1 INTRODUO A Constituio brasileira de 1988, no obstante a recente sada de um sistema de exceo manipulado por vinte anos por um governo

militar de carter autoritrio, previu em seu texto a possibilidade de aplicao de duas medidas excepcionais para a restaurao da ordem em momentos de anormalidade, so elas o Estado de Defesa e o Estado de Stio. Tais medidas possibilitam, inclusive, a suspenso de determinadas garantias constitucionais, em lugar especfico e por um perodo de tempo limitado, de maneira a ampliar o poder repressivo do estado, sempre sob a justificativa da gravidade da perturbao da ordem pblica. Tais previses constituem o chamado Sistema Constitucional das Crises, ttulo relativo ao conjunto de normas constitucionais as quais, denotando clara influencia dos princpios da necessidade e da temporariedade, tm por objeto as situaes e de crise e como meta a mantena ou o restabelecimento da normalidade constitucional. (MORAIS, 2009, p. 799). Como que para compatibilizar tais medidas com a nova ordem constitucional vigente, e distanciar seguramente o novo regime democrtico do autoritarismo e violncia do regime anterior, o texto da Carta Magna ressalta a finalidade nica dessas medidas excepcionais como sendo a superao da crise e o retorno ao status quo ante, para o que exige-se o irrestrito cumprimento de todas as hipteses e requisitos constitucionais. Em caso de descumprimento, a pena a responsabilizao poltica, criminal e civil dos agentes polticos usurpadores. Nas palavras de Jos Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional Positivo (2005, p. 376) sem que se verifique a necessidade, o estado de exceo configura puro golpe de estado, simples arbtrio; sem ateno ao princpio da temporariedade, sem que se fixe tempo limitado para a vigncia da legalidade extraordinria, o estado de exceo no passar de ditadura. Neste diapaso que pretende-se, com este trabalho, elaborar uma descrio reflexiva do instituto do Sistema Constitucional de Crise e, mais especificamente, dos estados de defesa e de exceo, abordando a evoluo histrica de tais institutos e analisando criticamente a legitimidade dos mesmos para a defesa da ordem constitucional democrtica nos dias de hoje.

EVOLUO

HISTORICA

IDEOLGICA

DA

EMERGNCIA

CONSTITUCIONAL Na maioria das ordens constitucionais mundo afora comum a previso de uma estrutura organizacional estabelecida para possveis perodos de crise. Tais organizaes extraordinrias possuem o ntido escopo de preservar, na medida do possvel, os direitos e garantias fundamentais constitucionais em tempos de crise os quais, em verdade, terminam invariavelmente prejudicados. A esse conjunto organizacional excepcional d-se, apropriadamente, o nome de Estado de Exceo, durante o qual verifica-se um esvaziamento do direito e a utilizao do que se conhece por anomia transitria, durante a qual permanecem suspensas as restries que as leis impem a determinadas autoridades pblicas. nessa esteira que se desenvolve o entendimento acertado de que o Estado de Exceo vem constituir precisamente o ponto de desequilbrio entre os fatos polticos de um dado momento, determinantes para a sociedade, e o direito pblico. (MENDES, 2009 p. 1383) por conta desta ntima relao entre a constituio (e, por consequncia, a ordem constitucional) e o estabelecimento do estado de exceo que possvel constatar que at o advento do constitucionalismo, eram mnimos os efeitos das crises institucionais sobre a ordem constitucional. Os motivos so evidentes. Ora, da natureza de um estado absolutista do antigo regime que o poder permanea, eminentemente, concentrado nas mos do monarca, que rene virtualmente todas as prerrogativas e poderes de deciso do Estado em suas mos, estando livre para us-los, em qualquer situao, ao seu livre arbtrio. Tal caracterstica o trao, por eminncia, mais marcante do chamado estado de exceo, restando evidente que somente no contexto de um estado democrtico de direito, garantido por uma ordem constitucional bem definida, que tal modelo de funcionamento do estado, com a possibilidade de livre transigncia sobre as prerrogativas estatais pelas autoridades pblicas, pode ser estabelecida como um modelo de exceo. Numa monarquia absoluta, qualquer que seja a gravidade das circunstancias do momento de crise institucional, o monarca possui em suas mos poderes praticamente ilimitados para a resoluo das situaes problemticas. A partir do incremento do constitucionalismo nas monarquias, a estrutura administrativa da mquina estatal se torna mais complexa, pelo motivo de que agora, alm do monarca, h ainda, compartilhando das estruturas de poder, um rgo colegiado, o parlamento. H assim, uma reduo na capacidade

de pronta dominao das crises institucionais pela ordem constitucional, uma vez que o poder est fragmentado e, portanto, sujeito transigncia e ao arbtrio de mais do que uma nica pessoa. Tais impasses s tendem a se agravar com o advento da democracia liberal, que vem a acentuar a inadequao das instituies, do Estado como um todo, s situaes excepcionais. Assim se sucede pelo motivo de que as necessidades principais de um Estado em circunstncias excepcionais so a eficincia, a unidade e o vigor do poder. Tais necessidades, levadas s ultimas consequncias como so nas circunstncias de excepcionalidade guardam uma flagrante relao de antonmia para com os princpios do estado democrtico, quais sejam, o exerccio da soberania pela representao nacional popular, a separao de poderes, o estabelecimento de freios e contrapesos ao poder. como nos brinda com seu entendimento, o eminente ministro Gilmar Mendes (2009, p. 1384):
que, enfeixando em suas mos praticamente todas as prerrogativas estatais e podendo us-las, em quaisquer circunstncias, a seu exclusivo arbtrio essa a essncia do Estado de Exceo , os soberanos do Antigo Regime jamais admitiram regulamentar essas atribuies rgias, nem muito menos submet-las a qualquer espcie de controle. Algumas revolues sangrentas, com a deposio e morte de monarcas inflexveis, evidenciaram a inexistncia de mecanismos de absoto de conflitos nesses Estados de (no) Direito.

Faz-se notar, no mbito das constituies europeias promulgadas no ps-guerra da segunda guerra mundial, um movimento no sentido de promulgar cartas constitucionais que procurassem formas conciliatrias da preservao dos direitos e garantias fundamentais com os subterfgios necessrios manuteno do regime e a preveno de eventuais golpes. como observa Bris Mirkine-Guetzvitch (1957, p. 178 e 197) ao discorrer a respeito da impresso deixada pelas experincias catastrficas das democracias entre as duas guerras mundiais do sculo XX, sobretudo aps a ecloso do nazismo, cujos horrores foram capazes de despertar os verdadeiros democratas da poca para a necessidade de defender a maioria fraca e tendente ao totalitarismo contra ela mesma. Esta uma perfeita caracterizao do cenrio culminante na constitucionalizao dos mecanismos de defesa do Estado de Direito contra aqueles que, aproveitando-se das regalias e vantagens democrticas que o caracterizam por excelncia, visam, em verdade, sua desestruturao. evidente, assim, que no h que se falar na elaborao de emergncia constitucional em estados de carter eminentemente totalitrio ou idealmente anmicos uma vez que esta implica na concesso e uso de poderes eivados de excepcionalidade, sendo esta a caracterstica que lhes fundamental por excelncia. Fora dos regimes democrticos, onde se est sujeito aos riscos da liberdade, no h razo de ser para a instituio jurdico-

constitucional do Estado de Exceo conformado pelo direito, porque nestes casos h um flagrante desequilbrio entre a autoridade protagonizada pelo Poder Pblico e a liberdade, representante dos direitos fundamentais e da autonomia da pessoa, de maneira a no configurar a necessria contraposio existencial entre a normalidade e a exceo. (CORRA, 1998, p. 1615). Diante dessa realidade, onde a formao de crises institucionais inevitvel, uma vez que produto da prpria natureza humana e da sua necessidade de mudana, faz-se mister destacar que o brilhantismo do legislador constitucional deve residir no somente na capacidade de previso da possibilidade de crises mas, principalmente, na capacidade de garantir ao estado munio constitucional para defender-se e absorver esses abalos, bem como restabelecer o pleno funcionamento das instituies democrticas. No direito brasileiro tais mecanismos de defesa so representados pelos institutos constitucionais do Estado de Defesa e do Estado de Stio, decretveis em situaes de emergncia nacional tais quais a agresso efetiva por foras estrangeiras, grave ameaa ordem constitucional democrtica ou calamidade pblica. Inevitveis que so as crises institucionais nos estados democrticos, faz-se mister que a ordem constitucional preveja medidas que blindem a democracia em situaes excepcionais de gravidade e turbulncia notveis. nesse sentido que se manifesta o eminente constitucionalista e ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes (2009, p. 1386):
Por isso, porque os conflitos so inevitveis e necessrios, a soluo racional e adequada aquela que previamente constitucionaliza as crises da Cidade Livre, como as denomina com elegncia o citado Mirkine-Guetzvitch, em vez de esperar que elas ocorram para, s ento, e ao sabor das circunstncias nessas situaes, sempre desnorteantes engendrar frmulas que, via de regra, implicam a supresso pura e simples das franquias constitucionais e a sua troca por normas de carter excepcional, muitas das quais verdadeiras sequelas jurdicas, no dizer de Paul Leroy acabam se transformando em texto permanente das constituies.

Como se v, o eminente doutrinador alude, ainda, ao risco da elaborao de medidas de cunho estrutural durante o regime de exceo, uma vez que podem no ser confiveis em virtude das circunstancias exasperadoras sob as quais so editadas. Outrossim, vale ressaltar o risco adicional de que sua vigncia, eivada de interesses escusos por parte de membros do poder pblico, possa se estender para alm do perodo de crise durante a qual foi criada. No contexto brasileiro, de uma pas que at recentemente vivia em um regime de exceo autoritrio deflagrado pelo golpe militar de 1964, diversos so os exemplos de medidas criadas durante o estado de exceo, mas que perpetuam-se no tempo, apesar de sua flagrante incompatibilidade para com a ordem constitucional democrtica atualmente em vigor.

Como exemplo, pode-se citar o instituto da aprovao de lei por decurso de prazo. Instituto autoritrio, introduzido no processo legislativo pelo Ato Institucional n 1 de 1964, permanece at hoje, como um signo do entulho autoritrio que mancha a democracia brasileira e que perdura mesmo aps a queda do regime militar sob justificativas vagas e levianas de governabilidade. Tal instituto possui, em tese, o objetivo conjuntural de romper com a chamada inrcia legislativa, para o que prioriza a tramitao de projetos oriundos de iniciativa do Poder Executivo. Qualquer um disposto a realizar uma anlise histrica mais profunda do instituto em tela poder notar que, teleologicamente, tal preceito constitucional, originador do instituto no passa de uma maneira de constranger o Congresso a aprovar projetos de interesse da Presidncia da Repblica, mesmo que a contragosto. como se pode aduzir do expresso no artigo 64 da Carta Magna, em especial no seu pargrafo 2:
Art. 64. A discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores tero incio na Cmara dos Deputados. 1 - O Presidente da Repblica poder solicitar urgncia para apreciao de projetos de sua iniciativa. 2 Se, no caso do 1, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal no se manifestarem sobre a proposio, cada qual sucessivamente, em at quarenta e cinco dias, sobrestar-se-o todas as demais deliberaes legislativas da respectiva Casa, com exceo das que tenham prazo constitucional determinado, at que se ultime a votao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

No obstante a existncia de aberraes, tais quais o referido instituto, de uma maneira geral, a emerso do estado de exceo, no formato de emergncia constitucional, nos ordenamentos jurdicos mundo afora deu-se num momento de transio da situao inicial de descuido para com os direitos humanos, para um novo paradigma de reconhecimento dos mesmos e, em adendo, da necessidade de se prever medidas regressivas excepcionais aptas proteo dos mesmos direitos que, ento, passavam a ocupar um papel protagonista. como aduz Gilmar Mendes (2009, p. 1387), citando Leroy:
Dessarte, os regimes democrticos que, na sua origem, foram pouco prudentes anota Leroy como que despertatam para a necessidade de institucionalizar mecanismos de autodefesa, at porque no seria admissvel se deixassem destruir por amor tese de que, para serem coerentes com os seus postulados, deveriam sacrificar a ordem liberdade.

assim que, os Estados assumem uma nova postura como que endossada pela ideia de que os fins justificam os meios. A nobre motivao de proteger a ordem democrtica vigente legitimaria as medidas regressivas excepcionalmente utilizadas para superar crises e garantir a manuteno das conquistas sociais-politicas j alcanadas. Nesse diapaso, propcia uma anlise crtica das medidas de extremo rigor que se viram obrigados a tomar pases como Estados Unidos, Frana e Inglaterra, historicamente, defensores do discurso favorvel a proteo dos direitos individuais e liberdades pblicas, aps os atentados em Nova York e Washington em 11 de setembro de 2001.

A exemplo de tais legislaes excessivamente regressivas pode-se citar o Patriot Act, que dava ao Procurador Geral da Repblica o direito de deter todo estrangeiro suspeito de pr a segurana nacional em perigo, com a condio de ser expulso do pas dentro de sete dias, ou vir a ser formalmente acusado de violao lei de imigrao. Outro exemplo a da medida digna de um estado de barbrie que constituiu o Military Order, do presidente George W. Bush, gritantemente violador do princpio do juiz natural, ao submeter no-cidados suspeitos jurisdies especiais, que se traduziam em verdadeiros tribunais de excees. Pela medida, ficava permitida a deteno dos imigrantes por tempo indeterminado e a submisso dos mesmos ao controle de comisses militares resultando na completa negao de qualquer tratamento jurdico a essas pessoas. (MENDES, 2009, p. 1388). Em oposio a essas medidas emergenciais, eivadas de ilegitimidade pela influencia que sofrem da turbulncia nos perodos de crise, tem surgido um quadro de vigilncia democrtica, formado por vrias das principais democracias atuais. So democracias que foram capazes de enxergar nas ms experincias das medidas emergenciais elaboradas dentro da crise, a imprescindibilidade da constitucionalizao das circunstncias excepcionais, de maneira a estabelecer limites para as medidas regressivas, o alcance das mesmas, as garantias remanescentes bem como o retorno a normalidade aps o cessar das causas originadoras da crise. 2 DIREITOS HUMANOS E O PARADIGMA DO ESTADO DE EXCEO NA SOCIEDADE GLOBALIZADA Se, por um lado, a constitucionalizao do Estado de Exceo considerada a salvaguarda da prpria democracia, por outro, este processo que, em muitos pases, tem legitimado a perpetrao de verdadeiras barbries por parte de governos autoritrios e totalitrios, cujos regimes de exceo tornaram-se a regra. Para Giorgio Agamben (2004, p. 27) conforme uma tendncia em todas as democracias ocidentais, a declarao do Estado de Exceo progressivamente substituda por uma generalizao sem precedentes do paradigma da segurana como tcnica moral de governo. Nesse diapaso, alguns estudiosos tm encontrado hodiernamente uma tendncia de fortalecimento dos poderes executivos como um novo paradigma de governo, representado pela constitucionalizao do Estado de Exceo, em detrimento dos direitos e liberdades individuais, com abolio gradual dos mesmos.

Ainda para Agamben, pode-se definir Estado de Exceo como um conjunto de medidas de carter totalitrio s quais os Estados procuram justificar atravs de argumentos pautados na necessidade de proteo do estado e de suas instituies, frente a emergncias, normalmente, de cunho militar, econmico e poltico. Procura-se conferir carter jurdico a situaes no contempladas pela normalidade constitucional. A saber:
O estado de exceo , nesse sentido, a abertura de um espao em que aplicao e norma mostram sua separao e em que uma pura fora-de-lei realiza (isto , aplica desaplicando) uma norma cuja aplicao foi suspensa. Desse modo, a unio impossvel entre norma e realidade, e conseqente constituio do mbito da norma, operada sob a forma de exceo, isto , pelo pressuposto de sua relao. Isso significa que, para aplicar uma norma, necessrio, em ltima anlise, suspender sua aplicao, produzir uma exceo. Em todos os casos, o estado de exceo marca um patamar onde lgica e prxis se indeterminam e onde uma pura violncia sem logos pretende realizar um enunciado sem nenhuma referncia real. (AGAMBEN, 2004, p. 63)

assim que, correlativamente, no atual estgio de desenvolvimento do Direito Internacional, consolidou-se um paradigma relativo ao uso das Foras Armadas e operacionalizao das medidas de exceo no cenrio global. Tal paradigma firma-se na conjuntura atual do cenrio internacional que, ao passo que reconhece direitos aos Estadosnao, sobretudo baseados nos princpios da integridade territorial e soberania, reconhece o direito de sano aos Estados porventura violadores dessa ordem de coisas. O direito de sano pelos Estados ameaados ou, ainda, pelos organismos internacionais, tem-se estendido nos ltimos vinte anos tambm aos casos em que h necessidade do uso de foras militares para restabelecimento da democracia em determinada localidade, ou para o escopo de preveno violaes aos direitos humanos, como o genocdio. (AFONSO, 2010). Muito embora aceitas universalmente, tais intervenes excepcionais constituem, em grande parte, operaes de cunho eminentemente ideolgico que, a partir de uma viso de supremacia ocidental, relegam as outras culturas ao status de inferiores e impem que se trate como universal os conceitos de democracia e direitos humanos que so, na verdade, produto de culturas localizadas (ocidentais). assim que, intervenes aparentemente despolitizadas, ao agirem sob o pretexto de reprimirem claras violaes aos direitos humanos, escondem, na verdade, inconfessveis agendas polticas e econmicas.
A justificao da impossibilidade de interveno humanitria por parte dos Estados refora e legitima o paradigma legal consolidado h trs sculos. Deste modo, o Direito Internacional necessita de instrumentos aptos a fomentar um discurso favorvel e emancipador em favor da proteo dos Direitos Humanos nestas hipteses extremas. A motivao para novas alternativas pode estar assim acreditamos na compreenso de uma prtica que vem se consolidando nas ltimas dcadas: o paradigma do Estado de Exceo.

A compreenso do Estado de Exceo sob a forma que assume em muitas realidades mundo afora, a de um regime legitimador de barbries, permitir a invalidao dos falsos argumentos utilizados pelos Estados e organismos internacionais para se manterem afastados

e inertes frente a tais violaes quando, na verdade, possuem interesses econmicos e polticos na manuteno deste estado de exceo. Esses interesses so escondidos atravs de justificativas de cunho jurdico tais quais a proibio legal e a necessidade de se respeitar os princpios basilares das relaes interestatais, contribuindo assim para o fortalecimento do paradigma do Estado de Exceo como nica soluo para a defesa da democracia e dos direitos individuais em perodos de crise. Nesse sentido:
Na seara do Direito, vm sendo propostas e implementadas medidas que, em nome da proteo da integridade territorial, do combate a inimigos visveis ou invisveis, da preveno a novos ataques terroristas ou utilizando-se de um termo genrico e de sentido cada vez mais amplo da segurana, acabam por privar os cidados de direitos e garantias fundamentais. Em outros termos, valores bsicos, plasmados nas constituies da contemporaneidade, vm sendo convenientemente esquecidos, abrindo espao para que medidas excepcionais possam ser implantadas. (SANTIAGO, 2007)

Como j se explanou no presente trabalho, o estado de exceo no uma construo contempornea, mas remonta a episdios, infelizmente, frequentes na histria da humanidade. Para Afonso (2010) o que difere o estado de exceo contemporneo de suas verses histricas , em primeiro lugar, a capacidade de mobilizao, nos planos nacional e internacional, da sociedade civil e, em segundo, a atualmente ampla e instantnea divulgao pelos meios de comunicao dos casos onde a supresso dos direitos e institucionalizao da barbrie atinge nveis intolerveis. Nessa mesma linha, manifesta-se Jos Afonso da Silva, ao inserir o pertinente questionamento sobre, uma vez que o estado de exceo protege o estado democrtico de direito contra os riscos de um perodo de crise, quem proteger o estado contra o avano dos prprios governantes que operam o estado de exceo? A saber:
Ento sempre se pe a grave questo: quem guardar a ordem constitucional contra as investidas dos prprios detentores do poder? Pois, a dizer a verdade [lembra Diego Valads] maior a crise enquanto signifique o perigo do desmoronamento constitucional quando quem rompe o equilbrio constitucional um rgo da prpria Constituio, especialmente quando esse rgo o Executivo, que, na Amrica Latina, detm amplos poderes, sem freios que o retenham nos limites da ordem constitucional; da por que dele que provm, quase sempre, o maior perigo, ao lado das graves insurreies de militares golpistas. Nesses casos, os estados de exceo visam especialmente criar condies para a implantao de ditaduras, antes que para defender a Constituio. Quase sempre o estado de exceo funciona como instrumento de preservao do domnio de uma classe dominante, como lembrou Diego Valads com inteira razo.

O uso viciado e interesseiro do instituto do estado de exceo e de suas prerrogativas emergenciais no novidade da histria do Brasil, tendo sido, infelizmente, prtica recorrente a decretao do estado de stio com o escopo nico de reprimir meras divergncias polticopartidrias, ao invs de garantir a defesa constitucional. Infelizmente, so muitos os exemplos de uso indevido do estado de exceo na histria poltica do pas que podemos citar: Getlio Vargas, quando da implantao de seu regime ditatorial, editou a Constituio de 1937 de

maneira a declarar estado de emergncia em todo o pas; o Brasil esteve tambm, entre os anos de 1964 e 1978, em um perene estado de exceo perpetrado pelo governo militar que se instaurou aps um golpe de estado. Durante este perodo, viveu-se sob uma normatividade excepcional regulada pelos Atos Institucionais, aos quais no se estabelecia limite algum: fechavam casas legislativas, suspendiam direitos polticos, demitiam funcionrios, cassavam mandatos populares. Tudo isso, sob a prerrogativa do estado de exceo, mas com o objetivo escuso de sustentar o sistema de privilgios da elite no poder, coibindo os adversrios polticos (SILVA, 2005, p. 762). 3 O ESTADO DE EXCEO E A ATUAL ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA Uma vez satisfeita a analise histrica, poltica e teleolgica a cerca dos institutos emergenciais do estado de exceo, num mbito geral, passa-se a uma etapa do trabalho, em que, utilizando-se de uma abordagem mais tcnica e descritiva, pretende-se esboar o sistema constitucional de crises atualmente vigente no Brasil, no sem antes esboar a evoluo desses institutos em nossa histria recente. No contexto da ordem constitucional brasileira, o estado de stio tem sido o principal estado de exceo historicamente utilizado no Brasil. No sistema estabelecido pela EC 11/78 trs eram as instituies emergenciais possveis no mbito da ordem constitucional brasileira: as medidas de emergncia, o estado de stio e o estado de emergncia. Tais mudanas foram realizadas de maneira a serem justificadas pelo momento de reabertura poltica porque passava o pas naquele momento e de consequente revogao dos Atos Institucionais. como se v no documento pblico divulgado poca:
A deliberao ora tomada fez-se preceder, como j disse, de reiterada exortao imaginao criadora dos polticos, assim da Oposio como do Governo. Julgava, como ainda julgo, indispensvel prover o Estado de instrumentos indiscutivelmente geis e eficientes contra a ao subversiva, onipresente e sempre apta a manifestar-se, portodos os meios.[...] (Mensagem n. 203 de 26-6-1978)

Muito embora tenha-se construdo uma nova ordem constitucional a partir do final da dcada de 1980, seria ingnuo concluir que a redao da nova Constituio tenha se dado livre de influencias dos institutos emergenciais originrios do regime anterior. Embora a nova Constituio de 1988 tenha reformado tal sistema, no chegou a retroceder ao sistema puro da Constituio de 1946, em que o nico instituto previsto era o estado de stio. Manteve-se o estado de emergncia, porm, sob a alcunha de estado de defesa.

Atualmente, portanto, os dois estados de exceo previstos pela Carta Magna brasileira, em seu ttulo V, como instrumentos de defesa do Estado, so o estado de defesa e o estado de stio. Optou-se, destarte, em termos de excepcionalidade constitucional o sistema rgido em oposio ao sistema flexvel, uma vez que este se mostra mais compatvel com o Estado de Direito, por no permitir restries s garantias constitucionais que no estejam expressamente discriminadas na ordenao das crises. Abordar-se- nesta parte do trabalho, os principais caracteres e peculiaridades de ambos. 3.1. Estado de Defesa Dentro da definio que lhe foi atribuda na presente momento que vive o ordenamento jurdico brasileiro, o estado de defesa encarado como uma modalidade mais branda de estado de stio, correspondendo, como j esclarecido, s outrora conhecidas pela alcunha de medidas de emergncia. Assim tal que, no se faz necessria a autorizao do Congresso Nacional para a sua decretao pelo Presidente da Repblica devendo, no entanto, o decreto presidencial que o instituir delimitar expressamente o prazo de sua durao, especificar quais reas sero afetadas pela medida e definir as condutas coercitivas que sero utilizadas, dentro dos termos e limites constitucionais e legais. (MORAIS, 2009, p. 799) Nas palavras de Jos Afonso da Silva (2005, p. 763) o estado de defesa uma situao em que se organizam medidas destinadas a debelar ameaas ordem pblica ou paz social. O instituto encontra-se constitucionalmente definido nos termos do artigo 136 da Carta Magna. A saber:
Art. 136 - O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza.

Como se nota, os fundamentos para a instaurao do estado de defesa encontram-se discriminados no referido artigo do diploma constitucional. Tais fundamentos podem ser divididos em dois parmetros, os pressupostos de fundo e de forma. O pressupostos de fundo so constitudos por: a existncia de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a ordem pblica ou a paz social; a manifestao de calamidade de grandes propores na natureza que atinja a ordem pblica ou a paz social. Resta evidente, destarte, a imprescindibilidade de que a instabilidade ocorra com grande repercusso e proporo para que o estado de defesa possa ser legitimamente instaurado.

Os pressupostos formais do estado de defesa encontram-se igualmente reunidos no caput do artigo 136 da Constituio. So eles: a prvia manifestao dos Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional; a decretao pelo presidente da repblica aps a audincia desses dois conselhos; a determinao, no decreto, do tempo de sua durao, que no pode ser superior a trinta dias, prorrogveis apenas uma vez pelo mesmo espao de tempo e somente se persistirem as razes que justificaram a sua decretao; a especificao das reas por ele abrangidas e, por fim, a indicao de medidas coercitivas dentre as citadas no rol do 1 do artigo 136. No obstante a obrigatoriedade da audincia com os mencionados Conselhos, o carter dos mesmos meramente consultivo, isto , embora suas opinies sejam valorosas, no possuem fora vinculativa. Desta maneira, caso sejam os Conselhos de opinio contrria da decretao, corre o presidente a grave responsabilidade de decret-lo por si s, a revelia dos conselhos recebidos. Apesar das peculiaridades que, porventura, apresentarem os casos concretos, o objetivo do estado de defesa o de preservar ou restabelecer a ordem pblica e a paz social mitigadas pela situao emergencial que tenha surgido. Quanto aos efeitos da decretao do estado de defesa, o principal deles o estabelecimento de uma legalidade excepcional dentro da rea territorial em que o decreto instaurar a medida. A esse respeito, a Constituio requer a elaborao de uma lei que sirva ao propsito de disciplinar a utilizao do estado de exceo, devendo o decreto indicar os termos e limites desta lei, bem como as medidas coercitivas utilizadas dentre as que esto discriminadas no texto do artigo 136. So elas: a restrio aos direitos de reunio (ainda que no seio das associaes); de sigilo de correspondncia; de sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; a ocupao e o uso de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, sendo que a Unio responder pelos danos e custos eventualmente resultantes; e, por fim, a priso, pelo executor da medida, por crime contra o Estado, a qual dever ser comunicada, com descrio do estado fsico e mental do detido ao juiz competente. Caso a priso se d por outros motivos, no poder em hiptese alguma ultrapassar o prazo de dez dias, a no ser mediante autorizao expressa do Judicirio. ao Presidente que cabe a avaliao de necessidade da decretao do estado de defesa, e este, embora goze da faculdade de decret-lo, est sujeito aos termos e limites da constituio. Desta maneira, o regime de exceo do estado de defesa pode ser implantando de maneira harmnica com o entendimento de que ele no , nem pode ser uma situao de

arbtrio, mas sim, uma situao constitucionalmente regrada e, como tal, sujeita aos controles poltico e jurisdicional. (SILVA, 2005, p. 765) O controle poltico realizado pelo Congresso Nacional em duas etapas. Na primeira, avalia o decreto de instaurao ou de prorrogao do estado de defesa e sua justificao enviados pelo Presidente e decide, em seguida, pela sua rejeio ou aprovao dentro do prazo de dez dias contados do recebimento. A segunda fase do controle poltico se d, a posteriori, depois de cessado o estado de defesa e seus efeitos. Durante esta fase o Congresso receber um relatrio do Presidente de todas as medidas excepcionais tomadas durante o estado de defesa, bem como a justificao para a utilizao de cada uma delas. Caso o Congresso no aceite a justificao do presidente e conclua que houve excesso de arbtrio nas medidas adotadas, poder ficar caracterizado crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, ficando este sujeito ao processo adequado. H ainda um controle poltico concomitante, realizado por cinco membros da Mesa do Congresso Nacional, responsveis por acompanhar a execuo das medidas de exceo do estado de defesa. O controle jurisdicional exercido no estado de defesa d-se no mbito dos casos de priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida de exceo. Tal priso dever ser comunicada autoridade jurisdicional competente, que relaxar a priso, caso ilegal. Tal deteno no poder ser superior a dez dias, exceto mediante autorizao expressa do Judicirio, sem a qual estar configurada priso ilegal e passvel de controle jurisdicional por via de habeas corpus. Fora isso, cessado o perodo de exceo, no estar prejudicada a responsabilizao do executor da medida pelos eventuais excessos detectados. 3.2. Estado de Stio O estado de stio est definido em nossa Constituio Federal no artigo 137 e possui como causas as situaes de fato criadoras de uma circunstancia de anormalidade, na qual se faz justificvel a adoo de medidas de exceo e fora da qual tais medidas constituiro mero abuso injustificado. Tais causas constituem os pressupostos de fundo que daro legitimidade s providencias constitucionalmente estabelecidas. As causas, isto , as circunstncias em que se configurar estado de stio esto definidas no referido artigo do diploma constitucional. Poder haver, portanto, estado de stio

em caso de comoo grave de repercusso nacional1, em caso de existncia de fatos que comprovem a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa, bem como, nos dois ltimos casos, em situao de guerra, sendo eles o caso de declarao de guerra, juridicamente declarada, e o caso de o caso de agresso estrangeira armada. Nesse sentido:
A conceituao jurdica de soberania se baseia se baseia na igualdade jurdica dos Estados e pressupe o respeito recproco, como regra de convivncia. Neste caso, prevalncia da vontade de um Estado mais forte, nos limites da jurisdio de um Estado mais fraco, sempre um ato irregular, antijurdico, configurando uma violao da soberania, passvel de sanes jurdicas. E mesmo que tais sanes no possam ser aplicadas imediatamente, por deficincia de meios materiais, o carter antijurdico da violao permanece, podendo servir de base a futuras reivindicaes bem como obteno de solidariedade de outros Estados. (MARTINEZ, 2011)

No obstante a existncia de um dos pressupostos de fundo mencionados acima, para a instaurao de estado de stio, faz-se necessria a existncia dos pressupostos formais, quais sejam: a audincia com o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional; a autorizao por voto de maioria absoluta do Congresso Nacional, para sua decretao em conformidade com o pedido fundamentado do Presidente da Repblica; e, por fim, o decreto do presidencial. Apesar da necessidade de anuncia do Congresso Nacional, o decreto presidencial que instaura o estado de stio, devendo estar nele contido: a durao do estado de stio, que no deve ser superior a trinta dias, nem prorrogada, de cada vez, por mais do que trinta dias; as normas necessrias sua execuo, ou seja, as normas que regero a conduta dos executores das medidas de exceo; e, por fim, o rol das garantias constitucionais que ficaro suspensas durante o estado de stio, evidentemente, dentre aquelas cuja suspenso constitucionalmente autorizada. necessria tambm a definio dos executores das medidas em cada regio em que o estado de stio estar instaurado, para que as medidas excepcionais possam ser aplicadas exclusivamente nos lugares onde se faa preciso a interveno para retorno normalidade. Desta maneira a execuo das medidas emergenciais se mantero fiis aos objetivos do estado de stio, quais sejam, preservar manter e defender o Estado Democrtico de Direito e, consequentemente, as instituies democrticas, bem como, dar condies de livre mobilizao de todos os meios necessrios defesa do Estado em caso de guerra.

Trata-se da ocorrncia de verdadeira rebelio ou revoluo que ponha em risco as instituies democrticas e a existncia de um governo baseado no consenso popular.

Dentre os efeitos da decretao do estado de stio, o efeito por excelncia, a prpria substituio da legalidade constitucional, por uma legalidade constitucional extraordinria, cujo contedo depender do decreto que a instaurar, ainda que, sempre respeitando os limites constitucionais. Nesse diapaso, somente podero ser tomadas como medidas coercitivas, as seguintes medidas estipuladas no artigo 139 da Constituio Federal:
Art. 139 - Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no Art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigao de permanncia em localidade determinada; II - deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; IV - suspenso da liberdade de reunio; V - busca e apreenso em domiclio; VI - interveno nas empresas de servios pblicos; VII - requisio de bens.

Muito embora a decretao do estado de stio seja uma faculdade do Presidente, tal medida est submetida a um controle poltico por parte do Congresso Nacional. Tal controle dar-se- em trs momentos: um controle prvio, j que a decretao de estado de stio depende da autorizao do congresso; um controle concomitante atravs de um grupo de cinco membros da Mesa do Congresso que fiscalizar a execuo das medidas referentes ao estado de stio; por fim, a o controle sucessivo, que ocorre aps a cessao do estado de stio e de seus efeitos e na qual o Congresso avaliar a legitimidade das justificativas do Presidente para as medidas tomadas durante o estado de stio. H ainda, um controle jurisdicional das medidas do estado de stio. O controle jurisdicional amplo e pode intervir, a qualquer momento, para defender quem quer que seja, de abusos injustificados do presidente da repblica, lanando mo, para isso, de mandado de segurana, habeas corpus, ou quaisquer outros instrumentos judiciais idneos. 4 CONCLUSO inegvel a importncia da previso constitucional de medidas idneas a proteger os institutos democrticos das turbulncias durante os perodos de crise, uma vez que, historicamente, a humanidade tem se provado incapaz reagir de maneira adequada quando elabora medidas emergenciais em meio aos tempos difceis de e situaes excepcionais.

No obstante a necessidade de tais previses, necessrio se faz que haja um controle profundo e cuidadoso da execuo dos planos do estado de exceo, de maneira que se possa atingir o objetivo de erradicar o uso dos regimes de exceo como alegorias no disfarce de verdadeiros golpes de estado, atravs dos quais crimes brbaros so cometidos contra populaes inteiras. Fernando Facciolli (2002) sugere a ateno aos seguintes princpios como modelo para a limitao das investidas dos detentores do poder contra as garantias fundamentais: a) do respeito e da dignidade pessoa humana; b) da prevalncia dos direitos humanos; c) da obedincia ao princpio mxime da legalidade; d) da proporcionalidade, quando da reduo dos direitos e garantias fundamentais; e) da precariedade da vigncia das medidas de exceo; f) da motivao-discricionria (arbtrio X necessidade) para decretao dos institutos; g) independente do "perigo" a ser enfrentado, adotar-se- sempre a postura defensiva (animus defendi); h) os impactos causados devem buscar, em ltima instncia, a ordem pblica e a pacificao da sociedade. De qualquer modo, a mudana ideal passaria por um abandono do paradigma atual de sociedade e adoo de um novo, que comportasse uma racionalidade humanitria global e nos afastasse permanentemente da realidade do autoritarismo e dos interesses pessoais que prevalecem sobre os pblicos, de maneira que medidas como as dos estados de exceo pudessem soar-nos idlicas e exageradas, pertencentes a um outro tempo mais brbaro, mais violento. A verdade, entretanto, que a barbrie e a violncia so realidades concretas ainda nos dias de hoje e que, cada vez mais, utiliza-se a maquina pblica para a consecuo de fins pessoais de maneira que, no raro, tais medidas, como as dos regimes de exceo, terminam por mostrar-se um caminho fcil para golpes de estado e ascenses ao poder. A lei brasileira estabelece diversas limitaes ao usufruto de tais institutos, provavelmente, em reflexo do longo histrico de governos autoritrios e golpes, porm nosso sistema, tal qual a maioria dos outros, possui fragilidades estruturais decisivas que apontam para a direo da necessidade de mudana para um novo paradigma de estado, onde impere, soberana, a vontade popular .

REFERNCIAS AFONSO, Henrique Weil; MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Estado de exceo como paradigma para o direito internacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2383, 9 jan. 2010 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/14163>. Acesso em: 23 jun. 2012. AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Editora Boitempo, 2004. CORRA, Oscar Dias. O Estado de excepo no direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1998, v. 2. FACCIOLLI, ngelo Fernando. O Estado extraordinrio: fundamentos, legitimidade e limites aos meios operativos, lacunas e o seu perfil perante o atual modelo constitucional de crises. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em:

<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3079>. Acesso em: 25 jun. 2012 . MARTINEZ, Vincio Carrilho; ROIO, Marcos Del. Estado de exceo permanente e global. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2867, 8 maio 2011 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19058>. Acesso em: 27 jun. 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. MIRKINE-GUETZVITCH, Bris. Evoluo constitucional europeia. Rio de Janeiro: Konfino, 1957. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2009. SANTIAGO, Marcus Firmino. Estado de Exceo Permanente: uma realidade inevitvel?. In: mbito Jurdico, Rio Grande, X, n. 46, out 2007. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2328>. Acesso em jun 2012. SILVA, Jos Afonso de. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2005.

UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHO CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS

Lucas Moraes Santos DT10158-18

O ESTADO DE EXCEO NO CONTEXTO DO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO Trabalho apresentado disciplina de Direito Constitucional III para a obteno da terceira nota.

So Lus 2012