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As molduras estreitas que decorrem do referido dispositivo legal no permitem uma melhor
viso da realidade atual e, em decorrncia, no se prestam a uma completa, acabada e
irretocvel classificao do que seja ou no crime ou contraveno, nos limites que a Lei
de Introduo cuidou de definir.
A ausncia de cominao privativa de liberdade no afasta, nos tempos de hoje, a
possibilidade de a conduta estar listada como crime ou contraveno.
Em tempos de responsabilidade penal da pessoa jurdica, de novas discusses acerca da
responsabilidade objetiva e outros tantos temas, a definio acima apontada se mostra
incompatvel com o Direito Penal do sculo XXI.
poca em que elaborada, nem se cogitava da aplicao de outra pena, no privativa de
liberdade, como pena principal, para qualquer crime, da o diminuto alcance da definio
que decorre da Lei de Introduo, que era perfeita para seu tempo.
H que levar em conta, ainda, que o art. 28 se encontra no Ttulo III (Das Atividades de
Preveno do Uso Indevido, Ateno e Reinsero Social de Usurios e Dependentes de
Drogas), Captulo III, que cuida Dos Crimes e das Penas, e que a Lei n. 11.343/2006, lei
federal e especial que , cuidou de apontar expressamente tratar-se de crimes as figuras
do art. 28 (caput e 1), no obstante a ausncia de qualquer pena privativa de liberdade
cominada.
3. A viso do Supremo Tribunal Federal.
A 1 Turma do Supremo Tribunal Federal cuidou do assunto no dia 13 de fevereiro de
2007, ao apreciar o RE 430105/QO/RJ, de que foi relator o Min. Seplveda Pertence, e se
posicionou em conformidade com nosso entendimento:
A Turma, resolvendo questo de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006
(Nova Lei de Txicos) no implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para
consumo pessoal, ento previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso
extraordinrio em que o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro alegava a
incompetncia dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16
da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo
crime sob a gide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalizao, cuja
caracterstica marcante seria a excluso de penas privativas de liberdade como sano
principal ou substitutiva da infrao penal. Afastou-se, tambm, o entendimento de parte
da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infrao penal sui generis, pois esta
posio acarretaria srias conseqncias, tais como a impossibilidade de a conduta ser
enquadrada como ato infracional, j que no seria crime nem contraveno penal, e a
dificuldade na definio de seu regime jurdico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o
art. 1 do DL 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes
Penais) seria bice a que a novel lei criasse crime sem a imposio de pena de recluso
ou de deteno, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critrio para a distino
entre crime e contraveno, o que no impediria que lei ordinria superveniente adotasse