INTRODUO AO DIREITO PENAL .

NOES GERAIS DE DIREITO PENAL

CAPTULO 1

NOES GERAIS DE
DIREITO PENAL
Sumrio 1. Definio; 2. Direito Penal, Cincia do Direito Penal,
Criminologia e Poltica Criminal.; 3. Funcionalismo; 4. Categorias do
Direito Penal; 5. Privatizao do Direito Penal; 6. As velocidades do
Direito Penal

1. Definio
A etiqueta Direito Penal criticada por parcela da doutrina. Basileu Garcia, por exemplo, alega que:
A insuficincia da locuo Direito Penal por no abranger um dos dois
grandes grupos de providncias de combate criminalidade o das medidas de segurana, cuja natureza preventiva as distingue das penas, de finalidade primordialmente repressiva. Pretende-se que seria mais apropriado
dizer Direito Criminal1.

No obstante a crtica, deve-se preferir a expresso Direito Penal, seja porque assim est referida na Constituio Federal (v.g art. 62, 1, I, b, CF/88),
seja porque temos um Cdigo Penal (e no Criminal). Ademais, esta a expresso adotada pela doutrina majoritria, tanto no Brasil quanto em outros
pases2.
Superada a controvrsia (sem interesse prtico) acerca da terminologia,
partimos, agora, para a definio, lembrando que conceito de Direito Penal
perpassa por trs aspectos:
(A) sob o aspecto formal ou esttico, Direito Penal um conjunto
de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes

1.

Instituies de Direito Penal Vol. 1. Tomo I. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 03.

2.

[...] generalizada a preferncia pela designao Direito Penal, no s no Brasil como em

outros pases. Diritto Penale em italiano, Derecho Penal em espanhol, Droit Pnal em
francs, so expresses encontradas muito mais freqentemente do que Dirito Criminale,
Derecho Criminal, Droit Criminel, Para essa predileo mais extensa concorre, sem dvida, a
circunstncia de que a punibilidade aparece como o caracterstico de maior projeo objetiva ao cuidar-se do crime. (GARCIA, Basileu. Ob. cit., p. 3).

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penais (crime ou contraveno), define os seus agentes e fixa as sanes (pena

ou medida de segurana) a serem-lhes aplicadas3.
(B) sob o aspecto material o Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social,
afetando bens jurdicos indispensveis sua prpria conservao e progresso
(nesse sentido, Luiz Rgis Prado).
(C) sob o aspecto sociolgico ou dinmico, o Direito Penal mais um
instrumento de controle social de comportamentos desviados (ao lado dos
outros ramos, como Constitucional, Civil, Administrativo, Comercial, Tributrio, Processual, etc.), visando assegurar a necessria disciplina social, bem
como a convivncia harmnica dos membros do grupo.
A manuteno da paz social, que propicia a regular convivncia humana
em sociedade, demanda a existncia de normas destinadas a estabelecer diretrizes que, impostas aos indivduos, determinam ou probem determinadas
comportamentos. Quando violadas as regras de condutas, surge para o Estado
o poder (dever) de aplicar as sanes, civis e/ou penais.
Nessa tarefa (controle social) atuam vrios ramos do Direito, cada qual
com sua medida sancionadora capazes de inibir novos atos contrrios ordem
social. Todavia, temos condutas que, por atentarem (de forma relevante e intolervel) contra bens jurdicos especialmente tutelados, determinam reao
mais severa por parte do Estado, que passa a cominar sanes de carter penal, regradas pelo Direito Penal.

3.

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Paulo Queiroz, ao dissertar sobre o assunto, traz diversas conceituaes doutrinrias de

Direito Penal: Von Liszt define-o como o conjunto das prescries emanadas do Estado que
ligam ao crime, como fato, a pena, como consequncia; Mezger, como o exerccio do poder
punitivo do Estado, que conecta ao delito, como pressuposto, a pena, como consequncia
jurdica; Welzel, como a parte do ordenamento jurdico que determina as caractersticas da
ao delituosa e lhe impe penas ou medidas de segurana. Wessels d uma definio mais
completa: por Direito Penal designa-se a parte do ordenamento jurdico que determina
os pressupostos da punibilidade, bem como os caracteres especficos da conduta punvel,
cominando determinadas penas e prevendo, a par de outras consequncias jurdicas, especialmente medidas de tratamento de segurana. Entre ns, Frederico Marques assinala,
com razo, que, para se ter uma noo exata, imprescindvel que nela se compreendam
todas as relaes jurdicas que as normas penais disciplinam, inclusive as que derivam dessa
sistematizao ordenadora do delito e da pena, apresentando, por isso, o seguinte conceito:
conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como consequncia, e disciplina, tambm, outras relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado
(QUEIROZ, Paulo. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 02-03).

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O que diferencia uma norma penal das demais impostas coativamente

pelo Estado a espcie de consequncia jurdica que traz consigo (cominao
das penas e medidas de segurana).
Em razo disso, deve servir como a derradeira trincheira no combate aos
comportamentos indesejados, aplicando-se de forma subsidiria e racional
preservao daqueles bens de maior significao e relevo.
Vigora no Direito Penal o princpio da interveno mnima, o qual
Orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a
criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de
sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a
tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel.
Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem suficientes
medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser empregadas e
no as penais 4.

2. Direito Penal, Cincia do Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal.

Vimos que Direito Penal o conjunto de normas com a misso de elevar
certos comportamentos humanos categoria de infraes penais, cominando
sanes queles que os praticam, sendo natural a existncia de uma cincia
apta a organizar mtodos de interpretao e correta aplicao dessas mesmas
normas jurdicas.
Entretanto, h de se ressaltar que a Cincia do Direito Penal no se limita, de forma pura e simples, a abstrair da norma o seu significado, e, a partir
da, conferir-lhe aplicao abstrata.
Em plano mais abrangente, deve essa disciplina se ater s manifestaes
sociais da conduta criminosa e s condies pessoais daquele que a pratica.
Nas palavras de Anbal Bruno deve ser uma cincia
Que sem deixar de ser essencialmente jurdica, se alimenta da substncia
das coisas: da realidade social e dos aspectos fenomnicos do crime, para o
fim de compreender melhor o prprio Direito vigente e favorecer-lhe a sua
misso prtica de disciplina da criminalidade5.

4.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. vol. 1. 17 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 39.

5.

Direito Penal Parte Geral. Tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 41.

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Ao lado do Direito Penal e da Cincia do Direito Penal, encontra-se o gnero cincias penais, preocupando-se com a delinquncia como fato natural, procurando apontar-lhe as causas, com o emprego do mtodo positivo,
de observao e experimentao6. Integram esse grupo a Criminologia e a
Poltica Criminal7.
A Criminologia cincia emprica que estuda o crime, a pessoa do criminoso, da vtima e o comportamento da sociedade. No se trata de uma cincia teleolgica, que analisa as razes do crime para disciplin-lo, mas de uma
cincia causal-explicativa, que retrata o delito enquanto fato, perquirindo as
suas origens, razes da sua existncia, os seus contornos e forma de exteriorizao.
A Criminologia visa o conhecimento do crime como fenmeno individual
e social. Estuda-o, bem como ao seu autor, sob os aspectos bio-sociolgicos8.
No por outro motivo, este ramo da cincia penal abarca a Biologia Criminal
(que, por sua vez, engloba a Antropologia Criminal, a Psicologia e Psiquiatria
criminais) e a Sociologia Criminal.
A Poltica Criminal, por sua vez, tem no seu mago a especfica finalidade de trabalhar as estratgias e meios de controle social da criminalidade (carter teleolgico). caracterstica da Poltica Criminal a posio de vanguarda em relao ao direito vigente, vez que, enquanto cincia de fins e meios,
sugere e orienta reformas legislao positivada9.
Cincias penais
Direito penal

Criminologia

Poltica criminal

Finalidade

Analisando fatos humanos indesejados, define

quais devem ser rotulados como infraes
penais, anunciando as
respectivas sanes.

Cincia emprica que

estuda o crime, a pessoa
do criminoso, da vtima
e o comportamento da
sociedade

Trabalha as estratgias
e meios de controle
social da criminalidade.

Objeto

O crime enquanto
norma

O crime enquanto fato

O crime enquanto
valor

6.

Ob. cit., p. 67.

7.

Tambm fazem parte das cincias penais a antropologia criminal, a psicologia e a psiquiatria criminais, a sociologia criminal, estatstica criminal e penalogia.

8.

Ob. cit., p. 82.

9.

Ob. cit., p. 49.

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3. Funcionalismo
O funcionalismo10 um movimento da atualidade, uma corrente doutrinria que visa analisar a real funo do Direito Penal. Muito embora no haja
pleno consenso acerca da sua teorizao, sobressaem-se dois segmentos importantes: o funcionalismo teleolgico e o funcionalismo sistmico.
Para o funcionalismo teleolgico (ou moderado), que tem como maior
expoente Claus Roxin, a funo do Direito Penal assegurar bens jurdicos,
assim considerados aqueles valores indispensveis convivncia harmnica
em sociedade, valendo-se de medidas de poltica criminal.
J de acordo com o funcionalismo sistmico (ou radical), defendido
por Gnther Jakobs, a funo do Direito Penal a de assegurar o imprio
da norma, ou seja, resguardar o sistema, mostrando que o direito posto existe e no pode ser violado. Quando o Direito Penal chamado a atuar, o bem
jurdico protegido j foi violado, de modo que sua funo primordial no pode
ser a segurana de bens jurdicos, mas sim a garantia de validade do sistema.
Nesta linha de raciocnio, para Jakobs
aquele que se desvia da norma por princpio no oferece qualquer garantia
de que se comportar como pessoa; por isso, no pode ser tratado como
cidado, mas deve ser combatido como inimigo.

Surge assim o Direito Penal do Inimigo, cuidando de maneira prpria

o infiel ao sistema, aplicando-se lhe no o Direito, vnculo entre pessoas que,
por sua vez, so titulares de direitos e deveres, mas sim a coao, represso
necessria queles que perderam o seu status de cidado11.
Na doutrina brasileira prevalece o entendimento de que o Direito Penal
serve, efetivamente, para assegurar bens jurdicos (teoria iniciada por Birnbaum, em 1834), sem desconsiderar a sua misso indireta (ou mediata): o
controle social e a limitao do poder punitivo estatal.
A seleo dos bens jurdicos a serem tutelados ter como norte a Constituio Federal, Carta que exerce um duplo papel: orienta o legislador, elegendo
valores considerados indispensveis manuteno da sociedade e, segundo
a concepo garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador,

10. As correntes funcionalistas sero estudadas de forma mais aprofundada em tpico prprio.
11. JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 23. O inimigo da contemporaneidade , para Jakobs, o
terrorista, o traficante de drogas, de armas e de seres humanos, os membros de organizaes criminosas transnacionais.

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com a suposta finalidade protetiva de bens, proba ou imponha determinados

comportamentos, violando direitos fundamentais atribudos a toda pessoa
humana, tambm consagrados na Bblia Poltica do Estado.

4. Categorias do Direito Penal

A doutrina divide o Direito Penal em categorias, destacando-se:
A) Direito Penal Substantivo e Direito Penal Adjetivo.
Direito Penal substantivo corresponde ao direito material, que cria as
figuras criminosas e contravencionais, enquanto o Direito Penal adjetivo,
que seria o direito processual, trata das normas destinadas a instrumentalizar
a atuao do Estado diante da ocorrncia de um crime.
Atualmente, no entanto, a distino no apresenta razo (ou qualquer
interesse prtico), ante o reconhecimento do Direito Processual Penal como
ramo autnomo, dotado de regras e princpios prprios.
(B) Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo.
Direito Penal objetivo (ou jus poenale) traduz o conjunto de leis penais
em vigor no pas, devendo observar a legalidade (princpio analisado em tpico prprio). Direito Penal subjetivo (ou jus puniendi) refere-se ao direito
de punir do Estado, ou seja, a capacidade que o Estado tem de produzir e fazer
cumprir suas normas12.
O Direito Penal subjetivo pode ainda ser subdividido em13: (i) Direito
Penal subjetivo positivo, que vem a ser capacidade conferida ao Estado de
criar e executar normas penais; e (ii) Direito Penal subjetivo negativo, caracterizado pela faculdade de derrogar preceitos penais ou restringir o alcance
das figuras delitivas, atividade que cabe ao STF, por meio da declarao de
inconstitucionalidade de normas penais.
O poder punitivo do Estado no incondicionado, encontrando limites
assim resumidos nos seus principais aspectos:
(i) quanto ao modo: o direito de punir deve respeito aos direitos e garantias fundamentais14, observando, por exemplo, o princpio da humanizao
das penas, bem com da dignidade da pessoa humana;

12. Em que pese o interesse terico de tal diferenciao, na prtica um sempre estar atrelado
ao outro, exercendo o Estado seu direito de punir apenas e to somente com base nas normas postas, por ele mesmo criadas.
13. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Vol. 1. Niteri: Impetus, p. 10.
14. Como bem explica J. J. Gomes Canotilho, mesmo nos casos em que o legislador se encontre
constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, permanecer vinculado salvaguarda do ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias do homem e do cidado (cf.
Direito Constitucional e teoria da Constituio. 2 ed. Coimbra: Almedina, p. 418-420).

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(ii) quanto ao espao: em regra, aplica-se a lei penal somente aos fatos
praticados apenas no territrio brasileiro, prova da nossa soberania;
(iii) quanto ao tempo: o direito de punir no eterno, sendo, em regra,
limitado no tempo pelo instituto da prescrio (causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107 do Cdigo Penal).
sabido, ainda, que o jus puniendi de titularidade exclusiva do Estado,
ficando proibida a justia privada15.
Embora seja esta a regra, h clara exceo no artigo 57 da Lei n 6.001/73
(Estatuto do ndio), que enuncia:
Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies
prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que
no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de
morte.

Note-se que, nesta hiptese especfica, o Estado conferiu a ente no estatal

a aplicao de sano penal, impondo, ao final, restries, ainda que mnimas.
Por fim, merece registro o Tribunal Penal Internacional, criado pelo
Estatuto de Roma16, instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, com carter
complementar s jurisdies penais nacionais (art. 1).
O Tribunal tem competncia subsidiria em relao s jurisdies nacionais dos pases signatrios e no representa exceo exclusividade do direito
de punir do Estado.
Como bem alerta Valrio Mazzuoli17, o art.1 do referido Estatuto consagrou o princpio da complementariedade. O TPI no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus nacionais,

15. Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtimas, usurpando
prerrogativa dos magistrados, caracteriza crime (exerccio arbitrrio das prprias razes,
art. 345 do CP). Quanto possvel meno ao instituto da legtima defesa e ao penal
privada como excees a essa titularidade, refuta de imediato Flvio Monteiro de Barros,
observando, no sem razo, que, na legtima defesa, o Estado confere ao particular o direito de defender-se, e no o direito de aplicar a sano penal (jus puniendi). E, nos crimes de
ao penal privada, o particular exerce apenas o jus persequendi, pois o poder de punir (jus
puniendi) indelegvel, sendo, portanto, privativo do Estado (Ob. cit., p. 07).
16. Incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro atravs do decreto n 4.388/2002.
17. O Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 2 ed. So Paulo: Premier Mxima, 2008,
p. 10.

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salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem

efetiva vontade de punir os seus criminosos. Em outras palavras, o TPI ser
chamado a intervir somente se e quando a justia repressiva interna falhe,
seja omissa, insuficiente18.
(C) Direito Penal de Emergncia e Direito Penal Simblico
Movido pela sensao de insegurana presente na sociedade, o Direito
Penal de Emergncia, atendendo demandas de criminalizao, cria normas
de represso, afastando-se, no raras vezes, de seu importante carter subsidirio e fragmentrio, assumindo feio nitidamente punitivista, ignorando as
garantias do cidado.
Esquecendo a real misso do Direito Penal, o legislador atua pensando
(quase que apenas) na opinio pblica, querendo, com novos tipos penais e/
ou aumento de penas e restries de garantias, devolver para a sociedade a
(ilusria) sensao de tranquilidade. Permite a edio de leis que cumprem
funo meramente representativa, afastando-se das finalidades legtimas da
pena, campo frtil para um Direito Penal Simblico.
Para muitos, as Lei n 8.072/90 (crimes hediondos) e a Lei n 9.034/95
(organizaes criminosas) so expresses desse Direito.
(D) Direito Penal Promocional
Criticado pela doutrina, o Direito Penal Promocional (poltico ou demagogo) surge quando o Estado, visando concretizar seus objetivos polticos,
emprega as leis penais como instrumento, promovendo seus interesses, estratgia que se afasta do mandamento da interveno mnima, podendo (e
devendo) valer-se, para tanto, dos outros ramos do Direito. equivocada a utilizao do Direito Penal como ferramenta de transformao social. At 2009, a
mendicncia era infrao penal!
(E) Direito de Interveno
Membro da Escola de Frankfurt, Winfried Hassemer o maior expoente do Direito de Interveno. Parte da premissa de que o Direito Penal no
deve ser alargado, mas utilizado apenas na proteo de bens jurdicos individuais (vida, integridade fsica, liberdade individual, honra, propriedade etc) e
daquelas que causem perigo concreto.

18. Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina discordam, lecionando que o Tribunal Penal Internacional tambm constitui exceo ao monoplio estatal sobre o direito de punir, j que o
agente submetido a julgamento por um rgo supranacional (ob. cit. p 137).

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As infraes de ndole difusa (ou coletiva) e causadoras de perigo abstrato

seriam tuteladas pela Administrao Pblica, por meio de um sistema jurdico
de garantias materiais e processuais mais flexveis, sem risco da privao de
liberdade do infrator. Situado entre o direito penal e o direito administrativo,
nasce o Direito de Interveno.
Para Hassemer, esta seria a melhor maneira de combater a criminalidade moderna, responsvel pelos crimes repletos de novos contornos, condutas
delitivas que demandam tratamento mais amplo e clere. Esta administrativizao do direito penal evitaria a impunidade e a sua transformao em um
direito penal simblico.
Figueiredo Dias, de forma crtica, ensina que o Direito de Interveno
seria uma inverso temerria dos princpios da subsidiariedade e da proporcionalidade, uma vez que relegaria seara mais suave do ordenamento
jurdico justamente s infraes que colocam em maior risco a estrutura da
sociedade.
(F) Direito Penal como Proteo de contextos da vida em sociedade
Formulada por Gnther Stratenwerth, esta perspectiva do Direito
Penal se ope ao que pretende Winfried Hassemer. Para Stratenwerth, deve-se
relegar ao segundo plano a proteo dos interesses estritamente individuais,
dando-se enfoque mximo proteo dos interesses difusos, da coletividade,
protegendo-se as futuras geraes.
A noo de bem jurdico superada, sendo substituda pela tutela direta
de relaes ou contextos de vida. Converte-se, com isso, o Direito Penal
(que, em regra, reage a posteriori, contra um fato lesivo individualmente delimitado) a um direito de gesto punitiva de riscos gerais.
Parcela importante da doutrina critica esta proposta, vislumbrando nela
uma aproximao indesejada com o direito penal do inimigo, na medida em
que pugna por uma expanso do direito penal cumulada com a antecipao
das punies como forma de proteger a sociedade.
(G) Direito penal garantista (modelo de Luigi Ferrajoli)
A Constituio o fundamento de validade de todas as normas infraconstitucionais, que devero respeitar os direitos fundamentais nela consagrados19.
As garantias dividem-se em:

19. Alertamos que os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo

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(i) Primrias: so os limites e vnculos normativos impostos, na tutela

do direito, ao exerccio de qualquer poder (ex: proibies e obrigaes, formais
e substanciais).
(ii) Secundrias: so as diversas formas de reparao subsequentes s
violaes das garantias primrias (ex: anulabilidade dos atos invlidos e responsabilidade por atos ilcitos).
O garantismo estabelece critrios de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando normas ou formas de controle social que se sobreponham aos direitos e garantias individuais. Assim, o garantismo exerce
a funo de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades
democrticas, utilizando-se dos direitos fundamentais, que adquirem status de
intangibilidade.
A teoria garantista penal de Ferrajoli tem sua base fincada em dez axiomas ou implicaes donticas que no expressam proposies assertivas,
mas proposies prescritivas; no descrevem o que ocorre, mas prescrevem
o que deva ocorrer; no enunciam as condies que um sistema penal efetivamente satisfaz, mas as que deva satisfazer em adeso aos seus princpios
normativos internos e/ou a parmetros de justificao externa. Cada um dos
axiomas do garantismo proposto por Luigi Ferrajoli se relaciona com um princpio. Vejamos:
Axioma

Princpio correlato

Nulla poena sine crimine

Princpio da retributividade ou da consequencialidade

da pena em relao ao delito

Nullum crimen sine lege

Princpio da legalidade

Nulla lex (poenalis) sine necessitate

Princpio da necessidade ou da economia do direito penal

Nulla necessitas sine injuria

Princpio da lesividade ou da ofensividade do evento

Nulla injuris sine acione

Princpio da materialidade ou da exterioridade da ao

Nulla actio sine culpa

Princpio da culpabilidade

Nulla culpa sine judicio

Princpio da jurisdicionariedade

Nullum judicio sine accusatione

Princpio acusatrio

Nullum accusatio sine probatione

Princpio do nus da prova ou da verificao

Nulla probatio sine defensione

Princpio da defesa ou da falseabilidade

(Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma

proibio do excesso (bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Nesse sentido:
STF HC 104.410/RS.

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