Justa Causa Penal 1

1
A JUSTA CAUSA NO PROCESSO PENAL1

Josiele Leffa da Silva2
RESUMO
A presente dissertao versa sobre a justa causa no processo penal brasileiro como condio
para o recebimento da denncia ou queixa. Assim, inicialmente, estudamos o direito de ao,
o porqu de caber ao Estado o monoplio de distribuio da justia, inclusive confrontando o
direito de ao penal com ao processual penal, para em seguida se chegar ao conceito de
ao, inclusive explicitando cada um de seus elementos. Tambm tratamos dos diferentes
tipos de ao de iniciativa pblica e de iniciativa privada - suas subdivises e os princpios
que as regem. Aps, analisamos a questo atinente s condies da ao, abordando desde o
seu conceito ao entendimento da corrente majoritria, que compreende serem as mesmas para
o processo penal e o processo civil. Em seguida, partimos para a definio de quais so as
condies da ao, buscando-as dentro do prprio processo penal, para isto, partindo do j
revogado artigo 43 do Cdigo de Processo Penal. Por se tratar de matria de extrema
relevncia subdividimos as condies da ao, abordando-as separadamente em prtica de
fato aparentemente criminoso fumus commissi delicti -, punibilidade concreta, legitimidade
de parte e justa causa. Neste ltimo, em razo da extensa matria, partimos para o estudo da
justa causa em captulo prprio, porm, devido s diversas correntes sobre o conceito e
enquadramento do instituto, realizamos um fracionamento, sendo tratada como interesse de
agir (fumus bonni iuris), prova da existncia de hiptese delitiva e prova/indcios de sua
autoria, uma questo de mrito, quarta condio da ao, condio de procedibilidade, sntese
das condies da ao, possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir ou ambos, e demais
correntes. Por fim, expomos nossa posio, justa causa como indcios razoveis de autoria e
materialidade e controle processual ao carter fragmentrio da interveno.
Palavras-chave: PROCESSO PENAL. AO PROCESSUAL. JUSTA CAUSA.
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para obteno do grau
de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul. Aprovao com grau mximo pela banca examinadora, composta pelos professores Nereu Jos
Giacomolli (orientador), Aury Lopes Junior e Giovani Agostini Saavedra, em 27 de junho de 2012.
2
Acadmica de Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul. E-mail: josiele_leffa@yahoo.com.br
INTRODUO
A presente pesquisa visa a compreenso do instituto da justa causa no processo penal

brasileiro, pois embora analisada diariamente em todos os processos criminais ela no possui
uma definio precisa e harmnica.
O legislador brasileiro atravs da Lei 11.719 de 2008 - inseriu de forma expressa a
justa causa no Cdigo de Processo Penal, transformando-a em um requisito essencial a ser
analisado para o recebimento da denncia ou queixa, todavia, no deixou claro qual seria o
seu significado, se estava se tratando de condio da ao ou apenas uma qualidade desta.
Para tanto, o objetivo da pesquisa analisar comparativamente os argumentos
utilizados pelas correntes, pois ao contrrio daqueles que buscam a definio da justa causa
fora das condies da ao, a proposta aqui diversa, para enquadrar a justa causa como uma
condio autnoma da ao.
O exame da temtica est estruturado em trs captulos, estando o primeiro dirigido ao
estudo da ao processual penal. Primeiramente, nos cabe analisar o conceito de ao e de
onde surge este direito, a diferena existente entre ao penal e ao processual penal, para s
aps, referirmos em que casos so utilizadas a denncia e a queixa atravs dos tipos de ao.
No segundo captulo sero analisadas as condies da ao. Para isso,
preliminarmente, trataremos de sua definio, a seguir, da distino das condies processuais
penais das processuais civis, e aps, quais seriam as condies da ao processual penal.
A justa causa o que ser tratado no terceiro captulo. O objetivo ser conceitu-la
trazendo os principais argumentos das diferentes correntes, inclusive destacando o
enquadramento da justa causa como condio da ao ou no, e por fim, expor nosso
posicionamento sobre a justa causa como condio da ao independente e suas nuances.
Impende salientar que o assunto ganha especial relevo diante de sua vinculao s
condies da ao, principalmente por no apresentar entendimento unssono. Esta impreciso
conceitual, que acaba gerando posies diversas, no apresenta apenas efeitos acadmicos,
implicando tambm em consequncias prticas, como a rejeio da denncia ou queixa por
falta de justa causa (artigo 395, III, do Cdigo de Processo Penal), que estaria inserida dentro
das condies da ao, tambm motivo de rejeio (artigo 395, II, do mesmo diploma).
1 DA AO PENAL
Os litgios afetavam e afetam excessivamente a segurana da ordem jurdica, ento,

para que fosse mantida a ordem na sociedade e, quando violada, fosse restabelecida, a justia
passou a ser exercida, administrada pelo Estado. Foi, pois, pela necessidade de pacificar o
grupo e de restabelecer, em benefcio dele, a ordem jurdica, ameaada ou violada, que o
Estado interveio no campo da administrao da justia.3
O acesso ao Poder Judicirio um direito fundamental previsto no artigo 5, XXXV,
da Constituio Federal, onde est disposto: a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito,4 assegurando aos cidados, o direito de recorrer ao
judicirio quando sentir necessidade. O mesmo preceituam os artigos 8 da Universal
Declaration of Human Rights, e o artigo 24, 1 parte, da Costituzione italiana de 1948.
1.2 DO CONCEITO DE AO MAS AFINAL, O QUE AO?
Cabe ressaltar que ao se tratar da definio de ao dentro do processo penal, deve-se

falar em ao processual penal, para no confundir com a ao punvel ou delitiva, objeto
do Direito Penal e no do processo penal.5
Tambm torna-se necessrio ter em mente a distino entre processo penal e processo
civil, explica LOPES JUNIOR6 - tendo em vista que no segundo no h o que se falar em
pretenso punitiva. O direito potestativo de acusar, nasce com o delito e incumbe ao acusador.
Ao juiz, de outra forma, cabe o poder de punir, sendo condio necessria a admisso da
pretenso acusatria.
Outra diferena marcante entre o processo penal e o processo civil o fato de no
processo penal - no haver lide ou conflito de interesses, por ser a liberdade do ru um direito
fundamental e no um direito subjetivo, sendo a punio, tendo em vista o princpio da
necessidade, tratada por meio de um processo penal. Surge a, a pretenso acusatria, o poder
de submeter o acusado ao juzo cognitivo.7
Deste modo, a ao penal nada mais que
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 06.
BRASIL. Constituio Federal de 1988. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana.
(Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 9.
5
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de teoria general e historia del proceso. v. 1. Mxico:
UNAM, 1974. p. 325-326 citado por LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua
conformidade constitucional. 6. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 326.
6
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 328.
7
4
el poder jurdico de promover la actuacin jurisdiccional a fin de que el juzgador

pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aqulla reputa
constitutivos de delito. [...] medio de provocar el ejercicio del derecho de penar por
parte del Estado.8
1.3 NATUREZA JURDICA DA AO PROCESSUAL PENAL

LOPES JUNIOR entende, de forma acertada, que a ao processual penal um
direito potestativo de acusar, pblico, autnomo, abstrato, mas conexo instrumentalmente ao
caso penal.9 O motivo desta compreenso o que veremos a seguir.
1.3.1 Direito potestativo de acusar
A ao penal gera ao imputado uma situao de sujeio, pois no momento em que se

exerce a ao processual penal ius ut procedatur o sujeito passivo passa posio jurdica
de submetido a um processo penal.10
Tomamos a posio de LEONE ao entender a ao como derecho subjetivo em
relacin al juez y derecho potestativo em relacin al imputado.11 Quando referente a direito
subjetivo, a obrigao de ter a prestao da tutela jurisdicional e emisso de uma deciso,
quando direito potestativo, nada mais que a sujeio do imputado frente as consequncias
processuais que foram produzidas pela ao.12
1.3.2 Carter pblico da ao processual penal
O carter pblico da ao processual penal claro. Diz-se ser um direito pblico

porque, em primeiro lugar, a lei processual matria de ordem pblica e em segundo lugar
porque conferido pelo Estado esse direito a todos, indistintamente.13
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto; LEVENE, Ricardo. Derecho procesal penal. v. 2. Buenos Aires:
Editorial Guillermo Kraft, 1945. p. 62.
9
10
11
LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. v. 1. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmerica, 1963. p. 130.
12
13
PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Marcari. Manual de processo penal: conhecimento e
execuo penal. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 83.
O prprio artigo 100 do CP estabelece a regra, a ao penal pblica. 14 Por isso no

se deve falar em ao penal pblica e privada, j que
toda ao penal pblica, posto que uma declarao petitria, que provoca a
atuao jurisdicional para instrumentalizar o Direito Penal e permitir a atuao da
funo punitiva estatal. Seu contedo sempre de interesse geral. 15
Deste modo, o correto seria ento, classificar-se acusao pblica e acusao

privada, ou, se preferirem seguir classificando a partir do crime, teremos ao penal de
iniciativa pblica e ao penal de iniciativa privada.16
1.3.3 Autnomo
O carter autnomo da ao processual penal surge da separao do direito processual

do direito material que, por consequncia, atribuiu este carter autnomo ao.17 Trata-se de
um direito autnomo, porque distinto do direito ou interesse que ele tende a tornar efetivo em
juzo.18
1.3.4 Abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal

Como bem adverte LOPES JUNIOR19, h necessidade de se buscar um entreconceito,
entre o abstrato e o concreto, j que os conceitos tradicionais de abstrato e de direito concreto
no satisfazem a necessidade do processo penal.
Esta conexo instrumental ao caso penal seria uma exigncia do princpio da
necessidade, pois a apurao do delito somente pode ocorrer no curso do processo, tendo em
vista que fora do instrumento processo o Direito Penal no possui poder coercitivo.
Vinculando-se ainda ideia de instrumentalidade constitucional, pois o processo um
14
BRASIL. Cdigo Penal. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade
mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 489.
15
16
17
18
19
instrumento de apurao do fato, mas se encontra rigorosamente condicionado observao

do sistema de garantias constitucionais.20
O carter abstrato, na ao processual penal, coexiste com o fato aparentemente
delituoso, que a vinculao a uma causa. Portanto, uma causa concreta. Existe assim uma
limitao e vinculao a uma causa concreta que deve ser demonstrada, ainda que em grau de
verossimilhana, ou seja, de fumus commisssi delicti.21
1.4 TIPOS DE AO PENAL
Conforme j dito anteriormente, a ao penal, conforme o delito, pode ser classificada

em ao penal de iniciativa pblica e ao penal de iniciativa privada. Adiante veremos as
especificidades de cada uma delas.
1.4.1 Ao penal de iniciativa pblica
A ao penal de iniciativa pblica deve obedecer a algumas regras ou princpios para

que seja vlida, quais sejam: oficialidade ou investidura, obrigatoriedade ou legalidade,
indisponibilidade, indivisibilidade e intranscendncia.
1.4.1.1 Princpio da oficialidade ou investidura
Cabe ao Ministrio Pblico, sendo esta sua atribuio, a ao penal de iniciativa

pblica, nos termos do artigo 129, I, da Constituio Federal22. Isto quer dizer que somente
os membros do Ministrio Pblico estadual ou federal, devidamente investidos no cargo,
que podem exerc-la atravs da denncia.23 O Ministrio Pblico o rgo oficial24 do
Estado que prope a ao penal pblica incondicionada.
20
21
22
So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma
da lei. (BRASIL. Constituio Federal de 1988. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI,
Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 48.
23
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6.ed. v. 1.
24
Expresso de TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008.
p. 334.
1.4.1.2 Princpio da obrigatoriedade ou legalidade
O princpio da obrigatoriedade traduz-se na obrigao do Ministrio Pblico de

promover a ao penal, se diante de fato que, a seu juzo, configure um ilcito penal.25 Esta
obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica decorre do carter cogente das normas
penais.26
Logo, sempre que estiverem presentes as condies legalmente estabelecidas para a
propositura da ao penal, esta dever ser interposta pelo representante do Ministrio
Pblico.27 Caso estejam ausentes essas condies, o promotor deve postular o arquivamento
do inqurito policial ao juiz, sendo a deciso de arquivamento de competncia do
magistrado.28
1.4.1.3 Princpio da indisponibilidade
O princpio da indisponibilidade refere que alm de obrigado a denunciar, ou pedir o

arquivamento, o Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal ou dispor dela.29
Cumpre salientar que no est o Ministrio Pblico impedido de pedir a absolvio do
ru, em plenrio ou nas alegaes finais orais, pois, como agente pblico, deve observar os
princpios da impessoalidade, objetividade e legalidade. Portanto, seria ilegal acusar ou pedir
a condenao de algum quando no existirem as condies da ao.30
1.4.1.4 Princpio da indivisibilidade

O princpio da indivisibilidade artigo 48 do CPP - est relacionado autoria (lato
sensu) da infrao penal a ser apreciada.31 Por indivisibilidade
25
OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 110.
JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 132.
27
FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigao criminal e ao penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 99.
28
29
30
31
26
deve-se entender a impossibilidade de se fracionar a persecuo penal, isto , de se

escolher ou optar pela punio de apenas um ou alguns dos autores do fato,
deixando-se os demais, por qualquer motivo, excludos da imputao delituosa.32
O princpio da indivisibilidade no tem aplicao pacfica na ao penal de iniciativa

pblica.33 Em vrios acrdos do Egrgio Supremo Tribunal Federal34, encontra-se a
afirmativa de que o princpio da indivisibilidade da ao penal no se aplica ao penal
pblica.
1.4.1.5 Princpio da intranscendncia
O princpio da intranscendncia dispe que a acusao no pode passar da pessoa do

imputado. Por conseguinte, o demandante s pode propor ao em face do agente que
cometeu o delito,35 conforme previso constitucional, artigo 5, XLV.
Em consequncia disso, o falecimento do ru acarreta [...] a extino da punibilidade
salvo, por bvio, a hiptese de outros rus ainda figurarem no polo passivo.36 Conforme
artigo 107 do Cdigo Penal.
1.4.2 Espcies/subdiviso de(a) ao penal de iniciativa pblica
A ao penal de iniciativa pblica se subdivide em duas espcies: incondicionada e

condicionada, e segundo o artigo 24 do CPP, ambas iniciam-se por meio de denncia.37
1.4.2.1 Ao penal de iniciativa pblica incondicionada
A ao penal de iniciativa pblica incondicionada a regra do sistema penal brasileiro,

sendo uma atribuio exclusiva do Ministrio Pblico (art. 129, I, CF).38
32
34
Habeas corpus n 104356, 1. Turma, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19 de outubro de
2010, e o Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 95141, 1. Turma, Relator: Min. Ricardo Lewandowski,
julgado em 06 de outubro de 2009.
35
PRADO, Amauri Ren do; BONILHA, Jos Carlos Mascari. Manual de processo penal: conhecimento e
36
Livraria do Advogado, 2007. p. 104-105.
37
33
O artigo 41 do CPP traa um rol de requisitos que devero conter na denncia, e a

ausncia de qualquer um desses elementos conduz inpcia da inicial acusatria, devendo o
juiz rejeit-la, conforme determina o art. 395, I, do CPP. Essa deciso produz apenas coisa
julgada formal, no impedindo nova acusao desde que satisfeito o requisito.39
1.4.2.2 Ao penal de iniciativa pblica condicionada
A ao penal de iniciativa pblica condicionada se difere da incondicionada pela

exigncia de que o ofendido (ou seu representante legal) faa uma representao (ou por
requisio do Ministro da Justia), para s aps o Ministrio Pblico poder oferecer a
denncia, segundo dispe o artigo 24 do CPP.40
Diz-se que esta ao penal pblica, porque promovida pelo rgo do Ministrio
Pblico; condicionada, porque este no poder promov-la sem que esteja satisfeita a
condio exigida pela lei.41
Podem ocorrer casos em que a ao penal proposta sem a representao, sobrevindo
uma nulidade absoluta, caso isto ocorra, a denncia dever ser rejeitada.
1.5 AO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA
Os delitos de ao penal de iniciativa privada so de iniciativa privada da vtima (ou

seu representante legal, ou sucessores), sendo exercida atravs de queixa-crime.42 Entende-se
por queixa a pea jurdica ofertada perante o magistrado para iniciar o processo penal em se
tratando de ao penal privada, por parte do ofendido ou seu representante legal.43
1.5.1 Regras que orientam a ao penal de iniciativa privada
38
39
40
41
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 357-358.
42
43
10
Assim como na ao penal de iniciativa pblica, na ao penal de iniciativa privada

tambm existem regras (o que alguns consideram princpios) que devem ser observados no
exerccio e desenvolvimento de tal ao.
1.5.1.1 Oportunidade e convenincia
Ao contrrio da ao penal de iniciativa pblica, esta ao regida pela oportunidade

e convenincia, isto , a vtima no est obrigada a exercer a ao penal, 44 pois no h
obrigatoriedade, mas sim uma faculdade, uma opo do ofendido - artigos 30, 33 e 34, todos
do CPP.
1.5.1.2 Disponibilidade
A ao penal de iniciativa privada plenamente disponvel, ou seja, este princpio

permite ao ofendido ou seu representante legal, dispor e abdicar da ao e do processo, ele
poder renunciar ao direito de ao, desistir do processo dando causa perempo (artigo 60,
CPP), bem como perdoar o ru (artigo 51 do CPP).
1.5.1.3 Indivisibilidade
Por indivisibilidade da ao entende-se que sendo vrias as pessoas que praticaram a
infrao penal, o ofendido, quando for oferecer queixa-crime, no poder eleger um s deles
[...], excluindo os demais co-autores ou partcipes, do polo passivo da ao penal.45
Remetemos o leitor ao penal de iniciativa pblica, onde exploramos mais o tema.
1.5.1.4 Intranscendncia
um princpio previsto constitucionalmente no rol de direitos fundamentais, artigo 5,

XLV, no poder a pena e a acusao passarem da pessoa do autor do fato. Conforme visto na
ao penal de iniciativa pblica.
44
45
11
1.5.2 Titularidade
Querelante o nome dado ao titular da queixa-crime, sendo o ru designado

querelado. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial,
o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo.46 Ou ainda, segundo o artigo 44 do CPP, a procurador com poderes
especiais.
1.5.3 Espcies de ao penal de iniciativa privada
A ao penal de iniciativa privada poder ser: originria ou comum, personalssima,

ou subsidiria da pblica.
1.5.3.1 Originria ou comum

A ao penal originria ou comum a ao penal de iniciativa privada tradicional,
sem qualquer especificidade, podendo ser ajuizada atravs da queixa, no prazo decadencial de
6 meses, pelo ofendido ou seu representante legal.47
1.5.3.2 Personalssima
Personalssima, conforme LOPES JUNIOR48, a ao penal de iniciativa privada
restrita iniciativa pessoal da vtima. Em qualquer hiptese, o direito de queixa
intransmissvel; ou seja, a incapacidade da vtima, bem como a sua morte, no autorizam o
incio da ao penal por terceiros; s vtima que incumbe o direito queixa-crime.49 O
nico exemplo que se tem no direito ptrio a ao penal no crime de induzimento a erro
essencial e ocultao de impedimento - pargrafo nico do artigo 236 do CP. 50
46
Artigo 31 do CPP. (BRASIL. Cdigo de Processo Penal. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia;
NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 557).
47
48
49
50
12
1.5.3.3 Subsidiria da pblica

Tambm conhecida por queixa substitutiva, segundo LOPES JUNIOR51, nos exige
maior ateno por ser uma legitimao extraordinria para o exerccio, por parte do ofendido,
da ao penal em crimes de iniciativa pblica.
Cabe ressaltar, que esta ao penal essencialmente pblica, sendo considerada
privada somente em razo de sua iniciativa (queixa), cuja origem a inrcia do Ministrio
Pblico. E s admissvel quando h desdia do Ministrio Pblico.52
A ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica uma garantia individual
fundamental, prevista no artigo 5, LIX, da Constituio Federal. Consagra-se ainda nos
artigos 29 do CPP, e 100, 3, do CP.53
A legitimidade ativa para o oferecimento da queixa subsidiria da vtima ou de
algum representante legal ou sucessor, no se admitindo a sua propositura por terceiro
interessado.54
2 DAS CONDIES DA AO PROCESSUAL PENAL

As condies da ao so os elementos e requisitos necessrios para que o juiz decida
do mrito da pretenso, aplicando o direito objetivo uma situao contenciosa.55 Essas
condies esto relacionadas com a pretenso que se deduz em juzo,56 faltando qualquer
um destes requisitos, o Juiz impede que esta relao prospere, ocorrendo carncia do
direito de ao.57
Conforme o pensamento majoritrio, estas condies da ao so requisitos para que
haja uma manifestao sobre o mrito da causa, no o integrando. 58 Pois antes de decidir do
51
52
53
54
55
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 1. ed. v. 1. So Paulo: Bookseller, 1997.
p. 292.
56
57
58
13
mrito, para julgar procedente ou improcedente a pretenso, o juiz examina se o processo est
regular.59 Aps isso, se regular o processo, passa a examinar as condies da ao.
Como dito anteriormente, o direito de ao um direito fundamental disposto no
artigo 5, XXXV, da Constituio Federal,60 e neste plano constitucional, o direito de ao
abstrato, indeterminado e incondicionado.61
Com isso, no se pode no plano constitucional falar em condies da ao, pois no
h como proibir ou impedir algum de ajuizar uma queixa-crime ou de o Ministrio Pblico
oferecer uma denncia.62
Cumpre destacar, como bem explica JARDIM63, que essas condies da ao no so
condies para a existncia do direito de agir, mas condies para o seu regular exerccio, 64
ao regular nascimento do processo. Como lembra, o direito de ao abstrato, por isso
existir sempre. No estando preenchidas estas condies mnimas e genricas teramos o
abuso desse direito trazido ao plano processual.
H, no entanto, um segundo momento, no mais constitucional, mas de natureza
processual penal, como explica LOPES JUNIOR65, no plano processual que se permite falar
em condies da ao, j que delas depende o nascimento do processo. ento neste plano
onde se efetiva ou no a tutela postulada.
2.1 CONDIES DA AO PENAL
Antes de entrarmos na exposio das condies da ao, cabe esclarecer que grande
parte da doutrina adota para o processo penal as mesmas condies da ao do processo civil,
59
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 1. ed. v. 1. Campinas: Bookseller, 1997.
p. 292.
60
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. (BRASIL. Constituio
Federal. (BRASIL. Constituio Federal de 1988. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI,
Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 9).
61
p. 289.
62
ARAGONESES ALONSO, Pedro. (Org.). Jaime Guasp Delgado: pensamiento y figura. Madrid, 2000, citado
por LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1.
63
JARDIM, Afrnio Silva. Ao penal pblica: princpio da obrigatoriedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001. p. 37.
64
2001. p. 37.
65
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 338-339.
14
fazendo apenas algumas adaptaes,66 so elas: possibilidade jurdica do pedido, legitimidade

para a causa (legitimatio ad causam) e interesse de agir (interesse legtimo).67 Havendo ainda
quem acrescentasse uma quarta condio, a justa causa, que conforme JARDIM, seria um
suporte probatrio mnimo que deve lastrear toda e qualquer acusao penal.68
2.2.1 Possibilidade jurdica do pedido
Enquanto condio da ao, por possibilidade jurdica do pedido entende-se que

ningum pode intentar uma ao sem que pea providncia que esteja, em tese, prevista, ou
que a ela bice no haja, no ordenamento jurdico material.69
Se por ventura o fato narrado na denncia ou queixa no puder ser enquadrado em um
tipo legal fato narrado for atpico -, estar ausente a possibilidade jurdica do pedido, pois o
que se pretende no admitido pelo ordenamento jurdico, ou seja, a aplicao de uma pena
pela prtica de um ato que no constitua infrao penal.70
2.2.2 Legitimidade para a causa
A legitimidade para a causa, ou legitimatio ad causa, legitimao de parte ou, ainda,

legitimidade ad causam, se refere titularidade da ao, sendo ela ativa ou passiva.71
No basta a existncia de um sujeito ativo e um sujeito passivo para que o provimento
de mrito seja alcanado, para isso, preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei,
partes legtimas, pois se tal no ocorrer o processo se extinguir sem julgamento do mrito.72
por meio do Ministrio Pblico rgo competente -, que o Estado sempre parte
legtima para agir, para promover a ao penal. No nosso ordenamento, o Ministrio Pblico
a parte legtima para promover a ao penal pblica, condicionada ou incondicionada.73
66
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ao penal: doutrina e jurisprudncia. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 181.
67
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 246.
68
2001. p. 37.
69
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10. ed. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
390.
70
71
72
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento. 49. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 65.
73
15
Cabendo ainda a legitimidade passiva a quem praticou o fato criminoso.74 O autor do

fato criminoso ser sempre o sujeito passivo ru da ao.
2.2.3 Interesse de agir
Antes de definirmos o interesse de agir, devemos ressaltar que h posicionamentos

diferentes sobre esta condio da ao.
Para alguns autores, o interesse de agir exige a presena do binmio necessidade +
utilidade. Enquanto outros dizem que o resultado o binmio necessidade + adequao.
Alguns ainda preferem condicion-lo a um trinmio: necessidade + utilidade + adequao.75
Para a grande parte dos autores, detecta-se o interesse de agir do rgo acusatrio
quando houver necessidade, adequao e utilidade para a ao penal.76 Desdobrando-se no
trinmio da necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse
material pretendido, e adequao causa, do procedimento e do provimento,77 para que
assim, haja a possibilidade da autuao da vontade do indivduo conforme os parmetros do
devido processo legal.
Por pensarmos diferente desta doutrina majoritria, adotamos o posicionamento do
renomado catedrtico LOPES JUNIOR78, por entender ele que as condies da ao
processual civil so inaplicveis ao processo penal, diferindo o processo penal por ser
marcado pelo princpio da necessidade, que no exigido pelo processo civil.
2.3 MAS AFINAL, QUAIS SO AS CONDIES DA AO?

Refere LOPES JUNIOR79, estar o processo penal assinalado pelo princpio da
necessidade, necessidade esta relacionada imposio da pena, que s pode ocorrer atravs
do processo. Para que possa ser aplicada pena ao delito deve-se ter um processo penal regular
74
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivany. Direito processual penal. v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p.
71.
75
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao: enfoque sobre o interesse de agir. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. p. 142.
76
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 192.
77
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 114.
78
79
16
e vlido. H assim, uma complementao entre delito, pena e processo, pois se excuido uno,
no pueden subsistir los otros dos; no hay delito sin pena y proceso; ni pena sin delito y
proceso, ni proceso penal sino para determinar el delito y actuar la pena.80
Perante esta inadequao, torna-se impossvel a aplicao das condies da ao do
processo civil ao processo penal, devendo-se buscar as condies da ao dentro do prprio
processo penal.81 Para isso, LOPES JUNIOR partiu do j revogado artigo 43 do CPP.
E deste artigo j revogado ele extraiu as condies da ao penal, quais sejam:
- prtica de fato aparentemente criminoso fumus commissi delicti;
- punibilidade concreta;
- legitimidade de parte;
- justa causa.82
2.3.1 Prtica de fato aparentemente criminoso fumus commissi delicti
Esta condio da ao estabelece que a acusao deve demonstrar a tipicidade
aparente da conduta83, ou seja, a conduta deve ser aparentemente tpica, ilcita e culpvel,
isto , no devem haver elementos probatrios que excluam a ilicitude, ou que excluam a
culpabilidade.84
Se houverem elementos probatrios indicando que o acusado agiu manifestamente sob
uma causa de excluso da ilicitude ou de culpabilidade, a denncia ou queixa deve ser
rejeitada com base no artigo 395, II, do CPP, tendo em vista a falta de uma condio da ao,
qual seja, a prtica de fato aparentemente criminoso.85
O problema limita-se ao carter probatrio e seu nvel de exigncia. A causa de
excluso deve ser manifesta.86 Se inexistir motivo fundamentado para que o processo siga
seu curso, uma vez que na esfera criminal sempre um constrangimento grave ser acusado
80
ORBANEJA, Emlio Gomez; QUEMADA, Vicente Herce. Derecho procesal penal. Madrid: Artes Graficas,
1981. p. 02.
81
82
83
84
85
86
17
formalmente da prtica de uma infrao penal, deve o juiz rejeitar a denncia ou queixa.87
Ou ainda arquivar, conforme pedido feito pelo Ministrio Pblico.
Devemos sempre nos recordar que a ao processual penal constitui um direito
potestativo, pblico, autnomo, abstrato, mas que exige a demonstrao de uma conexo
instrumental em relao ao caso penal.88
Claro est que se supe existente um estado de fato antijurdico, porque, se no
houver tal situao de fato contrria ao direito, ningum pode exercitar o direito de ao, que,
como vimos, instrumentalmente conexo a um caso concreto.89
Resume LOPES JUNIOR90 que, com a modificao introduzida pela Lei 11.719/08, a
questo deve ser analisada a partir do convencimento do juiz, pois no momento em que for
oferecida a denncia ou a queixa poder o juiz rejeit-la se estiver demonstrada causa de
excluso da ilicitude ou da culpabilidade, com fundamento no artigo 395, II, do CPP
(ausncia de condio da ao).
Agora, continua o autor, se este convencimento do juiz somente sobrevier aps a
resposta acusao, j tendo sido recebida a denncia ou a queixa, a deciso dever ser de
absolvio sumria, com base no artigo 397 do CPP.
2.3.2 Punibilidade concreta

A punibilidade concreta dispe que a pretenso persecutria [...] s deve ser iniciada
nos casos concretos em que o interesse pblico estatal na soluo [...] esteja presente, 91 pois
presente qualquer causa de extino da punibilidade no h motivos para o exerccio da
pretenso persecutria.92 Estando presente alguma causa de extino da punibilidade (artigo
107 do CP), a denncia ou queixa dever ser rejeitada ou o ru absolvido sumariamente,
conforme o momento em que seja reconhecida.93
87
88
89
90
91
92
93
18
2.3.3 Legitimidade de parte

Cabe ressaltar, que exceo do habeas corpus e da reviso criminal, o processo
penal brasileiro impe, como regra, a exigncia de que somente determinadas pessoas possam
promover a ao penal,94 ou seja, imposta a exigncia de legitimidade para a promoo.
Vale lembrar, que na ao penal de iniciativa pblica, promovida atravs de denncia,
o polo ativo cabe ao Ministrio Pblico, conforme o disposto no artigo 129, I, da Constituio
Federal, sendo ele o titular.95
J nas aes penais de iniciativa privada, nos termos dos artigos 30 e 31 do CPP, cabe
vtima ou seu representante legal o polo ativo, o oferecimento da queixa-crime.96
2.3.3.1 Legitimidade ativa

A legitimidade ativa o polo ocupado pelo titular da pretenso acusatria, isto , est
relacionada com a titularidade da ao penal, desde o ponto de vista subjetivo.97
No processo penal, esclarece LOPES JUNIOR98, que esta legitimidade ativa no
necessariamente decorre do interesse da parte, mas da sistemtica adotada pelo legislador,
sendo um imperativo legal, nos delitos de ao penal de iniciativa pblica, ao Ministrio
Pblico.
Cumpre ressaltar que embora o Ministrio Pblico possua legitimidade ativa, ele no
pode ser considerado o titular da relao de direito material suscitada no juzo penal.99 A
partir do momento em que o Estado retira do particular a possibilidade de resolver o conflito
de forma privada, se torna devedor da ao penal, e acaba por exercer uma funo no
interesse muito mais preventivo que necessariamente em favor de interesse prprio ou da
vtima do fato delituoso.
94
95
96
97
98
99
19
Do mesmo modo que o representante legal no substituto processual, e no o

porque o representante age em nome do representado, ao passo que, na substituio, o
substituto age em nome prprio.100
2.3.3.2 Legitimidade passiva

A legitimidade ser passiva em relao ao ru ou querelado, ou seja, em relao
quele que foi deduzida a pretenso acusatria,101 o ru deve ter praticado ou participado do
fato delituoso.
No polo passivo, em face do princpio da intranscendncia, deve estar a pessoa contra
a qual pesa a imputao, vale dizer, no parte legtima passiva aquele que no praticou a
conduta tpica.102
A imputao dirigida ao provvel autor do fato delituoso. Na denncia ou na queixa
no h necessidade de ser realizado um juzo de certeza, mas de verossimilhana da autoria.103
2.4 OUTRAS CONDIES DA AO PENAL
Ao lado destas condies genricas apresentadas anteriormente, existem alguns

requisitos que tambm condicionam a propositura da ao processual penal, so as
denominadas condies especficas ou de procedibilidade.104
Interpretando o, j revogado, artigo 43 em sua integralidade, segundo TOURINHO
FILHO105, notamos que aquelas condies do inciso III, in fine, condio exigida pela lei
para o exerccio da ao penal,106 seriam as condies especficas.
As principais condies de procedibilidade esto inseridas no artigo 24 do CPP, so
elas: a requisio do Ministro da Justia107 e a representao do ofendido ou de seu
representante, nos crimes de ao penal pblica condicionada.108
100
102
103
104
105
106
BRASIL. Cdigo de Processo Penal. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos
Santos; CSPEDES, Livia. (Colab.). Vade mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 628.
101
20
Alm da representao e da requisio do Ministro da Justia, a lei penal ou

processual penal tambm exige outras condies, por exemplo:109
- No caso do crime do artigo 236, pargrafo nico, do Cdigo Penal, em que se exige o
trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
- A entrada do agente no territrio nacional, nos casos de extraterritorialidade do artigo
7 do Cdigo Penal, entre outros.
Assim como ocorre nas condies da ao genricas, na ausncia de qualquer um
destes requisitos especficos, a denncia ou queixa dever ser rejeitada (artigo 395, II, do
CPP). Se aps instaurado o processo for percebida a falta de alguma destas condies, o
processo deve ser trancado por meio de habeas corpus, ou ainda, extinto pelo juiz numa
deciso terminativa.110
Caso ocorra a extino do processo pelo juiz, por meio de uma deciso terminativa,
no h julgamento do mrito, sendo assim, nada obsta que uma nova ao seja intentada
depois de suprimida essa falta ou satisfeita esta condio, desde que no tenha se operada a
prescrio ou a decadncia.111
3 JUSTA CAUSA
s trs condies da ao penal apresentadas anteriormente prtica de fato

aparentemente criminoso, punibilidade concreta e legitimidade de parte - acrescentamos a
ltima delas, a justa causa. Prevista no artigo 395, III, do CPP.
A justa causa foi includa de forma expressa neste artigo pela Lei 11.719/08, que
revogou o artigo 43 do CPP, porm, ao fazer isso, no afirmou que se tratava de uma
condio da ao e muito menos qual seria o seu significado.112
107
Como ocorre nos casos do artigo 7, 3, b, do Cdigo Penal e do artigo 145, pargrafo nico, do Cdigo
Penal. (OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.
96).
108
BRASIL. Cdigo de Processo Penal. CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana.
(Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 557.
109
110
111
112
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 102.
21
A justa causa, para alguns autores, estaria fora das condies da ao, sendo apenas
uma qualidade. A seguir veremos algumas teorias atinentes aos diversos posicionamentos.
3.1 A BUSCA DO CONCEITO DE JUSTA CAUSA A PARTIR DAS DIFERENTES

DOUTRINAS
Dentre as diversas doutrinas referentes ao conceito e enquadramento da justa causa,

abordaremos aos que se referem justa causa como interesse de agir (fumus bonni iuris),
prova da existncia de hiptese delitiva e indcios de sua autoria, como uma questo de
mrito, quarta condio da ao, condio de procedibilidade, sntese das condies da ao,
como possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir, ou ambos, e demais posies.
3.1.1 Justa causa como interesse de agir fumus bonni iuris
Dos diversos posicionamentos existentes sobre a justa causa, dentre eles, o adotado
por grande parte da doutrina, de que justa causa no se confundiria com condio da ao,
mas estaria identificada com o fumus bonni iuris, pois preciso que haja a fumaa do bom
direito, para que a ao penal tenha condies de viabilidade.113
Este fumus bonni juris caracterizaria o legtimo interesse para a denncia. Havendo
assim, a identificao da justa causa com o interesse de agir.114 Para Frederico Marques ela
seria o meio trmo (que tambm o justo trmo). [...] aqule fumus bonni juris a que
aludimos, para assim verificar se o Estado tem legtimo interesse na propositura da ao
penal. Se o entender inexistente, a denncia ser inepta115 por faltar uma das condies (o
interesse de agir).116
113
MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p.
147.
114
72.
115
No h que se confundir a inpcia formal com a inpcia material. A primeira diz respeito aos requisitos da
denncia [...]. A segunda concerne plausibilidade (viabilidade) da ao proposta, isto , ausncia de justa
causa (de dados probatrios mnimos). Quem oferece uma queixa ou uma denncia sem nenhum embasamento
probatrio carecedor da ao, porque inepta materialmente a pea acusatria. (GOMES, Luiz Flvio;
BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: conceito e natureza jurdica. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 91, n. 805, p. 472-478, nov. 2002).
116
MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p.
148.
22
O legtimo interesse ento a causa do pedido, ausente o interesse de agir, falta justa
causa para a propositura da ao penal.117
A posio de Frederico Marques nos parece hoje ser defendida por TOURINHO
FILHO, a justa causa estaria ligada ao interesse de agir, pois o interesse legtimo ou
interesse de agir descansa na idoneidade do pedido, [...] o titular da ao deve formular um
pedido idneo, arrimado em elementos que convenam o Magistrado da seriedade do que se
pede.118
No havendo demonstrabilidade de uma transgresso tpica e indcios, mais ou menos
razoveis, de que o indivduo apontado foi seu autor, o pedido de tutela jurisdicional ser
inadequado, incapaz de provocar a jurisdio,119 e faltar justa causa ou interesse de agir.
E assim, se identifica o fumus boni iuris com o interesse de agir no processo penal:
como justa causa, o legtimo interesse constituiria uma condio legal para a propositura de
ao penal.
3.1.2 Justa causa prova da existncia de hiptese delitiva e prova/indcios de sua
autoria
Com um raciocnio prximo do anterior, CRREA traz o conceito de justa causa

assentado em dois slidos pilares: a) na prova da existncia de uma hiptese delitiva; e b) na
prova ou, pelo menos, em indcios idneos de sua autoria.120
Antes de qualquer explicao, cabe ressaltar que os indcios idneos ou suficientes
esto para a autoria, pois para o fato necessrio prova e no indcio.121
O conceito de justa causa trazido pelo autor baseado naquele recomendado pela
Associao Brasileira dos Advogados Criminalistas e referendado pela Associao Americana
de Juristas (Carta de Gramado, de 02-07-95, in Jornal do Criminalista/ACRIERGS,
01/08), que assim dispe: Justa causa, como condio primeira para o exerccio da ao
117
p. 294.
118
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p.
248.
119
MOSSIN, Herclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal: luz da doutrina e da
jurisprudncia. So Paulo: Manole, 2005. p. 114.
120
CORRA, Plnio de Oliveira. Teoria da Justa Causa: anlise do sistema processual penal brasileiro com vista
ordem jurdica dos pases da Amrica Latina. AJURIS, Porto Alegre, v. 24, n. 70, p. 266-280, jul. 1997.
121
CORREA, Plnio de Oliveira. Conceito de Justa Causa. In: WUNDERLICH, Alexandre. (Org.). Escritos de
Direito e Processo Penal: em Homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
p. 247-262.
23
penal, consiste na prova induvidosa da existncia de uma hiptese delitiva e, pelo menos, em
indcios idneos de sua autoria. (P.O.C., in RSP, 111/59, FUNCEP)122
A justa causa [...] consiste na obrigatoriedade de que exista, no momento do
ajuizamento da ao, prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos, indcios de
autoria, de modo a existir fundada suspeita acerca da prtica de um fato de natureza
penal. Em outros termos, preciso que haja provas acerca da possvel existncia de
uma infrao penal e indicaes razoveis do sujeito que tenha sido o autor desse
delito.123
3.1.3 Justa causa - uma questo de mrito
Diferentemente de Jos Frederico Marques, Ada Pellegrini Grinover entende que

fumus bonni juris entendido como justa causa seria uma questo de mrito, ou seja, de
procedncia ou viabilidade do pedido. A justa causa, em sntese, no pertenceria ao mbito
das condies da ao. Estaria atrelada prpria viabilidade do pedido.124
Para a autora, o interesse de agir no condio de exerccio da ao penal, por ser
inerente a toda acusao, inerente ao prprio direito de ao.125
O fumus boni iuris diz respeito improcedncia, no inadmissibilidade do pedido,
sendo elemento pertencente ao direito material e no ao direito de ao, [...] matria de
mrito, e no condio de ao.126
3.1.4 Justa causa quarta condio da ao
Dos diversos posicionamentos sobre a justa causa, cabe destacar dentre eles, o
defendido por JARDIM e adotado por ns, de que a justa causa seria uma quarta condio da
ao, uma condio autnoma - independente das demais.127
No mesmo diapaso MIRABETE refere: Parece-nos [...] mais aceitvel a posio de
Afrnio Silva Jardim, que afirma existir na ao penal uma quarta condio da ao.128
Adiante veremos esta posio de forma mais detalhada.
122
123
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 144.
124
GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao penal: uma tentativa de reviso. So Paulo: Bushatsky,
1977. p. 121-123.
125
1977. p. 109.
126
1977. p. 195.
127
128
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 91.
24
3.1.5 Justa causa condio de procedibilidade
J Luiz Flvio explica tratar-se a justa causa de uma condio de procedibilidade,

refere o autor que
para alm das condies e pressupostos eminentemente formais e processuais [...] o
exerccio regular do direito de ao ainda est sujeito a outros requisitos que
tambm se denominam condies de procedibilidade. Dentre tantas condies de
procedibilidade concernentes ao exerccio regular do direito de ao penal [...],
destaca-se a necessidade de justa causa, que, assim, configura requisito substancial
(um plus) do exerccio regular do direito de ao.129
Deste ponto de vista, trata-se a justa causa de um requisito para o exerccio do direito
de ao, facilmente inserido na brecha: faltar condio exigida pela lei para o exerccio da
ao penal,130 parte final do inciso III do j revogado artigo 43 do Cdigo de Processo
Penal.131
3.1.6 Justa causa sntese das condies da ao
Posio distinta a adotada por MOURA, de que a justa causa no constitui condio
da ao, mas a falta de qualquer uma das apontadas condies implica falta de justa
causa.132 E, posteriormente, explica a autora
a anlise da justa causa, vale dizer, da justa razo ou da razo suficiente para a
instaurao da ao penal, no se faz apenas de maneira abstrata [...], mas tambm, e
principalmente, calcada na conjugao dos elementos [...] que demonstrem a
existncia de fundamento de fato e de Direito, a partir do caso concreto. Diz
respeito, portanto, e de forma prevalecente, ao mrito. Da afirmamos no constituir
ela condio da ao penal, nem de procedibilidade.133
Nesse mesmo sentido SOUZA explica que a expresso falta de justa causa vem se
apresentando como um nome capaz de designar situaes que comprometem a viabilidade do
processo penal, dentre elas a falta de condio de procedibilidade ou de condio da ao,
129
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: conceito e natureza jurdica.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 805, p. 472-478, nov. 2002.
130
BRASIL. Cdigo de Processo Penal. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos
Santos; CSPEDES, Livia. (Colab.). Vade mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 628.
131
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao cdigo de processo penal. v. 1. t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1956. p. 88.
132
133
25
funcionando como um rtulo para as causas de rejeio da denncia ou queixa. Mero rtulo
que no transforma a justa causa numa condio especfica da ao ou de procedibilidade.134
3.1.7 Justa causa possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir, ou ambos?
Para Lus Renato Ferreira da Silva a justa causa no seria uma nova condio da ao
penal, mas se aglutinam, sob nova figura jurdica (ou, qui, apenas novo nomem juris), duas
condies preexistentes: a possibilidade jurdica do pedido e o interesse de agir.135
Deste modo, a justa causa estaria inserida como uma das condies genricas da ao,
devido ao disposto no j revogado, artigo 43, III, do CPP, por esta ampla porta adentra a
justa causa,136 mencionando ainda a adeso desta, de forma expressa pelo artigo 44, 1, da
Lei 5.250/67.
3.1.8 Demais posies

H ainda quem afirme que a falta de criminalidade do fato que se imputa ao paciente
o caso tpico de falta de justa causa.137 Sendo assim entendida a justa causa como uma
indicao da criminalidade do fato que se imputa ao acusado.
A posio adotada por AZEVEDO de que no haver justa causa quando o fato
constante da acusao, queixa ou denncia, e considerado delituoso, no constituir crime, em
tese.138 Entendida assim como fato tpico, em tese.
O que importante deixar claro, que a falta de justa causa para a ao penal
constitui tema que, at o momento, no encontrou uma frmula definidora explcita tida
134
SOUZA, Jos Barcelos de. Direito processual civil e penal: nulidades, saneamento do processo, pressupostos
processuais, condies da ao, condies de procedibilidade, falta de justa causa no processo penal. 1. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1995. p. 78.
135
SILVA, Lus Renato Ferreira da. A justa causa como condio para o exerccio da ao penal. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 655, n. 79, p. 403-405, maio 1990.
136
SILVA, Lus Renato Ferreira da. A justa causa como condio para o exerccio da ao penal. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 655, n. 79, p. 403-405, maio 1990.
137
ESPNDOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro. 4. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Borsoi,
1956. p. 144, citado por CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de et al. Justa Causa PenalConstitucional. Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, v. 3, n. 11, p. 30-60, out/dez. 2003.
138
AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Curso de direito judicirio penal. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1958.
p. 388.
26
como satisfatria. E isso, por certo, em razo da multifariedade encontradia no conceito de

justa causa.139
Bem como j referia Oliveira Machado: Justa causa no pde ser definida em
absoluto. Depende da intelligente e escrupulosa apreciao do juiz [...].140
Para ns, a justa causa quarta condio da ao - est relacionada existncia de
indcios razoveis de autoria e materialidade e ao controle processual do carter fragmentrio
da interveno, pois se identifica com a existncia de uma causa jurdica e ftica que legitime
e justifique a acusao (e a prpria interveno penal).141 Adiante veremos mais
detalhadamente nosso pensamento.
3.2 EXISTNCIA DE INDCIOS RAZOVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE

Explica LOPES JUNIOR142 que a acusao deve estar carregada com os elementos
probatrios geralmente extrados da investigao preliminar que fundamentem a admisso
da acusao devido ao carter infamante do processo penal em si, em que o simples fato de
estar sendo processado j significa uma grave pena imposta ao indivduo.143
Caso no sejam suficientes os elementos probatrios - trazidos pela acusao - para
justificar a abertura do processo penal, o juiz deve rejeitar a acusao.144
Cumpre esclarecer que no se deve confundir a exigncia destes indcios suficientes de
autoria com prvio indiciamento em inqurito policial, procedimento administrativo
dispensvel, como cedio, quando o Ministrio Pblico ou o querelante disponham de
outros elementos que os habilitem propositura da ao penal.145
Tambm destacamos a diferena entre a existncia de indcios razoveis de autoria e
materialidade da prtica de fato aparentemente criminoso - fumus commissi delicti condio
da ao. Na primeira condio da ao h a exigncia de fumaa da prtica do crime, ou seja,
139
FALTA DE JUSTA CAUSA. In: FRANA, R. Limongi. Enciclopdia saraiva do direito. v. 36. So Paulo:
Saraiva, 1977. p. 253.
140
MACHADO, Joaquim de Oliveira. O habeas-corpus no Brazil: recurso popular e protector liberdade
individual. Rio de Janeiro: Casa dos Editores Proprietrios Eduardo & Henrique Laemmert, 1878. p.101.
141
142
143
71.
144
145
Livraria do Advogado, 2007, p. 91.
27
a conduta praticada deve apresentar-se como aparentemente tpica, ilcita e culpvel. Aqui por
outro lado, nossa anlise se fixa na existncia de elementos de comprovem a autoria e a
materialidade.146
H a exigncia de um suporte probatrio mnimo que deve lastrear toda e qualquer
acusao penal.147 O inqurito policial ou as peas de informao que devem acompanhar a
acusao penal que nos fornecem tal prova, como demonstram os artigos 12, 39, 5, e 46,
1, do CPP.148
Como se sabe, a simples instaurao do processo penal j atinge o chamado status
dignitatis do ru.149 Ento, para evitar que a acusao seja temerria ou leviana que se
exige que ela venha lastreada em um mnimo de prova. Este suporte probatrio mnimo se
relaciona com os indcios da autoria, existncia material de uma conduta tpica.150
Agora, promover a instaurao de processo penal sem indcios razoveis de autoria e
materialidade, destituda de qualquer suporte ftico, afrontaria no s o princpio da
presuno de inocncia, disposto no artigo 5, LVII, da Constituio Federal, de mbito
constitucional brasileiro, como tambm, no plano internacional, a Universal Declaration of
Human Rights, no artigo 11.151
Com isso, diz-se que somente h justa causa para ao penal quando estiverem
presentes os elementos que demonstram a existncia da infrao penal e a sua provvel
autoria, mediante um suporte probatrio mnimo que d amparo, sustentao acusao
formulada.152
Em Portugal, no Cdigo de Processo Penal - Decreto-Lei 78 de 17/2/1987 - nota-se
facilmente este posicionamento no artigo 283.153
Se por ventura o Ministrio Pblico no encontrar, dentro de todos elementos dos
quais disponha, um lastro mnimo de provas suficientes para dar incio a ao penal, poder
requerer o arquivamento do inqurito ou de quaisquer peas de informao.154
146
147
148
149
150
151
152
CAMPIOTTO, Rosane Cima. Ao penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007. p. 27.
153
1- Se durante inqurito tiverem sido recolhidos indcios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o
seu agente, o Ministrio Pblico, no prazo de 10 dias, deduz acusao contra aquele. 2- Consideram-se
suficientes os indcios sempre que deles resultar uma possibilidade razovel de ao arguido vir a ser aplicada, por
fora deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurana. (PORTUGAL. Cdigo de Processo Penal.
Artigo 283. Disponvel em: <http://www.legix.pt/docs/CPP.pdf> Acesso em: 14 abr. 2012).
28
3.3 CONTROLE PROCESSUAL DO CARTER FRAGMENTRIO DA INTERVENO

O carter fragmentrio do Direito Penal significa que o Direito Penal no deve
sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to-somente aquelas condutas
mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes. 155 Esta
fragmentariedade decorrente do princpio da interveno mnima e da reserva legal.
Esto aqui situadas as questes atinentes insignificncia ou a bagatela. Porm, nada
obsta que o juiz as analise baseado na primeira condio da ao prtica de fato
aparentemente criminoso ou ainda, atrelado a proporcionalidade, pois quando fizer isto
estar atuando na justa causa para a ao processual penal.156
Cumpre referir a lacuna existente no que pertine a absolvio sumria, o artigo 397 do
CPP no prev, dentre suas hipteses, a falta de justa causa, fazendo com que ela seja analisa
em somente um momento no recebimento da denncia e no em dois momentos no
recebimento da denncia e aps a resposta acusao -, como ocorre com as demais
condies da ao.157
E se aps a resposta acusao o juiz se convencer de que no h justa causa?
LOPES JUNIOR158 trabalha hipteses cabveis, podendo o juiz:
- anular a deciso de recebimento e, em seguida, decidir pela rejeio da denncia, nos
termos do artigo 395, III, do CPP;
- aps o recebimento da acusao, decretar a deciso de absolvio sumria aplicandose, por analogia, o artigo 397, III, do CPP;
- proferir uma deciso de extino do processo sem julgamento de mrito.
Outra opo o trancamento da ao penal por falta de justa causa, um
constrangimento ilegal sanvel por via de habeas corpus,159 conforme dispe o artigo 648, I
do CPP: A coao considerar-se- ilegal: I quando no houver justa causa.160
154
ACOSTA, Walter P. O processo penal: teoria, prtica, jurisprudncia, organogramas. 13. ed. Rio de Janeiro:
Editora do Autor, 1978. p. 157.
155
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 13. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 15.
156
LOPES JUNIOR. Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. v. 1.
157
158
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 351-352.
159
JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo de processo penal anotado. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 63.
160
CRIA, Luiz Roberto; CSPEDES, Lvia; NICOLETTI, Juliana. (Colab.). Vade mecum compacto. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012. p. 604.
29
Destaca MOURA que no mbito do habeas corpus deve ser realizado o cotejo dos
elementos colhidos na fase pr-processual, ainda que documentalmente (deve ser prova prconstituda), com a acusao formulada em juzo, sob pena de perpetuar-se a coao ilegal
(com a manuteno do processo sem justa causa) cometendo notria injustia.161
CONSIDERAES FINAIS
Pelo presente trabalho, procuramos demonstrar a grande divergncia encontrada no

conceito e no enquadramento da justa causa como condio autnoma da ao. Para isto, alm
da anlise de doutrina e legislao, brasileiras e estrangeiras, apresentamos as diversas
posies existentes, de modo a comprovar, inclusive por meio de jurisprudncia, a impreciso
que permeia o conceito de justa causa.
Dentre os assuntos abordados estava a ao processual penal como um direito
potestativo de acusar, pblico, autnomo, abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso
penal, pois atravs desta explicao chegamos aos tipos de ao - ao penal de iniciativa
pblica e ao penal de iniciativa privada - e demonstramos em que casos so utilizadas a
denncia ou a queixa - tendo em vista que a justa causa se enquadra como um dos requisitos
para seu recebimento.
Impende salientar que esta inexatido tambm recai sobre as condies da ao.
Debruamo-nos sobre o tema com a finalidade de esclarecer o porqu de no se utilizar as
condies da ao processual civil ao processo penal tendo em vista que no h o que se
falar em pretenso punitiva no primeiro nem lide no segundo, e que este regido pelo
princpio da necessidade, algo que o processo civil desconhece.
J no segundo captulo, buscamos as condies da ao processual penal dentro do
prprio processo penal a partir do j revogado artigo 43 e conclumos serem quatro as
condies da ao: prtica de fato aparentemente criminoso fumus commissi delicti -,
punibilidade concreta, legitimidade de parte, e justa causa.
O que nos cumpre destacar, porm, que sob esse prisma, soa-nos ilgica a atual
disposio do art. 395 do CPP. Deve-se rejeitar a denncia ou queixa se faltar condio para o
exerccio da ao penal (inciso II) ou faltar justa causa para o exerccio da ao penal (inciso
161
30
III).162 Tendo em vista que um inciso se reputa ao outro estando a justa causa, inciso III,
inserida no inciso II. Assim, faltando justa causa no haver uma das condies da ao.
De todo o estudo realizado, extramos o entendimento de que apesar dos juristas que
buscam estudar o tema tratarem a justa causa ou como condio da ao, de procedibilidade,
como uma questo de mrito, sntese das condies da ao, entre tantos outros, via de regra,
ela apresenta um contedo muito similar, qual seja, a justa causa consistente num lastro
probatrio mnimo necessrio para amparar toda e qualquer acusao.
REFERNCIAS
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Curso avanado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed.
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1

A JUSTA CAUSA NO PROCESSO PENAL1

Palavras-chave: PROCESSO PENAL. AO PROCESSUAL. JUSTA CAUSA.

A presente pesquisa visa a compreenso do instituto da justa causa no processo penal

Os litgios afetavam e afetam excessivamente a segurana da ordem jurdica, ento,

Cabe ressaltar que ao se tratar da definio de ao dentro do processo penal, deve-se

el poder jurdico de promover la actuacin jurisdiccional a fin de que el juzgador

1.3 NATUREZA JURDICA DA AO PROCESSUAL PENAL

1.3.1 Direito potestativo de acusar

A ao penal gera ao imputado uma situao de sujeio, pois no momento em que se

1.3.2 Carter pblico da ao processual penal

O carter pblico da ao processual penal claro. Diz-se ser um direito pblico

O prprio artigo 100 do CP estabelece a regra, a ao penal pblica. 14 Por isso no

Deste modo, o correto seria ento, classificar-se acusao pblica e acusao

O carter autnomo da ao processual penal surge da separao do direito processual

1.3.4 Abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal

instrumento de apurao do fato, mas se encontra rigorosamente condicionado observao

1.4 TIPOS DE AO PENAL

Conforme j dito anteriormente, a ao penal, conforme o delito, pode ser classificada

1.4.1 Ao penal de iniciativa pblica

A ao penal de iniciativa pblica deve obedecer a algumas regras ou princpios para

1.4.1.1 Princpio da oficialidade ou investidura

Cabe ao Ministrio Pblico, sendo esta sua atribuio, a ao penal de iniciativa

1.4.1.2 Princpio da obrigatoriedade ou legalidade

O princpio da obrigatoriedade traduz-se na obrigao do Ministrio Pblico de

1.4.1.3 Princpio da indisponibilidade

O princpio da indisponibilidade refere que alm de obrigado a denunciar, ou pedir o

1.4.1.4 Princpio da indivisibilidade

deve-se entender a impossibilidade de se fracionar a persecuo penal, isto , de se

O princpio da indivisibilidade no tem aplicao pacfica na ao penal de iniciativa

1.4.1.5 Princpio da intranscendncia

O princpio da intranscendncia dispe que a acusao no pode passar da pessoa do

1.4.2 Espcies/subdiviso de(a) ao penal de iniciativa pblica

A ao penal de iniciativa pblica se subdivide em duas espcies: incondicionada e

1.4.2.1 Ao penal de iniciativa pblica incondicionada

A ao penal de iniciativa pblica incondicionada a regra do sistema penal brasileiro,

O artigo 41 do CPP traa um rol de requisitos que devero conter na denncia, e a

1.4.2.2 Ao penal de iniciativa pblica condicionada

A ao penal de iniciativa pblica condicionada se difere da incondicionada pela

1.5 AO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA

Os delitos de ao penal de iniciativa privada so de iniciativa privada da vtima (ou

1.5.1 Regras que orientam a ao penal de iniciativa privada

Assim como na ao penal de iniciativa pblica, na ao penal de iniciativa privada

1.5.1.1 Oportunidade e convenincia

Ao contrrio da ao penal de iniciativa pblica, esta ao regida pela oportunidade

A ao penal de iniciativa privada plenamente disponvel, ou seja, este princpio

um princpio previsto constitucionalmente no rol de direitos fundamentais, artigo 5,

Querelante o nome dado ao titular da queixa-crime, sendo o ru designado

1.5.3 Espcies de ao penal de iniciativa privada

A ao penal de iniciativa privada poder ser: originria ou comum, personalssima,

1.5.3.1 Originria ou comum

1.5.3.3 Subsidiria da pblica

2 DAS CONDIES DA AO PROCESSUAL PENAL

2.1 CONDIES DA AO PENAL

fazendo apenas algumas adaptaes,66 so elas: possibilidade jurdica do pedido, legitimidade

2.2.1 Possibilidade jurdica do pedido

Enquanto condio da ao, por possibilidade jurdica do pedido entende-se que

2.2.2 Legitimidade para a causa

A legitimidade para a causa, ou legitimatio ad causa, legitimao de parte ou, ainda,

Cabendo ainda a legitimidade passiva a quem praticou o fato criminoso.74 O autor do

2.2.3 Interesse de agir

Antes de definirmos o interesse de agir, devemos ressaltar que h posicionamentos

2.3 MAS AFINAL, QUAIS SO AS CONDIES DA AO?

2.3.2 Punibilidade concreta