1 MUTAO CONSTITUCIONAL: OS PROCESSOS MUTACIONAIS COMO MECANISMOS DE ACESSO JUSTIA Paulo Cesar Santos Bezerra1 SUMRIO: 1. Introduo 2.

. Direito e realidade social 3. Rigidez, abertura e modificabilidade da Constituio 4. Mutao constitucional 4.1 Conceito, natureza jurdica, fundamentos e limites 5. Espcies de mutao e meios de sua produo 5.1 A interpretao, as prticas constitucionais e a construo constitucional como mecanismos de mutao constitucional 6. Mutao constitucional e adaptao realidade social: um mecanismo de acesso justia 7. Consideraes finais 8. Referncias bibliogrficas 1. Introduo O presente trabalho tem por objetivo analisar o fenmeno conhecido como mutao constitucional, como sendo um dos mecanismos de mudana constitucional informal. Ao lado das espcies formais de reforma constitucional, a saber, a reviso constitucional e a emenda constitucional cresce em todo o mundo a ateno sobre essa maneira informal de mudana, para adaptar os textos s realidades sociais mutantes, da sua importncia. Como ser demonstrado, no se trata de fenmeno novo, e a modificabilidade da Constituio defendida pela doutrina nacional e aliengena consultada, alm da jurisprudncia. Para tanto, analisar-se- a questo da dissociao entre direito e realidade social, como pano de fundo, bem como a questo da rigidez e abertura das Constituies. Desse contexto de abertura, modificabilidade, mudana, adaptao, exsurge o tema da mutao constitucional. Para enfrent-lo, necessria se fez uma incurso sobre o conceito, a natureza jurdica, o fundamento e os limites dessa mutao, evitando-se confuses metodolgicas e conceituais e at resultados imprprios em nome da mutao constitucional. De permeio, a interpretao, as prticas constitucionais e a construo constitucional ,como instrumentos de implemento das mutaes e , finalmente, a mutao como mecanismo de adaptao do texto constitucional com a realidade social e como meio de acesso justia, objetivo maior do presente trabalho. O mtodo utilizado foi o hipottico-dedutivo, tendo-se como hiptese central a de que a mutao constitucional, via interpretao o principal instrumento de adaptao entre o texto normativo e a realidade social. Contribuir para que a mutao constitucional seja vista como a ser mais efetiva forma de adaptao e atualizao do texto constitucional o objetivo maior deste trabalho. 2. Direito e realidade social

Doutorando em Direito na UFPE

2 Grande e tormentoso problema, que sempre ocupou as discusses jurdicas em todos os tempos, diz respeito relao entre o direito e a realidade social, mais pontualmente, refere-se eterna dissociao entre eles. Toda a inter-relao entre direito e sociedade ocorre porque todas as relaes criadas pelo direito inscrevem-se na esfera mais ampla do social sem por isso perder sua marca especfica, sua inelutvel obrigatoriedade e as conseqncias (positivas e negativas) que da decorrem. Em direo a esta realidade, sempre concreta, orientam-se os atores sociais ao tomarem suas decises (ARNAUD, 1999 p.666). Assim, direito e realidade social sempre se buscaram, como elos de uma corrente necessria. O direito um fato social. Independente de ser um conjunto de significaes normativas, de outro ponto de vista um conjunto de fenmenos que se do na realidade da vida social. (RECASNS SICHES, 1965 p.692.) Desse modo, o direito inexoravelmente atinente realidade social. E isso se d porque em qualquer agrupamento humano, esto presentes, inevitavelmente, fenmenos de valorao, pelos quais o grupo atribui certos valores a determinadas situaes, coisas e idias. Essa relao entre a realidade social, condicionante sociocultural da normatividade jurdica, atravs do costume que grande elemento decisivo na formao do direito, e o prprio direito, no pode ser negada, (MIRANDA ROSA, 1978 p. 57) e porque o direito um produto cultural e em toda sociedade de um certo grau de complexidade, a vida cultural no s produz suas prprias instituies, como faz com que paream existir em um mundo parte, mas que, em muitos aspectos tm em realidade uma continuidade prpria (MANNHEIM 1942 P.41) Contudo, um problema sempre se ps. Por que o direito sempre to dissociado da realidade social? E a colocao desse problema no de agora. Advirta-se, porm, que , quando o problema colocado, tem-se o direito apenas pela perspectiva da lei escrita. O que se quer dizer : por que a lei escrita to dissociada da realidade social? A iluso de se legislar para o futuro e o atraso necessrio das leis sobre os fatos sociais j foram detectados h muito tempo. Quando Duguit pronunciou em Buenos Aires, em 1911, suas conferncias sobre as transformaes gerais do direito privado a partir do Cdigo de Napoleo, suas crticas aos conceitos gerados pelo individualismo liberal se prendiam a uma posio antimetafsica e antiindividualista: ele desejava a superao daqueles conceitos por concepes solidaristas, e vislumbrava tal superao nas tendncias legislativas de seu tempo. (SALDANHA, 1982 p. 172) As crticas se avolumavam no s com referncia ao descompasso entre a lei e os fatos, ou entre o direito e os fatos, mas tambm sobre a prpria inutilidade das leis.2 Por isso, no se pode considerar sem espanto o vasto cemitrio de leis revogadas; os Parlamentos contemporneos consagram a melhor parte do seu esforo legislativo a desfazer obras das assemblias anteriores. Uma lei por muito tempo ausente da vida jurdica (leia-se social), no pode nela reentrar sem perturbaes. Assemelha-se a um marido de um romance popular que, regressando de uma longa viagem, encontra sua mulher muito satisfeita, casada segunda vez; s lhe resta ir embora. Isso porque o direito no domina a sociedade, exprime-a (CRUET, s.d. p.252 e 336).
Alm de Jean Cruet, na obra citada a seguir, tambm Gaston Morin em La rvolte des faits contre le Code Civil. Paris. Flamarion , 1945. P.36.
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3 Ora, tudo isso ocorre tambm , e principalmente, porque o direito uma realidade paralisada, estancada no tempo, quando muito move-se lentamente, e a realidade social mutante, clere, alucinantemente clere, nesses novos tempos. No que interessa aqui, ou seja, no que tange aos textos constitucionais, isso se d com maior veemncia. Mas, embora alguns vejam a Constituio como ordem hermeticamente fechada, essa viso j no condiz com a realidade. uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto o possvel com o antigo (BARROSO, 1999 p. 370) A crtica do autor pertinente. Pe-se nfase nas semelhanas, correse um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas mudou pouco, se que mudou. o tipo de interpretao em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta menos a representao da realidade que uma sombra fantasmagrica. A Constituio, pois, deve ser sempre adaptada realidade social. Nenhum discurso, por si s, consegue dar conta da realidade jurdica construda e ampliada constantemente (SCHIER , 1997 p.39) E , embora seja uma espcie de lei, muito mais que uma simples lei, pois, dotada de um procedimento qualificado para sua modificao, suprema no mbito normativo de um Estado. E sem essa possibilidade de modificao adaptativa, no passaria de uma folha de papel, sem concretizao no meio social (LASSALE, 1985 p. 13) Quando se fala de direito, ordem jurdica, preceitos jurdicos, deve terse em conta, de um modo particularmente rigoroso, a distino entre a considerao jurdica e a sociolgica. Isto , que significao ou, o que o mesmo, que sentido normativo logicamente correto deve corresponder a uma formulao verbal que se apresenta como norma jurdica. Pelo contrrio, na considerao sociolgica, se pergunta o que de fato ocorre em uma comunidade em razo de que existe a probabilidade de os homens que participam na atividade comunitria, sobre todos aqueles que podem influir consideravelmente nessa atividade, considerem subjetivamente como vlido uma determinada ordem e orientem sua conduta prtica. (WEBER, 1984 p.251) Do acima afirmado, saliente-se que, se o direito tem de ser observado nos dois sentidos; o normativo, ligado ao que deve ser, e sociolgico, atinente ao que de fato ocorre, os textos normativos, mormente os inseridos na Constituio, e a realidade social, devem caminhar o mais associados possvel, para que haja uma verdadeira concretizao das normas neles contidos. Diante desse quadro, a Constituio deve adequar-se s exigncias inexorveis da faticidade social, pois o carter dinmico das mudanas operadas na realidade circundante, com todos os seus problemas e dificuldades, reflete-se na evoluo constitucional dos Estados . Sociologicamente, as Constituies so organismos vivos, em ntimo vnculo dialtico com o meio circundante, com as foras presentes na sociedade, como, entre outros, as crenas, as convices, as aspiraes e anseios populares, a economia, a burocracia.

3. Rigidez, abertura e modificabilidade da Constituio.

Assim, os valores jurdicos valem para os comportamentos sociais em termos desse processo de seleo que chamamos de concretizao (FERRAZ, 1972 p.102). No que se refere Constituio, para que no permanea parada no tempo e no espao, para que no caia no ostracismo, para que no seja apenas uma folha de papel como temia Lassale, para que se concretize no seio da sociedade, necessrio que v se adaptando s novas realidades. As Constituies, dentre vrias classificaes, so divididas em rgidas e flexveis. Essa classificao foi feita por James Bryce, desde o Sculo XIX (ROCHA, 1991 p.56), tendo-se que as primeiras so as que no podem ser modificadas formalmente, a no ser por um processo lento e difcil, previsto na prpria Constituio e as segundas, as que podem ser estabelecidas ou modificadas pela legislatura ordinria, como as demais leis. Desde a criao dessas expresses, contudo, grande discusso temse formado em torno delas , em busca de determinar-lhe o sentido, a saber se h uma rigidez absoluta ou relativa nas Constituies. As opinies se dividem, dependendo do grau de abertura dos pensadores, e da linha de pensamento de cada um deles. Contudo, parece que a partir das expresses do seu idealizador, v-se que a rigidez constitucional, desde sua origem, no se incompatibiliza com mudanas. No reside a a essncia da definio, pelo contrrio, afirma o autor que ambas as espcies (rgidas e flexveis) so modificveis. O que caracteriza a rigidez propriamente o fato de consistir em proteo mais obstinada e mais rigorosa da norma constitucional, que altervel, sim, porm mediante um processo especial, mais complexo do que o previsto para a edio de normas infraconstitucionais (ZANDONADE, 2001 p.197). A mutabilidade absoluta no se poderia conceber pois isso abalaria forosamente os valores de estabilidade e de segurana jurdica, mas a imutabilidade absoluta tambm impediria aperfeioamentos e correes do texto constitucional, necessrios em razo da prpria evoluo da sociedade. Essas alteraes, no se podendo introduzir por mecanismos constitucionais fixados, realizar-se-iam de qualquer modo, provocando uma ruptura radical, trazendo consigo, na maior parte das vezes, srios prejuzos para a mesma sociedade, alimentando, ademais, os sentimentos de desvalorizao da Constituio e contribuindo para a destruio da conscincia constitucional. Ademais, quando os cdigos (e as leis, e as Constituies) se esquecem da comunidade, a comunidade se levanta contra eles (CRUET, Op. Cit. passim). O fundamento que via de regra se invoca para determinar a rigidez da Constituio a sua supremacia. Contudo essa associao entre rigidez e supremacia falaciosa. Um Constituio pode ser aberta sem abalar sua supremacia. A dicotomia Constituio flexvel x Constituio rgida , coincidente em larga medida, com a distino entre constituio escrita e constituio no escrita, e criada por Bryce ao analisar a Constituio da Inglaterra (flexvel), tem hoje um valor tendencialmente arquelgico: a) porque a maioria dos pases possui uma Constituio escrita, mas no com rigidez absoluta, antes com rigidez relativa (Constituio semi-rgida); b) o problema da flexibilidade ou rigidez do direito

5 constitucional no se reduz somente suscetibilidade ou insuscetibilidade de alteraes das leis constitucionais pelas leis ordinrias, mas a uma problemtica muito mais vasta e complexa que a da abertura ao tempo (BAMLIN) do direito constitucional e do conseqente desenvolvimento constitucional (0-BRYDE). O desenvolvimento constitucional significar, precisamente, o compromisso, pleno de sentido, entre a estabilidade e a dinmica do direito constitucional (CANOTILHO, 1993 p. 147). O autor distingue o direito constitucional aberto ao tempo do que no o . Aberto seria aquele cuja Constituio conteria uma regulamentao deliberadamente incompleta ( sistema lacunoso), afinal Constituio no codificao, de modo a permitir e garantir um espao de liberdade para o antagonismo, compromisso e consenso pluralsticos. As suas normas so abertas, para poderem ser preenchidas, concretizadas, de forma renovada, conforme o cmbio social. Tambm aberto ao tempo aquele suscetvel de alterao formal, de acordo com as necessidades impostas pela evoluo poltica e social, adaptao e desenvolvimento constitucional. Desse modo, seja rgida ou flexvel, toda Constituio passvel de mudana, e at aconselhvel que o seja, sob pena de ser tornar absolutamente ultrapassada, criando problemas incontornveis para a comunidade que regra sua conduta conforme suas normas. Portanto, a modificabilidade das Constituies tornou-se regra geral e os meios que se toma para essas mudanas adaptativas so os meios formais e os meios informais. Como meios formais, tem-se que as Constituies so modificadas pelas chamadas reformas constitucionais, que abarcam duas modalidades: a Reviso Constitucional e as Emendas Constituio, no sendo nenhuma delas objeto do presente trabalho, criadas que foram para as mudanas formais. As que aqui interessam diretamente, so as que vm sendo chamadas de mutaes constitucionais ou mudanas informais.

4. Mutao Constitucional

A doutrina alem utiliza o termo Verfassungsnderung , para significar a possibilidade de reviso formal da Constituio, acompanhada de sua letra escrita, e o termo Verfassungswandlung, na acepo de mudana de sentido de algum princpio do sistema constitucional vigente, de mudana de sentido que se realiza sem atingir o texto. Assim, as inevitveis acomodaes do direito constitucional realidade Constitucional realizam-se s de duas maneiras, s quais a teoria geral do estado deu o nome de reforma constitucional e mutao constitucional . Assim, uma Constituio no jamais idntica a si prpria, estando constantemente submetida ao pantha rei heraclitiano de todo ser vivo (LOEWENSTEIN, 1970 p. 164/165).

6 4.1 Conceito, natureza jurdica, fundamentos e limites

Apontamos alhures a dificuldade de se estabelecerem os conceitos. Para tanto, o manejo da navalha de Occam3 tornou-se imprescindvel, para que se despojassem os conceitos de tudo o que era desnecessrio s suas formulaes . Contudo, tambm atentamos para a advertncia feita por Pontes de Miranda no sentido de que o mtodo occaniano fosse utilizado de forma razovel, para no desnudar as realidades conceituadas, de dados aparentemente dispensveis, na verdade necessrios formulao de tais conceitos (BEZERRA, 2001 p.89), e tambm no sentido de que na formulao de conceitos pode-se desbordar em sries de suportes conceituais que podero levar a interminveis labirintos epistemolgicos que podem ser questionados com menos formalismo, se nos mantivermos em uma atitude adequada (SALDANHA, 1998 p.6). Desde ento , temos retido tais advertncias em mente ao tentarmos elaborar um conceito. A lado da reforma formal da Constituio, em suas modalidades de reviso e emenda, h, tambm, a mudana informal, aquela que se opera, sem que mudana do texto ocorra. mudana tambm conhecida como transio constitucional ou reviso informal (CANOTILHO, Op. Cit. p.231), processos oblquos (FERRAZ, 1996 p. 12); processos no formais (BISCARETTI DI RUFFIA, 1986 p.86); mudana material (PINTO FERREIRA, 1984 p. 123); vicissitude constitucional tcita (MIRANDA, 1991 p. 133). Nota-se que o critrio adotado para as denominaes foi aquele que leva em conta o fato de o processo de mudana no estar expressamente previsto na Constituio. Portanto, mutao constitucional consiste na alterao da Constituio segundo um processo informal, medida em que no se encontra prevista no prprio conjunto das normas constitucionais, em contraposio aos processos que so ditos formais, porque esto expressamente regulados. Na sua acepo formal, mutao o processo de alterao, e na acepo material ou substancial, o resultado mesmo desse processo. A natureza de um ato ou de uma atividade jurdica pode ser analisada sob dois pontos de vista: o material e o formal. No primeiro, considera-se o objeto em sua substncia. No segundo, investiga-se o processo de formao do ato ou da atividade (VEDEL, 1949 p. 112) Os meios difusos de mudana constitucional tem natureza informal, material. Embora informal, a mutao de natureza constitucional, materialmente constitucional. um processo difuso de modificao das Constituies. Para se falar em fundamento da mutao constitucional, mister abordar-se a questo do chamado poder constituinte. Desde que se fez a distino entre poder constituinte e poder constitudo (SIEYS, 1988 p. 13), que essa questo tem ocupado as mentes dos estudiosos do direito constitucional, que, mais tarde, distinguiram (a maioria deles), entre poder constituinte originrio e poder constituinte derivado. O primeiro significaria o poder que se originou da Assemblia Nacional Constituinte, e o segundo, que teria poderes de reforma formal da Constituio, por fora da
A navalha de Occam, ou entia non sunt multiplicanda sine necessitate, mtodo segundo o qual, para elaborar conceitos, deve-se cortar o desnecessrio s suas formulaes.
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7 delegao que receberam dos constituintes originrios, para revisar ou emendar o texto constitucional. Ocorre que j no se distinguem mais esses dois ltimos, pois o que a maioria dos professores de direito denomina poder constituinte originrio e poder constituinte derivado so, mais propriamente, duas etapas de um mesmo poder a etapa da primogeneidade e a etapa da continuidade, respectivamente.(VIAMONTE, 1957 p. 213) Assim, esse poder constituinte o fundamento das reformas constitucionais formais, a saber, da reviso e da emenda constitucional. E qual seria , ento, o fundamento da mutao constitucional? Materialmente constitucional que , a mutao tem fundamento na adequao sociolgica da Constituio, em sua dimenso material. No poder constituinte em sentido amplo, espontneo e informal. No que diz respeito aos limites das mutaes, estes so necessrios. Se as reformas formais previstas nas Constituies para as revises e emendas, submetem-se a limitaes4, os meios informais sofrem limitaes, assim no fosse, poder-se-ia incorrer em insegurana jurdica total. Se necessria a adaptao do texto realidade social, no menos necessria a prudncia para no se cair em estado de anomia, mesmo em presena de leis escritas. Por ser uma expresso do prprio Poder Constituinte Material, encontra limites e influncias estranhas ao mundo jurdico, sejam de ordem moral, poltica, ideolgica, social, religiosa, cultural, enfim, toda sorte de circunstncias que se manifestam na comunidade qual pertence a Constituio. Alm disso a mutao no pode atingir a letra da Constituio, o que s ocorre com um processo formal, mas to somente mudar-lhe o sentido, o alcance ou o significado. funo constituinte implcita, portanto, mais limitada que a formal, operada via interpretao, prticas constitucionais e construo constitucional. Mas uma teoria jurdica dos limites da mutao constitucional s ocorreria mediante o sacrifcio de um dos pressupostos metdicos bsicos do positivismo: a estrita separao entre direito e realidade, assim como os que constituem sua conseqncia, a inadmisso de quaisquer consideraes histricas, polticas e filosficas do processo de argumentao jurdica. Mas, a separao metdica entre direito e realidade, com o intuito de se obterem parmetros jurdicos para determinar os limites da mutao constitucional, esbarra em um problema de magnitude extrajurdica, pois dita realidade resulta inevitavelmente apesar da separao metdica juridicamente relevante: incapaz por definio de operar no interior da norma mesma, modifica por assim dizer desde fora do direito constitucional de uma forma explicvel s politicamente, no juridicamente, ao fazer ocupar seu lugar por uma situao constitucional divergente, que, desprezando as normas da Constituio, torna-se ela mesma direito. (HESSE, 1992 p. 90).

5. Espcies de Mutao e meios de produo

Sobre limites do poder de reforma constitucional, ver UADI LAMMGO BULOS, Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997 p. 33 e seguintes, onde discorre sobre todos os tipos de limitaes.

8 A mutao constitucional processa-se lentamente e de modo imperceptvel. identificada mediante exame comparativo do entendimento atribudo ao mesmo texto constitucional, aplicado em pocas diferentes, em momentos cronologicamente afastados entre si. No Brasil, aps a Constituio de 1988, havia uma leitura de sentido de se conceder aos sindicatos, representatividade apenas de seus associados, e, como estava prevista no captulo de direitos e garantias fundamentais, houve quem dissesse que somente a esses direitos permitir-se-ia a representao sindical. Mais tarde esse sentido interpretativo mudou para admitir-se que os sindicatos representariam toda a categoria profissional e na defesa de quaisquer direitos. H quem diga tambm que a mutao seria mais facilmente ajustvel ao sistema de Constituies flexveis, bem assim a perodos iniciais de funcionamento do regime poltico, do que ao sistema de Constituies rgidas. Assim o regime parlamentar do Sculo XIX, que surgiu e se consolidou sob o impulso de normas consuetudinrias, tornou-se territrio predileto da mutao constitucional. So dessa natureza as convenes constitucionais do regime parlamentar britnicos e as normas de corretezza costituzionale que mereceram, estas ltimas, largo tratamento no direito constitucional italiano (HORTA, 1989 p. 14). As espcies de mutao constitucional se estabelecem a partir dos meios utilizados para efetiv-las alm das suas caractersticas principais e sua morfologia. No que se refere s caractersticas, tm-se apontado as seguintes: a) processam-se lentamente , embora a letra da Constituio permanea imodificada; b) Ocorrem naturalmente, no momento oportuno, sem qualquer previsibilidade; c) desenvolvem-se em momentos cronologicamente distintos, perante situaes diferentes; d) no atingem o texto da Constituio; (BULOS, Op. Cit. p.61); e) no geram deformaes maliciosas, nem subverses traumatizantes, da serem constitucionais (CAMPOS, 1960 p.22). Porm, para determinar-lhes as espcies, existem diversos critrios. A doutrina tem apontado quatro espcies de mutaes: a) mutao constitucional que no vulnera a Constituio; b) mutao constitucional em decorrncia de prtica que viola preceitos da Constituio (GARCIA PELAYO, 1951 p. 126); c) mutao por impossibilidade do exerccio de determinada atribuio constitucional; d) mutao constitucional atravs de interpretao (VERD, 1984 p. 179). Observa-se que tal classificao inclui mutaes constitucionais em decorrncia de prtica que viola preceitos da Constituio. Contudo, advirta-se, no se refere a alterao do texto constitucional mas a costumes e prticas que lanam as normas constitucionais ao desuso, consequentemente, ineficcia. H aqueles que agrupam as mutaes em : a) aquelas que so operadas em decorrncia de atos elaborados por rgos estatais de carter normativo (leis, regulamentos, etc.); b) por atos de natureza jurisdicional (decises judiciais, principalmente em matria de controle de constitucionalidade das leis; c) em sede de costumes; d) decorrentes de atos de natureza poltico-social (normas convencionais ou regras sociais de conduta correta frente Carta Suprema); e) ou simples prticas constitucionais (BISCARETTI DI RUFFIA, 1975 p. 347) Como se v, no existe consenso a respeito das modalidades pelas quais as Constituies so modificadas atravs dos processos informais de mudana, de onde se depreende que no se pode enumerar com exausto, o rol das hipteses em que seja possvel uma mutao constitucional. Mesmo porque ela espontnea e se aplica a cada caso, a cada necessidade de adaptao e , ao serem editadas, as Constituies no tm a pretenso de serem perfeitamente

9 correlatas s crenas e a todos os interesses que envolvem. Isto enseja a utilizao de determinados mtodos de fixao das espcies, muitos deles espontneos, naturais sem qualquer previsibilidade de quando iro ser acionados com o intuito de extrarem o sentido, o significado e o alcance das normas constitucionais. No que se refere morfologia, tem-se que o estudo de um fenmeno jurdico pode ser desdobrado em trs partes: heurstica, tcnica e morfologia. A primeira tem como objeto o conhecimento dos elementos, fatores e condies, causas e funes do direito na sociedade. A tcnica objetiva estabelecer mtodos a serem empregados na elaborao e na aplicao do direito. E morfologia compete o estudo das formas gerais, classificaes, categorias ou modalidades, sobre as quais so elaborados os raciocnios didticos. Para estudarmos a morfologia das mutaes constitucionais, necessrio valer-se de dados extrados da realidade concreta, provenientes da prtica constitucional. Por esses dados, retirados da experincia vivida pelas constituies, poderamos esboar a seguinte morfologia didtica: a) as mutaes constitucionais operadas em virtude da interpretao constitucional, nas suas diversas modalidades e mtodos; b) as mutaes decorrentes das prticas constitucionais; c) as mutaes atravs da construo constitucional; d) as mutaes constitucionais que contrariam a Constituio, dizer, as mutaes constitucionais inconstitucionais (BULOS, 1997 p. 70/71). No referente espcie d, a saber, mutaes constitucionais inconstitucionais, no se traaro muitas consideraes, na medida em que prprio da mutao no mudar os textos constitucionais. Em nosso sistema isso seria atacvel. Mesmo sem mudar os textos, contudo, as mutaes podem ir de encontro aos mesmos, o que leva alguns a denominar-lhes de inconstitucionais. Porm, correta a assertiva segundo a qual esses so casos de mutaes informais e a inconstitucionalidade matria posterior, como efeito . De fato, assim como as mudanas formais no deixam de ser reviso ou emenda at que a inconstitucionalidade seja declarada, assim tambm a mutao no deixa de ser mutao, at que sua inconstitucionalidade seja declarada. problema a ser tratado em sede de controle de constitucionalidade. Assim, os desvios do processo informal de alterao constitucional somente podem ser coibidos mediante um eficaz e abrangente sistema de controle da constitucionalidade. No so inofensivos e nem devem ser tolerados, mas a correo deve ser feita com os instrumentos e nos limites do sistema previsto na Constituio, alcanando especial importncia nesse mister o controle constitucional no organizado, acionados por grupos de presso, pela opinio pblica e pelos partidos polticos. (ZANDONADE, Op. Cit. p. 210). As demais espcies sero analisadas no prximo tpico.

5.1 a interpretao, as prticas constitucionais e a construo constitucional como mecanismos de mutao constitucional.

O dogma romano in clasis non fit interpertatio hoje reputado absolutamente anacrnico. No h norma jurdica que dispense interpretao. Desse modo, embora o positivismo jurdico radical no corresponda concepo

10 mais aceita pela doutrina, a compreenso dominante da norma continua a v-la como um imperativo acabado e dado antes do caso concreto ao qual ela se aplica. Nesse esquema usual de captao da norma pela teoria jurdica, ocorre uma espcie de vcuo significativo em que a norma no nem a realidade, nem a situao qual se aplica, mas uma entidade independente que faz, s vezes, da teoria da norma, uma espcie de discurso vazio, ou, pelo menos equivocadamente abstrato ( SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, 1980 p. 7). Esse vcuo significativo preenchido , dentre outras formas, pela interpretao, sendo esse um tema dos mais delicados da teoria da norma jurdica, envolvendo freqentemente elementos importantes da realidade objetiva. (VALVERDE, 1971 p.49) Abstraindo, por delimitao exigida pelo presente trabalho, consideraes sobre os mtodos clssicos de interpretao constitucional5, tem-se que a interpretao , dentre outros mecanismos, importantssima para a mutao constitucional, uma vez que atravs dela se concede novo sentido e nova extenso aos textos constitucionais. Seja atravs dos mtodos clssicos ou modernos, seja por intermdio de princpios, o ato interpretativo pode desencadear mudanas difusas, sem ferir a forma prescrita pelo legislador constituinte. Ou seja, todos os mtodos interpretativos podem provocar mutaes constitucionais, em maior ou menor extenso, atribuindo aos dispositivos da Lei das Leis, sentidos novos, contedos antes no ressaltados, tornando possvel a ocorrncia de alteraes no disciplinadas na letra da Carta Maior (BULOS, Op. Cit. p. 118). Na Constituio Federal de 1988 encontramos alguns exemplos ainda. O art. 5, inciso XI da Carta Brasileira, considera a casa asilo inviolvel do indivduo. O significado casa foi ampliado, inclusive produzindo textos legais protetivos, para significar , alm do local em que o indivduo estabelece residncia com nimo definitivo, previsto no Cdigo Civil, como tambm o escritrio do advogado, o consultrio mdico, os complementos da casa como ptios, jardins, quintais, quadras esportivas, garagens, adegas, caramanches, etc. (BULOS, Op. Cit. p 119). Assim , a casa passa a ser o lugar onde se vive ou trabalha. Desse modo, ao ato interpretativo promoveu mudana informal sem violao do texto da lei. A natureza do interesse protegido pelo Mandado de Segurana Coletivo previsto no inciso LXX do referido artigo 5 da Constituio, foi construo interpretativa e jurisprudencial, para construir a figura dos interesses difusos, no definidos no texto. O mesmo ocorreu com os direitos individuais homogneos, que acabou implantado no art. 81 II do Cdigo de Defesa do Consumidor. Uma primeira interpretao do Pargrafo nico do inciso XXXIV, desse mesmo artigo citado, que diz respeito lista de direitos sociais assegurados categoria dos trabalhadores domsticos, como lista taxativa, no se podendo estender ou criar quaisquer outros. Interpretao posterior, procedida por nossos pretrios trabalhistas, estendeu o direito de indenizao por acidentes de trabalho. Mas a interpretao no funciona somente como mutao criando novos significados, seno tambm restringindo o significado da norma. (BULOS, Op.Cit. p. 121). Na primeira Repblica brasileira, transio da monarquia para o federalismo, diante do texto do artigo 10 da Lei N. 16, de 12 de agosto de 1834, que dispunha competir s Assemblias Provinciais legislar sobre instruo pblica e estabelecimentos prprios a promov-la, no compreendendo as faculdades de
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Para tanto, ver livro de UEADI LAMGGO BULOS, Mutao constitucional, j vrias vezes citado.

11 medicina, os cursos jurdicos, academias atualmente existentes, e outros quaisquer estabelecimentos de instruo que, para o futuro, forem criados por lei geral, predominou a interpretao de que a instruo primria era privativa da provncia, a superior ao Poder Central. Na transio do Brasil Imprio para a Repblica Federativa, o texto da Carta de 1891, nos artigos 34 ,n.30 e 35, fruto de interpretao divergente, as competncias mudaram (FERRAZ, 1986 p. 99). As mutaes constitucionais por interpretao, podem ser por interpretao do produto legislado, ou por interpretao orgnica. A primeira pode dar-se nos seguintes contextos: a) contexto tcnico lingstico; b) contexto antinmico; c) contexto lacunoso. Na primeira dessas espcies, as dvidas decorrem da linguagem tcnica do legislador, em discurso natural, embora no alcance uma estrutura sistematizante. A segunda (o contexto antinmico), ocorre quando duas normas inseridas em um mesmo ordenamento constitucional, com mbitos de validade idnticos (temporal, espacial, pessoal material), apresentam-se incompatveis. No contexto lacunoso, o produto legislativo est envolto nos problemas relacionados incompletude do sistema jurdico (BULOS, Op. Cit. p.125/126) , embora j se indague se existem lacunas na rbita constitucional (REALE, 1992 P.82). Por seu lado, a interpretao orgnica aquela que se realiza por rgos do Poder Pblico, quais sejam o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Da falar-se em interpretao legislativa, executiva e judiciria. Como a interpretao constitucional no exclusivo dos Poderes do Estado, os doutrinadores tambm desenvolvem os seus raciocnios interpretativos, conhecidos por interpretao no orgnica. Dentre as orgnicas, as mais importantes so as judiciais, que so obrigatrias, porque os magistrados no podem se furtar a uma atividade interpretativa, ocorrem por provocao, e so definitivas, no sentido de que possuem autoridade final, como ltima palavra sobre a matria submetida ao seu crivo (BULOS Op. Cit. p.133.) A mutao por construo constitucional originou-se nos Estados Unidos, atravs do termo construction , para significar a fixao do sentido de uma Constituio, lei, estatuto de uma sociedade beneficentes, contrato, testamento, ou qualquer outro instrumento de litgio, ou tendo uma relao com um litgio, no sentido exato do Ballentine`s law dictionary. Mas h um significado de construction que o diferencia da interpretao, segundo a qual a interpretao relaciona-se linguagem ou aos smbolos, enquanto a construo serviria para determinar no o sentido das palavras ou smbolos, mas o significado de toda a Constituio. A interpretao consignaria a arte de encontrar o verdadeiro sentido das palavras ou smbolos, os quais no participam do construtivismo, porque este leva em conta o texto inteiro, em conexo de sentido. Assim, a construo designa um meio eficiente pelo qual as constituies sofrem mudanas substanciais, no sentido, alcance e contedo dos seus preceptivos, sem a necessidade de recurso formal reviso ou emenda constitucionais e encontra seu fundamento no fato de que o direito experincia (Idem. Ibidem. p.142). Razo assiste a esse raciocnio, porque, as necessidades de uma poca, a moral dominante e as teorias polticas, confessadas ou inconscientes e, at, os preconceitos que os juizes partilham com os seus concidados, representam um papel muito mais importante que o silogismo na determinao das normas pelas quais se regulam as condutas humanas.

12 Mas h, tambm, o fenmeno das mutaes pelas prticas constitucionais. Uma constituio um ser orgnico, j vimos. mutvel e atualizvel. Alm do poder constitucional dos Estados, h um poder de ao permanente que no possui as marcas da iniciatividade, autonomia e incondicionalidade, nem, tampouco, os traos da secundariedade, limitabilidade e condicionalidade. No est previsto pelos mecanismos institudos na ordem jurdica, e no advm da linguagem prescrita do legislador constituinte (BULOS Op. Cit. p. 171) o poder constituinte difuso (BURDEAU, 1969 p. 247). um poder que se chama de difuso porque no expresso, embora presente em toda comunidade, em todo sistema jurdico, latente, aparece apenas quando necessrio para ser exercido pelos rgos constitucionais, mas tm uma fora mutacional impressionante, embora imperceptvel. Englobam os usos e os costumes, as praxes , os precedentes e as convenes constitucionais, da sua maior abrangncias que as demais formas de mutao constitucional.

6. Mutao constitucional e adaptao realidade social: um mecanismo de acesso justia. Uma Constituio no pode ser enclausurada nos limites de suas normas. Est em permanente progresso, em eterno devenir. um ser orgnico produzido para o futuro. Constitui-se quando realizada. E realiza-se com o fazer-se efetiva, concreta. Nesse diapaso, as mutaes constitucionais ao servirem de meio de adaptao dos textos constitucionais realidade social, servem de mecanismo a um maior acesso justia. De fato, no pode haver maior bice de acesso justia do que uma Constituio interpretada restritiva e obtusamente pelos seus operadores. O problema do acesso justia um problema tico-social no plano da realizao do direito (BEZERRA, 2001 passim) Muito mais do que os chamados obstculos econmicos de acesso justia, como custas e honorrios advocatcios, avultam os obstculos provocados por posturas equivocadas por interpretaes obscuras, por construes mal feitas, pelas grades da lei. Construo e interpretao apesar de serem atividades distintas, evidenciam fases de um mesmo processo. E esses so os meios mais eficazes de mutao constitucional, pois descomprometidos com os textos legais e com a inteno do legislador. Sendo as vias de obteno de mutao constitucional a lei, as decises judiciais e os costumes, estes, se mais conformes realidade social (e os costumes sempre so, restando uma atividade mutacional maior para a lei e as decises judiciais), isso significar uma maior acesso justia, principalmente daqueles que so socialmente excludos, vtimas de leis equivocadas, de interpretaes comprometidas com os poderes estatais e econmicos e de construes que atropelam direitos.

13 No incomum a existncia formal de Constituies que invocam o que no est presente, afirmam o que no verdade e prometem o que no ser cumprido (BARROSO, 1996 p. 59). E mesmo no caso brasileiro, o esprito da Constituio de 1988 era de ser, como foi dito pelo Presidente da Assemblia Constituinte, deputado Ulisses Guimares, uma Constituio Cidad e os nossos tribunais superiores a transformaram em uma constituio reacionria, dentro do esprito de seus ministros. O direito algo vivo e que deve corresponder ao esprito da poca em que elaborada e aplicada. A nossa poca a dos direitos humanos, e nossos tribunais pretendem viver no sculo XIX, com o mais selvagem dos capitalismos ( ALBUQUERQUE MELLO, 1999 p. 28) No pode haver barreira maior ao acesso justia do que posturas como as aqui denunciadas. Nossa Constituio, ao ser promulgada, trazia no tocante aos direitos sociais, um rol que acenava para a possibilidade, afinal, de acesso justia (e j foi dito que jamais deve-se reduzir o acesso justia ao acesso ao judicirio (BEZERRA, 2001 passim) ), que, logo tornou-se em malogro explcito. Assegurar a todos uma dada prestao apenas no papel, sem que haja meios materiais para sua realizao frustrar o comando constitucional ainda mais do que negar a efetividade atual do comando prescritivo da prestao (AMARAL, 1999 p. 108). Mas no s a falta de meios materiais de efetividade que torna a norma constitucional abjeta. Sua priso a um sentido dado em determinada poca tambm repulsa. E a mutao constitucional o mecanismo por excelncia para alterar a atualizar o sentido da norma, sem mudar-lhe o texto, coisa muito mais complexa e demorada. Por isso a ampliao de seu uso, pode ser um mecanismo de associao, de adaptao dos textos realidade social, e, consequentemente, de maior acesso justia.

7. Consideraes finais Desse modo, a modificabilidade atributo que no pode ser negado Constituio, que tomada como um sistema aberto de regras e princpios, deve manter-se viva e atenta evoluo da realidade que pretende normar. Para tanto, a efetividade de suas normas deve ser buscada atravs de sua correlao com a realidade social, pelo que impe-se a criao ou o reconhecimento de mecanismos a preservar a abertura do sistema , possibilitando, atravs das alteraes, a permanncia da Constituio como sistema normativo consonante com a realidade (ZANDONADE, 2001 p.252). Atravs de uma interpretao e de uma construo aberta e permanentemente crtica do ordenamento jurdico posto, para adapt-lo realidade social sempre mutante, que se poder permitir maior ajuste social da norma, permeando a possibilidade de que as normas saiam do papel, para se concretizarem no seio da sociedade permitindo-se, assim, um maior acesso justia (tomada essa em sentido lato de acesso educao, sade, ao trabalho, moradia, a um meio ambiente saudvel , etc.), tendo como fio condutor o princpio da dignidade da pessoa humana, que tambm s se concretizar atravs do acesso de todos s condies mnimas de vida e sobrevivncia.

14 Tudo isso porque as normas esto em eterno devenir, jamais se imobilizam ou se estratificam, evoluem no dia a dia, atravs dos costumes, da interpretao e das decises judiciais ( construo mutacional), nas lies dos professores de direito, nas argumentaes dos advogados. O seu ser reside em estar-se realizando, porque no so documentos prontos e acabados. As Constituies tm vida (BULOS, 1999 p. 194.) Contribuir para reflexes sobre tema to atual, mas que sempre esteve e estar incutido nas mentes que pensam o direito, o intento maior deste texto.

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