Acrdo do Tribunal da Relao do Porto

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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto

101/13.5TAMCN.P1
JTRP000
JOS CARRETO
DIREITO IMAGEM
FACEBOOK
RP20150605101/13.5TAMCN.P1
06/05/2015
UNANIMIDADE
S
1
REC PENAL
NEGADO PROVIMENTO
1 SECO
.
I O direito imagem constitui um bem jurdico-penal autnomo tutelado em si e
independentemente do ponto de vista da privacidade ou intimidade retratada.
II O direito imagem abrange dois direitos autnomos: o direito a no ser
fotografado e o direito a no ver divulgada a fotografia.
III O visado pode autorizar ou consentir que lhe seja tirada uma fotografia e
pode no autorizar que essa fotografia seja usada ou divulgada.
IV Contra vontade do visado no pode ser fotografado nem ser usada uma sua
fotografia.
V suscetvel de preencher o tipo legal de crime de Gravaes e fotografias
ilcitas, do art. 199. n 2, do Cd. Penal, a arguida que, contra a vontade do
fotografado, utiliza uma fotografia deste, ainda que licitamente obtida e a
publicita no Facebook.
Rec n 101/13.5TAMCN-P1
TRP 1 Seco Criminal
Acordam em conferncia os juzes no Tribunal da Relao do Porto
No Proc. n 101/13.5TAMCN do Tribunal da Comarca do Porto Este - Marco de
Canaveses - Instncia Central - Seco Instruo Criminal - J2 em que arguida
B, e
assistente C
foi no final do inqurito, pelo MP deduzida acusao contra a arguida pelo
crime de falsificao de documentos, p. e p. pelo artigo 256.n1-e) do Cdigo
Penal e ordenado o arquivamento do crime de fotografias ilcitas, p. e p. pelo
artigo 199. do Cdigo Penal
O assistente requereu a abertura da instruo em face do despacho de
arquivamento, na sequncia do que veio a proferir 18/12/2014 despacho no qual
decidiu:
no pronunciar a arguida B pela prtica de um crime de fotografias
ilcitas, p. e p. artigo 199./2-b) do Cdigo Penal, e ordeno, nesta parte, o
arquivamento dos autos
Recorre o assistente de tal deciso, o qual no final da sua motivao apresenta
concluses das quais emergem as seguintes questes:
- se a arguida deve ser pronunciada por se verificarem todos os elementos
tpicos do crime (objectivos - quem tirou as fotografias ou tiradas com o seu
consentimento, e subjectivos - dolo e a conscincia da ilicitude)
e ser a conduta punvel (s se conduta contra a vontade do visado: falta de
tipicidade)
Respondeu o MP, defendendo a manuteno da deciso

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A arguida no respondeu
O ilustre PGA de parecer que o recurso deve improceder
Foi cumprido o art 4172 CPP
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se conferncia
Cumpre apreciar.
Consta do despacho recorrido na parte que interessa (transcrio):
1.3. O requerimento de abertura da instruo.
Veio o assistente C requerer a abertura da instruo (fls. 170 e ss) contra a
arguida B, inconformado com o referido despacho de arquivamento, afirmando
a prtica por esta de um crime de fotografias ilcitas, p. e p. pelo artigo 199. do
Cdigo Penal.
Para tanto, em sntese, imputa-lhe:
A arguida, entre Janeiro e Fevereiro de 2013, colocou na rede social facebook,
na conta pessoal da mesma, fotografias do assistente, sem a autorizao deste.
Arguida e assistente tiveram um relacionamento amoroso durante o ano de 2011
e at Junho de 2012, tendo desse relacionamento nascido uma filha.
Relacionamento que, no caso do assistente, foi extraconjugal, pelo que sempre
o manteve em absoluto sigilo.
Findo o relacionamento amoroso a arguida comeou a fazer exigncias
financeiras, ao que foi acedendo na esperana de manter o sigilo desse
relacionamento, mas que levou a arguida a cada vez fazer mais exigncias sob
a ameaa de divulgar o mesmo.
Perante uma recusa de pagamento de uma quantia exagerada a arguida
publicou fotografias do assistente, umas com a arguida e filha, tendo de seguida
enviado pedidos de amizade aos prprios filhos (nascidos na constncia do
matrimnio) e amigos do assistente, pedidos que foram aceites, o que fez com
que a relao extraconjugal fosse conhecida por todos.
Fotografias, relativas ao assistente, que foram colocadas sem o seu
consentimento.
1.4. As diligncias instrutrias e debate instrutrio.
Por despacho de fls. 224 foi declarada aberta a instruo.
Indeferidos os actos de instruo (fls. 233), foi designado debate instrutrio, o
qual se realizou, com observncia do legal formalismo, como consta da acta.
2. Saneamento.
O Tribunal o competente.
O assistente tem legitimidade.
No existem nulidades, questes prvias ou incidentais de que cumpra
conhecer.
3. Fundamentao.
3.1 As finalidades da instruo.
Como se sabe, nos termos do disposto no artigo 286./1 do Cdigo de Processo
Penal, com a fase processual penal (facultativa) de instruo visa-se a
comprovao judicial da deciso de deduzir acusao ou de arquivar o inqurito
em ordem a submeter ou no a causa a julgamento, no estando,
consequentemente, em causa a realizao de um novo inqurito, mas a
comprovao, por parte do juiz de instruo, da deciso proferida pelo Ministrio
Pblico, de acusao ou de arquivamento, sem prejuzo de o juiz instruir
autonomamente os factos em apreo sempre em funo das finalidades da
instruo - e no se limitar ao material probatrio carreado para os autos.
Nos termos do artigo 308./1 do Cdigo de Processo Penal se at ao
encerramento da instruo tiverem sido recolhidos indcios suficientes de se
terem verificado os pressupostos de que depende a aplicao ao arguido de
uma pena ou de uma medida de segurana, o juiz, por despacho, pronuncia o
arguido pelos factos respectivos; caso contrrio profere despacho de no
pronncia.
Estabelece o artigo 283./2 do Cdigo de Processo Penal que a suficincia de

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indcios encontra-se dependente de deles resultar uma possibilidade razovel de

ao arguido vir a ser aplicada, por fora deles, em julgamento, uma pena ou uma
medida de segurana.
Assim, em primeiro lugar, impe-se um juzo de indiciao da prtica de um
crime, ou seja, importa indagar de todos os elementos probatrios produzidos,
quer na fase de inqurito, quer na de instruo, que conduzam ou no
verificao de uma conduta criminalmente tipificada.
Caso se opere essa adequao, proceder-se-, em segundo lugar, a um juzo
probatrio de imputabilidade desse crime ao arguido, de modo que os meios de
prova legalmente admissveis e que foram produzidos, ao conjugarem-se entre
si, conduzam imputao do(s) facto(s) criminoso(s) ao(s) arguido(s).
A finalizar, cabe efectuar um juzo de prognose condenatrio, pelo qual se possa
concluir a razovel possibilidade do arguido vir a ser condenado por esses factos
e vestgios probatrios, estabelecendo-se um juzo indiciador semelhante ao
juzo condenatrio a efectuar em julgamento.
*
Fixadas as directrizes que, de acordo com a lei, nos devem orientar na prolao
da deciso instrutria, de pronncia ou no pronncia, a presente deciso
abordar a questo de saber se (in)existe prova indiciria que preencha o tipo de
crime de fotografias ilcitas, (p. e p. pelo artigo 199./2-b) do Cdigo Penal
como referido no despacho de fls. 233) e da respectiva imputao arguida.
3.2. Factos suficientemente indiciados.
1. Todos os factos constantes do requerimento do assistente, excepto os abaixo.
3.3. Factos no suficientemente indiciados.
2. A arguida sabia que ao actuar como actuou a sua conduta era proibida e
punida por lei.
3.4. Motivao.
Pese embora o despacho de arquivamento se apresente praticamente destitudo
de fundamentao, o certo que de forma alguma possvel concordar, do
ponto de vista fctico, com as dvidas nele avanadas, pela simples razo de a
realidade se apresentar cristalina.
Na verdade, tendo as fotografias sido colocadas na pgina pessoal que a
arguida tem e gere na rede social facebook o normal que seja a mesma a
dona dessa conta, adicionando, colocando, removendo, etc, o que entende.
Mas, para alm desta normalidade, o certo que a publicao das concretas
fotografias s seria possvel a quem as detivesse (fotografias que reproduzem a
imagem do assistente, arguida e filha de ambos) no caso a arguida.
Ou seja, sendo as fotografias publicadas na pgina pessoal que a arguida tem
no facebook, o normal que o autor dessa publicao seja o dono da pgina no caso a arguida.
Se essas fotografias dizem respeito a um pedao de vida que retracta um
determinado acontecimento e relacionamento, o normal que s as pessoas a
retratadas tenham acesso s fotografias - no caso a arguida.
Mas se essas fotografias retractam ainda factos que eram da reserva dos
intervenientes, o normal acrescido que s essas pessoas as detenham: no
caso a arguida.
Se a publicao dessas fotografias poderia prejudicar algum e havia interesse
em faz-lo, ento a agente da publicao ser quem tinha esse interesse - no
caso a arguida.
Se quem queria manter em segredo o que as fotografias retractavam e estas
acabam por ser publicadas, ainda num contexto de chantagem, ento s resta a
concluso que a utilizao e publicao das fotografias foi sem o consentimento
de quem nelas estava (tambm) retratado - no caso o assistente.
Tudo para se afirmar que as regras da experincia no deixam qualquer margem
para dvida de que o autor da publicao foi a arguida, a qual assim actuou sem
o consentimento e autorizao do assistente.

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Como tal, a factualidade vertida no requerimento de abertura da instruo, na

sua objectividade, tem de ser toda considerada suficientemente indiciada,
independentemente de a mesma ser ou no suficiente para afirmar o
preenchimento objectivo do tipo de crime imputado
J ao nvel subjectivo, desde logo na vertente da representao ou previso pelo
agente do facto ilcito tpico com todos os seus elementos integrantes, as coisas
so diferentes, porquanto, como abaixo se ver, a arguida no poderia saber
que a sua conduta fosse proibida por lei, porquanto no era.
3.5. O crime imputado.
Dispe o artigo 199. do Cdigo Penal que:
1. Quem, sem consentimento:
a) Gravar palavras proferidas por outra pessoa e no destinadas ao pblico,
mesmo que lhe sejam dirigidas; ou
b) Utilizar ou permitir que se utilizem as gravaes referidas na alnea anterior
mesmo que licitamente produzidas;
punido com pena de priso at um ano ou com pena de multa at 240 dias.
2. Na mesma pena, incorre quem, contra vontade:
a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha
legitimamente participado; ou
b) Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alnea
anterior, mesmo que licitamente obtidos.
3. correspondentemente aplicvel o disposto no artigo 197. e 198..
Trata-se de um crime que protege o bem jurdico imagem.
Ora, a factualidade constante do requerimento de abertura da instruo no
desde logo suficiente para permitir afirmar o preenchimento dos elementos
objectivos do tipo de crime em causa. Na verdade, de acordo com a letra e o
esprito do artigo 199./2-b) do Cdigo Penal, a utilizao e divulgao de
fotografia pr-existente, apenas ter relevncia criminal na medida em que,
originariamente, essa mesma fotografia tenha sido tirada contra a vontade do
ofendido, em consonncia, alis, com a posio do Prof. Manuel da Costa
Andrade, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I, pg. 832, onde
referido que s assumem relevncia tpica as fotografias ou filmes de outra
pessoa: quem se fotografa ou filme a si prprio no preenche a factualidade
tpica. Por via disso, tambm no tpica a utilizao sem consentimento destas
fotografias .
Assim, tal como se refere no Acrdo do TRL de 11/03/2004, CJ-II-127, temos
para ns que a utilizao e divulgao de uma fotografia, ainda que contra a
vontade do fotografado, no constitui qualquer ilcito criminal, quando essa
mesma fotografia foi originariamente tirada pelo prprio fotografado, ou por
terceiro a pedido e com o consentimento o fotografado, pelo que a divulgao de
uma fotografia, contra a vontade do fotografado, s pode ser considerada como
um ilcito criminal, ao abrigo do art. 199., n.2 alnea b), quando a fotografia foi
elaborada originariamente contra a vontade daquele.
Ora, como acima se referiu, dos autos no resulta, tal como no consta do
requerimento de abertura da instruo, quem tirou as fotografias e/ou se as
mesmas foram tiradas com ou sem o consentimento do assistente, quer
relativamente que o mesmo figura apenas com a arguida, quer onde figura
conjuntamente com a mesma e a menor, pelo que no pode considerar-se a
posterior utilizao de reprodues das fotografias originariamente tiradas como
tipicamente relevante.
Alis, considerando o enquadramento fotogrfico que das mesmas resulta,
parece evidente que houve consentimento do assistente na realizao
fotogrfica, aparentemente tirada por um terceiro ou mesmo pelos retractados,
neste caso por meios automticos, pelo menos nas duas fotografias onde

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aparece arguida e assistente. Alis, na posio do assistente, ou a arguida

ficava pura e simplesmente impedida de publicar fotografias obtidas ao tempo de
comum acordo ou, se pretendesse public-las, deveria ocultar a imagem do
assistente assim apagando e amputado o quadro e motivao que levou
realizao da fotografia.
Trata-se de uma pretenso que pode ser legtima do seu ponto de vista, mas
que no configura como tpica a conduta da arguida.
Como diz o Prof. Manuel Costa Andrade, Comentrio Conimbricense, Tomo I, 2.
ed. p. 1210 Aquele que grava as suas prprias palavras e no quer que elas
sejam ouvidas, mais do que apelar para a interveno protectora do direito
criminal, deve actualizar as medidas de auto-tutela ao seu dispor.
O que referido para a palavra, vale para a imagem, ob. cit. p. 1212.
Consequentemente, ser a arguida no pronunciada quanto a este crime.
4. Deciso:
4.1. De no pronncia.
Assim, tendo em conta o acima exposto, decido no pronunciar a arguida B
pela prtica de um crime de um crime de fotografias ilcitas, p. e p. artigo
199./2-b) do Cdigo Penal, e ordeno, nesta parte, o arquivamento dos autos
+
So as seguintes as questes apreciar:
- se a arguida deve ser pronunciada por:
se verificarem todos os elementos tipicos do crime (objectivos - quem tirou as
fotografias ou tiradas ou no com o seu consentimento, e subjectivos - dolo e a
conscincia da ilicitude)
e ser a conduta punvel (s se conduta contra a vontade do visado: falta de
tipicidade)
+
O recurso delimitado pelas concluses extradas da motivao que constituem
as questes suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de
apreciar (arts 412, n1, e 424, n2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.
458, pg. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal
III, 2. Ed., pg. 335), mas h que ponderar tambm os vcios e nulidades de
conhecimento oficioso ainda que no invocados pelos sujeitos processuais
arts 410, 4121 e 4031 CPP e Jurisprudncia dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR
I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in DR. I-A de 28/12 o que no caso no so
invocados nem ocorrem.
O assistente reage contra o despacho de no pronuncia por grosso modo
entender que se verificam todos os elementos tipicos do crime.
O despacho recorrido prestasse a alguma ambiguidade pois d como no
provado que a arguida sabia que ao actuar como actuou a sua conduta era
proibida e punida por lei, (dando como provados, rectius, indiciados todos os
demais factos constantes do RAI) mas vem a expressar que no existe ilcito.
Se bem interpretamos a deciso recorrida esta assenta na no existncia de
crime, porque no se sabe quem tirou as fotografias nem consta do RAI (ou se o
foram com ou sem o consentimento do assistente indiciando-se que o foram
com o seu consentimento) e logo se obtidas ilicitamente, e assim sendo a sua
utilizao no configura uma conduta tpica, e logo no se demonstra que a
conduta da arguida seja proibida e punida.
Afigura-se-nos todavia que a questo a solucionar impe algo mais, desde logo
a nvel terico e depois a nvel prtico em face do concreto RAI apresentado.
Assim:
Est em causa o crime previsto e punido do art 199 2 b) CP, o qual dispe:
quem, contra vontade:
a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha

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legitimamente participado; ou
b) Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alnea
anterior, mesmo que licitamente obtidos. punido com pena de priso at um
ano ou com pena de multa at 240 dias..
Tal normativo a expresso legislativa do direito imagem, reconhecido e
protegido pelo art 261CRP (integrando-se no acervo dos direitos da
personalidade e j objecto de regulamentao e proteco pelo art 79 CC),
consubstanciando por essa via o bem jurdico protegido (pois estes so tambm
valores constitucionais), expresso da dignidade da pessoa humana (art 1
CRP) e da sua personalidade e livre desenvolvimento desta, constituindo
tambm por esta via e pela sua importncia limite a outros direitos fundamentais
que com ele possam conflituar (cfr. Canotilho JJ Gomes / Moreira, Vital,
Constituio da Republica Portuguesa Anotada, Vol I, 4 ed. 2007, pg. 461 e ss;
O direito imagem constitui por isso um bem jurdico-penal autnomo, tutelado
em si e independentemente do ponto de vista da privacidade ou intimidade
retratada: como afirma Canotilho ob. cit pg. 467 O direito imagem () tem
um contedo assaz rigoroso, abrangendo o direito a definir a sua prpria auto
exposio, ou seja o direito de cada um de no ser fotografado, nem de ver o
seu retrato exposto em pblico sem o seu consentimento .
Como se refere no ac. RE 29/05/2012, proc. 253/07.3 JASTB.E1, in www.dgsi.pt
Trata-se de um bem jurdico eminentemente pessoal com a estrutura de uma
liberdade fundamental e que reconhece pessoa o domnio exclusivo sobre a
sua prpria imagem. entendimento este que, a nosso ver, deve prevalecer pelo
menos em face da alterao ocorrida em 1995 em que a expresso aspectos
da vida particular de outrem foi substituda por outra pessoa abrangendo toda
a sua individualidade e todo o campo de aco, no devendo a dimenso de
publicidade legitimadora de algumas restries ao direito imagem transferir-se
para a esfera da intimidade (Canotilho, ob. cit. pg. 467).
No citado normativo penal, temos que a conduta ali incriminada no uniforme
pois que:
- na al. a) est em causa o fotografar uma pessoa, sendo por isso ilcita a
conduta do agente (terceiro) que fotografa outra pessoa sem o seu
consentimento (mesmo num evento e em local em que tenha legitimamente
participado (isto de modo no furtivo) sendo punida a conduta de quem
fotografe outra pessoa contra a sua vontade.
- na al. b) est em causa a utilizao, (vg: a divulgao) contra a sua vontade, de
uma fotografia de outra pessoa mesmo que licitamente obtida (ou seja com o
seu consentimento), sendo punida a conduta de quem utilize uma fotografia de
outra pessoa conta a sua vontade.
Do confronto entre estes normativos temos que de um lado est o facto de
terceiro tirar a fotografia (o que s permitido com o consentimento do visado,
sendo proibido se contra a vontade), e do outro est o divulgar / usar a
fotografia (tanto a tirada sem consentimento como a tirada com consentimento).
A autorizao (ou a ausncia de, contra a vontade) e tem de ser especfica
para cada um dos actos, ou seja necessria quer para tirar a fotografia quer
para usar / divulgar fotografia. Pois a norma pune como crime quem utilizar,
contra a vontade do fotografado, uma fotografia ainda que licitamente obtida.
Na verdade o visado pode autorizar/ consentir em que lhe seja tirada uma
fotografia ou at no se importar com isso, e pode no consentir que essa
mesma fotografia seja usada/ divulgada e nisso ter interesse relevante, pelo que
o uso contra a sua vontade ilcito.
Por isso, em nossa opinio, no faz sentido actualmente, face norma legal,
pretender-se que deve o arguido prevenir-se e exercer a auto tutela no tirando
fotografias que no pretende que sejam usadas, pois o que se visa tambm
nesta norma proibir a intromisso no consentida de outrem no seu direito

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imagem (e no a mera preservao da sua rea de reserva/ tutela da vida

privada), pois se o faz para si e no para que outrem se apodere delas e delas
faa um uso por si no consentido e contra a sua vontade.
No sendo essa a doutrina expressa por Costa Andrade, quer no Comentrio,
cit., (quer na 2 ed. do mesmo Comentrio pag.1213), quer na RLJ ano 131, 16
onde escreve S assumem relevncia tpica as fotografias ou filmes de outra
pessoa. Quem se fotografa ou filma a si prprio no preenche a factualidade
tpica. Por vias disso, tambm no tpica a utilizao por outrem e sem
consentimento destas fotografias certo que aquela considerao faz e fazia
sentido quando a norma incriminadora exigia (art 179 al. d) CP 1982) o uso das
fotografias indevidamente obtidas, tal como fazia e faz ainda hoje quanto as
gravaes (n 1 al b) se utilizem as gravaes referidas na alnea anterior
cf. Comentrio cit., 2 ed, pg.1210
Na verdade o normativo em causa (CP 1982 redao originria art 179 CP)
visava o agente que sem justa causa e sem consentimento de terceiro utilizar
as fotografias, os filmes ou os registos indevidamente obtidos, a que se refere
a alnea anterior ou seja a al d) remetia expressamente para as fotografias
tiradas por outrem sobre aspectos da vida particular de outra pessoa (que era
objecto de incriminao na al.c).
No essa a situao actual (art 199 2b), em que se pune todo o
comportamento que consista em utilizar fotografias ou filmes referidos na
alnea anterior remetendo apenas e s para fotografias de outra pessoa (que
a situao prevista na al.a) do n2, expressando a ideia de quaisquer que elas
sejam: qualquer fotografia), e no remete como fazia a primitiva redaco para
as fotografias da alnea anterior (utilizar as fotografias a que se refere a alnea
anterior) ou seja apenas as tiradas por terceiro (e proibidas)
e por isso cremos que a considerao de que como expresso do seu direito de
personalidade pessoa que assiste o poder soberano de decidir quem
pode gravar, registar, utilizar ou divulgar a sua imagem. Isto em, consonncia
com o disposto no art 79 n1 do CC (Direito imagem) o retrato de uma
pessoa no pode ser exposto, reproduzido ou lanado no comercio sem o seu
consentimento como escreve Costa Andrade no Comentrio Conimbricense cit.,
I, pg. 823, (ou 2 ed. pg. 1199) s assim adquire plenitude, e
a normatividade do art 1992 a) e b) CP que separa o acto de fotografar do acto
de divulgar a fotografia (seja esta a fotografada anteriormente ou a j existente),
adquire toda a sua fora reguladora, pois proibido utilizar fotografias - sejam
elas quais forem - de outra pessoa (que no a pessoa que as utiliza) - tiradas
mesmo em eventos em que tenha legitimamente participados, contra a vontade
(real ou presumida - cf. Comentrio Conimbricense , cit. pg. 833) do visado,
traduzindo uma nova e autnoma leso (para usar as palavras de Costa
Andrade, Comentrio cit. 2 ed. pg. 1210) do direito imagem.
At porque no se compreenderia que fosse proibido tirar fotografias / fotografar,
e j fosse permitido divulgar fotografias (fosse qual fosse o meio pela qual
vieram posse do difusor) j tiradas de outra pessoa, estando em causa o
mesmo bem jurdico e sendo que neste caso a exigir at especial proteco por
se vislumbrar maior danosidade;
Veja-se por comparao que no n1 do art 199 CP (gravao da palavra) a al.
b) que incrimina a divulgao da gravao remete expressamente para a
gravao da al. a) - proibindo assim a divulgao da mesma conversa gravada,
o que no ocorre no n2 em que a al. b) no refere a fotografia tirada.
Afigura-se-nos por isso que este ser mais um dos casos em que as duas
incriminaes homlogas (dto palavra e dto imagem do art 199 1 e 2 CP)
no so inteiramente sobreponveis, ocorrendo desvios e diferenas
(Comentrio cit., 2 ed. pg. 1185)
O bem jurdico (no art 1992 CP) o mesmo - a imagem - e a carncia de tutela
se no a mesma, afigura-se-nos acrescida.

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que o direito imagem abrange dois direitos autnomos: o direito a no ser

fotografado, e o direito a no ver o seu retrato exposto em pblico.
Essa autonomia entre os dois actos (fotografar e divulgar a imagem fotografada)
est em consonncia com a realidade em que hoje existe em que assume mais
relevo o fotografar-se a si mesmo (selfie) do que o contratar terceiro para se
deixar fotografar, como modo de registar rostos ou acontecimentos que
presencia ou de locais onde vai ou est;
que fotografar fixar imagens de modo a poderem ser vistas em ocasio
posterior (sendo que a razo porque se fotografa irrelevante), e no art 1992
CP protege-se o direito imagem independentemente da sua valncia directa do
ponto de vista da privacidade e inclusivamente do seu contedo - Garcez, M.
Miguel Garcez / Rio, Castela, J.M. Cdigo Penal, Parte Geral e Especial,
Almedina, Maro 2014, pg. 809;
E a utilizao da fotografia, tanto pode ser a sua divulgao fsica / impressa,
como por via digital como constitui utilizao da imagem fotografada a sua
colocao na internet (Garcez, M Miguel, Rio/Castela JM. Ob. cit. pg. 812)
como foi o caso de colocao das fotos no facebook pela arguida;
Regressando ao caso concreto.
No se diz efectivamente quem tirou as fotografias reproduzidas/ divulgadas no
facebook e legtimo at considerar que foram tiradas pelo visado e ou com o
sem acordo e vontade (como se faz no despacho recorrido), e isso seria
importante para o crime do art 199 2 a) CP, porque dizem respeito sua outra
vida ntima (com a arguida e filha) ou at de devassa da vida privada (art 1921
b) CP), mas de tal crime a arguida no vem acusada (ter tirado fotografias contra
a vontade do fotografado).
Todavia est apenas em causa a utilizao/divulgao contra a sua vontade das
fotos em que o mesmo retratado o que integra o art 1992 b) CP, em
consonncia com a tese dualista que se projecta numa descontinuidade
normativa entre a gravao e a utilizao. Por vias dela, tanto pode ser ilcita a
utilizao de uma gravao ilcita (sc. licitamente obtida) como a inversa- Costa
Andrade, Comentrio cit, pg. 831 em face do que, a nosso ver, no se aceita
que uma fotografia tirada pelo visado/ ofendido a si prprio (ou com o seu
consentimento) possa legitimamente/ licitamente ser divulgada por terceiro
contra a sua vontade (como supra se expressou), procedendo assim ao
alargamento arbitrrio do universo de pessoas a tomar conhecimento das
coisas ou dos factos pertinentes rea de reserva atravs da divulgao ou
transmisso de informao que a fotografia revela C. Andrade, RLJ cit. ano
131, pg.15, por contrariar essa tese dualista, pois a utilizao no consentida
da fotografia representa s por si uma nova e autnoma leso do direito de
personalidade ob. cit,. pg. 17, o que no ocorreria ao permitir-se que terceiro
divulgue contra a vontade do visado fotos por si prprio tiradas.
No pode esquecer-se e citando em obra mais actual (2012) Costa Andrade que
o direito imagem tambm ele comeou por se afirmar como o poder que,
em exclusivo, assiste pessoa de ser ela a decidir quem, se, como, quando
pode registar a sua imagem e, depois, quem (se, como, quando) pode utilizar
os registos fotogrficos ou flmicos. (sublinhados nossos) - Andrade, M. C.
(2012). A tutela penal da imagem na Alemanha e em Portugal (esboo
comparatstico, em busca de um novo paradigma normativo). Revista Jurdica,
15, 161-186. ISSN 0874-2839, acessvel em http://repositorio.uportu.pt/jspui
/bitstream/11328/1084/1/manuel_andrade.pdf
Assim a leitura que fazemos do normativo incriminatrio em face da actual
redaco, por estar em causa por um lado uma intromisso no consentida
(fotografar) e por outro uma divulgao (utilizar) contra a vontade, em face da
autonomia de cada uma delas a de que como tal se apenas a fotografia tirada
contra a vontade da outra pessoa fotografada ilcito penal (e no por isso a

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tirada pelo prprio a si mesmo) j a divulgao feita por terceiro contra a vontade
do fotografado de uma fotografia sua (mesmo que tirada pelo prprio) constitui
facto tpico ilcito, nica maneira, cremos de considerar actualmente que a
divulgao, por terceiro de uma fotografia licitamente obtida (como pondera a
norma legal) crime, feita contra a vontade do fotografado (constituindo crime
quer essa fotografia divulgada seja licita ou ilicitamente obtida pelo divulgador),
pois s assim se pode dar a autonomia que a lei exige entre o acto de fotografar
e o de divulgar fotografias (ambos a exigir que ocorra contra a vontade do visado
para cada um dos actos), razo pela qual o agente que fotografa e o agente que
divulga no tem de ter a mesma identidade (ser a mesma pessoa, antes
indiferente que a divulgao seja pelo autor da foto ou por terceiro) nem o
objecto (fotografia) tem de ser o mesmo.
Afigura-se-nos que assim esta interpretao se harmoniza com a proibio do
art 79 CC que nos diz no n1 que O retrato de uma pessoa no pode ser
exposto, reproduzido ou lanado no comrcio sem consentimento dela, e nunca
o poder se do facto resultar prejuzo para a honra, reputao ou simples
decoro da pessoa retratada n3.
Como expressou o STJ ac. 6/11/96 RLJ ano 130, 364 referindo-se ao art 199
CP A aco de fotografar outra pessoa punvel se levada a cabo contra a
sua vontade. A utilizao de fotografias prescinde da sua ilcita obteno.
Cremos assim que a divulgao, no consentida, de imagem ilcita mesmo que
a fotografia tenha sido feita legitimamente
Pois que:
- o bem jurdico o mesmo quer no acto de fotografar quer no acto de divulgar a
fotografia estando em causa o direito imagem
-a danosidade social do acto se no o mesmo superior na divulgao da
fotografia (elevando a ilicitude do acto),
- e a carncia de tutela a mesma ou at essa necessidade se projecta com
maior acuidade na necessidade de evitar a divulgao de uma foto danosa, pois
esta s adquire relevncia efectiva quando publicada ( pois s nesta perspectiva
se pode considerar significativa o entendimento de que a fotografia s se
torna ilcita quando publicada contra a vontade de quem retratado Felisbela
Lopes, As Fontes, os jornalistas e as leis, in Comunicao e Sociedade 2,
Cadernos do Noroeste, Srie Comunicao, Vol. 14 (1-2), 2000, 339-349,
acessvel em https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/5511
/1/CS_vol2_flopes_p339-349.pdf;
e sendo a tutela penal dirigida ao prprio direito imagem, pois no importa o
fim da aco lesiva (e por isso independentemente de afectar a privacidade)
existiria a nosso ver uma grave lacuna na proteco penal do direito imagem,
se fosse licita a divulgao contra vontade de uma fotografia do lesado, tirada
pelo prprio a que outrem teve acesso ainda que licito.
Isso seria esquecer afinal que a utilizao configura, s por si, uma forma
autnoma e nova de danosidade social como atentado ao direito imagem,
tenha a produo sido ou no realizada de forma tipicamente relevante- Costa
Andrade, Comentrio, cit. 2 ed. pg. 1225;
Acresce que a nosso ver o prprio teor da norma permite que assim seja, pois
que ali crime a aco do agente que utiliza fotografias (que retrata) de outra
pessoa, (no s ilicitamente obtidas como mesmo licitamente obtidas);
Ora licitamente obtidas so as fotografias que se publicam, e se so obtidas
porque podem no ser as fotografias tiradas pelo agente do crime (as da al. a)
pois que obter uma fotografia (no apenas fotografar, tirar uma fotografia)
tambm ter acesso fotografia j tirada (mas que no apenas no se tem, como
no se tirou, incluindo por isso a tirada pelo prprio fotografado), e assim ainda
que as gravaes e as fotografias sejam licitamente obtidas censurvel a sua
utilizao ou a permisso para o seu uso quando no for dado o consentimento
para tal.

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E com isto - em face do teor literal da norma - cremos estar no que Costa
Andrade entende tratar-se j de um paradigma em boa parte provocado
pelos novos desenvolvimentos tcnico cientficos que trouxeram consigo a
massificao de instrumentos que ameaam e pem em perigo a imagem (ou a
palavra) para alm dos atentados clssicos, actualizados sob a forma de
gravao/ registo/armazenamento/perpetuao e utilizao arbitrrias das
gravaes e registos. O que obriga a densificar o direito imagem para alm do
mero domnio sobre o registo fotogrfico e a utilizao das fotografias ou filmes.
E a estender a sua proteco a outras formas de atentado autonomia da
pessoa sobre a imagem, levadas a cabo sem a mediao necessria da
mquina fotogrfica. - Andrade, M. C. (2012). A tutela penal da imagem na
Alemanha e em Portugal, cit.; e tal ser assim o caso da divulgao de uma foto
atravs da internet.
Por outro lado, utilizar uma fotografia (para os fins do art 1992 b) CP) no pode
ser apenas a sua visualizao pela mesma pessoa que produziu a fotografiaAlbuquerque, Paulo P., Comentrio do Cd Penal, Ucp, pg.537, pois o modo de
uso e o agente no apenas no restrito visualizao e ao fotgrafo, como
no pode deixar de abranger a visualizao por outrem, e assim abarcar o uso
por outra pessoa de uma fotografia com ou sem permisso do fotgrafo (utilizar
ou permitir que se utilizem).
Cremos assim que reorientando e dando um sentido renovado - Costa
Andrade, Sobre a Reforma do Cdigo Penal Portugus, RPCC, ano 3, Abril/
Dez/1993, pg. 438, - ao direito imagem, querido e autonomizado pela reforma
de 1995 e norma do art 199 2 b) CP (redaco actual), ali deve ser includo o
comportamento que se traduz no uso pelo agente de uma fotografia de outra
pessoa, divulgando-se (no Facebook/ internet) contra a vontade da pessoa
retratada.
Assim e tendo em conta os actos da arguida e motivao da publicao das
fotos no facebook e fim visado com as mesmas, afigura-se-nos insubsistente a
manuteno do facto no provado, e a considerao sobre a inexistncia do
crime por essa via, pois a divulgao das fotos feita pela arguida no facebook
foi-o contra a vontade do retratado nelas - o assistente, - o que a arguida bem
sabia e de que tinha perfeito conhecimento, tendo querido faz-lo e para serem
do conhecimento de terceiros visados com essas imagens (cfr mensagens de fls.
32 a 56 em especial fls. 37 sendo as fotos de fls. 19, 20 e 21: foto do casal e da
filha, foto do casal e foto da filha respectivamente), pelo que deve ser proferido
despacho de pronncia.
Procederia assim esta questo, traduzindo a conduta da arguida um acto ilcito
penal.
+
Todavia o RAI tem de delimitar o objecto do processo - de conhecimento e
deciso o thema probandum, de forma clara e precisa, atravs da denominada
acusao alternativa do assistente (art 2872 CPP)
O STJ j decidiu com forma obrigatria geral que no possvel o convite
correco do RAI: Ac. F. Jurisprudncia n. 7/2005 No h lugar a convite ao
assistente para aperfeioar o requerimento de abertura de instruo,
apresentado nos termos do artigo 287., n. 2, do Cdigo de Processo Penal,
quando for omisso relativamente narrao sinttica dos factos que
fundamentam a aplicao de uma pena ao arguido. DR 212 SRIE I-A, de
2005-11-04, nem que possvel colmatar deficincias da acusao como se
extrai da doutrina expressa no Ac. Jurisprudncia n 1/2015, onde se salienta
que A falta de descrio, na acusao, dos elementos subjectivos do crime,
nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representao ou
previso de todas as circunstncias da factualidade tpica, na livre determinao
do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente
desvalor, no pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo
previsto no art. 358. do Cdigo de Processo Penal. DR 18 SRIE I de

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2015/01/27.
Ora um dos elementos essenciais do crime de fotografia ilcita do art 1992 CP
(e diferenciador da gravao ilcita art 1991 CP) a necessidade para o
cometimento de tal ilcito que o agente fotografe (al.a) ou utilize a fotografia
(al.b), contra a vontade do fotografado (Na mesma pena incorre quem, contra
vontade: a) Fotografar; ou b) Utilizar ), o que impe uma pronuncia (embora
baste para ser tpica a conduta que esta contrarie a vontade presumida do
portador concreto do direito imagem Costa Andrade, Comentrio cita, 2
ed. pg. 1214.
Ora vista a acusao alternativa constante do RAI, verifica-se que em lado
algum se imputa arguida que tenha agido contra a vontade do assistente /
lesado, mas apenas que colocou as fotografias do assistente sem a sua
autorizao (fls. 177), ou sem o seu consentimento (fls. 178).
Assim sendo, carece a acusao alternativa (RAI) de um elemento tpico
essencial ao tipo de ilcito em causa (ter a arguida agido contra a vontade), e
que o tribunal (juiz de instruo) no pode suprir, pois essa falta se traduz na
no existncia de todos os elementos tpicos do crime e logo na inexistncia de
crime, o que determina que a arguida no possa ser pronunciada, pois que
apenas o pode ser se se tiverem verificado os pressupostos de que depende a
aplicao ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurana art
3081 CPP.
E sendo assim, no pode a arguida ser pronunciada.
No se suscitam outras questes de que cumpra conhecer.
+
Pelo exposto, o Tribunal da Relao do Porto, decide:
Julgar improcedente o recurso interposto pelo assistente e em consequncia
mantm o despacho de no pronuncia da arguida quanto ao crime de fotografias
ilcitas p.p. pelo art 199 2 b) CP;
Condena o arguido no pagamento da taxa de justia de 04 Uc e nas demais
custas.
Notifique.
Dn
+
Porto, 5/6/2015
Jos Carreto
Paula Guerreiro

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