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O art.

28 da Nova Lei de Drogas na viso do


Supremo Tribunal Federal- Por Renato Marco
1. Introduo
Uma das questes propostas pela nova Lei de Txicos determina saber se ocorreu ou no
descriminalizao, diante do novo tratamento penal conferido s condutas reguladas no
art. 28 (caput e 1).
Luiz Flvio Gomes foi quem primeiro escreveu sobre o assunto.
Entende o jurista que o legislador aboliu o carter criminoso da posse de drogas para
consumo pessoal [1], lastreando seu convencimento no fato de que a Lei de Introduo ao
Cdigo Penal brasileiro, em seu art. 1 dispe que: Considera-se crime a infrao penal a
que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao a que a lei comina,
isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.
Segue o jurista: Ora, se legalmente (no Brasil) crime a infrao penal punida com
recluso ou deteno (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), no h
dvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser crime
porque as sanes impostas para essa conduta (advertncia, prestao de servios
comunidade e comparecimento a programas educativos art. 28) no conduzem a
nenhum tipo de priso. Alis, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser
contraveno penal (que se caracteriza pela imposio de priso simples ou multa). Em
outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de
droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de infrao penal porque de modo
algum permite a pena de priso. E sem pena de priso no se pode admitir a existncia de
infrao penal no nosso Pas. [2].
E arremata: Diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para
consumo pessoal passou a configurar uma infrao sui generis. [3]
2. Nossa posio a respeito do tema
Ousamos divergir.
Conforme anotamos em outro trabalho [4], no obstante as lcidas ponderaes acima
transcritas, estamos convencidos de que no ocorreu descriminalizao.
certo que o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro bastante objetivo e
esclarecedor naquilo que pretende informar. Contudo, preciso ter em conta que o Cdigo
Penal brasileiro de 1940 e, portanto, elaborado sob o domnio de tempos em que nem
mesmo as denominadas penas alternativas se encontravam na Parte Geral do Cdigo
Penal da forma como foram postas com a reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209, de 13-71984), e menos ainda com o status que passaram a ser tratadas com o advento da Lei n.
9.714/98. O Direito Penal daquela poca era outro, bem diferente do que agora se busca
lapidar, e bem por isso a definio fechada e j desatualizada do art. 1 da Lei de
Introduo ao Cdigo Penal no resolve a questo, segundo entendemos.

As molduras estreitas que decorrem do referido dispositivo legal no permitem uma melhor
viso da realidade atual e, em decorrncia, no se prestam a uma completa, acabada e
irretocvel classificao do que seja ou no crime ou contraveno, nos limites que a Lei
de Introduo cuidou de definir.
A ausncia de cominao privativa de liberdade no afasta, nos tempos de hoje, a
possibilidade de a conduta estar listada como crime ou contraveno.
Em tempos de responsabilidade penal da pessoa jurdica, de novas discusses acerca da
responsabilidade objetiva e outros tantos temas, a definio acima apontada se mostra
incompatvel com o Direito Penal do sculo XXI.
poca em que elaborada, nem se cogitava da aplicao de outra pena, no privativa de
liberdade, como pena principal, para qualquer crime, da o diminuto alcance da definio
que decorre da Lei de Introduo, que era perfeita para seu tempo.
H que levar em conta, ainda, que o art. 28 se encontra no Ttulo III (Das Atividades de
Preveno do Uso Indevido, Ateno e Reinsero Social de Usurios e Dependentes de
Drogas), Captulo III, que cuida Dos Crimes e das Penas, e que a Lei n. 11.343/2006, lei
federal e especial que , cuidou de apontar expressamente tratar-se de crimes as figuras
do art. 28 (caput e 1), no obstante a ausncia de qualquer pena privativa de liberdade
cominada.
3. A viso do Supremo Tribunal Federal.
A 1 Turma do Supremo Tribunal Federal cuidou do assunto no dia 13 de fevereiro de
2007, ao apreciar o RE 430105/QO/RJ, de que foi relator o Min. Seplveda Pertence, e se
posicionou em conformidade com nosso entendimento:
A Turma, resolvendo questo de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006
(Nova Lei de Txicos) no implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para
consumo pessoal, ento previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso
extraordinrio em que o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro alegava a
incompetncia dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16
da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo
crime sob a gide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalizao, cuja
caracterstica marcante seria a excluso de penas privativas de liberdade como sano
principal ou substitutiva da infrao penal. Afastou-se, tambm, o entendimento de parte
da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infrao penal sui generis, pois esta
posio acarretaria srias conseqncias, tais como a impossibilidade de a conduta ser
enquadrada como ato infracional, j que no seria crime nem contraveno penal, e a
dificuldade na definio de seu regime jurdico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o
art. 1 do DL 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes
Penais) seria bice a que a novel lei criasse crime sem a imposio de pena de recluso
ou de deteno, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critrio para a distino
entre crime e contraveno, o que no impediria que lei ordinria superveniente adotasse

outros requisitos gerais de diferenciao ou escolhesse para determinado delito pena


diversa da privao ou restrio da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da
Nova Lei de Txicos no sejam inequvocos, no se poderia partir da premissa de mero
equvoco na colocao das infraes relativas ao usurio em captulo chamado Dos
Crimes e das Penas. Por outro lado, salientou-se a previso, como regra geral, do rito
processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei
11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrio da pretenso punitiva e que j
transcorrera tempo superior a esse perodo, sem qualquer causa interruptiva da
prescrio, reconheceu-se a extino da punibilidade do fato e, em conseqncia,
concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinrio (STF, 1 Turma, RE 430105
QO/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Braslia, 12 a 23 de
fevereiro de 2007).
4. Concluso
Pelas razes que sustentamos, estamos certos de que o entendimento adotado pela E.
Suprema Corte, conforme acima indicado, o que deve prevalecer.
[1] Luiz Flvio Gomes, Alice Bianchini, Rogrio Sanches Cunha e William Terra de Oliveira,
Nova Lei de Drogas comentada, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 109.
[2] Ob. Cit., p. 110.
[3] Ob. Cit., p. 110.
[4] Txicos Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 anotada e interpretada, Saraiva, 4
ed., 2007.