinha que a Administrao se servisse da
figura do contrato civil ou comercial, criando-se a figura do contrato administrativo
(art. 178/1 CPA).
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Este assim um regime diferente do regime do direito privado para mais e para
menos. Para mais porque a Administrao, para poder garantir a satisfao do
interesse pblico, fica a dispor de prerrogativas ou privilgios de que as partes nos
contratos civis no dispem (poder de modificao unilateral, de rescindir o
contrato, entre outras). Para menos porque a Administrao Pblica fica sujeita a
restries e a deveres especiais, que no existem nos contratos civis (dever de
fazer preceder a celebrao do contrato de um procedimento administrativo
tendente escolha do co-contratante).
Podemos, finalmente, apontar os trs corolrios do poder administrativo: o da
independncia da Administrao perante a Justia, o do foro administrativo (ou seja, a
entrega de competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no aos
tribunais judiciais mas aos tribunais administrativos) e o da existncia de um Tribunal
de Conflitos (tribunal superior, de funcionamento intermitente, de composio mista,
normalmente paritria, e que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de
jurisdio que surjam entre os tribunais administrativos e os tribunais comuns.)
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2. Princpio da legalidade
O interesse pblico o norte da Administrao, o seu guia, o seu fim. Mas a
Administrao no pode prosseguir o interesse pblico de qualquer maneira e, muito
menos, de maneira arbitrria, tem de faz-lo com observncia de um certo nmero de
princpios e de regras. A Administrao pblica tem de prosseguir o interesse pblico
em obedincia lei (art. 266/2 CRP).
Assim, podemos dizer que o princpio da legalidade se resume da seguinte forma:
os rgos e agentes da Administrao pblica s podem agir com fundamento na lei e
dentro dos limites por ela impostos. No o princpio da liberdade, o princpio da
competncia, segundo o primeiro pode-se fazer tudo aquilo a que a lei no proba;
pelo segundo pode fazer-se apenas aquilo a que a lei permite segundo Orlando de
Carvalho, a actividade administrativa jamais produto de uma faculdade permissiva,
de um licere, de um Drfen; mas sempre de uma faculdade concedente, de um posse,
de um Knnen.
Pode-se resumir brevemente a evoluo histrica deste conceito. Numa primeira
fase (poca da monarquia absoluta), estvamos presente o Estado de polcia: o Poder
absoluto, no est limitado pela lei, nem pelos direitos subjectivos dos particulares, e
traduz, portanto, uma situao de arbtrio.
Com a Revoluo Francesa entramos na segunda fase, a fase do Estado de
Direito liberal (sc. XIX). Nesta fase estabelece-se o princpio de subordinao lei: a
Administrao fica submetida lei, que um limite aco administrativa (formulao
negativa).
Com o evoluir dos tempos, aparecem, na Europa, trs regimes diferentes: os
regimes autoritrios de direita, os regimes comunistas e as democracias modernas de
tipo pluralista e ocidental.
Nos regimes autoritrios de direita substitui-se a noo de Estado de Direito pela
noo de Estado de legalidade a Administrao deve obedecer lei, mas a lei deixa
de ser a expresso da vontade geral votada no Parlamento representativo da Nao,
para passar a ser toda e qualquer norma geral e abstracta decretada pelo Poder,
inclusive o Poder Executivo. a subordinao da Administrao pblica ao Governo.
Quanto aos regimes comunistas, estes entendiam que o objectivo da construo
do socialismo que devia comandar a interpretao e aplicao das leis; as leis
deviam ser interpretadas e aplicadas de acordo com as directivas e instrues
formuladas pelo partido noo de legalidade socialista.
No que aos regimes democrticos de tipo ocidental diz respeito, nestes vigora o
Estado social de Direito. O princpio da legalidade prximo daquele concebido a
seguir Revoluo Francesa nos regimes liberais, mas sofre algumas transformaes.
A primeira a que a ideia de subordinao lei completada pela ideia de
subordinao ao Direito, no sentido de que no existe apenas um dever de obedincia
lei ordinria, mas a todo um bloco de legalidade (bloc legal de que nos falava
Maurice Hauriou) constitudo pela Constituio, pelo Direito Internacional recebido,
pelos princpios gerais de Direito, pelos regulamentos e actos constitutivos de direitos
que a Administrao pblica tenha praticado. o princpio da juridicidade. A legalidade
aparece-nos aqui no apenas como um limite da administrao, mas como uma
legitimao.
De tudo isto resulta que, na actualidade do nosso direito, so duas as funes do
princpio da legalidade: assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder
administrativo e o de garantir os direitos e interesses legalmente protegidos dos
particulares.
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anormais aos particulares; artigos 100 e seguintes do CPA; artigo 124 do CPA;
artigos 272/3, 21 e 22 da CRP; entre outras.
Importa agora perceber qual a diferena, em Direito Administrativo, entre direito
subjectivo e interesse legalmente protegido.
(1) Na esteira da concepo tradicional, tem-se sustentado que nas duas figuras
existe um interesse privado reconhecido e protegido por lei. Porm no direito
subjectivo essa proteco directa e imediata, de tal modo que o particular tem a
faculdade de exigir Administrao um ou mais comportamentos que satisfaam
plenamente o seu interesse privado. Existe um direito satisfao de um interesse
prprio. No interesse legtimo, porque a proteco legal, sendo, embora, imediata ,
no entanto, indirecta, o interesse um interesse pblico, e o particular no pode exigir
Administrao que o satisfaa, mas apenas que no o prejudique ilegalmente. Existe
um direito legalidade das decises que versem sobre um interesse prprio.
Exemplo do primeiro: a lei diz que ao fim de cinco anos de servio o funcionrio
tem direito a uma diuturnidade, o que significa que o funcionrio pode legalmente
exigir o pagamento dessa diuturnidade, e que o Estado tem obrigao jurdica de fazer
o respectivo pagamento.
Exemplo do segundo: a lei estabelece que, para preencher um lugar de professor
catedrtico necessrio um concurso pblico, ao qual podem concorrer todos aqueles
que renam determinadas condies legais. Suponhamos que uma das pessoas no
se encontra nessas condies, mas que ganha o concurso. Qualquer dos outros dois
candidatos fica prejudicado ilegalmente, eles podem recorrer da deciso, da qual tm
o direito de obter a anulao, mas isso no significa que algum deles tenha direito ao
cargo.
(2) Existem algumas adaptaes a esta tese. Vieira de Andrade alega que as
recentes transformaes operadas no mbito da actividade administrativa (que se
alargou e densificou), e no entendimento do princpio da legalidade (transformado em
princpio da juridicidade), mostram-nos existirem posies jurdicas subjectivas que se
devem qualificar como direitos (e no como interesses legtimos ou indirectamente
protegidos), apesar de no terem uma tutela plena em face da Administrao (direitos
condicionados direito de propriedade face expropriao) ou de no serem
imediatamente accionveis por o seu contedo depender de densificao ou de
concretizao administrativa (direitos comprimidos liberdade de circulao
automvel dependente da obteno da carta de conduo)
Tal como sucede na figura dos interesses legtimos, divisam-se hoje cada vez mais
tambm exemplos de direitos subjectivos cujos titulares no beneficiam de uma tutela
plena em face da Administrao, e direitos subjectivos cujo contedo no est a priori
determinado.
(3) Por outro lado, deve ter-se presente que, ao lado dos direitos subjectivos e dos
interesses legtimos, existem outros tipos de situaes jurdico-pblicas (de vantagem)
dos particulares em face da Administrao, a que globalmente se poder chamar de
interesses simples.
Finalmente, quanto a esta questo, podemo-nos perguntar qual o alcance prtico
desta distino. Na verdade, no h grande diferena de regime jurdico entre as duas
figuras. Em relao aos direitos subjectivos clssicos verifica-se ainda que os
respectivos titulares beneficiam de uma tutela plena em face da Administrao
enquanto que os particulares apenas podem esperar daquela, em relao aos
interesses legtimos, que ao prosseguir determinado interesse pblico no os
prejudique ilegalmente.
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6. Princpio da igualdade
Constitui um dos elementos estruturantes do constitucionalismo moderno. Ele
surgiu expressamente consagrado no Virgnia Bill of Rights, de 1776 e na Constituio
de Massachussets, de 1780. Da mesma forma surge, em Frana, a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Na nossa actual CRP temo-lo no art.
13/1.
O princpio da igualdade comeou por ser entendido e interpretado, no sculo
passado, numa perspectiva exclusivamente formal: a igualdade cumpria-se numa igual
aplicao da lei a todos os cidados. Ele traduzia-se numa pura exigncia da
generalidade da lei, confundindo-se com o princpio de prevalncia da lei.
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7. Princpio da proporcionalidade
Constitui uma manifestao constitutiva do princpio do Estado de Direito num
Estado de Direito democrtico, as medidas dos poderes pblicos no devem exceder
o estritamente necessrio para a realizao do interesse pblico.
A proporcionalidade o princpio segundo o qual a limitao de bens ou interesses
privados por actos dos poderes pblicos deve ser adequada e necessria aos fins
concretos que tais actos prosseguem, bem como tolervel quando confrontada com
aqueles fins.
Esta definio evidencia trs dimenses essenciais deste princpio
Adequao
Significa que a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se
prope a atingir. Procura-se, deste modo, verificar a existncia de uma relao
entre duas variveis: o meio, instrumento, medida ou soluo de um lado, o
objectivo ou finalidade, do outro.
Necessidade
Significa que, para alm de idnea para o fim a que se prope alcanar, a
medida administrativa deve ser a que lese em menor medida os direitos e
interesses dos particulares.
Equilbrio
Exige que os benefcios que se esperam alcanar com uma medida
administrativa adequada e necessria suplantem os custos que ela por certo
acarretar.
8. Princpio da boa f
Originrio da dogmtica e do direito privados, o princpio da boa-f exprime, hoje,
um vector geral de todo o ordenamento jurdico. Vemo-lo consagrado no art. 6-A do
CPA. Ou seja, hoje, tambm a Administrao Pblica est obrigada a obedecer
bona fide nas relaes com os particulares. Mais: ela deve mesmo dar, tambm a, o
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exemplo aos particulares. Sem isso nunca se poder afirmar que o Estado pessoa
de bem.
Este princpio, embora dotado de elevado grau de abstraco, encontra a sua
concretizao atravs de dois princpios bsicos: o princpio da tutela da confiana
legtima e o princpio da materialidade subjacente.
A ideia de proteco da confiana est j bastante tempo subjacente a uma srie
de institutos do Direito Administrativo. Por exemplo, os limites do art. 140 do CPA
revogao dos actos administrativos constitutivos de direitos ou interesses legalmente
protegidos e no dever da Administrao repor o equilbrio financeiro em termos de
contrato administrativo (art. 180 a) CPA).
A administrao no pode mudar injustificadamente de critrio, no pode dar o dito
por no dito, no pode negar o que j havia prometido, etc. A tutela da confiana, no
entanto, tem quatro pressupostos (segundo o Professor Menezes Cordeiro): a
existncia de uma situao de confiana; uma justificao para essa confiana; o
investimento de confiana; e a imputao da situao de confiana, implicando a
existncia de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado.
Por sua vez, o princpio da materialidade subjacente fruto do combate histrico
ao formalismo. Atravs da aplicao deste princpio, a boa f requer que o exerccio
de posies jurdicas se processe em termos de verdade material, ou seja, no
bastando apurar se tais condutas apresentam uma conformidade formal com a ordem
jurdica, mas impondo-se uma ponderao dos valores em jogo.
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1. Espcies
As espcies de regulamentos podem ser apuradas luz de quatro critrios
fundamentais:
a. Relao entre o regulamento e a lei
H que distinguir, aqui, duas espcies: os regulamentos complementares ou de
execuo (aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurdica constante
de uma lei) e os regulamentos independentes ou autnomos (regulamentos que os
rgos administrativos elaboram no exerccio da sua competncia, para assegurar
a realizao das suas atribuies especficas, sem cuidar de desenvolver ou
completar nenhuma lei especial).
Dentro dos primeiros temos os regulamentos espontneos (aqui a lei nada diz
quanto necessidade da sua complementarizao) e os devidos ( a prpria lei
que impe Administrao a tarefa de desenvolver a previso do comando
legislativo). Esta distino est reflectiva no art. 112/7 e 8 da CRP.
Os regulamentos complementares ou de execuo so regulamentos
secundum legem, sendo, portanto, ilegais se colidirem com a disciplina fixada na
lei.
Os regulamentos independentes ou autnomos no complementam qualquer
lei anterior, a sua misso estabelecer autonomamente a disciplina jurdica que
h-de pautar a realizao das atribuies especficas cometidas pelo legislador
aos entes pblicos considerados.
Para que o poder regulamentar existe a CRP ou a lei tm que o prever.
Existem apenas dois casos em que isso no acontece: o caso de regulamentos
internos entende-se que os rgos das diferentes pessoas colectivas pblicas
que compem a Administrao tm, por natureza, este poder, com fundamento no
poder de direco -; e o caso dos regimentos de rgos colegiais entende-se
que estes tm o poder de elaborar e aprovar os seus prprios regulamentos de
organizao e funcionamento, so os regimentos, com fundamento no poder de
auto-organizao dos rgos colegiais.
b. Objecto
H que referir, fundamentalmente, os regulamentos de organizao, de
funcionamento e os de polcia.
Os primeiros so aqueles que procedem distribuio das funes pelos
vrios departamentos e unidades de uma pessoa colectiva pblica, bem como
repartio de tarefas pelos diversos agentes que a trabalham.
Os segundos disciplinam a vida quotidiana dos servios pblicos.
Os terceiros so aqueles que impem limitaes liberdade individual com
vista a evitar que, em consequncia da conduta perigosa dos indivduos, se
produzam danos sociais.
c. mbito da sua aplicao
Podem ser gerais (vigoram em todo o territrio continental), locais (tm o seu
domnio de aplicao limitado a uma dada circunscrio territorial) e institucionais
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5. Competncia e forma
Quem so os titulares do poder regulamentar, e a que forma ou formas devem
submeter-se os regulamentos administrativos?
a. Regulamentos do Governo
Art. 199 c) e g) CRP. A regra em relao ao exerccio da competncia do
Governo de que ela h-de ser actuada pelo Ministro da pasta respectiva, s
intervindo o Conselho de Ministros quando a lei expressamente o preveja (decorre
do art. 201/2 a) da CRP).
Qual a forma dos regulamentos do Governo? H vrias possveis.
Como forma solene de regulamento temos o decreto regulamentar art. 112/6
CRP. Os decretos regulamentares esto sujeitos a um regime mais exigente, a
promulgao do P.R. e referenda do Governo.
Em segundo temos a resoluo do Conselho de Ministros. Estas no tm
necessariamente a natureza de regulamentos: podem ser materialmente
regulamentos, mas tambm podem corresponder materialmente a actos
administrativos.
Quando o regulamento dimanado de um ou mais ministros em nome do
Governo, estamos perante a portaria, figura que no expressamente
autonomizada pela CRP. Tem uma forma jurdica prpria, especial, prescrita por
lei. Raramente aprovada em Conselho de Ministros.
Quando um regulamento dimana em nome do seu ministrio, e no em nome
do Governo, estamos perante o despacho normativo. Tambm estes podem conter
matria regulamentar, embora no seja adequado que o faam.
b. Regies Autnomas
Tanto a assembleia legislativa regional como o governo regional dispem de
poder regulamentar art. 227/1 d) CRP. A CRP no define, no entanto, a forma
que devem revestir os diversos actos dos rgos de governo prprio das regies,
fazem-no, no entanto, os seus estatutos poltico-administrativos.
c. Autarquias locais
Art. 241 CRP. Esta a sua forma de legislao, ou seja, de regular, por via
normativa, as questes da sua competncia. Permite responder s especificidades
locais e materiais, s quais nem o legislador nem os regulamentos governamentais
estariam em condies de responder. Note-se que a concesso do poder
regulamentar a uma autarquia habilita todos os seus regulamentos, que s tm de
indicar a lei que concede o poder regulamentar, no se exige, assim, uma lei
prvia individualizada para cada caso.
d. Institutos Pblicos e Associaes Pblicas
No existe forma especial para os regulamentos deles emanados.
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7. Termo
Os regulamentos podem cessar a sua vigncia por: caducidade, revogao ou
deciso contenciosa.
Na caducidade o regulamento cessa automaticamente a sua vigncia, por
ocorrerem determinados factos que ope legis produzem esse efeito jurdico, so eles:
o caso de regulamentos temporrios; se forem transferidas as atribuies da pessoa
colectiva para outra autoridade administrativa, ou se cessar a competncia
regulamentar do rgo que fez o regulamento (duas excepes: a competncia passa
para um outro rgo da mesma pessoa colectiva ou uma pessoa colectiva extinta
mas outra sucede-lhe por determinao legal); quando for revogada a lei que se
destinava a executar, sem que esta tenha sido substituda (se o tiver sido o
regulamento subsistir, at um novo ser elaborado, na parte em que se mostrar
conforme nova disciplina legislativa).
Quanto revogao, nesta o regulamento deixa de vigorar quando um acto
voluntrio dos poderes pblicos impe a cessao dos efeitos, total ou parcial do
regulamento. Ela pode ser expressa ou tcita, operada por outro regulamento, de grau
hierrquico e forma idnticos, por autoridade hierarquicamente superior ou por
regulamento de forma legal mais solene; ou ento pode-se dar uma revogao
expressa ou tcita por lei. O n2 do art. 119 do CPA pretende combater a prtica das
revogaes implcitas no domnio da actividade regulamentar da Administrao
Pblica, uma prtica em homenagem segurana jurdica, j que a revogao tcita
coloca sempre inmeras dvidas quanto sua extenso.
No que ao termo por deciso contenciosa diz respeito no h muito a dizer,
sempre que um tribunal para tanto competente declare a respectiva ilegalidade,
nulidade ou anule os regulamentos, no todo ou em parte, estes deixam de vigorar
(total ou parcialmente).
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Motivos
So todas as razes de agir que impelem o rgo da Administrao a
praticar um certo acto administrativo ou a dot-lo de um determinado contedo.
Fim
o objectivo ou finalidade a prosseguir atravs da prtica do acto.
Dentro da estrutura dos actos administrativos podemos, ainda, distinguir entre:
a. Elementos
So as realidades que integram o prprio acto, em si mesmo considerado.
Dividem-se em elementos essenciais (sem os quais o acto no existe ou no pode
produzir efeitos) e elementos acessrios (podem ou no ser introduzidos no acto).
b. Requisitos
So as exigncias que a lei formula em relao a cada um dos elementos do
acto administrativo, para garantia da legalidade e do interesse pblico ou dos
direitos subjectivou e dos interesses legtimos dos particulares. Dividem-se em
requisitos de validade e requisitos de eficcia.
c. Pressupostos
So as situaes de facto de cuja ocorrncia depende a possibilidade legal de
praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado contedo.
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permissivo. j uma deciso definitiva sobre uma parte do que foi requerido e tem
efeito permissivo.
Voltando distino inicial, debrucemo-nos, agora, sobre os actos secundrios.
Estes agrupam-se em trs categorias:
a. Actos integrativos
So os actos que visam completar actos administrativos anteriores. Podemos
distinguir as seguintes categorias dentro destes:
Homologao
o acto administrativo que absorve os fundamentos e concluses de uma
proposta ou de um parecer apresentado por outro rgo. Quando o rgo
competente diz homologo, isto significa que faz seu o contedo tanto das
concluses como das fundamentaes do acto homologado (conferir art.
124/2 CPA). A homologao o acto administrativo principal, no o acto
homologado.
Aprovao
Acto pelo qual um rgo da Administrao exprime a sua concordncia
com um acto anterior praticado por outro rgo administrativo, e lhe confere
eficcia. Ao contrrio da homologao, na aprovao, antes de esta acontecer,
existe j um acto administrativo, que s no era eficaz (art. 129 a) CPA). O
acto principal aqui o acto aprovado. Distingue-se da autorizao pois aqui
concorda-se com um acto j praticado no passado, enquanto que na
autorizao se permite a futura prtica de um acto ou um futuro exerccio de
um direito.
Visto
Acto pelo qual um rgo competente declara ter tomado conhecimento de
outro acto ou documento, sem se pronunciar sobre o seu contedo (visto
cognitivo) ou declara no ter objeces, de legalidade ou mrito, sobre o acto
examinado, conferindo-lhe eficcia (visto volitivo). O visto volitivo distingue-se
da aprovao pois aqui o rgo no adere nem concorda com o acto, apenas
se limita a no objectar. o exemplo do visto do Tribunal de Contas.
Acto confirmativo
Acto administrativo pelo qual um rgo da Administrao reitera e mantm
em vigor um acto administrativo anterior. No altera nada, apenas confirma a
deciso.
Ratificao-confirmativa
o acto pelo qual o rgo normalmente competente para dispor sobre
certa matria exprime a sua concordncia relativamente aos actos praticados,
em circunstncias extraordinrias, por um rgo excepcionalmente
competente. Se a ratificao recusada, ento o acto caduca.
b. Actos saneadores
c. Actos desintegrativos
Categoria ainda no referida a dos actos instrumentais. Estes no envolvem uma
deciso de autoridade, antes so auxiliares relativamente a actos administrativos
decisrios. Que actos se incluem nesta categoria? So eles:
a. Declaraes de conhecimento
So os actos auxiliares pelos quais um rgo da Administrao exprime
oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situaes. o caso das
participaes, certificados, certides, atestados, informaes, etc. Estes actos
limitam-se a verificar a existncia ou a reconhecer a validade de situaes que j
existiam e tm, por isso, efeito retroactivo o reconhecimento vale a partir do
momento em que os direitos ou situaes reconhecidas nasceram.
b. Actos opinativos
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4. Procedimento Administrativo
A actividade administrativa no se esgota na tomada de decises, antes de cada
deciso h sempre numerosos actos preparatrios, estudos, averiguaes, exames,
vistorias, etc. e, depois de tomada a deciso, h controles, registos, vistos,
publicaes, etc.
A tudo isto se chama de procedimento administrativo sequncia juridicamente
ordenada de actos e formalidades tendentes preparao da prtica de um acto da
Administrao ou sua execuo.
A regulamentao jurdica do procedimento administrativo vida, por um lado,
garantir a melhor ponderao da deciso a tomar luz do interesse pblico e, por
outro, assegurar o respeito pelos direitos e interesses legtimos dos particulares.
Quanto natureza jurdica do procedimento, apesar de haver uma tese antiprocessualista, o Professor DFA partidrio da tese processualista, apesar de admitir
que existem diferenas (um actuado pela Administrao outro pelos tribunais; um
tem por objectivo actos da Administrao, o outro sentenas; um corresponde ao
exerccio da funo administrativa, o outro a jurisdicional).
Quais os princpios fundamentais do procedimento administrativo?
a. Carcter escrito
O modo de funcionamento da Administrao no se compadece com a
oralidade (Marcello Caetano). H, no entanto, excepes.
b. Simplificao do formalismo
muito menos formalista que o processo judicial. A lei traa apenas algumas
linhas gerais de actuao e determina quais as formalidades essenciais.
c. Natureza inquisitria
Os tribunais so passivos, aguardam as iniciativas dos particulares a
Administrao activa, goza do direito de iniciativa (art. 56 CPA; e como
manifestao deste principio conferir artigos 86 e seguintes CPA).
d. Colaborao da Administrao com os particulares
Consagrado no art. 7 do CPA.
e. Direito de informao dos particulares
Art. 286/1 CRP e art. 61 do CPA. No s no momento da resoluo final mas
durante todo o procedimento, se o cidado quiser ser informado sobre o estado de
um processo que lhe diz respeito, tem esse direito. A CRP s exige dois requisitos:
que o particular requeira a informao Administrao e que seja directamente
interessado no processo.
f. Participao dos particulares na formao das decises que lhes respeitem
Art. 267/5 CRP e art. 8 do CPA. Este direito genrico de participao
manifesta-se sob vrias formas, a mais relevante o direito de audincia prvia
dos particulares relativamente tomada de qualquer deciso administrativa que
lhes diga respeito, ou o direito de formular sugestes e prestar informaes
Administrao (art. 7/1 b) e 86 CPA).
g. Princpio da deciso
Art. 9 CPA. Pretende-se no s que a Administrao se Pronuncie sempre que
para tanto solicitada pelos particulares mas tambm facilitar a proteco dos
particulares em face de omisses administrativas ilegais, designadamente
garantindo a formao do acto tcito pela previso genrica de um dever legal de
decidir.
h. Princpio da desburocratizao e eficincia
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5. Validade e Eficcia
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6. Interpretao e Integrao
A interpretao do acto administrativo a operao jurdica que se traduz na
determinao do sentido e do alcance juridicamente relevante de um acto
administrativo. Os seus elementos so: o texto da deciso (incluindo os fundamentos),
os elementos cosntantes do procedimento, o comportamento posterior da
Administrao ou do particular, o tipo legal de actos, as leis aplicveis, o interesse
pblico a prosseguir, as praxes administrativas e os princpios gerais do Direito
Administrativo. Na interpretao devem ter-se em conta duas presunes: a de que o
rgo no quis afastar-se do tipo legal do acto que praticou e a do art. 124/1 d) do
CPA. A interpretao cabe aos tribunais administrativos e prpria Administrao
(actos interpretativos ou aclaraes).
Os princpios da interpretao aplicam-se, com as devidas alteraes, aos da
integrao de lacunas do acto administrativo. H que, sobretudo, recorrer lei para
preencher as lacunas dos actos vinculados e, nos actos discricionrios, vontade
hipottica do autor do acto.
7. Invalidade
A invalidade o valor jurdico negativo que afecta o acto administrativo em virtude
da sua inaptido intrnseca para produzir efeitos jurdicos. A ilegalidade foi, durante
muito tempo, considerada como a nica fonte de invalidade. Hoje, porm, o Professor
DFA entende que h outras formas de invalidade, para alm da ilegalidade.
Comeando pela ilegalidade, quando se diz que um acto administrativo contrrio
lei, utiliza-se a palavra lei num sentido muito amplo, no sentido do bloco de
legalidade. A ilegalidade do acto administrativo pode assumir vrias formas, que se
denominam de vcios do acto administrativo:
a. Usurpao de poderes
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8. Extino e Modificao
Os efeitos jurdicos do acto administrativo podem extinguir-se por variados modos.
Em certos casos cessam imediatamente com a prtica do acto (actos de execuo
instantnea); noutros os efeitos perduram no tempo, s se extinguindo quando
decorrido um certo perodo (actos de execuo continuada); outros, por sua vez,
podem ter sido apostos a um termo final ou a uma condio resolutiva e, ento, uma
vez atingido, o termo ou a condio, os efeitos cessam; pode ainda acontecer que o
acto se extinga por ter sido praticado um outro cujo contedo oposto. No , todavia,
destas situaes de que nos vamos ocupar, mas sim da revogao.
A revogao o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de um
acto administrativo anterior. Com a prtica da revogao, ou acto revogatrio (que
pertence categoria dos actos secundrios), extinguem-se os efeitos jurdicos do acto
revogado.
As espcies de revogao podem apurar-se luz de diversos critrios, dos quais
se destacam quatro:
a. Iniciativa
Quanto a esta, a revogao pode ser espontnea ( a revogao oficiosa,
praticada pelo rgo competente, independentemente de qualquer solicitao) ou
provocada ( motivada por um requerimento de um interessado dirigido ao rgo
com competncia revogatria) art. 138 CPA.
b. Autor
Pode ser feita pelo prprio autor do acto revogado ou por rgo administrativo
diferente: no primeiro caso estamos perante a retractao, no segundo o acto
revogatrio praticado pelo superior hierrquico do autor (em relao a actos do
subalterno), ou pelo delegante/subdelegante ou, ainda, nos casos previstos por lei,
pelos rgos tutelares (art. 142 CPA).
c. Fundamento
A revogao pode basear-se na ilegalidade ou na inconvenincia do acto que
seu objecto. Quando assenta no primeiro fundamento fala-se de anulao
administrativa, com ela visa-se reintegrar a ordem jurdica violada; se tem por
fundamento a inconvenincia, a prtica do acto revogatrio encontra a sua razo
de ser num juzo de mrito, numa nova valorao administrativa luz do interesse
pblico.
d. Efeitos
A revogao embora consista sempre na extino dos efeitos do acto
revogado, pode revestir uma de duas modalidade: a mera cessao para o futuro
revogao ab-rogatria ou a destruio total dos efeitos do acto revogado
revogao anulatria.
A eficcia da primeira ex nunc (desde agora); e da segunda, que tem
eficcia ex tunc (desde ento). Dada a particular dureza da revogao anulatria,
que no dispe apenas para o futuro, mas interfere com o passado, e num sentido
diferente daquele com que aos particulares era lcito contar, abalando assim a
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9. Execuo
Esta uma matria que est disciplinada nos artigos 149 e seguintes do CPA.
Em primeiro lugar, vimos que a Administrao Pblica goza, no nosso
ordenamento jurdico da possibilidade de definir imperativamente o direito aplicvel no
caso concreto, criando, modificando e extinguindo situaes jurdicas de outras
entidades, cujos efeitos se projectam imediatamente nas suas esferas jurdicas, com
plena fora obrigatria e independentemente de qualquer deciso judicial (princpio da
autotutela declarativa).
Em segundo lugar, a Administrao tem a faculdade de executar coactivamente tal
definio sem necessidade de qualquer prvia deciso judicial (art. 149/2 CPA
privilgio da execuo prvia).
Em terceiro lugar, quando classificamos os actos administrativos em executrios e
no executrios, referimos os termos em que se pode verificar a execuo coerciva
por via administrativa dos actos administrativos, para que isso suceda ser necessrio:
que exista um acto administrativo que, de forma imediata, crie ou estabelea deveres
ou encargos para um particular, obrigando-o a uma determinada prestao; que se
verifique a recusa do destinatrio do acto ao seu cumprimento voluntrio; e que a lei
se no oponha execuo por via administrativa.
Depois destes pontos sntese, passamos para os princpios gerais da execuo, a
que se submetem os actos administrativos impositivos de deveres ou encargos que
no sejam voluntariamente cumpridos pelos destinatrios: Estes so cinco:
a. Princpio da legalidade da execuo
Toda a execuo coactiva por via administrativa tem de ser feita com
fundamento na lei e pelas formas e nos termos por ela previstos (art. 149/2 CPA).
b. Princpio do acto administrativo prvio
A Administrao no pode realizar operaes materiais e executivas,
designadamente pelo uso da fora, sem ser com base num acto administrativo
anterior que as legitime.
c. Princpio da proporcionalidade
Na execuo coactiva, na medida do possvel, se utilizados os meios que,
garantindo a realizao integral dos seus objectivos, envolvam menos prejuzo
para os direitos e interesses dos particulares (art. 151/2 CPA).
d. Princpio da subsidariedade
A Administrao apenas deve impor as suas decises pela fora uma vez
esgotada definitivamente a possibilidade de as mesmas serem voluntariamente
cumpridas pelos respectivos destinatrios.
e. Princpio da humanidade da execuo
Art. 157/3 CPA a Administrao, mesmo que tenha a possibilidade de usar a
fora contra os indivduos, no pode utilizar meios de coaco que violem direitos
fundamentais ou sejam contrrios ao respeito devido pessoa humana, como
seria por exemplo a tortura.
Temos, de seguida, as condies da execuo:
a. Existncia de um acto administrativo exequendo
Art. 151/1 CPA a existncia de um acto exequendo condio sine qua non
para qualquer acto ou operao material de execuo de que resulte limitao de
quaisquer posies jurdicas subjectivas dos particulares. Sem acto administrativo
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Alguns autores alemes (Otto Mayer, Jellinek) entendiam que a figura do contrato
era incompatvel com o esprito e a essncia do direito pblico: s no direito privado
que seria possvel encontrar e construir a figura do contrato. Os seus argumentos so:
o Estado soberano e, portanto, no se pode vincular por contrato a um particular; o
contrato pressupe a igualdade jurdica entre as partes, e essa igualdade s pode
existir no mbito do direito privado, o Estado no se pode demitir da sua autoridade.
A isto responderam os partidrios da admissibilidade da figura do contrato
propriamente dito: nem toda a Administrao Pblica Estado e o Estado, quando
actua no mbito do Direito Administrativo, no o Estado-soberano, mas sim o
Estado-administrao; para alm disso, o Estado, no contrato administrativo, o Estado
no se demite da sua autoridade, a Administrao no se despoja dos poderes de
autoridade que tenha de conservar, o contrato administrativo no um contrato
baseado na estrita igualdade jurdica entre as partes.
1. Espcies
Existem, no artigo 178/2 do CPA, oito espcies de contratos administrativos:
a. Empreitada de obras pblicas
b. Concesso de obras pblicas
c. Concesso de servios pblicos
d. Concesso de explorao do domnio pblico
e. Concesso de uso privativo do domnio pblico
f. Concesso de explorao de jogos de fortuna ou azar
g. Fornecimento contnuo
h. Prestao de servios para fins de imediata utilidade pblica
Existem, ainda, outras espcies de contratos administrativos, no entanto no
tipificados tais como os contratos de cesso a ttulo precrio de bens do domnio
privado do Estado; contratos de desenvolvimento para habitao, contratos de
urbanizao, entre outros.
2. Regime Jurdico
O regime jurdico dos contratos administrativos constitudo quer por normas que
conferem prerrogativas especiais de autoridade Administrao, quer por normas que
impem Administrao especiais deveres ou sujeies. Este regime traado
principalmente pelo Direito Administrativo pelo CPA e pelos princpios gerais do
Direito Administrativo mas tambm por algumas normas de Direito Financeiro e
Direito Comunitrio.
Os princpios gerais aplicveis aos procedimentos conducentes celebrao de
contratos administrativos so os seguintes:
a. Princpio da legalidade
Este princpio exige, desde logo, que o fundamento normativo de qualquer
procedimento adjudicatrio deve basear-se num acto legislativo. A entidade
adjudicante (adjudicao o acto administrativo pelo qual o rgo competente
escolhe a proposta preferida, seleccionando o particular com quem a
Administrao decide contratar), para iniciar, carece, pois, de uma norma
habilitante proveniente do poder legislativo. Tal norma dever formular um quadro
ou descrio fundamental suficiente para demarcar o mbito da actuao
autoritria do rgo administrativo sobre as esferas jurdicas dos particulares e
para repartir o mbito de actuao entre os diversos rgos das pessoas
colectivas que integram a Administrao.
No que toca especificamente aos procedimentos concursais, no
seguramente admissvel a abertura de um concurso sem a publicao prvia das
normas que o disciplinam. A lei pode conferir ao promotor do concurso maior ou
menos autonomia na conduo dos trmites do procedimento do concurso e na
prpria escolha do co-contratante, mas h uma condio que, em qualquer caso,
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tem de se observar: essa autonomia h-de ter a lei por sua base e medida. Ou
seja, mesmo nos domnios no cobertos pelo princpio da reserva de lei, a
Administrao num concurso no deixa de estar adstrita obrigao de fixar e
divulgar as regras do jogo.
b. Princpio da proporcionalidade
Este princpio impe que os procedimentos que precedem a celebrao de
contratos administrativos devem garantir um equilbrio nas relaes entre cidados
e ainda entre eles e a prpria Administrao, proibindo contrastes intolerveis
entre vantagens reconhecidas a um ou alguns sujeitos de direito e sacrifcios que
impendem sobre os demais.
Por outro lado, deste princpio decorre que, dentro dos limites da lei, deve ser
escolhido o procedimento mais adequado ao interesse pblico a prosseguir,
ponderando-se os custos e os benefcios decorrentes da respectiva utilizao e,
por outro lado, que no procedimento apenas se devem efectuar as diligncias e
praticar os actos que se revelem indispensveis prossecuo dos fins que
legitimamente se visem alcanar.
c. Princpio da igualdade
Alm de assegurar a inexistncia de desequilbrios entre situaes jurdicas
contratuais, ele est subjacente opo preferencial do legislador pelo
procedimento concursal na formao dos contratos administrativos (artigos 182 e
183 CPA). O procedimento preferido pelo legislador visa, justamente, assegurar a
publicidade, a transparncia e a no discriminao entre os interessados no
procedimento e deciso do concurso. Viola, portanto, o princpio da igualdade, a
reformulao, para efeitos de deciso das propostas concorrentes, ainda que a
pretexto de facilitar ou tornar possvel a comparao.
d. Princpio da imparcialidade
Veda quer o favorecimento ou desfavorecimento injustificado de qualquer
virtual co-contratante, quer qualquer desigualdade devida a desgnio de
identificao da posio da Administrao com um dos sujeitos jurdico-privados
envolvidos. Impe, ainda, o dever por parte da Administrao de ponderar todos os
interesses pblicos e privados equacionveis para o efeito de deciso antes da
sua adopo. Ou seja, na formao de um contrato administrativo deve a
Administrao proceder exaustiva ponderao de interesses envolvidos, o que
supe o conhecimento cabal dos dados de facto a eles respeitantes.
e. Princpio da boa-f
Assume especial importncia nos procedimentos concursais. Estes tm
justamente a especificidade de criarem uma relao de confiana juridicamente
tutelada entre a entidade adjudicante e os potenciais co-contratantes. A proteco
da confiana, vertente fundamental do princpio da boa-f, conhece particular
expresso na manuteno do quadro jurdico delimitado no acto de abertura do
concurso garantia de transparncia, igualdade, estabilidade, clareza e preciso.
f. Princpio da concorrncia
Visa assegurar que os entes pblicos, na satisfao de interesses
administrativos que lhes esto cometidos o faam da forma publicamente mais
vantajosa possvel. Assim, , por um lado, imprescindvel assegurar que todos os
concorrentes respondam aos mesmos requisitos de modo a possibilitar uma plena
comparao e, por outro, existe a vinculao dos concorrentes a no poderem
retirar nem alterar nada das suas propostas a partir do momento em que as
entregaram (salvo em casos de concursos por negociao).
g. Princpio da publicidade
Dentro do respectivo mbito de candidaturas, quaisquer deliberaes da
entidade adjudicante ou das comisses do concurso que tenham relevo no
procedimento concursal devem ser dadas a conhecer a todos os que nele possam
vir a estar ou estejam j interessados.
h. Princpio da transparncia
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3. Regime Procedimental
Art. 181 CPA. A formao do contrato administrativo faz-se mediante um
procedimento preparatrio, tendente escolha do co-contratante e definio do
contedo do contrato; esse procedimento um procedimento de 1 grau e rege-se
pelas regras fixadas na Parte III do CPA para os procedimentos de formao do acto
administrativo. Daqui resulta que a correcta e esclarecida formao da vontade de
contratar por parte da Administrao Pblica segue as fases e os trmites do
procedimento administrativo comum, ainda que com as adaptaes e especialidades
que no caso couberem. Tal no suceder, todavia, se e nos termos em que o
procedimento de formao de determinados contratos administrativos for
regulamentado por leis especficas, o que ocorre em matria de empreitada de obras
pblicas e de concesso de obras pblicas.
A celebrao de um contrato administrativo sempre precedida pela prtica de um
acto administrativo, que o acto de adjudicao, e este , por sua vez, precedido pelo
respectivo procedimento administrativo.
Como se procede, ento, escolha do co-contratante? A este respeito,
fundamental comear por ter presente a distino entre contratos de colaborao e
contratos de atribuio.
Quanto aos contratos de colaborao, a escolha do contraente particular est
sujeita a normas muito estritas (art. 178/2 e 182 CPA). Ou porque o contrato
implicar em regra o dispndio de avultadas quantias monetrias, ou porque
transferir poderes de carcter pblico para mos privadas, ou porque representa um
negcio muito apetecvel para diversas empresas, havendo que garantir a
transparncia e a seriedade no processo de escolha do contraente e a igualdade de
oportunidades na apresentao das vrias candidaturas.
A melhor forma de salvaguardar os vrios interesses pblico envolvidos consiste
em fazer a escolha do contraente particular por meio de concurso pblico (art, 183
CPA). O concurso pblico o procedimento mais exigente e complexo de formao da
vontade administrativa de contratar. Ele consiste num procedimento de iniciativa
pblica aberto livre competio dos interessados admitidos a fazer valer a sua
pretenso de contratar com a Administrao em condies de plena igualdade entre
as respectivas propostas, para que aquela possa escolher a que melhor satisfaa o
interesse pblico.
A caracterstica primeira do concurso pblico , pois, a de no se saber partida
que pessoas ou entidades vo concorrer e, bem assim, a de no haver limite numrico
ao nmero de concorrentes.
Em matria de contratos que visem associar um particular ao desempenho regular
de atribuies administrativas, a escolha do contraente particular por concurso
limitado, por negociao ou por ajuste directo tem de considerar-se sempre
excepcional, a regra o concurso pblico. Este o sistema que melhor garante tanto
o direito de livre acesso dos particulares contratao pblica, como a seriedade,
transparncia e iseno da escolha a efectuar pela Administrao, na base de uma
efectiva igualdade de oportunidades entre todos os interessados.
Quanto aos contratos de atribuio, no vigora a obrigatoriedade de concurso
pblico. Eles no nascem de uma necessidade sentida da Administrao
independentemente da noo de quem deva vir a ser o outro contraente, a
verificao de uma situao concreta que suscita a necessidade e a possibilidade do
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4.
Execuo
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5. Extino
Para alm das causas normais de extino do contrato administrativo (caducidade
ou termo), e de outras causas menos frequentes (verificao de condio resolutiva,
impossibilidade absoluta superveniente, anulao judicial, morte do contraente
particular ou a sua declarao de falncia), h causas especficas que importa
considerar:
a. Extino por acordo das partes (revogao)
b. Extino por deciso unilateral (resciso)
A resciso administrativa consiste na extino do contrato por deciso
unilateral da Administrao. H duas modalidades:
Resciso-sano
a mais severa e grave sano em que o co-contratante pode incorrer.
Verifica-se quando o contraente particular no cumpre, de forma culposa,
as obrigaes por modo a determinar grave prejuzo para o servio pblico.
uma sano excepcional, que deve ser aplicada como ultima ratio.
Resgate
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Fim do II Volume
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